BVwG W131 2179704-2

Spruch:

W131 2179704-2/40E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und durch die fachkundigen Laienrichter Mag Franz PACHNER (als Beisitzer der Auftraggeberseite) und MMag Dr Annemarie MILLE (als Beisitzerin der Auftragnehmerseite) betreffend das Vergabeverfahren der Republik Österreich (Bund), Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (= AG) "Soldatenmodernisierung Schutzbrille: offen – und Schutzbrille:

geschlossen (Rahmenabrufvertrag)", dieses Vergabeverfahren bezeichnet in der Ausscheidensentscheidung zB auch als "SCHUTZBRILLE: offen – und SCHUTZBRILLE : geschlossen (Rahmenabrufvertrag)", über den beim Bundesverwaltungsgericht zu W131 2179704-2 protokollierten Antrag der anwaltlich vertretenen XXXX (= ASt) auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 04.12.2017, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16.01.2018, wie am 16.01.2018 mündlich verkündet und hiermit schriftlich ausgefertigt, zu Recht erkannt:

A)

Der Nachprüfungsantrag, gerichtet auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die AG führt das im Entscheidungskopf ersichtliche Vergabeverfahren als Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch, nachdem zuvor bereits ein vorab bekanntgemachtes Vergabeverfahren widerrufen werden musste.

2. Am 04.12.2017 versandte die AG die in diesem Nachprüfungsverfahren angefochtene Ausscheidensentscheidung, die die ASt mit Nachprüfungsantrag vom 14.12.2017 bekämpfte. Am 14.12.2017 langte beim BVwG neben einer e-mail – Version jedenfalls eine Telefax – Version des Nachprüfungsantrags ein und wurden ERV – Probleme vorgebracht, womit der Nachprüfungsantrag – dies gemäß § 321 BVergG rechtlich vorwegnehmend - unstrittig rechtzeitig erscheint.

3. Der Nachprüfungsantrag wurde nach dem Parteienvorbringen und dem Aktenstand als unstrittig zulässig bewertet.

4. Nach abweislicher Erledigung des Antrags auf Erlassung einer

einstweiligen Verfügung wurde am 16.01.2018 eine mündliche

Verhandlung durchgeführt, zu deren Ende das abweisliche Erkenntnis

verkündet wurde. Die Verhandlung verlief in den hier

interessierenden Teilen wie nachstehend ersichtlich [VR =

vorsitzender Richter; L2 = die fachkundige beisitzende

Laienrichterin MMag Dr Mille; AGV = Prokuratursvertretung der AG; R

M = XXXX = unterscheidungskräftiger Firmenbestandteil aus dem

Konzern der ASt; AStV = Rechtsvertetung der Ast; AStV2 = RA XXXX;

Herr L*** = Herr XXXX = in der Verhandlung anwesender Repräsentant der ASt]

VR: Ist strittig, dass gegenständlich abseits des BVergG 2006 österreichisches materielles Privatrecht subsidiär zur Beurteilung des vorvertraglichen Stadiums zur Anwendung kommt?

AGV: Völlig unstrittig, ausschließlich österreichisches Recht vorvertraglich und vertraglich.

AStV: Man muss hier differenzieren, zw Erklärungen, die der ASt als Bieter ggüber der AG abgegeben hat einerseits und sonstigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, die als Urkunden vorgelegt wurden, andererseits. Für Erstere kommt auch aus Sicht der ASt materielles österr Zivilrecht zur Anwendung, für Zweitere ist auf die konkrete Urkunde abzustellen.

VR: Und was sagen Sie zu der Ihrerseits vorgelegten Blg ./4?

AStV: Ich gehe davon aus, dass diese Erklärung nicht nach österr Zivilrecht auszulegen ist.

VR: Ist diese Erklärung nach UN-Kaufrecht auszulegen?

AStV: Diese Erklärung wurde nicht von einem Lieferanten einer Ware abgegeben.

L2: Wem gegenüber ist diese Erklärung abgegeben worden?

AStV: Die Blg ./4 ist gerichtet an die AG.

VR an AGV: Können Sie die Einladung zur Angebotslegung in diesem Vergabeverfahren, wie an die ASt ausgeschickt, konkretisieren, damit ein Vorhalt gemacht werden kann?

AGV: Die vorgehaltenen und tlw zu Verhandlungsbeginn nochmals vorgelegten Unterlagen, die als Blg ./A zur NS genommen werden, sind jene Unterlagen, die die ASt zwecks Angebotslegung elektronisch übermittelt erhalten hat.

VR hält nunmehr dem AStV das vorgelegte Konvolut, insbesondere die strittige Bankbestätigung, vor und ersucht um Mitteilung, ob dies die übermittelten Unterlagen zur Angebotslegung sind.

AStV: Wir gehen auch davon aus, dass dies die übermittelten Angebotsunterlagen sind.

VR: Ich halte Ihnen die enthaltene Bietererklärung betr Kampfschuhe vor und frage, ob hier weitere Schritte im Vergabeverfahren erfolgt sind.

Hr L***: Soweit ich mich erinnere, ist das vom Ministerium berichtigt worden.

AGV: Das ist unstrittig.

AGV: Im gegenständlichen Fall, ist es vollkommen eindeutig, dass für alle Erklärungen, die im Vergabeverfahren gegenüber dem AG abgegeben werden, ausschließlich österr Recht zur Anwendung gelangt; ebenso daher selbstverständlich zur Auslegung solcher Erklärungen.

Auch in den Ausschreibungsunterlagen (S 7 unterhalb v Pkt 43) ist festgelegt, dass subsidiär die ALB gelten; auch gem Pkt 15 ALB gilt ausschließlich österr Recht.

Nichts anderes kann im Übrigen aus der gesamten österr Rechtsordnung oder dem EU-Vergaberecht abgeleitet werden: sowohl für das Vergabeverfahren selbst, als auch den Vertragsvollzug im konkreten Fall gilt ausschließlich österr Recht.

Die ASt hat zudem im Rahmen ihrer Bietererklärung die Geltung der ALB ausdrücklich anerkannt.

AStV: In diesem Verfahren wurden Erklärungen eines Dritten vorgelegt, der weder die ALB anerkannt hat, noch eine Bietererklärung unterschrieben hat. Der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung dieses Dritten kann nicht nach Maßgabe unionsrechtl oder österr Vergaberechtsvorschriften unterstellt werden, sondern ist nach den Grundsätzen des für diesen geltenden Zivilrechts auszulegen.

AGV: Nachdem der AG explizit nicht gewünscht hat, sich mit jeder erdenklichen weltweiten Rechtsordnung auseinanderzusetzen, hat er gerade deshalb den Text der Bankerklärung mit Blg 17 verbindlich vorgegeben und wäre daher ausschließlich dieses Formular auszufüllen und zu nutzen gewesen.

AStV bestreitet.

VR: Bezug genommen wird auf die Eingabe der ASt v 10.01.2018, dazu die Frage: Unter Hinweis auf S 8, ob das Vorbringen aufrecht bleibt, dass die ASt bzw die XXXX [= XXXX = [B Kanada] nicht fähig und nicht willens war, die deutschsprachige Textierung ins Englische zu übersetzen, juristisch zu prüfen und es daher der ASt objektiv unmöglich gewesen sein soll, die vorformulierte Bescheinigung zu erlangen?

AStV: ja, dieses Vorbringen bleibt aufrecht, aber ist unter den Umständen der konkreten zeitlichen Umstände und nicht als objektive für immer geltende Unmöglichkeit zu verstehen, soll heißen: Damals war es unmöglich, für die Zukunft kann man nicht sagen. Es ist ein Faktum, dass der hier anwesende Vertreter des ASt zur Erlangung einer Bankerklärung nach Kanada geflogen ist und, um der Aufforderung des AG kurzfristig zu entsprechen, eine den inhaltlichen Anforderungen gerecht werdende Erklärung im Original vorlegen zu können, mit dieser Erklärung nach Deutschland zurückgeflogen ist, um diese per Botenexpress der AG zuzustellen. Der ASt hat sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Mittel in der Kürze der Zeit genützt, um den Anforderungen des AG zu entsprechen und dabei keine Mühen gescheut.

VR: Unter Hinweis auf S 4 von 10 des Nachprüfungsantrages, der unstrittig rechtzeitig ist, ergeht die Anfrage an die ASt, ob die Angebotsunterlagen, wie übermittelt, bestandfest geworden sind?

AStV: Ja.

Im Übrigen sind auch sämtliche spätere Festlegungen des AG bestandfest geworden.

VR an AGV: Wann war das Ende der Angebotsfrist?

AGV: 24.08.2017, 16.00 Uhr, verlängert am 23.08. auf den 14.09.2017, 16.00 Uhr.

VR: Wann war die heute bereits formularmäßig vorgehaltene Bankbestätigung gemäß Pkt 8 der Angebotsunterlagen nach diesen Unterlagen vorzulegen?

AStV: Diese Bestimmung ist iZm der präkludierten Festlegung des AG v 02.10.2017 dahingehend auszulegen, dass die geforderte Bankbestätigung binnen der vom AG gesetzten Frist, dh bis 16.10.2017, vorzulegen ist.

Sollte sich aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe ein früherer Fristablauf ergeben, so ist der AG von dieser Anforderung nachträglich durch sein Schreiben vom 02.10.2017 bestandfest abgerückt. Würde man das anders sehen, wäre das Schreiben vom 02.10.2017 nicht als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase gemäß § 2 Z 16 BVergG zu interpretieren, was den gesetzl Vorgaben widerspräche.

VR Zur Vermeidung einer allfälligen Überraschungsentscheidung an AStV: Es wird offengelegt, dass die Rechtsfrage zu entscheiden sein könnte, ob dieses zitierte Schreiben vom 02.10.2017 als sonstige Festlegung während der VH-Phase auch ggüber den Wettbewerbern der ASt bestandfest geworden ist.

AGV: Gemäß Pkt 8.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war die Bankbestätigung in dem in der Blg 17 genannten Text jedenfalls mit dem Angebot, dh bis zum 14.09.2017 vorzulegen, wobei die Nichtvorlage zum Zeitpunkt der Angebotslegung einen unbehebbaren Mangel darstellt. Das Schreiben der AG v 02.10.2017 ist ein Verbesserungsschreiben zu qualifizieren, nachdem von der ASt mit ihrem Angebot die erforderlichen Dokumente gemäß Pkt 8 der Ausschreibung nicht beigelegt wurden; und enthält dieses Schreiben auch eine eigene Festlegung zum Ausscheiden des Angebots, falls dem Ersuchen der AG nicht entsprochen wird. Zudem wurde diesem Schreiben v 02.10.2017 die geforderte Beilage der Bankerklärung sogar nochmals beigelegt, sodass für jeden verständigen Bieter klar ersichtlich war, ausschließlich dieses Dokument ausfüllen zu lassen und dem AG zu übermitteln.

Nachdem dieser Aufforderung nicht ordnungsgemäß nachgekommen wurde, und erst recht keine den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Bankerklärung übermittelt wurde, wurde das Angebot der ASt zu Recht gemäß § 129 Abs 1 Z 7 und 129 Abs 2 BVergG 2006 ausgeschieden (vgl BVwG 17.11.2014, W134 2012864-2; vgl zum Ausscheiden gemäß § 129 Abs 2 BVergG 2006 auch ohne entsprechender Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen BVwG 17.08.2017, W123 2167014-1).

Dass ein entsprechendes Ersuchen des AG am 02.10.2017 stattgefunden hat, macht aus einem unbehebbaren Mangel jedenfalls keinen behebbaren, vielmehr wurde das Angebot der ASt umso mehr zu Recht ausgeschieden, nachdem einem mit einer eigenständigen Ausscheidenssanktion versehenen Ersuchen nicht nachgekommen wurde.

Die Behauptung der ASt, dass es ihr objektiv unmöglich gewesen wäre, die vorgegebene Mustererklärung dem Wortlaut nach abzugeben, ist falsch. Sie hätte hierzu nur die Blg 17 ausfüllen und unterschreiben lassen müssen. Hierzu hatte sie auch hinreichend Zeit, es wäre auch für eine kanadische Bank keinesfalls unmöglich gewesen, eine Übersetzung der verlangten, lediglich einen Absatz umfassenden Bankerklärung anzufertigen. Die vorgelegten Unterlagen erfüllen jedenfalls keineswegs die Voraussetzungen, um als gleichwertiger Nachweis angesehen zu werden. Objektive Unmöglichkeit bedeutet zudem, dass es generell unmöglich ist, so eine Erklärung abzugeben, was die ASt soeben im Zuge der mdl VH selbst bestritten hat.

VR an AGV: Können Sie das Schreiben v 02.10.2017 aus den vorgelegten Unterlagen konkretisieren, damit wir wissen, von welchem Schreiben wir hier sprechen?

AGV konkretisiert dieses Schreiben. Dieses wird vom ASt bestätigt, womit das Schreiben in den Vergabeunterlagen im Ordner D ungefähr in der Mitte als S 28 von 31 abgelegt worden ist.

VR an AStV: Ist die Blg 4 zum Nachprüfungsantrag textmäßig jene Unterlage, die am 12.10.2017 an die AG geschickt wurde?

AStV: Dieses Schreiben ist von Hrn [L] eingeholt worden, persönlich von Montreal nach Deutschland gebracht und danach per Boten im Original übermittelt worden.

VR: Sohin wird dieses Schreiben, Blg ./4 zum Nachprüfungsantrag, als Blg ./B zur Niederschrift genommen.

VR an AStV: Verstehe ich den Schriftsatz vom 10.01.2018 richtig, dass der deutsche Text auch [authentisch] ist?

AStV: Ja, der deutsche Text ist authentisch und im Zusammenhang mit der ebenso einen integrierenden Bestandteil der Erklärung darstellenden englischen Fassung auszulegen.

VR an AStV: Unter Vorhalt des Punktes 8.2 und 8.3 der Angebotsunterlagen (Ausschreibungsunterlagen), wonach bedingte Erklärungen einen unbehebbaren Mangel darstellen, enthält die Blg ./B zur Niederschrift eine Bedingung, wenn dort formuliert wird:

"und für [B Kanada] akzeptabel".

AStV: Diese Wortfolge bezieht sich ausschließlich auf den Klammerausdruck, nicht aber auf die verbindliche Erklärung, eine über die Anforderungen des AG hinausgehende Bankerklärung, die den Anforderungen ICC URDG 758 entspricht, vorzulegen.

Vorgelegt wird insoweit eine offizielle Ausgabe der Internationalen Handelskammer betreffend zahlbare Garantien, die als Blg ./C zur heutigen Niederschrift genommen wird.

AStV hält fest, dass sich die Bedingung nicht auf die Einhaltung der ICC-Standards bezieht.

VR: Es ergeht die Umfrage, ob es noch Tatsachenvorbringen oder Beweisanträge oder Akteneinsichtsanträge zur Thematik gibt, ob die ASt insoweit eine bedingte Erklärung abgegeben hat.

AStV: Die Verpflichtung ging auch über die Mindestkriterien der ICC hinaus, denen sich nämlich den Anforderungen des AG in textlicher Hinsicht zu entsprechen hinaus. Die als Bedingung hinterfragte Wortfolge lädt den Erklärungsverfasser keinesfalls zur Willkür ein.

AStV2: Zumindest ICC-Standard wurde zugesichert, bei Bedarf sogar mehr.

VR: Gibt es nunmehr noch ergänzendes Vorbringen?

AG: Entgegen den Ausführungen der ASt war sie, wie jede andere Bieterin auch, selbstverständlich zur Verwendung der exakt vorgegebenen Form und Formulierung gemäß der Blg ./17 verpflichtet, um ein gültiges und vergleichbares Angebot abzugeben.

Die Wendung "gemäß" ist in diesem Zusammenhang mit der entsprechenden Blg ./17 zu sehen, welche auszufüllende Lücken enthält, wodurch jedem Bieter klar war, dass exakt diese Blg in ausgefüllter Form beizulegen war.

Die Vorlage einer "in zwei Sprachen verfassten Erklärung" (S 4 der Stellungnahme der ASt vom 10.01.2018) war unzulässig, gemäß den Festlegungen der Ausschreibung waren Unterlagen und Nachweise in deutscher Sprache oder in beglaubigter deutscher Übersetzung dem Angebot beizulegen. Der AG kann nicht gezwungen werden, sich mit den Unterschieden zwischen 2 verschiedenen Sprachfassungen auseinanderzusetzen.

Das von der ASt vorgelegte, englischsprachige Dokument ist nach den Ausschreibungsbestimmungen eindeutig unzulässig und daher von vornherein irrelevant und unbeachtlich. Es hat für das ggst Vergabeverfahren überhaupt keinen Erklärungswert, geschweige denn kann es als Grundlage für eine ergänzende Auslegung eines deutschsprachigen Dokuments dienen.

Das deutschsprachige Dokument ist wiederum eine [un-] beglaubigte Übersetzung, weshalb das Angebot der ASt bereits aus diesem Grunde auszuscheiden war. Arbeitssprache der [B Kanada] ist Englisch und nicht Deutsch, wie die ASt selbst zugibt (S 5 der Stn der ASt vom 10.01.2018), dies sagt die ASt des Weiteren inzident, wenn sie behauptet, dass es objektiv unmöglich war, die Bankerklärung binnen eines Monats Angebotsfrist zu übersetzen. Dies bedeutet, dass das deutsche Dokument nicht authentisch ist, sondern eine Übersetzung darstellt. Übersetzungen waren jedoch ausschließlich in beglaubigter Form vorzulegen.

Zudem enthält das deutschsprachige Dokument nach seinem objektiven Erklärungswert überhaupt keine verbindliche Zusage, sondern höchstens eine Wissenserklärung und ist dieses zudem noch ausschreibungswidrig mit Bedingungen versehen ("und für die [B Kanada] akzeptabel"). Weder ist im Text der Blg ./17 und ./18 noch in den Ausschreibungsunterlagen von den von der ASt ins Treffen geführten ICC-Standards die Rede und sind diese daher jedenfalls irrelevant. Die AG wünschte im konkreten Fall explizit den im Klammerausdruck des Schreibens der [B Kanada] vom 12.10.2017 genannten "anderen Kundentext", nämlich den Text der Blg ./18. Aus diesem Grunde ist auch die in diesem Schreiben genannte Bedingung "und für die [B Kanada] akzeptabel" unzulässig.

Der angebliche Erklärungswert von im ggst Vergabeverfahren irrelevanten englischsprachigen Formulierungen im Geschäftsbereich kanadischer Banken ist für die Auslegung deutschsprachiger Willenserklärungen selbstverständlich irrelevant – der AG kann nicht gezwungen werden, sich mit diesen Geschäftspraktiken auseinander zu setzen, aus genau diesem Grund hat er im konkreten Fall den Text der Bankerklärung und der Bankgarantie sowie das zwingende Erfordernis von beglaubigten deutschen Übersetzungen als unabdingbar festgelegt. Die Wortinterpretation nach den Regeln der deutschen Grammatik lässt wiederum den von der Ast konstruierten Erklärungswert einfach nicht zu; es handelt sich somit um keine verbindliche Zusage der Bank.

Die vollkommen verspätete Vorlage einer weiteren "Erklärung" der Bank im Nachprüfungsverfahren – nachdem die Angebotsfrist offenkundig längst abgelaufen ist – ist selbstverständlich gänzlich unbeachtlich. Die vorgelegte Blg ./6 ist jedenfalls verspätet und für das ggst Nachprüfungsverfahren in jeder Hinsicht irrelevant.

VR verweist auf das Vorbringen des AGV und stellt die Frage, ob ggst bestandfest irgendeine Höchstzuschlagsfrist festgelegt worden ist (§ 112 BVergG).

AGV: Es wurde keine Zuschlagsfrist festgelegt.

AStV: Dies kann in der Kürze der Zeit ggst nicht beantwortet werden.

VR: Zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung wird offengelegt, dass vertreten werden könnte, dass mangels bestandfester Festlegung einer Zuschlagsfrist eine Angebotsbindung über einen sehr langen Zeitraum vertreten werden könnte bzw über April 2018 hinaus.

Sohin ergeht die Anfrage an die ASt, ob die Erklärung vom 12.10.2017 eine Zusicherung nur bis 30.04.2018 enthält.

AStV: Nein, das kann dieser Formulierung nicht unterstellt werden. Die Zusicherung bezieht sich ausdrücklich und uneingeschränkt auf das ggst Verhandlungsverfahren.

VR: Bezuggenommen wird auf die erste Zeile im Text der Blg ./B unterhalb der Anrede. Es ergeht die Frage an die ASt, ob hier die Konzernmutter der ASt mit "R M" als guter Klient der [B Kanada] gemeint ist.

AStV: Da die [B Kanada] Hausbank des gesamten Konzerns R M ist und hier keine Rechtsformeinschränkung oder sonstiger Hinweis auf eine bestimmte Konzerngesellschaft getätigt wurde, bezieht sich diese Erklärung auf alle Konzerngesellschaften und im konkreten auf die am Vergabeverfahren teilnehmende Konzerngesellschaft.

VR: Hat die ASt bis 12.10.2017 jemals eine Bankbestätigung vorgelegt, in der die konkrete Firma und die Firmenadresse angegeben worden sind, für welche nachmalig allenfalls eine Bankgarantie gemäß Blg ./18 der Ausschreibungsunterlagen ausgestellt werden würde?

AStV: Die als Blg ./4 vorgelegte Bankerklärung enthält ausreichende Konkretisierungsmerkmale, sodass im Wege der Auslegung, insbesondere im Hinblick auf die angegebene Referenznummer, unter R M keine andere Konzerngesellschaft als die am Vergabeverfahren teilnehmende Konzerngesellschaft oder aber alle Konzerngesellschaften gemeint sein können.

VR ermöglicht nunmehr dem AStV generell ergänzendes Vorbringen.

AStV: Replizierend auf die Ausführungen des AGV: Die objektive Unmöglichkeit bezieht sich auf die konkrete Situation. Vom EuGH war in der zitierten Entscheidung keine vom Verfahren,Unternehmen und Zeitfenster unabhängige, abstrakte Unmöglichkeit gemeint. Die objektive Unmöglichkeit bezieht sich nicht auf die Frage der Möglichkeit, etwas übersetzen zu lassen.

Die deutsch-englische Fassung ist ein in sich geschlossenes Original, wobei es wesentlich auf den materiellen Inhalt einer künftig auszustellenden Garantie ankommt.

Der AG hat den ASt zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, eine beglaubigte Kopie eines bereits vorgelegten Dokuments nachzureichen, sondern lediglich das Original nachzureichen. Dies in Erwiderung der Aussage des AGV, nicht selbst zur Übersetzung und Auslegung englischer Texte gezwungen werden zu können und seiner daraus erfolgten Schlussfolgerung, dass vorgelegte englische Erklärungen grundsätzlich unbeachtlich seien, was der ASt bestreitet. Die deutsche Urkunde ist ein Original.

Insgesamt stützt sich der AG auf ungeschickte Formulierungen in seinen eigenen Ausschreibungsunterlagen, die seinen eigenen Standpunkt nicht zu stützen vermögen. Im Zweifel muss der AG die Auslegung seiner Unterlagen gegen sich gelten lassen.

Der ASt ist ein routinierter Teilnehmer an Vergabeverfahren und kann zwischen Ausschreibungsvorgaben, die auf die Vorlage eines vorgefertigten Formulars gerichtet sind einerseits, und der Aufforderung, eine inhaltlich entsprechende Erklärung gemäß einer Beilage andererseits, unterscheiden. Für den ASt war zweifelsfrei erkennbar, dass die Beilage des AG ./17 nicht zwingend zu verwenden ist.

Im Rahmen der im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Beschwerdepunkte erstattet der ASt folgendes ergänzendes Vorbringen:

Der Auftragsgegenstand besteht insbesondere aus der Lieferung spezieller Laserschutzlinsen, die den speziellen Anforderungen von Spezialeinheiten des AG genügen sollen. Der ASt weiß als führender, weltweiter Anbieter dieser Produkte, dass es weltweit bisher eine sehr überschaubare Anzahl an Vergaben über solche Liefergegenstände gab. Bei sämtlichen Vergaben, die auf die Lieferung einer nach den Anforderungen des AG spezifizierten Laserschutzlinse, die über den Arbeitsschutz hinaus den militärischen Anforderungen des AG gerecht werden müssen, erfolgte letztendlich eine Vergabe an den ASt. Sämtliche Mitbewerber sind bei derartigen, über den standardmäßigen Arbeitsschutz hinausgehenden Spezifikationen gescheitert und jeweils nur bei Standardvorgaben zum Zug gekommen. In den letzten 2-3 Jahren gab es Beschaffungsvorgänge dieser Art für D***, N***, B***, K***, G***, U***, die NA***, F*** und A***. Spezifikationen, die spezielle Erfordernisse hatten, gab es in den Ausschreibungen für D***, G*** sowie die NA***. Die in 3.1.5.3 der Ausschreibung genannten Spezifikationen wurden auf Grund konkreter Vorgaben der AG-Seite speziell entwickelt und angepasst (mit nicht unerheblichem Entwicklungsaufwand). MaW: Auch im konkreten Fall war der AG erst durch die Mithilfe des ASt und dessen Entwicklungsinput der letzten Jahre in der Lage, das ggst Vergabeverfahren durchzuführen.

Die ASt konnte diese Forschung und Entwicklungsleistung liefern und ist daher für den konkreten Auftrag der einzige technisch leistungsfähige Bieter, was sich auch durch das Nichtzumzugekommen von Mitbewerbern in früheren Vergaben zeigt. Da es sich beim Auftragsgegenstand nicht um eine Katalogleistung handelt, sondern um eine spezifische hochkomplexe Entwicklungsleistung, ist im Ergebnis der ASt der einzige technisch leistungsfähige Bieter. Zur Detailierung dieser Ausführungen wird eine weitere Beilage zum Akt gegeben, die als Beilage ./D zur Niederschrift genommen wird. Es handelt sich um eine Stellungnahme des Vicepresident des Konzerns der Gesellschaft vom 15.01.2018.

Die Ausscheidensentscheidung ist daher auch aus dem Grund rechtswidrig, weil der AG in Ermangelung zuschlagsfähiger Angebote im Falle eines Ausscheidens des ASt verpflichtet wäre, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Die Grundsätze der Judikatur zur Antragslegitimation aus den EuGH-Entscheidungen Fastweb, PFE sind seit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-355/15 Universität für Bodenkultur, so auszulegen, dass sie in einer Konstellation wie der Vorliegenden die Ausscheidung eines Angebotes dann verbieten, wenn auch sämtliche anderen Angebote auszuscheiden wären. Insofern führte der EuGH in RdNr 32 an "Im Ausgangsverfahren focht die Bietergemeinschaft hingegen zunächst die Ausscheidensentscheidung an , wobei sie sich erst im zweiten Verfahren auf die Rechtswidrigkeit des Angebots der Zuschlagsempfängerin berief."

Der ASt beruft sich daher jetzt, zu dem nach dem EuGH relevanten Zeitpunkt auf das zwingende Ausscheiden sämtlicher Angebote mit Ausnahme des Angebots des ASt. Sollte das Angebot des ASt tatsächlich auszuscheiden sein, wovon nicht ausgegangen werden kann, ist das Vergabeverfahren zu widerrufen und wäre ein Ausscheiden des Angebots der ASt rechtswidrig.

AGV: Verweist auf das bisherige Vorbringen und bestreitet sämtliches Vorbringen der ASt. Das ggst Vorbringen zur mangelnden Eignung sämtlicher im Verfahren befindlicher Bieter ist jedenfalls irrelevant für das ggst Vergabekontrollverfahren. Selbst wenn es stimmen würde, dass die ASt die einzige leistungsfähige Bieterin im konkreten Verfahren wäre, was ausdrücklich bestritten wird, wäre das Angebot der ASt dennoch zweifelsfrei auszuscheiden und dürfte ihr auch nicht ein Zuschlag erteilt werden. Jedenfalls ist festzuhalten, dass zur Zeit im konkreten Verfahren nicht sämtliche eingelangten Angebote auszuscheiden sind.

Zum Vorbringen der ASt: Die Aufforderung der AG vom 02.10.2017 war darauf gerichtet, die "geforderte Bankbestätigung gemäß beiliegendem Muster" vorzulegen, dies nachdem die ASt mit ihrem Angebot überhaupt keine einschlägige Erklärung einer Bank vorgelegt hatte.

Das Schreiben der XXXX vom 12.10.2017 ist jedenfalls zu unbestimmt:

Blg ./17 forderte die Angabe des exakten Firmennamens und der Adresse desjenigen, für den in Hinkunft eine Bankgarantie abgegeben werden soll. Wie aus dem im Akt befindlichen Schreiben der [B Kanada] vom 14.02.2017 hervorgeht, gibt es im Konzern der ASt sowohl eine "R M Inc", als auch eine "R M Ltd" und war deshalb jedenfalls für den Erklärungsempfängernicht erkennbar, wer unter dem im Schreiben der B Kanada vom 12.10.2017 genannten Kunden "R M" zu verstehen war.

Zudem enthält das Schreiben der [B Kanada] vom 12.10.2017 durch die Formulierung, dass die Bankgarantie "spätestens bis 30. April 2018" ausgestellt wird, eine weitere unzulässige Bedingung und eine Abweichung im Sinne des Punktes 8 zur Aufforderung der Angebotslegung.

Das heute vorgelegte Schreiben vom 15.01.2018 (Blg ./D) ist jedenfalls für das konkrete Vergabeverfahren ohne Bedeutung; abgesehen davon liegt es ausschließlich in englischer Sprache vor und ist alleine deshalb auf Grund der Festlegung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, wonach Unterlagen in deutscher Sprache oder in beglaubigter deutscher Übersetzung vorzulegen sind, unbeachtlich. Zudem ist auch die Angebotsfrist seit 14.09.2017 abgelaufen und kann das vorliegende Dokument daher nicht im Vergabeverfahren herangezogen werden.

Die Festlegungen der ggst Ausschreibungsunterlage waren jedenfalls eindeutig und klar, und wurden diese auch von allen Bietern mit Ausnahme der ASt so verstanden. Der AG hatte daher das unzweifelhaft ausschreibungswidrige Angebot der ASt völlig zu Recht auszuscheiden.

AStV bestreitet und verweist auf das bisherige Vorbringen. Zudem wird zum Nachweis des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibungsvorgaben die Befragung der Auskunftsperson L*** beantragt.

VR: Vorbehaltlich der Widereröffnung wird das Ermittlungsverfahren geschlossen.

Die Verfahrensparteien werden ersucht, für ca 20 Minuten vor dem Verhandlungssaal zu warten.

Nach der Verhandlungspause und Fortsetzung der Verhandlung um 12.17 Uhr bleibt das Ermittlungsverfahren geschlossen.

Schluss der Verhandlung

Der VR verkündet nach Durchführung der nichtöffentlichen Beratung des Senates gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG das nachfolgende Erkenntnis samt wesentlichen Entscheidungsgründen und erteilt die Rechtsmit telbelehrung:

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das BVwG hat durch Mag Reinhard Grasböck als vorsitzenden Richter, durch Frau MMag Dr Annemarie Mille als fachkundige Laienrichterin und Beisitzerin der Auftragnehmerseite und durch Mag Franz Pachner als fachkundigen Laienrichter und Beisitzer der Auftraggeberseite betreffend den Antrag der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt) [ ] auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung zu Lasten der ASt vom 04.12.2017 im Vergabeverfahren der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (= AG) "Soldatenmodernisierung Schutzbrille: offen – und Schutzbrille: geschlossen (Rahmenabrufvertrag)", dieses Vergabeverfahren bezeichnet in der Ausscheidensentscheidung zB auch als "SCHUTZBRILLE: offen – und SCHUTZBRILLE : geschlossen (Rahmenabrufvertrag)" beschlossen:

A)

Der Nachprüfungsantrag, gerichtet auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Tragende Gründe:

Die Ausscheidensentscheidung ist im Ergebnis richtig.

Gegenständlich ist österreichisches materielles Recht für die Auslegung auch der Beilage ./B anwendbar.

Die ASt hat bis zum Angebotsabgabetermin und auch bis zum 12.10.2017 gerade keine Bankerklärung beigebracht, die den Anforderungen zur Beilage ./17 der präkludierten Ausschreibungsunterlagen entsprochen hätte.

Die Beilage ./B zur Niederschrift vom heutigen Tage enthält keine genaue Firmen-bezeichnung desjenigen Unternehmens samt Adresse, wie in den Ausschreibungsunterlagen verlangt.

Insb ist die Beilage ./B aber unzulässig bedingt formuliert und daher unbehebbar ausschreibungswidrig iSd § 129 Abs 1 Z 7 BVergG. (Dies insb wegen der Formulierung "soweit für die [B Kanada] akzeptabel.")

Bei diesem Ergebnis können gemäß § 39 AVG weitere allfällige Ausschreibungswidrigkeits-aspekte dahinstehen.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die vorliegende Entscheidung auf einer gesicherten Rsp des VwGH beruht. Urkundenauslegung im Einzelfall begründet bei unstrittigem Urkundentext keine revisible Rechtsfrage.

Rechtsmi ttelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung der schriftlichen Ausfertigung [ ]

Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof sind nicht mehr zulässig, wenn nach Verkündung oder Zustellung des Erkenntnisses oder Beschlusses ausdrücklich darauf verzichtet wurde. Der Verzicht auf die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist bis zur Zustellung der Ausfertigung des Erkenntnisses oder Beschlusses dem Bundesverwaltungsgericht, nach Zustellung der Ausfertigung des Erkenntnisses oder Beschlusses dem Verfassungsgerichtshof schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Der Verzicht auf die Revision ist dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich bekanntzugeben oder zu Protokoll zu erklären. Wurde der Verzicht nicht von einem berufsmäßigen Parteienvertreter oder im Beisein eines solchen abgegeben, so kann er binnen drei Tagen schriftlich oder zur Niederschrift widerrufen werden.

Belehrung gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG:

Die Parteien werden gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG belehrt

1. über das Recht, binnen zwei Wochen nach Ausfolgung bzw. Zustellung der Niederschrift eine Ausfertigung des Erkenntnisses oder des Beschlusses gemäß § 29 Abs 4 VwGVG zu verlangen;

2. darüber, dass ein Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses oder Beschlusses gemäß § 29 Abs 4 VwGVG eine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision beim Verwaltungsgerichtshof und der Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof darstellt.

? Die ASt gibt keine Erklärung ab.

? Die AG verzichtet [ ]

5. Die ASt begehrte schließlich mit Eingabe, OZ 37, das Gericht möge der Antragstellerin gem § 29 Abs 2a VwGVG eine Ausfertigung des am 16.01.2018 ergangenen Erkenntnisses zustellen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Über den vorstehenden Verfahrensgang hinaus ist festzustellen wie folgt:

1.1. Die ASt wurde im gegenständlichen Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Angebotslegung eingeladen und erhielt als Bestandteil der diesbezüglichen Ausschreibungsunterlagen insb auch das nachstehende Dokument [= Ausschreibung], soweit hier interessierend:

[ ]

An Firma

Fa. REVISION

z. H. Hr. Hooper

E-Mail: XXXX

Bitte in jedem Schriftverkehr anführen:

Zl.: E90037/8/00-00-KA/2017

Betreff: VERHANDLUNGSVERFAHREN ohne vorherige Bekanntmachung gem. BVergG (Oberschwellenbereich) bzw. Ihr Angebot zu E90037/9/00-00-KA/2016

A N G E B O T S E I N H O L U N G

über SCHUTZBRILLE: offen bzw. SCHUTZBRILLE: geschlossen

(Rahmenabrufvertrag) für das Jahr 2018

(Option 2019 bzw. 2020)

ART DES VERGABEVERFAHRENS: Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gem.

Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006-BVergG 2006)/OSB

Ihr Unternehmen wird hiermit eingeladen, ein bindendes Angebot in deutscher Sprache (fremdsprachige Unterlagen und Nachweise sind in beglaubigter deutscher Übersetzung) gemäß beiliegenden Unterlagen zu folgenden Bestimmungen einzubringen:

BESONDERE ANGEBOTSEINHOLUNGSBESTIMMUNGEN:

Der Bieter verpflichtet sich, die Angebotsunterlagen und Bestimmungen auf Richtigkeit und techn. Durchführbarkeit zu überprüfen. Er erklärt mit seiner Unterschrift, dass die vorliegenden Angebotsunterlagen zur Erstellung des Angebotes ausreichen, der Leistungsumfang klar ist und er sich volle Klarheit über alle die Preisbildung maßgeblichen Umstände verschafft hat. Bestehen Bedenken bezüglich Richtigkeit und/oder technischer Durchführbarkeit, sind seiner Meinung nach Angaben unklar oder unrichtig, so verpflichtet sich der Bieter, dies vor Angebotseinreichung dem BMLVS/KA schriftlich bekanntzugeben. Für die angebotene Leistung übernimmt der Bieter daher die Verpflichtung der Vollständigkeit, das heißt, Leistungen, die sich mit der Ausführung zwangsläufig ergeben, hat er mit einzukalkulieren, auch wenn sie im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt sind.

Der Bieter hat zwingend eine Faxnummer bekanntzugeben, an die sämtliche Unterlagen und Informationen rechtsgültig übermittelt werden können.

FORTSETZUNG SEITE 2

Fortsetzung zu Zl. E90037/8/00-00-KA/2017 Seite 2

1. TEILANGEBOTE: unzulässig

2. VERGABE: ungeteilt (die Pos. 1 und 2 werden gemeinsam vergeben)

3. ALTERNATIVANGEBOTE: unzulässig.

4. ABÄNDERUNGSANGEBOTE: unzulässig

5. ALLGEMEINES:

5.1. Aus der Entgegennahme des Angebotes erwachsen dem BMLVS keinerlei wie immer geartete Verpflichtungen.

5.2. Das Angebot geht in das Eigentum des BMLVS über. Das Angebot wird den Bietern folglich auch nicht zurückgestellt.

5.3. Das nach dem Gesetz zustehende Schutz-/Urheberrecht bleibt dem Bieter gewahrt.

5.4. Normdaten zusätzlich zu anderen Kenndaten sind bei genormten Teilen anzugeben (ÖNORM, DIN, EN u.a.).

5.5. Alle allfälligen Kontakte sind als Vorverhandlungen zu werten, aus denen keine Auftragserteilung abgeleitet werden kann. Aufträge erfolgen nur schriftlich.

6. FESTPREIS/PREISANPASSUNG:

6.1. Die im Leistungsverzeichnis angeführte Leistung ist [ ].

[ ]

7. MIT DEM ANGEBOT VORZULEGENDE NACHWEISE:

7.1. Von einer neuerlichen Vorlage der gem. BVergG mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise des Bieters oder der Vorlage einer Erklärung, dass diese verlangten Eignungskriterien erfüllt sind, wird aufgrund der bereits erfolgten Vorlage zum widerrufenen "Offenen Verfahren" – SCHUTZBRILLE: offen bzw. SCHUTZBRILLE:

geschlossen (Rahmenabrufvertrag) mit GZ E90037/9/00-00-KA/2016, Abstand genommen.

8. BANKBESTÄTIGUNG für eine BANKGARANTIE:

8.1. Dem Angebot ist eine Bestätigung der Bank gem. Beilage vorzulegen, dass im Auftragsfall die Bankgarantie (siehe "KAUTION" Seite 3) ausgestellt wird.

8.2. Eine Nichtvorlage zum Zeitpunkt der Angebotslegung stellt einen unbehebbaren Mangel dar.

8.3. Abweichungen, Einschränkungen und Bedingungen sind unzulässig und stellen einen unbehebbaren Mangel dar.

8.4. Eine Rücksendung der Bestätigung erfolgt nur nach Abschluss des Vergabeverfahrens und aufgrund eines schriftlichen Ansuchens durch die Firma.

[ ]

17. KAUTION: Der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter erklärt sich bereit, auf Verlangen des BMLVS innerhalb von 10 Tagen ab Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung als SICHERSTELLUNG eine Kaution in der Höhe von 20% der Nettoauftragssumme in Form einer Bankgarantie gem. Beilage "Bankgarantietext" an das BMLVS/KA vorzulegen.

[ ]

30.2. Durch obige Bestimmung wird § 918 ABGB nicht berührt.

[ ]

35. EINHALTUNG ARBEITS- und SOZIALRECHTLICHER BESTIMMUNGEN:

Auf § 84 (2) BVergG 2006 wird ausdrücklich hingewiesen.

[ ]

40. SALVATORISCHE KLAUSEL: Für den Fall eines nachfolgenden Vertrages gilt:

40.1. Sollten einzelne Bestimmungen des vorliegenden Vertrages ganz oder teilweise nichtig,

unwirksam oder rechtswidrig sein oder werden, berührt dies nicht die Gültigkeit des Vertrages und die Verbindlichkeit der übrigen Bestimmungen. An Stelle der nichtigen, unwirksamen oder rechtswidrigen Bestimmungen gilt jene Regelung als vereinbart, die dem wirtschaftlichen Interesse der Vertragsparteien möglichst nahe kommt.

40.2. Dabei ist das konkrete wirtschaftliche Interesse der Vertragsparteien insbesondere aus den nichtigen, unwirksamen oder rechtswidrigen Bestimmungen zu ermitteln. Sollte die Auslegung aus rechtlichen Gründen unzulässig sein, verpflichten sich die Vertragsparteien, dementsprechend ergänzende Vereinbarungen zu treffen.

40.3. Dies gilt auch, wenn sich bei der Durchführung oder Auslegung des vorliegenden Vertrages eine regelungsbedürftige Lücke ergibt.

41. GERICHTSSTAND: Die Vertragsparteien vereinbaren für alle Streitigkeiten aus dem vorliegenden

Vertrag die örtliche Zuständigkeit des für 1010 Wien sachlich zuständigen Gerichtes.

FORTSETZUNG SEITE 7

Fortsetzung zu Zl. E90037/8/00-00-KA/2017 Seite 7

42. BESONDERER HINWEIS: Für den Fall eines nachfolgenden Vertrages gilt:

42.1. Mit Auftragserteilung gelten alle Bestimmungen/Forderungen der Ausschreibung, die an den Bieter gerichtet sind, als an den Auftragnehmer erteilt.

42.2. Alle Änderungen, die eine Bestimmung oder die/eine Leistung dieses Vertrages betreffen, bedürfen seitens des BMLVS zu ihrer Rechtswirksamkeit der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmung durch die Unterschrift des Leiters der Kaufmännischen Abteilung.

42.3. Diesbezügliche Vereinbarungen mit anderen Dienststellen des BMLVS allein sind nicht rechtswirksam.

42.4. Die Republik Österreich ist wegen allfälliger Patentrechtsverletzungen gegenüber Ersatzforderungen Dritter schad- und klaglos zu halten.

[ ]

43. INTERPRETATION DER LEISTUNGSBESCHREIBUNG SAMT ERGÄNZUNGEN:

In den Beilagen befinden sich unter anderem die LB für die SCHUTZBRILLE 2015: offen und geschlossen, die Beilagen zu den LB

SCHUTZBRILLE 2015: offen und geschlossen, das Beiblatt zur LB

SCHUTZBRILLE 2015: geschlossen sowie die Erklärung zur LB

SCHUTZBRILLE 2015: offen und geschlossen.

Zur Interpretation ist festzuhalten, dass bei Widersprüchen die Beilagen, das Beiblatt sowie die Erklärung der LB vorgehen.

Subsidiär gelten die ALB (gem. Beilage)

Im Übrigen sind folgende Beilagen Teile dieser Ausschreibung:

• Leistungsverzeichnis – 4 Blatt

• Allgem. Leistungs(Lieferungs)bestimmungen (ALB) des Bundesministeriums für

Landesverteidigung und seiner nachgeordneten Dienststellen – Ausgabe 2002

• Bietererklärung

[ ]

• Muster "Bankbestätigung"

• Muster "Bankgarantie für Kaution"

• Verhaltensregeln betreffend die Geschäftstätigkeit

Für den Bundesminister:

[ ]

1.2. Die der Ausschreibung als Beilage ./17 (Bankbestätigung) und Beilage ./ 18 (Bankgarantie) angehängten Dokumente lauten wie folgt:

[Beilage ./ 17]:

Zur Ausschreibung E90037/8/00-00-KA/2017

BANK

An das

Zur Ausschreibung E90037/8/00-00-KA/2017

An das Bundesministerium für Landesverteidigung

und Sport (BMLVS) Kaufmännische Abteilung (KA)/Referat 4

Roßauer Lände 1

A 1090 WIEN Ort, am XX.XX.2017

Betreff: Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung über

Soldatenmodernisierung - SCHUTZBRILLE: offen – und SCHUTZBRILLE:

geschlossen (Rahmenabrufvertrag) mit GZ E90037/8/00-00-KA/2017

Wir erklären uns verbindlich bereit, zu Gunsten des BMLVS der Fa. XXXXXXXXXX, Adresse, im Falle der Auftragserteilung für das "Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung" über Soldatenmodernisierung - SCHUTZBRILLE: offen – und SCHUTZBRILLE:

geschlossen (Rahmenabrufvertrag) für das Jahr 2018 (Option 2019 bzw. 2020)" eine Bankgarantie gem. Bankgarantietext des BMLVS in der Höhe von 20% der (Netto)Angebotssumme (ohne Option) auszustellen.

Diese Zusage gilt ausschließlich für o.a. Verfahren.

.. Ort Datum Kreditunternehmen

.

rechtgültige Unterschrift

[Beilage ./18]:

Zur Ausschreibung E90037/8/00-00-KA/2017

An das

Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (BMLVS) Kaufmännische Abteilung (KA) Referat 4

Roßauer Lände 1

A 1090 WIEN

B A N K G A R A N T I E T E X T

1 Garantieauftraggeber:

Adresse:

Tel.: Fax: ...

2 BMLVS-Geschäftszahl: E90037/8/00-00-KA/2017 lfd.

Gegenstand: Soldatenmodernisierung - SCHUTZBRILLE: offen – und

SCHUTZBRILLE: geschlossen (Rahmenabrufvertrag))

3 Vertragssumme: €

4 Erfüllungstermin: 31. Dezember 2018

Bei Inanspruchnahme der Option verlängert sich der Erfüllungstermin entsprechend.

5 Höhe der Bankgarantie: €

(in Worten): EURO

6 Garantieerklärung:

Hiemit übernehmen wir die Haftung für die unverzügliche und ohne Prüfung des Rechtsgrundes zu erfolgende Zahlung der Haftungssumme unter Verzicht auf jede Einrede und Einwendung.

7 Zweck der Sicherstellung: Kaution

Bei Inanspruchnahme der Option verlängert sich der Erfüllungstermin entsprechend.

8 Laufzeit der Bankgarantie:

Bis zur endgültigen Erfüllung des Vertrages beziehungsweise gemäß den vertraglich vereinbarten Fristen.

9 Fälligkeit der Bankgarantie:

Auf jederzeitiges Verlangen des BMLVS.

10 Abwicklung:

10.1 Die Freigabe der Haftungssumme sowie deren Verringerung aufgrund von erfüllter Lieferung/Teillieferung erfolgt ausschließlich durch die Budgetabteilung des BMLVS, Roßauer Lände 1, A 1090 WIEN.

10.2 Zahlungen an das BMLVS bei Inanspruchnahme dieser Bankgarantie erfolgen unter Ausschluss von Barzahlungen durch Überweisung auf das Postscheck-Konto Zentrale Beschaffung, IBAN: AT38 0100 0000 0509 0826, BIC: BUNDATWW aufgrund einer schriftlichen Anforderung der Budgetabteilung des BMLVS.

10.3 Die Inanspruchnahme dieser Bankgarantie erfolgt inklusive Zinsen und Zinseszinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der österr. Nationalbank, berechnet ab dem vertraglich vereinbarten Liefertermin.

10.4 Das Original dieser Bankgarantie ist nach vollständiger Abrechnung an unsere Bank zurückzusenden.

11 Unser Kreditinstitut ist berechtigt, diese Garantieverpflichtung jeweils zum Letzten eines jeden Monats unter Einhaltung einer einmonatigen Frist mit eingeschriebenem Brief, gerichtet an die Budgetabteilung des BMLVS, aufzukündigen, frühestens kann jedoch eine Kündigung zum 31. Dezember 2019 bzw. bei Inanspruchnahme der Option bis spätestens 31. Dezember 2020 erfolgen.

12 Gerichtsstand: Wien

.. Ort Datum Kreditunternehmen

.

rechtgültige Unterschrift

1.3. Die Ausschreibung blieb beim BVwG unangefochten; und wurde insb die Angebotsfrist auf 14.09.2017 verlängert.

1.4. Die ASt ist Teil eines Konzerns, wobei die ASt selbst ihren Sitz in Luxemburg hat. Konzerngesellschaften mit dem gleichen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil "R M" befinden sich insb in Nordamerika.

Die ASt legte mit ihrem Angebot keine – einfach das Formular gemäß Beilage ./17 ausfüllende - Bankbestätigung vor.

1.5. Nachdem die AG entgegen dem Punkt 8.2 der Ausschreibung die Ast am 2.10.2017 zur Vorlage der in der Beilage ./17 zur Ausschreibung vorkonzipierten Bankerklärung bis 16.10.2017 aufgefordert hatte, überreichte die ASt der AG eine mit 12.10.2017 in Deutsch und Englisch verfasste Erklärung = Beilage ./4 zum Nachprüfungsantrag = Beilage ./B zur Verhandlungsniederschrift, die weder zur Gänze noch teilweise eine beglaubigte Übersetzung eines englischen Texts darstellt und die zweisprachig im Wesentlichen lautet wie folgt :

[ ]

Dear Sir or Madam:

We understand that our good client XXXX is in the process of a tender for large contract with your department and that this contract will likely be awarded over the next few months.

We are pleased to confirm that XXXX has credit facilities with XXXX ("XXXX") that are available for the issuance of performance letters of credit and bank guarantees to support this type of project.

This letter shall confirm that our client has the financial ability and that we are able to issue a letter of credit / bank guarantee in accordance with standard international practices of the ICC (or such other customer text as may be required by your department and acceptable to XXXX) in support of this specific contract.

We understand that this bank guarantee would be for 20% of the value of the contract and would be required by no later than April 30th 2018.

We look forward to supporting our customer in this contract and are available to discuss with you as required.

Kind regards

[ ]

[zweite Seite der Beilage ./B zur Niederschrift]]

[ ]

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir gehen davon aus, dass unser guter Kunde XXXX gerade in einem Ausschreibungsverfahren bezüglich eines Großauftrags mit Ihrer Abteilung steht und dass dieser Auftrag wahrscheinlich innerhalb der nächsten paar Monate vergeben wird.

Wir freuen uns bestätigen zu dürfen, dass XXXX mit der XXXX ("XXXX") einen Kreditrahmenvertrag hat, welcher für die Ausstellung eines Kreditbriefs und Bankgarantien zur Unterstützung dieser Art von Projekten gültig ist. Dieser Brief soll bestätigen, dass unser Kunde die finanziellen Möglichkeiten hat und dass wir einen Kreditbrief / eine Bankgarantie gemäß internationaler Standardverfahren der ICC (oder einen anderen Kundentext gemäß Wunsch Ihrer Abteilung und für die XXXX akzeptabel) zugunsten dieses spezifischen Auftrags ausstellen können.

Wir gehen davon aus, dass diese Bankgarantie für 20 % des Auftragswertes gelten würde und spätestens bis 30. April, 2018 erforderlich wäre.

Wir freuen uns, unseren Kunden bezüglich dieses Auftrags unterstützen zu dürfen und stehen für jegliche Fragen zu Ihrer Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

[ ]

1.6. Die AG schied die ASt mit deren Angebot mit der hier angefochtenen Ausscheidensentscheidung aus und stütze die Ausscheidensentscheidung insb auch auf § 129 Abs 1 Z 7 BVergG.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich unstrittig aus den Akten des Vergabeverfahrens, dem Gerichtsakt und insb aus den Parteienangaben in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2018.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 291 BVergG idF BGBl I 2016/7 (= BVergG) ist das BVwG gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG zuständig.

Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG entscheidet das BVwG gegenständlich in Senatsbesetzung und wendet (– e) dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an.

3.2. Zur Abweisung des Nachprüfungsantrags gegen die Ausscheidensentscheidung

3.2.1. Voranzustellen ist, dass auf den vorstehenden Sachverhalt österreichisches materielles Recht und damit insb das BVergG Anwendung findet. Dies ergibt sich aus den zutreffenden Argumenten, wie seitens der AG in der Verhandlung laut dem oben abgedruckten Protokoll vorgebracht, auf welche verwiesen wird.

Zudem führt bei einem Vergabeverfahren mit einem österreichischen Auftraggeber auch der Grundsatz der stärksten Beziehung gemäß Art 4 Abs 3 der VO (EG) 593/2008 bzw gemäß §§ 1 und 35 Abs 3 IPRG zur Anwendbarkeit des materiellen österreichischen Rechts, dies abseits des ohnehin als Eingriffsnorm anwendbaren BVergG 2006, zumal der AG in der Ausschreibung im Punkt 30.2. bestandfest gemäß § 321 BVergG den § 918 ABGB zitiert hat; und durch diese bestandfeste Zitierung des ABGB einmal mehr davon auszugehen ist, dass abseits des BVergG objektiv das sonstige österreichische materielle Recht anzuwenden ist, soweit es um die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen geht.

Dementsprechend waren die von der ASt beigebrachten Erklärungen entsprechend den Auslegungsgrundsätzen objektiv zu verstehen, wie vom VwGH zB zu Zl 2006/04/0200 dargelegt und weiter unten näher erörtert. (Dies entspricht der Vertrauenstheorie der österreichischen Zivilistik gemäß den §§ 863, 914 und 915 ABGB und würde sich auch so aus Art 8 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, BGBl 1988/96, ergeben, falls dieses Übereinkommen (auch) für die Auslegung der Beilage ./B zur Verhandlungsniederschrift anzuwenden wäre.)

3.2.2. § 129 Abs 1 BVergG lautet in den hier interessierenden Teilen:

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 oder gemäß § 68 Abs. 1 auszuschließen sind;

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

[ ]

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

[ ]

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

[ ]

3.2.2.1. In der Judikatur des VwGH wurde insoweit zB zu Zl 2007/04/0012 zur Ausschreibungswidrigkeit nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG ausgeführt: Ob ein Angebot im Sinne des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 ausschreibungswidrig ist, bestimmt sich nämlich aus einem Vergleich des Angebots mit der Ausschreibung 3.2.2.2. Bzw zu Zl Ra 2015/04/0058: Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Bestimmung des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, dass die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen ist. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 2014, 2012/04/0066, mwN).

3.2.2.3. Zur Thematik, wie Ausschreibungsunterlagen, Bietererklärungen und damit Angebote und deren Bestandteile auszulegen sind, führt das BVwG im Anschluss an den VwGH zB zu Zl 2006/04/0200 in stRsp aus, wie zB in BVwG zu W139 2016462-2/28E ersichtlich:

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (siehe ua BVA 18.01.2008, N/0118- BVA/04/2007-36; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 28.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu interpretieren (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; ebenso ua BVA vom 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA 04.06.2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes). Ebenso ist für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter und damit für das Angebot der Antragstellerin der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200; BVA 14. 06.2012, N/0048-BVA/03/2012-23 ua).

3.2.2.4. Insoweit handelt es sich bei der Auslegung von Erklärungen des Auftraggebers bzw des Bieters im Vergaveverfahren häufig um nicht revisible einzelfallspezifische Fragen, wie zB die VwGH – E zu Zl Ra 2017/04/0022 zeigt: Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass die in vertretbarer Weise vorgenommene, einzelfallbezogene Auslegung von Ausschreibungsunterlagen bzw von Angebotsunterlagen nicht revisibel ist bzw. dass einer vertretbaren Auslegung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (siehe den hg. Beschluss vom 1. Februar 2017, Ro 2016/04/0054, 0055, mwN). 3.2.3. Wie nachstehend näher erörtert, hat die ASt innerhalb der für sie geltenden Fristen keine der Beilage ./17 entsprechende Bankerklärung beigebracht und sich damit ausschreibungswidrig verhalten. IdS ist die Bankerklärung gemäß Beilage ./B zur Niederschrift vorerst jedenfalls einmal unter zwei konkreten Aspekten ausschreibungswidrig und realisiert den Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG.

3.2.3.1. Wie insb der Text der Beilage./17 zur Ausschreibung zeigt, hatte die ASt bei Angebotslegung, jedenfalls aber in der ihr entgegen Punkt 8.2. der Ausschreibung diesbezüglich auftraggeberseitig eingeräumten Nachfrist, eine Bankbestätigung beizubringen, in welcher der Firmenname und die Adresse der konkret anbotlegenden Bieterin aufscheint.

Dies erscheint für jeden Leser dieser Beilage ./17 und insb für jeden durchschnittlich fachkundigen Bieter nachvollziehbar, da bzw dass die AG mit dieser rechtsverbindlich unterfertigten Beilage eben objektiv zum Zeitpunkt der Angebotslegung die Sicherheit haben wollte, dass genau für den bei ihr anbotlegenden Bieter (und gerade nicht für irgendenen Rechtsträger mit dem unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil [hier:] "R M") im Falle der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten dieses Bieters nachmalig eine Bankgarantie gemäß Beilage ./18 der Ausschreibung für die AG ausgestellt wird, mit welcher dann vertragliche Risken abgesichert werden sollten. Somit ist die Ausscheidensentscheidung im Ergebnis zu Recht ergangen und war daher bereits deshalb abzuweisen.

Dabei erschiene es unzulässig, dass die ASt die gemäß Ausschreibung einen notwendigen Angebotsbestandteil bildende Bankerklärung nach Ablauf der ihr gesetzten Frist im Punkte des Firmenwortlauts und der Adresse der Firma nachträglich von der [B Kanada] vervollständigen lässt und damit inhaltlich ändern lässt, wenn der VwGH in seiner Rsp, wie zB zu Zl Ra 2016/04/0015 ersichtlich, ausführt:

15 Nach der hg. Rechtsprechung zu behebbaren bzw. unbehebbaren Mängeln ist zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand fehlt (diesfalls liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall ist der Mangel behebbar; vgl. den hg. Beschluss vom 11. November 2015, Ra 2015/04/0077, mwN).

16 Wird das ursprüngliche Angebot, das nicht der Ausschreibung entsprach, erst aufgrund der im Rahmen des Aufklärungsgespräches angebotenen Leistung ausschreibungskonform, so wird dadurch das Angebot inhaltlich verändert und damit die Wettbewerbsstellung des Bieters (zu Lasten der Mitbieter) unzulässig verbessert (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Dezember 2012, 2009/04/0120, mwN). Eine nach der Frist für die Vorlage der verlangten Bankbestätigung der ASt allenfalls ermöglichte Änderung der beigebrachten Bankerklärung würde dazu führen, dass die zum relevanten Zeitpunkt nicht existente Bankbestätigung zu Gunsten der konkreten ASt, individualisiert durch die Firma und die Firmenadresse, erst geschaffen werden müsste, was unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht zulässig wäre.

3.2.3.2. Zentral war die gegenständliche Abweisung aber deshalb auszusprechen, weil in den Punkten 8.1. bis 8.3. der Ausschreibung wie folgt festgelegt war:

8.1. Dem Angebot ist eine Bestätigung der Bank gem. Beilage vorzulegen, dass im Auftragsfall die Bankgarantie (siehe "KAUTION" Seite 3) ausgestellt wird.

8.2. Eine Nichtvorlage zum Zeitpunkt der Angebotslegung stellt einen unbehebbaren Mangel dar.

8.3. Abweichungen, Einschränkungen und Bedingungen sind unzulässig und stellen einen unbehebbaren Mangel dar.

3.2.3.2.1. Die AG hat in der Ausschreibung bestandfest festgelegt, dass zB auch die in der Beilage ./17 vorformulierte Bankbestätigung Bestandteil der Ausschreibung ist.

Die ASt hat innerhalb der ihr am 02.10.2017 entgegen Punkt 8.2. der Ausschreibung eingeräumten Nachfrist mit der Beilage ./B zur Verhandlungsniederschrift einen englisch- und deutschsprachige Unterlage an die AG überbracht, in der keine beglaubigte Übersetzung enthalten ist und die folgende Textbestandteile erfolgt:

This letter shall confirm that our client has the financial ability and that we are able to issue a letter of credit / bank guarantee in accordance with standard international practices of the ICC (or such other customer text as may be required by your department and acceptable to XXXX) in support of this specific contract.

Wir freuen uns bestätigen zu dürfen, dass XXXX mit der XXXX ("XXXX") einen Kreditrahmenvertrag hat, welcher für die Ausstellung eines Kreditbriefs und Bankgarantien zur Unterstützung dieser Art von Projekten gültig ist. Dieser Brief soll bestätigen, dass unser Kunde die finanziellen Möglichkeiten hat und dass wir einen Kreditbrief / eine Bankgarantie gemäß internationaler Standardverfahren der ICC (oder einen anderen Kundentext gemäß Wunsch Ihrer Abteilung und für die XXXX akzeptabel) zugunsten dieses spezifischen Auftrags ausstellen können.

3.2.3.2.2. Die ASt vertritt maW ausweislich ihres Vorbringens die Auffassung, dass die deutsche Fassung, auch ohne beglaubigte Übersetzung des englischen Textes zu sein, als Erklärung der ASt auf Deutsch gilt.

3.2.3.3. Der englische Textbestandteil

letter of credit / bank guarantee in accordance with standard international practices of the ICC (or such other customer text as may be required by your department and acceptable to XXXX) und der deutsche Textbestandteil

Kreditbrief / eine Bankgarantie gemäß internationaler Standardverfahren der ICC (oder einen anderen Kundentext gemäß Wunsch Ihrer Abteilung und für die XXXX akzeptabel) enthalten jeweils die eindeutige Aussage, dass die [B Kanada] den Kreditbrief bzw die Bankgarantie nur entweder gemäß Standardverfahren der internationalen Handelskammer oder aber entsprechend einem gewünschten Kundentext und für die [B Kanada] akzeptabel, also für die [B Kanada] annehmbar, ausstellen würde.

Ohne hier irgendjemand gemäß § 52 AVG sprachwissenschaftlich zwecks Abklärung des Aussagegehalts dieser deutschen und englischen Textpassagen bemühen zu müssen, ergibt sich für den Senat, der durch das österreichische Bildungssystem auch hinreichend mit deutscher und englischer Sprachverständniskompetenz ausgestattet ist, dass entsprechend dem gemäß VwGH Zl 2006/04/0200 gebotenen objektiven Erklärungsverständnis die [B Kanada] eine Bankgarantie gemäß Beilage ./18 nur dann ausstellen würde, sofern dies für die [B Kanada] – im Sinne einer Bedingung - akzeptabel, also annehmbar ist.

Die ASt hat insoweit zuletzt schriftlich am 10.01.2018 maW vorgebracht, dass die [B Kanada] innerhalb der gesetzten Fristen nicht fähig bzw nicht willens war, zu entscheiden, ob sie die Bankgarantiezusage gemäß Beilage ./17 für die nachmalige Bankgarantie gemäß Beilage ./18 abgeben würde.

Zumal das englische acceptable bzw das deutsche akzeptabel etymologisch im Bedeutungskern auf das lateinische accipere, also annehmen zurückgehen, ist damit klar, dass die ASt an Stelle der unbedingt zu formulierenden und fristgerecht beizubringenden Bankerklärung gemäß Beilage ./17 zur Ausschreibung eine bedingte und insb von der subjektiven Annehmbarkeitsbeurteilung der [B Kanada] abhängige Bankerklärung beigebracht hat, die als bedingte Bankerklärung damit eindeutig dem widerspricht, was in Punkt 8. der Ausschreibung, wie oben abgedruckt, bestandfest verlangt war.

3.2.3.4. Dieser Ausschreibungswiderspruch ist wiederum auch nicht durch "Mängelbehebung" sanierbar, da dafür iSv VwGH Zl Ra 2016/04/0015 eine nachträgliche Inhaltsänderung der ursprünglich innerhalb der dafür gesetzten Fristen abgegebenen Erklärung der [B Kanada] laut Beilage ./B zur Verhandlungsniederschrift erforderlich wäre, was gemäß der gerade zitierten VwGH – Rsp unzulässig ist.

Damit trägt die unzulässig bedingt formulierte Bankerklärung, wie in der Beilage ./B zur Verhandlungsniederschrift ersichtlich und vorstehend konkretisiert, gleichfalls und zentral die ergangene Ausscheidensentscheidung; und war der Nachprüfungsantrag va auch deshalb abzuweisen.

3.2.4 Bei diesem Verfahrensstand konnte gemäß § 39 Abs 3 AVG dahinstehen, ob bzw inwieweit das Angebot der ASt wegen weiterer allfälliger Ausschreibungswidrigkeiten bzw gemäß § 129 Abs 1 Z 1 iVm § 68 Abs 1 Z 7 BVergG oder gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen sein könnte, bzw ob die Ausscheidung auch gemäß § 129 Abs 2 BVergG zu Recht erfolgt ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die vorliegende Entscheidung auf einer gesicherten Rsp des VwGH beruht, wie oben zitiert. Urkundenauslegung im Einzelfall begründet bei unstrittigem Urkundentext keine revisible Rechtsfrage.