BVwG W139 2016462-2

Spruch:

W139 2016462-2/28E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gem. § 6 BVwG-G iVm § 292 Abs. 1 BVergG durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzenden sowie MR DR. Walter FUCHS als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Ing. Wilhelm WEINMEIER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvertrag Münze integrales Sicherheits- und Gebäude-Managementsystem; GZ 3491.02153" der Münze Österreich AG, am Heumarkt 1, 1030 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, über den Antrag der XXXX, vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, vom 29.12.2014 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.02.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Dem Antrag "auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung (Schreiben vom 19.12.2014)" wird stattgegeben.

Die Ausscheidensentscheidung vom 19.12.2014 im Vergabeverfahren "Rahmenvertrag Münze integrales Sicherheits- und Gebäude-Managementsystem; GZ 3491.02153" wird für nichtig erklärt.

II. Dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung in Höhe von EUR 2.052,- wird stattgegeben. Im übrigen Umfang betreffend die Entrichtung der Pauschalgebühr in Höhe von EUR 770,- wird der Antrag abgewiesen.

Die Münze Österreich AG ist verpflichtet, der Antragstellerin, der XXXX, die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 2.052,- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zuhanden ihres bevollmächtigten Rechtsvertreters, Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang/Vorbringen der Parteien:

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 23.12.2014, beim BVwG eingelangt am 29.12.2014, den im Spruch, Spruchpunkt A) I. wiedergegebenen Antrag verbunden mit einem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Gebührenersatz. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen folgendes aus:

Die Münze Österreich AG führe ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvertrag Münze integrales Sicherheits- und Gebäude-Managementsystem" nach den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Antragstellerin habe jeweils ausschreibungskonforme Angebote abgegeben. Mit Schreiben der BBG vom 20.11.2014 und 05.12.2014 habe die Auftraggeberin Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin gerichtet, welche diese jeweils fristgerecht beantwortet habe.

Mit Schreiben der BBG vom 19.12.2014, der Antragstellerin am 20.12.2014 zugegangen, habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei. Die Auftraggeberin begründe die angefochtene Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen damit, dass aufgrund von Ungenauigkeiten bei Detailansätzen einiger K-Blätter eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliege.

Gemäß § 125 Abs. 4 BVergG sei bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar seien. Ein Auftraggeber könne sich insoweit die Kalkulation der Bieter nicht aussuchen, sondern könne diese lediglich auf die Einhaltung des im § 125 BVergG vorgeben Rahmens hin überprüfen. Das BVergG verlange vom Bieter dementsprechend keineswegs eine Cent- bzw. detailgenaue Kalkulation sondern lediglich angemessene Preise bzw. eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. K-Blätter würden insoweit nur Hilfsmittel darstellen, die zur Prüfung der Preisangemessenheit herangezogen werden könnten.

Bei den Ansätzen in K-Blättern handle es sich um auf entsprechenden Erfahrungswerten des Bieters beruhende Ansätze. Soweit die Auftraggeberin in der angefochtenen Ausscheidensentscheidung Ungenauigkeiten bei Detailansätzen der K-Blätter beanstande, sei daher von vornherein nicht nachvollziehbar, woraus sich diesbezüglich eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises ergeben soll. Selbst wenn die marginalen Ungenauigkeiten zutreffen sollten, ergebe sich daraus nicht zwangsläufig eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises. Die Auftraggeberin hätte viel mehr betrachten müssen, wie sich allfällige Ungenauigkeiten gegebenenfalls auf den Gesamtpreis bzw. dessen plausible Zusammensetzung auswirken würden. Insbesondere die vertiefte Angebotsprüfung sei daher mangelhaft bzw. unvollständig geblieben. Es sei nicht ersichtlich, dass die Auftraggeberin die den betreffenden K-Blättern zugrunde liegenden Positionen bzw. die dazu von der Antragstellerin angebotenen Preise nach Maßgabe des § 125 Abs. 4 Z 1 bis 3 BVergG geprüft hätte. Bei vergaberechtskonformer Angebotsprüfung hätte die Auftraggeberin zu dem Ergebnis kommen können und müssen, dass allfällige Ungenauigkeiten in Detailansätzen der K-Blätter sich nicht bzw. nur marginal auf den Gesamtpreis bzw. dessen Zusammensetzung auswirken und jedenfalls keine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, keine spekulative Preisgestaltung, keine Unterpreisigkeit und auch keine sonstige Preisunangemessenheit zu begründen vermögen.

Die Antragstellerin habe die von ihr im Rahmen der Angebotsprüfung verlangten Aufklärungen jeweils vollständig und fristgerecht abgegeben, und wäre insofern der Auftraggeberin auf Basis der erteilten Aufklärungen ohne weiteres eine vertiefte Angebotsprüfung nach Maßgabe des § 125 Abs. 4 Z 1 bis 3 BVergG möglich gewesen. Festzuhalten sei auch, dass der Antragstellerin die in der Ausscheidensentscheidung behaupteten Ungenauigkeiten im Rahmen der Aufklärungsersuchen nicht entsprechend konkret vorgehalten worden seien. Auch insofern könnte von einer unzureichenden Aufklärung keine Rede sein bzw. sei die Angebotsprüfung auch im Hinblick auf die Vorgaben des § 125 Abs. 5 BVergG mangelhaft geblieben.

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG würde ein Ausscheiden wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises nur insoweit in Betracht kommen, als dieses durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellt worden sei. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei gegenständlich nicht vollständig bzw. mangelhaft erfolgt, weswegen die Ausscheidensentscheidung jedenfalls vergaberechtswidrig sei. Überdies sei die Ausscheidensentscheidung auch insofern vergaberechtswidrig, als diese nicht hinreichend begründet sei. Vorliegend würden nur vermeintliche Ungenauigkeiten in K-Blättern vorgehalten. Ungenauigkeiten in K-Blättern würden für sich jedenfalls keine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bewirken. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise sei das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden und sei dieser der Zuschlag zu erteilen.

Der Antragstellerin drohe bei Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns sowie frustrierter Aufwendungen durch die Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren, in der Höhe der Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren sowie im Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren. Die Antragstellerin habe durch die Legung eines Ausschreibungskonformen Angebotes sowie den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ihr Interesse am Vertragsabschluss dokumentiert.

Durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin werde die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und in der Folge in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

Mit Schriftsatz vom 29.12.2014 erteilte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht die erbetenen allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren. Es handle sich um einen im Oberschwellenbereich anzusiedelnden Lieferauftrag (CPV-Code 35120000, 32000000, 32330000, 35000000). Dieser soll in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden. In einer weiteren Stellungnahme vom 07.01.2015 nahm die Auftraggeberin inhaltlich Stellung und führte aus, vorauszuschicken sei, dass XXXX. Nicht zuletzt deshalb, weil XXXX keine spürbare Reduktion der Wartungskosten bei den XXXX Wartungsverträgen erzielt werden habe können, habe sich die Auftraggeberin zur Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens entschlossen.

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin habe diese bei der Erstangebotsrunde kein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Dem Erstangebot der Antragstellerin seien neben dem Rahmenvertrag auch Bestandsverträge als Anhang A beigelegen. Dabei handle es sich um zwei Serviceverträge der Antragstellerin mit der Auftraggeberin. Der gegenständliche Rahmenvertrag enthalte Bestimmungen zu Wartungsleistungen welche den Bestimmungen der beigelegten Serviceverträge in Teilen widersprechen würden. Es handle sich dabei insbesondere nicht um ein nach den Festlegungen in der Ausschreibung an sich zulässiges Abänderungsangebot, weil dazu nur geringfügige technische Abweichungen, nicht jedoch Abweichungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art zählen würden. Letztere seien Alternativangebote, diese seien jedoch nicht zugelassen gewesen. Sohin stehe bereits das Erstangebot der Antragstellerin im Widerspruch zu den bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedienungen und wäre daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin habe die Auftraggeberin zu drei Zeitpunkten Aufklärungsersuchen an diese gerichtet, nämlich am 07.11.2014, zwei Schreiben am 20.11.2014 sowie eines am 05.12.2014.

Mit Schreiben vom 20.11.2014 sei die Antragstellerin zur Offenlegung der Kalkulation näher angeführter Einheitspreise ersucht worden sowie insbesondere auch zur Darstellung, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten seien, sowie welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen sowie welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt worden seien. Mit Schreiben vom 02.12.2014 habe die Antragstellerin Angaben zu den angeführten Positionspreisen gemacht sowie ein (nicht verlangtes) K-3 und zu den einzelnen Positionen (nicht verlangte) K-7 Blätter vorgelegt.

Mit Schreiben vom 05.12.2014 habe die Auftraggeberin um exemplarische Darstellung der Kalkulationsparameter in näher bezeichneten Positionen und um eine detaillierte Darstellung, welche Tätigkeiten in welchem Umfang in den angegebenen Stundenzahlen zu den genannten Positionen eingerechnet worden seien, ersucht. Die Antragstellerin habe zunächst mit firmenmäßig unterfertigtem Schreiben vom 16.12.2014 Detailkalkulationen übermittelt und ausgeführt, dass die Kalkulationsansätze und Kalkulationsgrundlagen auf XXXX beruhen würden.

Am 17.12.2014 hätten Mitarbeiter der Antragstellerin nach Ablauf der gesetzten Frist ein formloses, nicht gezeichnetes Mail übermittelt, wonach Tippfehler in drei Unterpositionen der Detailkalkulation betreffend die Minutenangaben behauptet worden seien.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages sei auszuführen, dass die Antragstellerin keinen tauglichen Beschwerdepunkt geltend gemacht habe. Sie könne nicht im geltend gemachten Recht auf Zuschlagserteilung verletzt sein, zumal im vorliegenden Verfahren noch kein Zuschlag erteilt worden sei. Beim geltend gemachten Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens handle es sich nicht um die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet. Es berechtige nicht schlechthin jede Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren zur Stellung eines Nachprüfungsantrages.

Die Auftraggeberin habe aufgrund der im Vergleich zur bisherigen Preisgestaltung der Antragstellerin deutlich niedrigeren Preise ihres gegenständlichen Angebotes sowie aufgrund des Unterschiedes zum Angebotspreis des Zweitgereihten eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Die Antragstellerin übersehe, dass der Ausscheidensgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG bereits dann vorliege, wenn Teilpreise nicht plausibel seien, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen würden. Nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden sei ein Kalkulationsansatz dann nachvollziehbar, wenn er nicht nur rechnerisch richtig sei, sondern wenn er auch inhaltlich und kalkulatorisch plausibel begründet sei. Der Ausscheidensgrund des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG liege somit bereits dann vor, wenn ein Bieter die plausible Begründung seiner Kalkulation in Teilpreisen nicht gelinge, etwa weil die Aufwandsansätze nicht nachvollziehbar seien. Dies sei hier der Fall. Die Antragstellerin habe zur Erklärung ihrer Preise in den geforderten Positionen K7-Blätter vorgelegt bei denen im Personalaufwand Zeitansätze mit vier Nachkommastellen angegeben worden seien. Es sei nicht nachvollziehbar, den Leistungen Zeitansätze in Sekundenbruchteilen zu Grunde zu legen. Diese Angaben würden zeigen, dass der Preis nicht kalkulatorisch plausibel begründet sei, sondern im Gegenteil zunächst ein Preis angeboten und dann nach Aufforderung eine retrograde Kalkulation erstellt worden sei.

Dennoch sei der Antragstellerin (mit Schreiben vom 05.12.2014) die Möglichkeit gegeben worden, diese unplausiblen Aufwandsansätze zu erklären. Diese Aufklärung sei allerdings nicht gelungen. So seien etwa XXXX Minuten nicht XXXX Stunden, sondern exakt XXXX. Weiters seien XXXX Minuten nicht XXXX Stunden sondern exakt XXXX Stunden. Darüber hinaus seien etwa XXXX Minuten mit einer Stunde sowie XXXX Minuten mit einerseits XXXX Stunden und andererseits XXXX Stunden angegeben worden. Weiters habe die Antragstellerin XXXX Stunden einmal in XXXX Minuten und einmal in XXXX Minuten umgerechnet, XXXX Minuten würden aber exakt XXXX Stunden entsprechen.

Diese Abweichungen in der Umrechnung von Minuten in Stunden seien definitiv nicht durch Rundungsfehler erklärbar, wenn die Stundenangaben mit vier Nachkommastellen berechnet werden. Die Abweichung betrage nämlich bis zu 16,55%.

Darüber hinaus sei der Ausscheidensgrund des § 129 Abs. 2 verwirklicht worden. Mit nach Ablauf der letztmaligen Frist zur Aufklärung eingelangten E-Mail vom 17.12.2014 bestätige die Antragstellerin, dass die übermittelte Antwort vom 16.12.2014 in drei Punkten fehlerhaft sei und führe aus, dass bei den Minutenangaben gegenstandslose Tippfehler vorgelegen seien und ausschließlich die Stundenwerte für die Berechnung herangezogen werden müssten. Üblicherweise werde allerdings eine schriftliche Rechenoperation von links nach rechts vorgenommen, sodass die Umrechnung in die zweite Tabellenspalte (Stunden) fehlerhaft sei. Überdies wären durch die E-Mail vom 17.12.2014 lediglich drei Punkte aufgeklärt, die übrigen Diskrepanzen seien bis dato unaufgeklärt geblieben.

Mit Stellungnahme vom 16.01.2015 führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass es zutreffend sei, dass sie einen XXXX Wartungsvertrag zwischen der Auftraggeberin und der Antragsteller als Anhang dem Erstangebot beigelegt habe. Dieser Anhang habe rein informativen Charakter. Eine Änderung der Ausschreibungsbestimmungen oder ein sonstiger Einfluss auf den Inhalt des Erstangebots der Antragstellerin sei damit aber jedenfalls nicht verbunden gewesen. Das gehe auch ohne weiteres aus dem Angebotsschreiben hervor. Diese gehe samt Bietererklärungen gem. Punkt 3 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen den übrigen Bestandteilen auch ausdrücklich vor. Da die Auftraggeberin in den Ausschreibungsbedingungen für das Erstangebot bei den optionalen Leistungsteilen von Mengen ausgegangen sei, die nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen würden, habe die Antragstellerin dem Erstangebot den XXXX Wartungsvertrag, welcher eine korrekte Aufstellung beinhalte, als informativen bzw. verfahrensmäßigen Charakter für die Verhandlungen beigelegt. Dem zu Folge habe die Auftraggeberin in der Verhandlungsphase bzw. in den Ausschreibungsunterlagen den Leistungsumfang für das Letztangebot dann auch tatsächlich entsprechend korrigiert. Es sei im Verhandlungsverfahren ohne weiteres zulässig, Verhandlungsvorschläge zu deponieren bzw. diesbezüglich Unterlagen beizulegen. Auch das Erstangebot der Antragstellerin sei sohin jedenfalls ausschreibungskonform gewesen. Eine Ausschreibungswidrigkeit iSd § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG liege nicht vor.

Selbstverständlich verletze ein rechtswidriges Ausscheiden seines Angebotes den Bieter in seinem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens. Da für die Zuschlagserteilung nur im Vergabeverfahren verbliebene Bieter in Betracht kommen würden, könne ein zu Unrecht ausgeschiedener Bieter selbstverständlich auch in seinem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt sein. Auch habe die Antragstellerin explizit angeführt, dass ihr bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise der Auftraggeberin der Zuschlag zu erteilen sei.

Grundsätzlich bestehe eine Kalkulationsfreiheit der Bieter. Maßstab des BVergG sei in diesem Sinne keine "richtige" oder "falsche" Preisermittlung sondern nur die Angemessenheit der Preise. Ungenauigkeiten in der Kalkulation eines an sich plausiblen Preises würden jedenfalls nicht den Ausscheidungstatbestand des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG erfüllen. Soweit die Auftraggeberin auf eine angeblich retrograd erfolgte Kalkulation verweise, sei festzuhalten, dass es in betriebswirtschaftlicher Hinsicht sowohl progressive als auch retrograde Kalkulationsmethoden gebe. Das BVergG mache diesbezüglich keine Vorgaben. Solange die Preise angemessen seien, bleibe es dem jeweiligen Bieter überlassen, wie er diese kalkuliere. Im Übrigen sei festzuhalten, dass die Antragstellerin ihr Angebot selbstverständlich vor Angebotslegung kalkuliert habe. Teilweise bestehende Divergenzen zwischen den Stunden- und Minutenangaben seien auf deren händische Eingabe zurückzuführen. Eine "Rechenoperation von rechts nach links" liege insoweit entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin nicht vor.

Die E-Mail an den Auftraggeber vom 17.12.2014 liege deutlich vor der angefochtenen Ausscheidensentscheidung und habe der Auftraggeber diese auch tatsächlich berücksichtigt und sei diese nach der Rechtsprechung des VwGH auch zu berücksichtigen gewesen. In der angefochtenen Ausscheidensentscheidung sei insoweit nur beanstandet worden, dass die E-Mail vom 17.12.2014 lediglich drei Positionen betreffe und keine Erklärung zur vermeintlich unplausiblen Zusammensetzung der übrigen Positionen enthalte. Dies sei schon insofern nicht nachvollziehbar, als explizit darauf verwiesen worden sei, dass die Minutenangaben rein informativ gewesen und ausschließlich die Stundenwerte zur Berechnung herangezogen worden seien, was ohne weiteres schon aus der Aufklärung vom 16.12.2014 hervorgehe. Dass die Auftraggeberin mit der E-Mail vom 17.12.2014 jedenfalls die zu Punkt 3.2.2, Unterpunkt 3. und 4. der Stellungnahme vom 07.01.2015 behaupteten Diskrepanzen als inhaltlich aufgeklärt ansehe, räume sie selbst ein.

Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin sei auch nicht nachvollziehbar, dass die zu Punkt 3.2.2, Unterpunkt 1., 2. und 5. der Stellungnahme vom 07.01.2015 behaupteten Diskrepanzen eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bewirken würden. Würde man mit den Minutenwerten kalkulieren, würden sich Unterschiede im Promillebereich ergeben. Umgelegt auf die diesbezüglich angebotenen Preise/PA, die auch noch die Materialkosten enthalten würden, sei dies an der Grenze der Wahrnehmbarkeit.

Auch liege entgegen der Auffassung der Auftraggeberin keine Abweichung von 16,55% vor. Sie vergleiche insoweit nur die in den Detailansätzen angegeben Minuten- bzw. Stundenwerte. Hätte sie dies auf die diesbezüglich angebotenen Preise/PA bzw. auf den Gesamtpreis umgelegt, hätte sie ohne weiteres erkannt, dass der Unterschied marginal sei. Für die Frage der Preisangemessenheit der angebotenen Preise spiele dies jedenfalls keine Rolle. Eine derartige Betrachtung habe die Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung aber unterlassen. Insbesondere sei nach wie vor nicht ersichtlich, dass die Auftraggeberin die gegenständlichen Positionen bzw. die dazu von der Antragstellerin angebotenen Preise nach Maßgabe des § 125 Abs. 4 Z 1 - 3 BVergG geprüft hätte. Die vertiefte Angebotsprüfung sei sohin mangelhaft bzw. unvollständig geblieben.

Mit einer weiteren Stellungnahme vom 23.01.2015 führte die Auftraggeberin aus, dass die Behauptung der Antragstellerin, die in den Ausschreibungsunterlagen angeführte Anzahl der Melder habe nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen, haltlos sei. Hätte die Antragstellerin darauf hinweisen wollen, dass die Anzahl der Melder falsch kalkuliert worden sei, hätte sie der in Punkt 4.5 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen vorgegebenen Vorgehensweise folgen und diese Bedenken umgehend und während der Angebotsfrist äußern müssen. Gemäß § 105 BVergG könne zwar über den gesamten Leistungsinhalt verhandelt werden, dieser sei jedoch durch die ursprünglichen Festlegungen des Auftraggebers in den Ausschreibungsunterlagen beschränkt. Wenn die Auftraggeberin im Pflichtenheft also konkrete Stückzahlen angebe, welche zu liefern seien, dann bleibe darüber hinaus kein Verhandlungsspielraum. Das den Ausschreibungsunterlagen widersprechende Erstangebot der Antragstellerin wäre sohin auszuscheiden gewesen.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass "selbstverständlich ein Recht der Bieter auf Durchführung eines vergabekonformen Vergabeverfahrens" besehe sei entgegen zu halten, dass es im Nachprüfungsverfahren nur um die Durchsetzung subjektiver Rechte gehe und nicht aus Anlass eines Nachprüfungsantrag die objektive Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens schlechthin geprüft werden könne. Die Antragstellerin habe in ihrem Nachprüfungsantrag nicht auch das Recht auf Nichtausscheiden eines ausschreibungskonformen Angebotes geltend gemacht. Die Verletzung eines nicht geltend gemachten Rechts könne daher nicht zur Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung führen. Das Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens erfülle nicht das Bestimmtheitserfordernis gem. § 322 Abs. 1 Z 5 BVergG und darüber hinaus könne die Antragstellerin auch in diesem Verfahrensstadium nicht in einem allfälligen Recht auf Erteilung des Zuschlags verletzt sein. Der Nachprüfungsantrag erweise sich als unzulässig.

Es sei der Antragstellerin war zuzustimmen, dass sowohl eine retrograde als auch eine progressive Kalkulation zulässig sein. Beide Kalkulationsformen müssten allerdings vor Angebotslegung erfolgt sein, was aber gegenständlich unglaubwürdig sei, da die Kalkulation im Zuge der Aufklärung weder plausibilisier- noch erklärbar gewesen sei. Auch habe die Antragstellerin bis dato nicht erklären können und wollen, woher die im Vergleich zum XXXX Wartungsvertrag auffällig großen Preisdifferenzen herrühren würden. Die Argumentation der Antragstellerin, die Differenzen zwischen den Stunden- und Minutenangaben würden nur darauf beruhen, dass die Werte nicht formelmäßig umgerechnet sondern händisch eingegeben worden seien, sei nicht schlüssig. Es könne daraus nicht gefolgert werden, in wie weit deshalb eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises erreicht werden könne. Dieses Argument kläre außerdem nicht, warum die Antragstellerin mit E-Mail vom 17.12.2014 drei Fehler in der Aufklärung vom 16.12.2014 korrigiert habe, die restlichen jedoch nicht.

Zumal die sechs angefragten Positionen lediglich exemplarisch ausgewählt worden seien, gehe auch der Hinweis der Antragstellerin, dass es sich lediglich um einen Unterschied im Promillebereich handeln würde, ins Leere. Diesbezüglich seien Ungereimtheiten gehäuft aufgetreten, zumal im Zuge der zweiten Aufklärung nahezu alle Positionen mit vier Nachkommastellen bei den Stunden angegeben worden seien.

Die Argumentation der Antragstellerin, dass der Maßstab des BVergG keine "richtigen und/oder falschen" Preise seien, sondern lediglich angemessene Preise gehe insofern ins Leere, als § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG als Sammeltatbestand für sämtliche Fehler in der Preisgestaltung anzusehen sei, was immer dann gegeben, wenn mit den Preisen "etwas nicht in Ordnung sei".

Darüber hinaus seien in der Aufklärung vom 16.12.2014 entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin keinerlei Aussagen zur Kalkulationsbasis der Stunden zu finden. Zwar sei die Angabe der Stunden richtig, doch würden diese nicht mit den Angaben der Minuten übereinstimmen. Die Aufklärung vom 17.12.2014 sei nicht zu berücksichtigen gewesen, da der Handlungsspielraum des Auftraggebers durch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt sei. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Aufklärung noch hätte berücksichtigt werden müssen, wären damit nicht alle Diskrepanzen aufgeklärt worden.

Mit einer weiteren Stellungnahme vom 06.02.2015 übermittelte die Antragstellerin eine gutachterliche Stellungnahme, erstellt von XXXX, zur Frage der Zusammensetzung des Gesamtpreises der Antragstellerin, wonach der Leistungsumfang des XXXX Vertrages nicht mit jenem des gegenständlichen Vertrags vergleichbar sei und es daher nicht nachvollziehbar sei, aus den von der Auftraggeberin monierten Preisunterschieden eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises ableiten zu wollen. Es gebe zahlreiche Unterschiede und wirtschaftliche Optimierungen, die für die Preisbildung des Bieters relevant seien und zu der deutlichen Reduktion der Wartungskosten geführt hätten. Eine Marktpreisschwankung von +/-25% sei durchaus üblich. Rundungsunschärfen hinsichtlich der Minutenaufwände seien ohne Relevanz für die Frage der Preisangemessenheit. Die Kalkulation basiere auf den Stundenaufwänden. Es komme durch die Korrektur der zur Herleitung bzw. Erläuterung der jeweiligen Aufwandswerte ausgewiesenen Minutenangaben zu keiner Veränderung des angebotenen Preises. Überdies sei die E-Mail vom 17.12.2014 zu Recht tatsächlich zur berücksichtigen gewesen.

Am 12.02.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. In Replik auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 06.02.2015 führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin mit der Behauptung, in ihrem gesetzlichen gewährleisteten Recht auf ein gesetzmäßiges Verwaltungsverfahren verletzt zu sein, keinen geeigneten Beschwerdepunkt dargetan habe. Weiters habe die Antragstellerin im Preisblatt des Erstangebotes mehrfach ausdrücklich angeführt, bestimmte Leistungen zu den "Bedingungen laut Bestandsvertrag (siehe Anhang A)" zu erbringen. Damit bringe sie unmissverständlich zum Ausdruck, ein von der Ausschreibung abweichendes Angebot legen zu wollen. Darüber hinaus sei die Antragstellerin auf Grund der Abweichung von Preisen im LAFO gegenüber dem Erstangebot um bis zu 84% zur betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbaren Aufklärung ihrer Preise verpflichtet gewesen. In den K7-Blättern ersichtliche Zeitansätze würden erheblich von den Zeitansätzen abweichen, die den XXXX Wartungsverträgen zugrunde liegen. Die in der Aufklärung angeführten Angaben zu den Minuten würden sich in zahlreichen Fällen nicht mit den Stundenansätzen laut K7-Blättern in Übereinstimmung bringen lassen. Die Behauptung im Gutachten von XXXX, dass die Antragstellerin nur in Stunden rechne, sei aus der innerhalb der Frist erfolgten Aufklärung nicht ersichtlich gewesen. Selbst die nach der Frist erfolgte Erklärung bereinige nur 3 von insgesamt 27 Unstimmigkeiten. Darüber hinaus habe die Antragstellerin mit Störungsbehebungen nur innerhalb der Normalarbeitszeit unrechtmäßig kalkuliert. Weiters habe die Antragstellerin unzulässigerweise mit einem Fernzugriff auf das System kalkuliert. Auch seien die Kalkulationsannahmen der Antragstellerin insofern unrichtig, als sie Einsparungen mit der automatischen Wartungsdokumentation und bei der Alarm- und Zutrittskontrollanlage mit dem Alter der XXXX Anlage begründe.

Die Antragstellerin gab zu Protokoll, dass das von der Auftraggeberin erwähnte Preisblatt gegenüber dem Angebotsschreiben vom 04.08.2014 nachrangig sei. Die Bietererklärungen im Angebotsschreiben würden unmissverständlich dahin gehen, dass zu den Bestimmungen der Ausschreibung angeboten werde. Die Antragstellerin habe bei der Kalkulation des Erstangebotes vom "worst case" ausgehen müssen, nämlich dahingehend, dass sie alle Leistungen in den betreffenden Positionen berücksichtigen habe müssen, die unter Wartung fallen würden. Um eine Konkretisierung der Leistungen, welche unter die Hardware-Wartung fallen würden, zu erreichen, habe sie den XXXX Wartungsvertrag als Anhang beigelegt. Die Auftraggeberin habe dann in den Unterlagen im Letztangebot die Bestimmungen betreffend die Hardware-Wartung dahingehend konkretisiert, als sie Punkt 8.3.1. der Kommerziellen Ausschreibungsbestimmungen ergänzt habe. Im Gegensatz zu den Bestimmungen der allgemeinen Vertragsbedingungen der Republik Österreich für IT-Leistungen-Hardware (AVB-IT/HW) beziehe sich Punkt

8.3.1. auf die gesamte Hardware und nicht nur auf die IT-Hardware. Die Positionen 3.4.3., 3.5.3, sowie 3.6.3 würden sich zu 90% auf die IT-Hardware (z.B. Melder, Klemmen, Schrauben etc.) beziehen. Diesen würden anderen Wartungsbedingungen unterliegen, welche seitens der Auftraggeberin nach der Verhandlungsrunde durch Punkt 8.3.1. des Rahmenvertrages ergänzt worden seien. Der Hinweis auf die Bedingungen laut Bestandsvertrag im Preisblatt finde sich ausschließlich betreffend die oben genannten 3 Positionen. Es werde bestritten, dass die Auftraggeberin das Angebot als Abänderungsangebot gewertet habe. Es werde auf das Protokoll der Verhandlungsrunde vom 16.09.2014 verwiesen. Die Bestimmung der Randziffer 76 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei gegenständlich schon insofern nicht einschlägig, als der informell beigelegte bestehende Wartungsvertrag nicht als Abänderung der Ausschreibungsbestimmungen zu verstehen sei, sondern als Hinweis auf die Notwendigkeit eines Wartungsplanes. Die Auftraggeberin habe letztlich auch ihre Ausschreibungsbestimmungen für das Letztangebot entsprechend adaptiert.

Dem entgegnete die Auftraggeberin, dass sich die Bestimmungen zur Hardware-Wartung in der Ausschreibung für das Erstangebot nicht von jener Version für das Letztangebot unterscheiden würden. Integrierender Vertragsbestandteil der Ausschreibungsunterlagen für das Erstangebot seien die AVB-IT/HW gewesen. Hinsichtlich der Wartung der Peripherie habe es in der Letztversion des Rahmenvertrages ebenso wenig Festlegungen wie in der Erstversion gegeben, weswegen die Behauptung, die Wartungsverträge dem Erstangebot beizulegen, und bestimmte Annahmen zur Wartung zu treffen, nicht nachvollziehbar sei. Die Hinweise der Antragstellerin im Preisblatt betreffend "Bedingungen laut Bestandsvertrag" würden keine Einschränkungen dahingehend enthalten, dass damit lediglich ein Wartungsplan dargestellt werden solle. Die beigelegten Wartungsverträge würden über den Wartungsplan hinaus gehende Vertragsbestimmungen, sowohl zum Leistungsumfang, als auch rechtliche Vertragsbedingungen enthalten. Punkt 3 des Rahmenvertrages derogiere nicht Randziffer 76 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen. Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen seien nicht Bestandteil des Rahmenvertrages und daher durch einen Ausschluss durch Punkt 3 des Rahmenvertrages nicht erfasst. Die im Preisblatt mit der Bezeichnung "Bieterlücke" übertitelte Spalte sei einerseits dafür vorgesehen, Typenbezeichnungen einzutragen, andererseits aber auch Erläuterungen betreffend zulässige Abänderungsangebote hinzuzufügen. Diese Ausschreibungswidrigkeit sei der Auftraggeberin erst nach Einlangen des Nachprüfungsantrages offenbar geworden. Die Auftraggeberin habe zuvor fälschlicherweise das Erstangebot rechtlich als ein Abänderungsangebot gewertet.

Zur vertieften Angebotsprüfung führte die Auftraggeberin auf Befragen aus, dass auf Grund eines Vergleiches XXXX die Plausibilität der Preise der Antragstellerin im ersten Moment nicht ersichtlich gewesen sei, weswegen insgesamt drei Aufklärungsersuchen an diese gerichtet worden seien. Weiters beinhalte der Vergabeakt eine Gegenüberstellung der Positionspreise der Bieter. Auf Grund der Abweichungen der Positionspreise sei bei der Antragstellerin eine vertiefte Angebotsprüfung erforderlich gewesen. Die die vertiefte Angebotsprüfung betreffenden Unterlagen beinhalten die Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin vom 07.11.2014, vom 20.11.2014, sowie vom 05.12.2014, eine Tabelle der Gegenüberstellung der Preise, eine Aktennotiz vom 28.11.2014, weiters die Aufklärungen durch die Antragstellerin und die Ausscheidensentscheidung vom 19.12.2014. Die Erwägungen der Auftraggeberin würden sich insbesondere aus den drei Aufklärungsersuchen, sowie aus der Ausscheidensentscheidung ergeben. Anlass für die vertiefte Angebotsprüfung seien die Preisdifferenzen zwischen der Antragstellerin und dem zweitplatzierten Bieter, die Unterschiede zwischen dem Erstangebot und dem LAFO der Antragstellerin, sowie zusätzlich zwischen dem XXXX Wartungsvertrag und dem LAFO der Antragstellerin gewesen. Aus den Aufklärungsersuchen ergebe sich, welche Aufklärung die Auftraggeberin gefordert habe. Die mit Schreiben vom 02.12.2014 vorgelegte Tabelle, sowie die K3- und die K7-Blätter hätten nicht zur Aufklärung beigetragen. Dies vor allem hinsichtlich der XXXX niedrigen Stundensätze, sowie der Kalkulation mit Stunden mit vier Nachkommastellen. Aus diesem Grund sei am 05.12.2014 erneut um Aufklärung ersucht worden. Die Antragstellerin habe Minuten in Stunden nicht korrekt umgerechnet, woraus sich eine in sich unschlüssige Darstellung der Detailkalkulation ergebe, die nicht auf Rundungsfehler zurückführbar sei.

Auf Befragen, ob die Auftraggeberin festgestellt und geprüft habe, dass die Stundenansätze plausibel sein können, gab diese an, dass sich aus den Stundenaufzeichnungen des XXXX ergebe, dass allein mit der Inspektion und Wartung nach Ö-Norm F3070 zumindest der angegebene Preis im Preisblatt erreicht werde und sohin andere Tätigkeiten in der Kalkulation keine Berücksichtigung gefunden haben können. Es wäre eine höhere Stundenanzahl zu erwarten gewesen, dies auch aufgrund zusätzlicher Brandmelder für die neue Technikzentrale. Die Antragstellerin sei daher am 05.12.2014 neuerlich dahingehend um Aufklärung ersucht worden, welche Tätigkeiten mit welchem Umfang in den von der Antragstellerin angegebenen Stundenanzahlen eingerechnet worden seien. Nicht der Aktenvermerk vom 28.11.2014 bilde die Grundlage der Ausscheidensentscheidung. Die Begründung finde sich in der Ausscheidensentscheidung selbst. Weiters würden die von der Antragstellerin nunmehr dargestellten Einsparungspotentiale den Bedingungen der Ausschreibung widersprechen. Entsprechend der Ö-Norm F3070 sei für das Auslösen aller automatischer Brandmelder die Anwesenheit von zwei Personen erforderlich, weswegen die Zeitansätze der Antragstellerin nicht nachvollziehbar seien.

Dem gegenüber führte die Antragstellerin aus, dass das angebotene Sicherheitsmanagement-System gemeinsam mit dem angebotenen Brandmeldesystem nach ÖNORM F30470 zertifiziert sei. Die Aufzeichnung der Überprüfung der Brandmelder werde im ausgeschriebenen Management-System dokumentiert und könne im Echtbetrieb über ein Smartphone visualisiert angezeigt werden. Insofern würden Brandmeldeprotokolle automatisch erstellt werden. Zum Ablauf der vertieften Angebotsprüfung werde festgehalten, dass in den an die Antragstellerin gerichteten Aufklärungsersuchen weder auf Preisdifferenzen zu Mietbietern, zum Erstangebot oder zum XXXX Wartungsvertrag verwiesen worden sei. Dies sei der Antragstellerin nie vorgehalten worden, sondern erst in der angefochtenen Ausscheidensentscheidung angeführt. Der Aktenvermerk vom 28.11.2014 könne schon insoweit nicht als Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung gewertet werden, als dieser offenbar noch vor Einlangen der Aufklärung angefertigt worden sei. Im Vergabeakt sei die vertiefte Angebotsprüfung nicht entsprechend dokumentiert und sei daher auch deshalb unvollständig geblieben. Es werde nochmals darauf verwiesen, dass es einen Unterschied mache, ob eine neue Anlage zu warten sei, die dem neuesten Stand der Technik entspreche oder eine Anlage, die etwa 14 Jahre alt sei.

Auf Befragen gab die Auftraggeberin an, dass dem geschätzten Auftragswert die Zeitansätze der Stundenaufzeichnungen nicht zugrunde gelegt worden seien, da diese zum Zeitpunkt der Kostenschätzung noch nicht vorhanden gewesen seien. Dokumentiert worden sei die Auftragswertschätzung am 20.03.2014. Die Aufklärung der Antragstellerin enthalte zwar detaillierte Angaben zu Zeitansätzen, diese seien jedoch auf Grund der erwähnten Diskrepanz nicht nachvollziehbar gewesen. Aus diesem Grund sei ein weiteres Aufklärungsersuchen durch die Auftraggeberin nicht mehr zulässig gewesen. Die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit der Preise setze eine nachvollziehbare Kalkulation voraus, dies bedinge nach Ansicht der Auftraggeberin eine rechnerisch nachvollziehbare und damit rechnerisch korrekte Darstellung der Kalkulationsparameter. Gegenständlich hätten nicht nur in Einzelfällen nicht nachvollziehbare Diskrepanzen bestanden, weswegen insgesamt eine nicht schlüssige Kalkulation vorgelegen sei.

Die Antragstellerin betonte, dass bereits aus der Aufklärung vom 16.12.2014 ersichtlich sei, dass mit den Stundenansätzen kalkuliert worden sei. Maßstab des BVergG sei nicht die mathematische Nachvollziehbarkeit der Kalkulationsunterlagen, sondern die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit der Preise.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2015 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Münze Österreich AG schrieb die gegenständliche Leistung "Rahmenvertrag Münze integrales Sicherheits- und Gebäudemanagementsystem" in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im März 2014 aus. Fixer Bestandteil dieser Ausschreibung sind die Lieferung der Videoüberwachungsanlage und Leitstandsoftware inkl. der Wartung mit einer unbefristeten Laufzeit. Ausschreibungsgegenständliche Optionen sind die Lieferung einer Zutrittskontrolle, Einbruchsmeldeanlage und Brandmeldeanlage inkl. der Wartung. Die Angebotsfrist endete bezüglich der Erstangebote nach Erstreckung am 05.08.2014. Die Antragstellerin legte rechtzeitig ein Angebot. Die Angebotsfrist zur Legung eines Letztangebotes endete nach der Durchführung von Verhandlungsgesprächen am 07.11.2014. Die Antragstellerin legte rechtzeitig ein Letztangebot.

Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen lauten auszugweise - für das Erst- und das Letztangebot gleichlautend, wenn nicht anders vermerkt - wie folgt:

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen:

"6.7. Form und Inhalt des Angebotes

65 Das Angebot hat zu bestehen aus

dem Angebotsinhaltsverzeichnis

dem vollständig ausgefüllten und rechtsverbindlich unterzeichneten Angebotsanschreiben samt Bietererklärungen

dem vollständig ausgefüllten Preisblatt

...

66 Das Angebot ist gemäß diesen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu erstellen. Das Angebot muss alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Angaben und Bestandteile enthalten.

...

76 Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dem Angebot keine allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen des Bieters (eigene AGB, ...) beigelegt werden dürfen. Werden solche beigelegt und sind solche als Abänderung der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und Vertragsbedingungen zu verstehen, so ist dieses Angebot auszuscheiden."

Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen Rahmenvertrag:

"3 Vertragsbestandteile

10 Der Rahmenvertrag besteht aus dieser Vertragsurkunde und den nachstehenden Beilagen, die einen integrierenden Vertragsbestandteil bilden und nach Maßgabe folgender Reihenfolge gültig sind:

Angebotsanschreiben samt Bietererklärungen

Pflichtenheft (Erstangebot) bzw. Leistungsverzeichnis (Letztangebot))

Preisblatt gemäß Angebot des Auftragnehmers

das vom Auftraggeber angenommene Angebot des Auftragnehmers

der Vorlagebankgarantie

der Geheimhaltungsverpflichtung für Betriebsfremde

AVB-IT für HW, SW und Dienstleistungen (subsidiär)

11 Im Falle von Widersprüchen zwischen Bestandteilen dieses Vertrages gilt der jeweils vorgereihte Vertragsbestandteil.

12 Allfällige allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers oder branchenübliche Geschäftsbedingungen werden nicht Vertragsinhalt."

Das Angebotsanschreiben samt Bietererklärungen der Antragstellerin zum Erstangebot lautet auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches und für Sie unentgeltliches Angebot zu der im Betreff angeführten Ausschreibung und geben nachstehende Bietererklärung ab:

( Wir legen ein Hauptangebot

( Wir legen ein Abänderungsangebot

zu den in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und im Rahmenvertrag genannten Bedingungen.

Mit der Angebotsvorlage geben wir nachfolgende Erklärungen ab. Wir erklären,

...

(6) dass wir uns bis zum Ende der Angebotsbindefrist gemäß den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen an dieses Angebot binden;

(7) dass allfällige im Angebot oder in Anhängen gedruckte Verweise auf allgemeine Geschäftsbedingungen nicht als Angebotsbestandteil zu verstehen sind und daher für ein zukünftiges Vertragsverhältnis nur die in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen genannten Vertragsbestandteile gültig sein sollen; ..."

Das Preisblatt beinhaltet eine mit "Bieterlücke" bezeichnete Spalte, deren Felder teilweise gelb hinterlegt sind. Entsprechend dem Hinweis für das Befüllen des Preisblattes, sind in diesen gelb hinterlegten Feldern die Fabrikate und Typen der gewählten Produkte anzugeben.

Das dem Erstgebot beiliegende Preisblatt der Antragstellerin lautet auszugsweise wie folgt, wobei es sich bei den genannten Positionen nicht um in der Spalte "Bieterlücke" gelb hinterlegte Felder handelt:

Preisblatt Version 1.0

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Darüber hinaus lagen dem Erstangebot der Antragstellerin als Anhang der für die Brandmeldeanlage sowie der für die Alarm- und Zutrittskontrollanlage mit der Münze Österreich AG derzeit bestehende Servicevertrag bei.

Mit Aufklärungsschreiben vom 07.11.2014 richtete die Auftraggeberin bezüglich der Positionen 2.1. (Lizenzkosten), 2.2., 3.4.5, sowie

3.5.4 (jeweils Wartungskosten) folgende Frage an die Antragstellerin: "Gehen wir Recht in der Annahme, dass Sie sich bei den von Ihnen angegebenen Einheitspreisen, wie gefordert um jährliche Kosten handeln?" Diese Frage wurde mit Schreiben vom 10.11.2014 seitens der Antragstellerin bejaht.

Mit Schreiben vom 20.11.2014 richtete die Auftraggeberin ein weiteres Ersuchen um Aufklärung an die Antragstellerin, welches auszugsweise wie folgt lautet:

"Sehr geehrte Bieter!

...

Im Zuge der Prüfung sind leider Zweifel an der Angemessenheit der von Ihnen angebotenen Preise aufgetreten. Es wird daher eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG durchgeführt.

Gemäß § 125 Abs. 3 Z 1 und Z 2 BVergG 2006 ist der Auftraggeber gesetzlich verpflichtet, diese durchzuführen, wenn das Angebot, wie es bei Ihrem der Fall ist, einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis bzw. auffällig hohe oder niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß Pkt. 9 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen aufweist.

Wir ersuchen Sie daher bis spätestens Donnerstag, den 04.12.2014, 10:00 Uhr (einlangend in der BBG) um schriftliche Aufklärung über folgende Punkte. Werden nicht alle Unklarheiten fristgerecht nachvollziehbar aufgeklärt, muss Ihr Angebot ausgeschieden werden.

Sie haben zu den nachfolgend aufgelisteten Positionen im Preisblatt folgende Auspreisung vorgenommen:

... (Anmerkung: tabellarische Auflistung der einzelnen [115] Positionen samt deren Auspreisung)

Die Kalkulation für die oben angeführten Einheitspreise ist offen zu legen. Das heißt, es ist insbesondere darzustellen, welche Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind, welche Aufwands- und Verbrauchsansätze angenommen wurden und welche Deckungsbeiträge bzw. Gewinnaufschläge berücksichtigt wurden. Der so aufgeschlüsselte Preis muss dem angebotenen Einheitspreis entsprechen.

Wie wohl im Preisblatt ausgeführt ist, dass eine Auspreisung von Preispositionen mit Euro 0,00 nicht automatisch zur Unterstellung einer unplausiblen oder spekulativen Preisgestaltung führt, bedarf es aufgrund der hohen Anzahl an Euro 0,00 Positionen eines Nachweises, warum die Positionen kalkulatorisch plausibel erklärt werden können. ..."

Die Antragstellerin übermittelte fristgerecht am 02.12.2014 K3-Kalkulationsblätter zu den Stundensätzen "Systemspezialist, Servicetechniker, Projektleiter" und "Servicetechniker Bereitschaft", K7-Detailkalkulationsblätter zu den angefragten Positionen des Preisblattes sowie Anmerkungen zu den angefragten Positionen des Preisblattes in Tabellenformat. Zu den Positionen 3.4.5, 3.5.4 und 3.6.6. (Wartungskosten für die Zutrittskontrolle, Einbruchsmeldeanlage und Brandmeldeanlage) findet sich auszugsweise jeweils folgende Erklärung der Antragstellerin: "... XXXX ..."

Das Aufklärungsersuchen vom 05.12.2014 an die Antragstellerin lautet wie folgt:

"Sehr geehrte Bieter!

Wir danken für die Übermittlung der Informationen zur vertieften Angebotsprüfung vom 20.11.2014 im Vergabeverfahren zur Beschaffung von Systemkomponenten des integralen Sicherheits- und Gebäudemanagementsystems (GMS) für die Münze Österreich AG, BBG-GZ 3491.02153

Im Zuge der Prüfung Ihrer Angaben sind leider Unklarheiten aufgetreten, insbesondere zum Dokument "K7-Detailkalkulationsblatt".

Wir ersuchen Sie daher, bis spätestens Mittwoch, den 17.12.2014, 10:00 Uhr (Einlagen in der BBG) um schriftliche Aufklärung über folgenden Punkt. Werden nicht alle Unklarheiten fristgerecht nachvollziehbar aufgeklärt, muss Ihr Angebot ausgeschieden werden.

Zu allen geforderten Preispositionen der vertieften Angebotsprüfung wurde eine Aufschlüsselung der Kosten und Aufwände in folgender Form dargelegt:

0201002 Z Wartungskosten 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Exemplarisch bitten wir für folgende Positionen um Erläuterung der Kalkulationsgrundparameter, welche zu den von Ihnen angegebenen Positionspreisen geführt haben:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Die Erläuterung soll darstellen, wie die Kalkulation der Positionspreise auf Basis zugrundeliegender Aufwandsschätzungen durchgeführt wurde.

Zusätzlich bitten wir um detaillierte Darstellung, welche Tätigkeiten mit welchem Umfang in den von Ihnen angegebenen Stundenanzahlen zu den oben genannten Positionen eingerechnet wurden. ..."

Mit Schreiben vom 16.12.2014 führte die Antragstellerin aus, dass Ihre Kalkulationsansätze und Kalkulationsgrundlagen auf XXXX beruhen würden und übermittelte die nachstehenden Detailkalkulationen:

Pos. 2.2 (K7: 0201002) - Wartungskosten (SMS und VIDEO):

0201002 Z Wartungskosten 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Alle geforderten Leistungen gemäß dem Dokument "349102153_Münze GMS_Rahmenvertrag.pdf", Punkt 8.3 "Leistungsumfang Wartung" wurden in dieser Position kalkuliert.

Detailkalkulation:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Pos. 3.4.5 (K7: 0304005) - Wartungskosten (Zutrittskontrolle):

0304005 Z Wartungskosten 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Alle geforderten Leistungen gemäß dem Dokument "349102153_Münze GMS_Rahmenvertrag.pdf", Punkt 8.3 "Leistungsumfang Wartung" wurden in dieser Position kalkuliert.

Detailkalkulation:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Pos. 3.5.4 (K7: 0305004) - Wartungskosten (Einbruchmeldeanlage):

0305004 Z Wartungskosten 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Alle geforderten Leistungen gemäß dem Dokument "349102153_Münze GMS_Rahmenvertrag.pdf", Punkt 8.3 "Leistungsumfang Wartung" wurden in dieser Position kalkuliert.

Detailkalkulation:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Pos. 3.6.6 (K7: 0306006) - Wartungskosten (Brandmeldeanlage Technikzentrale):

0306006 Z Wartungskosten (+ÖNORM Überprüf) 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Alle geforderten Leistungen gemäß dem Dokument "349102153_Münze GMS_Rahmenvertrag.pdf", Punkt 8.3 "Leistungsumfang Wartung" wurden in dieser Position kalkuliert.

Detailkalkulation:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Pos. 3.7.7 (K7: 0307007) - Wartungskosten (Brandmeldeanlage, Lautsprecheranlage, Gegensprechanlage):

0307007 Z Wartungskosten (+ÖNORM Überprüf) 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Alle geforderten Leistungen gemäß dem Dokument "349102153_Münze GMS_Rahmenvertrag.pdf", Punkt 8.3 "Leistungsumfang Wartung" wurden in dieser Position kalkuliert.

Detailkalkulation:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Pos. 3.8.3 (K7: 0308003) - Wartungskosten (Einbruchmeldeanlage Am Hafen):

0308003 Z Wartungskosten 10,00 PA____

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Alle geforderten Leistungen gemäß dem Dokument "349102153_Münze GMS_Rahmenvertrag.pdf", Punkt 8.3 "Leistungsumfang Wartung" wurden in dieser Position kalkuliert.

Detailkalkulation:

Tabelle kann nicht dargestellt werden.

Mit den Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht beigelegenem E-Mail vom 17.12.2014 verwies die Antragstellerin auf Tippfehler der bei Position 3.5.4, wo es anstelle von XXXX Minuten XXXX Minuten lauten muss, sowie bei der Position 3.8.3, wo es anstelle von XXXX Minuten XXXX Minuten sowie anstelle von XXXX Minuten XXXX Minuten lauten muss. Weiters wird ausgeführt: "Da es sich bei den Minutenangaben um rein informative Angaben handelt, und ausschließlich die "h"-Werte für die Berechnung herangezogen werden, bitten wir Sie, diese Tippfehler als gegenstandslos zu erachten."

Mit Schreiben vom 19.12.2014, bei der Antragstellerin am 20.12.2014 eingelangt, wurde dieser das Ausscheiden ihres Angebotes mitgeteilt.

Dieses Schreiben lautet wie folgt:

"Sehr geehrte Bieter!

Sie haben zu dem Vergabeverfahren betreffend die Beschaffung von Systemkomponenten des integralen Sicherheits- und Gebäudemanagementsystems (GMS) für die Münze Österreich AG, BBG-GZ 3491.02153 ein Angebot gelegt.

Die Prüfung Ihres Angebotes hat bedauerlicherweise ergeben, dass

Ihr Angebot nach Durchführung eines vertieften Angebotsprüfung und trotz Aufforderung zur Aufklärung eine nichtplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist (§ 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006).

Es wurde gemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung durchgeführt, da wegen der Preisdifferenz des Gesamtpreises und von Einheitspreisen in 127 Positionen zum zweitgereihten Angebot von über 15% begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises bestanden.

Gemäß § 125 Abs. 2 BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise des Weiteren von vergleichbaren Erfahrungswerten auszugehen, die dann zu einer verpflichteten vertieften Prüfung führen, wenn begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen. Diese betragen in den Wartungspositionen nur einen Bruchteil der Preise des aufrechten

Bestandsvertrages:

Wartungsvertrag Brandmeldeanlage:

Einsparung im LAFO gegenüber dem Bestandsvertrag trotz erhöhter Mehrleistungen (z.B. Technikzentrale, Vertragsstrafen) pro Jahr:

Euro XXXX (Stand 2013), das sind XXXX%.

Wartungsvertrag Alarm- und Zutrittskontrollanlage:

Einsparung gegenüber dem Bestandvertrag (Vertrag wurde im März 2014 neu verhandelt) trotz erhöhter Mehrleistungen (z.B. Vertragsstrafen) pro Jahr: Euro XXXX (Stand 2014), das sind XXXX%.

Auch aus diesem Grund war eine vertiefte Prüfung zwingend durchzuführen.

Ihr Unternehmen hat eine Antwort zur geforderten Aufklärung fristgerecht mit folgendem Inhalt übermittelt:

Verbale Begründungen zu den geforderten Preispositionen

Weiters wurden K3 und K7-Blätter mitgeschickt

K3-Mittellohnpreisberechnungsblätter zu den Stundensätzen "XXXX"

K7-Detailkalkulationsblatt zu den angefragten Positionen des Preisblattes

Im K7-Blatt wurden die Material und Personalaufwände zu jeder der 127 geforderten Positionen dargelegt. Bei einer Vielzahl dieser Positionen wurde bei den Personalaufwänden Stundenangaben mit 4 Nachkommastellen angegeben. Z.B. wurde in der Position 0201002 (K7-Blatt) Wartungskosten, ein Aufwand von XXXX Stunden angeführt.

Diese Angaben im Sekundenbereich waren nicht nachvollziehbar und nicht plausibel.

Daher wurde eine weitere Aufklärung an Sie übermittelt.

Ihr Unternehmen hat eine Antwort zur geforderten Aufklärung fristgerecht mit folgendem Inhalt übermittelt.

Es wurde für jede geforderte Position eine Detailtabelle mit allen Tätigkeiten und den dahinterliegenden Aufwänden angegeben. Diese Tabellen enthalten mehrere nicht nachvollziehbare und unplausible Angaben.

Zum Beispiel wurde bei der Detailkalkulation 2.2 (K7: 0201002) - Wartungskosten der Position "Administration" eine Angabe von XXXX Minuten angegeben. Laut ihrer Umrechnung sind XXXX Minuten umgerechnet XXXX Stunden. Diese Angabe ist nicht korrekt da XXXX Minuten exakt XXXX Stunden sind.

Darüber hinaus wird eine Stundenangabe von XXXX Stunden einmal in XXXX Minuten und ein anderes Mal in XXXX Minuten umgerechnet. Auch werden XXXX Minuten an einer anderen Position korrekt mit XXXX Stunden angegeben.

Es finden sich in Ihren Tabellen Abweichungen bei der Umrechnung für die Minuten in Stunden von bis zu XXXX% bei Stundenangaben mit 4 Nachkommastellen kann sich eine Differenz in dieser Höhe nicht durch eine Rundung der Werte ergeben.

Ihre abgegebene Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung innerhalb der vorgegebenen Frist entbehrt (§ 129 Abs. 2 BVergG 2006).

Weiters haben Sie nach Ende der gesetzten Frist ein zusätzliches Informationsschreiben an uns übermittelt, dass die von Ihnen übermittelte Antwort zur geforderten Aufklärung Tippfehler enthält und in 3 Positionen Änderungen vorgenommen. Auch die zusätzlich nach der Frist eingegangene Aufklärung betrifft lediglich 3 Positionen und enthält keine Erklärung zur unplausiblen Zusammensetzung der zahlreichen übrigen Positionen.

Da die unplaubsible Zusammensetzung der Preise dokumentiert ist, kann Ihr Angebot aus den oben genannten Gründen nicht weiter berücksichtigt werden und ist dieses daher auszuscheiden."

Neben einer Preisgegenüberstellung der einzelnen Preispositionen zwischen der Antragstellerin und dem preislich zweitgereihten Bieter findet sich in den Unterlagen des Vergabeverfahrens eine Aktennotiz der Auftraggeberin vom 28.11.2014. Diese betrifft eine Untersuchung des "Last and Final Offer" der XXXX zur gegenständlichen Ausschreibung im Vergleich zum XXXX-Wartungsvertrag für die vorhandene und 1:1 zu ersetzende Brandmeldeanlage zuzüglich Erweiterung für die neu zu errichtende Technikzentrale am Standort am Heumarkt 1 sowie zum XXXX-Wartungsvertrag für die vorhandene und 1:1 zu ersetzende Alarm- und Zutrittskontrollanlage an den Standorten am Heumarkt 1 und Lager am Hafen Wien. Darin gelangt die Auftraggeberin aufgrund von seit September 2012 und ab Mai 2013 - soweit überprüfbar - vollständig vorhandenen Stundenaufzeichnungen, zu dem Schluss, dass ein Serviceentgelt des XXXX Servicevertrages betreffend die Brandmeldeanlage von monatlich EUR XXXX bzw. EUR XXXX jährlich für den gesamten Vertragsumfang durchaus realistisch, eventuell leicht überhöht anzusehen ist. Die nunmehr mit EUR XXXX jährlich angebotenen Wartungskosten würden daher jedenfalls eine Aufklärung der Preisgestaltung des neuen Vertrages erfordern. Dies treffe auch auf den im Hinblick auf den XXXX Bestandsvertrag exorbitant darunter liegenden Angebotspreis betreffend die Wartung der Alarm- und Zutrittskontrollanlage zu (EUR XXXX jährlich im Verhältnis zu nunmehr EUR XXXX).

Die von der Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens beinhalten darüber hinaus keine Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung oder sonstige Aufzeichnungen über aus den erfolgten Aufklärungen und Erläuterungen der Antragstellerin gezogene Schlussfolgerungen durch die Auftraggeberin.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Auftraggeberin bestätigte selbst im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Vollständigkeit der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens und gab ebenso zu Protokoll, der Ausscheidensgrund der Ausschreibungswidrigkeit des Erstangebotes sei erst im Nachprüfungsverfahren offenbar geworden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A.I.

3.1.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Münze Österreich AG. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Lieferauftrag iSd § 5 BVergG. Das Verfahren wird in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Abgaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist entsprechend § 312 Abs. 1 und 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit e B-VG gegeben.

Da laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren weder widerrufen noch ein Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht in concreto gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.

Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

3.1.2. Zulässigkeit des Antrages

Mit Schriftsatz vom 29.12.2014 stellte die Antragstellerin den unter Spruchpunkt A I.) wiedergegebenen Nachprüfungsantrag. Dieser genügt entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin auch den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs. 1 BVergG. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin (Ausscheidensentscheidung vom 19.12.2014, der Antragstellerin am 20.12.2014 zugegangen). Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG. Neben der Verletzung im Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens machte die Antragstellerin geltend, in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt zu sein. Die Auftraggeberin brachte vor, dass die Antragstellerin einerseits mangels Zuschlagserteilung nicht im Recht auf Zuschlagserteilung verletzt sein könne und dass es die Antragstellerin andererseits unterlassen habe, gemäß § 322 Abs. 1 Z 5 BVergG jenes Recht, in dem sie sich als verletzt erachte, bestimmt zu bezeichnen. Es gehe um die Durchsetzung subjektiver Rechte und nicht um die Überprüfung der objektiven Rechtsmäßigkeit des Vergabeverfahrens schlechthin.

Mit diesem Vorbringen vermag die Auftraggeberin, die Unzulässigkeit des Antrages nicht darzutun. Richtig ist, dass bislang kein Zuschlag erteilt wurde und auch eine Zuschlagsentscheidung zufolge den Angaben der Auftraggeberin bislang nicht getroffen und bekannt gegeben wurde. Den Unterlagen des Vergabeverfahrens sind auch keine dahingehenden Prüfungsschritte zu entnehmen. In diesem Stadium des Vergabeverfahrens kann demnach nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragstellerin, sofern sie im Vergabeverfahren verbleibt, der Zuschlag zu erteilen wäre. Dies zu prüfen und sohin anstelle der Auftraggeberin die Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung vorzunehmen, ist nicht die Aufgabe der Vergabekontrolle (für viele BVA 10.03.2009, N/0145-BVA/09/2008-81). Mit dem Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin nimmt die Auftraggeberin der Antragstellerin daher die Möglichkeit, überhaupt in die Bestbieterermittlung mit einbezogen zu werden. Nach Ansicht des erkennenden Senates kommt daher in Vergabekontrollverfahren grundsätzlich eine Verletzung im Recht auf Zuschlagserteilung für alle am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter unabhängig vom Verfahrensstadium in Betracht, sofern einem Bieter insofern die Chance auf Zuschlagserteilung durch eine Entscheidung des Auftraggebers zu entgehen droht (bzw. entgangen ist). Das Vorliegen einer Zuschlagsentscheidung (bzw. nach dem Vorbringen der Auftraggeberin gar einer Zuschlagserteilung) ist nicht erforderlich. Das Recht auf Zuschlagserteilung kann durch das Ausscheiden eines Angebotes wie auch durch eine Zuschlagsentscheidung (bzw. eine Zuschlagserteilung) zugunsten eines anderen Bieters gleichermaßen verletzt sein. Weder mit der Nichtigerklärung einer Ausscheidensentscheidung noch einer Zuschlagsentscheidung durch die Vergabekontrolle geht die begehrte Zuschlagserteilung an den Rechtsschutzsuchenden unmittelbar einher, sie eröffnet aber - gleichermaßen - wiederum die Chance für die begehrte Zuschlagserteilung in Betracht gezogen zu werden. Folglich kann sich die Antragstellerin auch im gegenständlichen Fall grundsätzlich auf eine durch die Ausscheidensentscheidung bedingte Verletzung im Recht auf Zuschlagserteilung berufen, wobei eine Verletzung in diesem Recht nur dann möglich ist, wenn das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden wurde (siehe etwa BVA 21.11.2005, 03N-94/05-21; zur mangelnden Verletzung im Recht auf Zuschlagserteilung aufgrund der Reihung eines Angebotes siehe auch VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027). Dies zu prüfen ist Gegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens, dessen Hauptfrage allein die Frage bildet, ob die Antragstellerin einen Ausscheidenstatbestand gemäß § 129 BVergG verwirklicht hat oder nicht (VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001 unter Verweis auf VwGH 25.01.2011, 2009/04/0302; BVwG vom 31.01.014, W139 2000171-34E).

Im Übrigen wurde der Antrag innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs. 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde jedenfalls in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs. 1 Z 1 BVergG iVm § 1 BVwg-PauschGebV Vergabe). Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs. 2 BVergG liegt daher gegenständlich nicht vor.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 320 Abs. 1 BVergG plausibel dargestellt, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

3.1.3. Inhaltliche Beurteilung

Der Antragstellerin wurde am 20.12.2014 das Ausscheiden ihres Angebotes mitgeteilt. Die Auftraggeberin begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass das Angebot der Antragstellerin nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und trotz Aufforderung zur Aufklärung eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise. Bei den Personalaufwänden seien die Angaben im Sekundenbereich (Stundenangaben mit vier Nachkommastellen) nicht nachvollziehbar und nicht plausibel. Die über weiteres Aufklärungsersuchen übermittelten Detailtabellen würden mehrere, nicht nachvollziehbare und unplausible Angaben enthalten. Darüber hinaus entbehre die abgegebene Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung innerhalb der vorgegebenen Frist. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens brachte die Auftraggeberin überdies vor, dass bereits das Erstangebot der Antragstellerin als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechend hätte ausgeschieden werden müssen. Die Antragstellerin habe dem Erstangebot die derzeit XXXX Wartungsverträge beigelegt und im Preisblatt bei den Positionen 3.4.3, 3.5.3. und 3.6.3 den Vermerk "Bedingungen lt. Bestandsvertrag (siehe Anhang A)" beigefügt. Darüber hinaus habe die Antragstellerin den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Kalkulationsannahmen getroffen.

Die maßgebenden Bestimmungen des BVergG lauten:

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

...

Inhalt der Angebote

§ 108. (1) ...

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

...

4. die Angemessenheit der Preise;

....

Prüfung der Angemessenheit der Preise - vertiefte Angebotsprüfung

§ 125. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(2) Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(3) Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder

3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(4) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

(5) Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(6) ...

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.

Niederschrift über die Prüfung

§ 128. (1) Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben - bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise -, ist jedem Bieter, der berechtigt war, an der Angebotsöffnung teilzunehmen, Auskunft zu geben. Jeder Bieter kann in sein allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes Einsicht nehmen.

(3) Der Bieter kann in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht nehmen. Bei der Gestaltung der Niederschrift ist darauf Bedacht zu nehmen.

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

...

3. Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

...

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

...

3.1.3.1 Zum Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG:

Ausschreibungswidrigkeit des Erstangebotes

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde und sohin Bestandskraft erlangt hat und folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote ist, wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (siehe VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; dem folgend ua BVA 16.04.2008, N/0029-BVA/09/2008-27). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl. EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; jüngst EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt auch im Verhandlungsverfahren, dass die Bieter bei der Erstellung der Angebote an die Ausschreibung gebunden sind und davon nicht abweichen dürfen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark; BVA 16.08.2012, N/0070-BVA/10/2012-39 mwN; BVA 14.12.2012, N/0102-BVA/09/2012-46). Widerspricht bereits das Erstangebot den Mindestanforderungen der Ausschreibung, so ist es auszuscheiden (ua BVA 22.01.2013, N/0114-BVA/07/2012-24). Umgekehrt müssen alle Bieter darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält (ua BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28; Latzenhofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321). Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher auch verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; für viele ua BVA 08.02.2008, N/0008-BVA/06/2008-29, mwN).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914f ABGB zu erfolgen (siehe ua BVA 18.01.2008, N/0118- BVA/04/2007-36; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 28.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu interpretieren (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; ebenso ua BVA vom 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN). Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA 04.06.2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes). Ebenso ist für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter und damit für das Angebot der Antragstellerin der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200; BVA 14. 06.2012, N/0048-BVA/03/2012-23 ua).

Wie die Auftraggeberin zu Recht ausführt, wird unter Randziffer 76 der bestandskräftigen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich festgelegt, dass dem Angebot keine allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen des Bieters (eigene AGB, ...) beigelegt werden dürfen und dass ein Angebot auszuscheiden ist, wenn solche Bedingungen beigelegt werden und wenn diese als Abänderung der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und Vertragsbedingungen zu verstehen sind. Das Beilegen eigener Vertragsbedingungen führt allerdings nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung nicht zu einem automatischen Ausscheiden des Angebotes, sondern nur für den Fall, dass deren Beilage zweifelsfrei als Änderung der Ausschreibungsbedingungen zu qualifizieren ist, was seitens der Auftraggeberin zu überprüfen war. Eine derartige Prüfung, bei welcher der Antragstellerin gegebenenfalls die Gelegenheit gegeben hätte werden müssen, hierzu im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens Stellung zu nehmen, fand aber ganz offensichtlich nicht statt. Dies wurde seitens der Auftraggeberin im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Diese Ausschreibungswidrigkeit sei erst während des Nachprüfungsverfahrens offenbar geworden.

Abgesehen davon, dass eine Prüfung dieses Ausscheidensgrundes sohin nicht erfolgt und die Angebotsprüfung insofern nicht abgeschlossen und nachvollziehbar dokumentiert ist (ua BVA 10.12.2008, N/0138-BVA/08/2008-57; LVwG Wien 02.06.2014, VGW-123/072/10276/2014; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], 1368 mwN), erlaubt sich der erkennende Senat den Hinweis, dass im Zuge des Ermittlungsverfahrens auch hervorgekommen ist, dass entgegen der Annahme der Auftraggeberin ein Ausschreibungswiderspruch tatsächlich nicht vorliegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH "ist vor dem Hintergrund des § 108 Abs. 2 BVergG 2006 die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt, wenn er dies - klar - zum Ausdruck bringt" (VwGH 21.03.2007, 2007/04/0007 mwN). Im Zweifel ist demnach nicht vom Vorliegen eines ausschreibungswidrigen Angebotes auszugehen.

Maßgeblichen Bestandteil des Angebotes wie auch in weiterer Folge des Rahmenvertrages bildet das vollständig ausgefüllte und rechtsverbindlich unterzeichnete Angebotsanschreiben samt Bietererklärungen. Dieses Angebotsanschreiben liegt dem Erstangebot der Antragstellerin bei, ohne dass die Antragstellerin dieses Schreiben inhaltlich ergänzt, abgeändert oder sonst darin auf eigene AGB etc. verwiesen oder dass sie ein zusätzliches Begleitschreiben angeschlossen hätte. Vielmehr bestätigt sie mit dem Angebotsschreiben, ein Hauptangebot zu den in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und im Rahmenvertrag genannten Bedingungen zu legen und erklärt weiters, dass allfällige im Angebot oder in den Anhängen abgedruckte Verweise auf Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht als Angebotsbestandteile zu verstehen sind und daher für ein zukünftiges Vertragsverhältnis nur die in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen genannten Vertragsbestandteile gültig sein sollen. Losgelöst von der Vorrangregel des Punktes 3. des Rahmenvertrages kann diese Erklärung der Bieterin zweifellos nur dahingehend verstanden werden, dass die Antragstellerin uneingeschränkt zu den von der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bedingungen anbietet. Die bloße Beilage der (XXXX) Serviceverträge, welche sowohl Allgemeine Geschäftsbedingungen als auch Wartungspläne umfassen, und der Verweis auf die "Bedingungen lt. Bestandsvertrag (siehe Anhang A)" im Preisblatt bei drei Positionen betreffend die Wartungskosten (Positionen 3.4.3, 3.5.3. und 3.6.3.) vermag daher dem Angebot nicht jenen Inhalt zu verleihen, dass die Antragstellerin dem Angebot entgegen ihrer eindeutigen Bietererklärung nunmehr abweichende eigene Bedingungen zugrunde legen wollte. Gegen diese Annahme spricht auch, dass der im Preisblatt mit der Bezeichnung "Bieterlücke" vorgesehenen Spalte nach dem Verständnis der Antragstellerin wie auch der Auftraggeberin übereinstimmend jene Bedeutung zukommt, dass an dieser Stelle bloß Anmerkungen technischer Natur verpflichtend vorzunehmen waren (gelb unterlegte Felder, Fabrikate und Typen der angebotenen Produkte) bzw. fakultativ vorgenommen werden konnten (weiße Felder). Darüber hinaus ist auch darauf hinzuweisen, dass sich im Preisblatt zum Erstangebot bei keiner anderen Position, so auch nicht bei der Position 2. Projektfolgekosten, 2.2. Wartungskosten, ein derartiger Hinweis auf die "Bedingungen lt. Bestandsvertrag" findet und sohin der Wille der Antragstellerin ganz offensichtlich nicht darauf gerichtet war, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen an Stelle jener in der Ausschreibung festgelegten Bedingungen treten zu lassen. Im vorliegenden Fall fehlt es demnach an einem im Angebot der Antragstellerin klar zum Ausdruck gebrachten Widerspruch mit den Vorgaben der Ausschreibung und ist die Beilage der Serviceverträge daher nicht als Abänderung der Ausschreibungsbedingungen zu verstehen. Der erkennende Senat kommt daher zu der Ansicht, dass das Erstangebot nicht gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden gewesen wäre.

3.1.3.2. Zum Ausscheidentatbestand des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG:

nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen erfolgen. Folge dessen ist die Angemessenheit der Preise gemäß § 123 Abs. 2 Z 4 BVergG im Zuge der Angebotsprüfung entsprechend den Vorgaben des § 125 BVergG zu prüfen. Abgesehen von den Fällen, in denen gemäß § 125 Abs. 3 Z 1 bis 3 BVergG verpflichtend eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen ist, ist es einem öffentlichen Auftraggeber darüber hinaus nicht verwehrt "im Rahmen der privatwirtschaftlichen Durchführung des Vergabeverfahrens" eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181). Dabei hat der Auftraggeber dem Gebot der kontradiktorischen Angebotsprüfung zu entsprechen (BVA 01.10.2004, 06N-84/04-22 unter Verweis auf EuGH 27.11.2001, Rs C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani; siehe wiederum VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], Rz 1412). Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist, wobei im Einzelnen die in § 125 Abs. 4 Z 1 - 3 BVergG genannten Kriterien maßgeblich sind (Küchli in Schwartz, BVergG 20062, § 125, Rz 18; Eilmannsberger/Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 19 Rz 53). Dabei handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei der nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (ua VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Dies erfordert eine inhaltlich begründete, auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 125 Rz 38). Ein Ausscheiden eines Angebotes hat demnach dann zu erfolgen, wenn sich bei dieser Prüfung die Kalkulation des Angebots als betriebswirtschaftlich nicht erklärbar ("nicht plausibel") erweist (VfGH 22.09.2003, B1211/01). Die Überprüfung der Preise setzt bei der (scheinbaren) Unangemessenheit eines Preises an. Hinterfragt werden muss, ob der angebotene Preis mit der der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistung in einem adäquaten Verhältnis steht. Bei der Prüfung, ob ein Unterpreis vorliegt, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln kostendeckend kalkuliert hat (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], Rz 1408). Hierbei sind sämtliche individuellen Gegebenheiten zu berücksichtigen (siehe etwa BVA 30.04.2010, N/0019-BVA/04/2010-24; BVA 16.01.2004, 14N-97/03-58; Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 129 Rz 32).

Entsprechend dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot einer zwingend durchzuführenden kontradiktorischen Überprüfung der Angebotspreise muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], Rz 1409, 1417 unter Verweis auf die Rsp des EuGH). Dabei hat der betroffene Bieter einen Anspruch darauf, zu erfahren, welche Einzelpositionen und aus welchem Grund diese unplausibel, nicht nachvollziehbar oder unangemessen erscheinen, weil er nur auf diese Weise in die Lage versetzt wird, eine sachgerechte Aufklärung zu geben. Es ist daher geboten, dass der Auftraggeber die seiner Ansicht nach der Preisgestaltung anhaftenden Unklarheiten und Zweifel dem Bieter konkret und damit inhaltlich eindeutig nachvollziehbar vorhält (ua siehe wiederum BVA 01.10.2004, 06N-84/04-22; VKS Wien 21.06.2012, VKS-5126/12). Ganz allgemein sind nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle Aufklärungsersuchen unmissverständlich zu formulieren, sodass die aufzuklärenden Umstände klar zu erkennen sind (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], 1366). Die anschließende Prüfung der Preise hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen (§ 125 Abs. 5 BVergG). Schließlich ist gemäß § 128 Abs. 1 BVergG über die Prüfung der Angebote eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind. Diese Norm soll im Sinne des Transparenzgebotes die Nachvollziehbarkeit jener Entscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt, also insbesondere der Ausscheidens-, Zuschlags- und Widerrufsentscheidungen, gewährleisten (BVA 10.12.2008, N/0138-BVA/08/2008-57; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ [2010], 1368). Das Prüfungsergebnis hinsichtlich des Vorliegens eines Ausscheidensgrundes stellt demnach jedenfalls einen derartigen in der Niederschrift zu dokumentierenden wesentlichen Umstand dar.

Es kann vorliegend dahin gestellt bleiben, ob die Auftraggeberin bezüglich des Angebotes der Antragstellerin überhaupt verpflichtend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen hatte. Die in den Positionen betreffend die Wartungskosten vorgenommenen Preisreduktionen zwischen dem Erstangebot und dem Letztangebot und die Preisdifferenz zum preislich nächstgereihten Mitbewerber berechtigten die Auftraggeberin jedenfalls, eine derartige Preisprüfung in die Wege zu leiten.

Die Unterlagen des Vergabeverfahrens beinhalten folgende, die Prüfung des Angebotes der Antragstellerin betreffende Dokumente:

eine Preisgegenüberstellung zwischen der Antragstellerin und einem Mitbewerber; einen Aktenvermerk vom 28.11.2014, wonach aufgrund von Unterschieden zwischen den Preisen der XXXX Wartungsverträge und den Preisen für die Wartungsleistungen im Letztangebot der Antragstellerin eine Aufklärung der Preisgestaltung der Antragstellerin notwendig sei; Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin vom 07.11.2014, 20.11.2014 und 05.12.2014; schriftliche Beantwortungen der Aufklärungsersuchen durch die Antragstellerin vom 10.11.2014, 02.12.2014 und 16.12.2014; die Ausscheidensentscheidung vom 19.12.2014. Die E-Mail der Antragstellerin vom 17.12.2014 wurde dem Bundesverwaltungsgericht über Ersuchen nachgereicht. Eine Niederschrift über die Angebotsprüfung ist nicht Bestandteil der vorgelegten Verfahrensunterlagen, was die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung auch bestätigte.

Die Auftraggeberin begründet die auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG gestützte Ausscheidensentscheidung damit, dass die Darstellung der Stundenansätze bei den Personalaufwänden im Sekundenbereich (mit vier Nachkommstellen) einerseits und die Detailtabellen aufgrund von unrichtigen Umrechnungen der Stunden- und Minutenangaben andererseits nicht nachvollziehbar und damit unplausibel seien. Der Antragstellerin wurden zu dieser Sichtweise von der Auftraggeberin entgegen ihrem Vorbringen allerdings zu keinem Zeitpunkt konkrete Fragestellungen vorgehalten. Vielmehr wies die Auftraggeberin nur allgemein auf Unklarheiten bzw. auf "Unklarheiten, insbesondere zum Dokument ‚K7-Detailkalkulationsblatt'" hin. Gänzlich kommentarlos verwies sie überdies auf die von der Antragstellerin übermittelte Aufschlüsselung der Kosten und Aufwände im K7-Blatt und ersuchte um Erläuterung der Kalkulationsparameter für explizit genannte Positionen und detaillierte Darstellung des Umfanges der in die Stundenanzahlen eingerechneten Tätigkeiten (Ersuchen vom 05.12.2014). Worin die Auftraggeberin die "Unklarheiten" bei der Preisgestaltung konkret erblickt, welche Bedeutung sie der Darstellung der Stundenansätze mit vier Nachkommastellen beimisst und folglich über welchen "Punkt" sie schriftliche Aufklärung begehrt, legte die Auftraggeberin in keinem ihrer Aufklärungsersuchen klar und deutlich dar. Die Auftraggeberin machte der Antragstellerin gegenüber aber auch keine sonstigen Vorhaltungen zu den als unangemessen angesehenen Preispositionen. Im Aufklärungsersuchen vom 20.11.2014 wird zum einen der Gesetzestext des § 125 Abs. 3 Z 1 und 2 BVergG wiedergegeben und im Hinblick auf zahlreiche Positionen im Preisblatt um Offenlegung der Kalkulation iSd § 125 Abs. 3 Z 1 BVergG ersucht. Aus welchen Gründen die Auftraggeberin eine Unangemessenheit der Preise annimmt, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Für die Antragstellerin blieb damit - bis zur Ausscheidensentscheidung - im Dunkeln, dass die Auftraggeberin in der Angabe der Stundenansätze im Sekundenbereich (mit vier Nachkommastellen) und der fehlerhaften Umrechnung der Stundenangaben einen Grund für die mangelnde Plausibilität der Preise erblicken würde. Ebenso wenig war es aber für die Antragstellerin erkennbar, dass sich die Auftraggeberin anhand der Kriterien des § 125 Abs. 4 BVergG mit den individuellen Umständen der Preisgestaltung selbst auseinandersetzen würde und hierfür weitere Informationen und Erläuterungen erforderlich wären. Die Aufforderungen der Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung gewährleisteten daher nicht, in ausreichendem Maß über die aufzuklärenden Aspekte der Kalkulation informiert zu sein. Die Antragstellerin konnte folglich - entgegen den Erwartungen der Auftraggeberin - keine zielgerichteten Antworten, etwa auf die Frage, "woher die XXXX auffällig großen Preisdifferenzen herrühren", geben.

Dessen ungeachtet übermittelte die Antragstellerin bereits mit der ersten Aufklärung vom 02.12.2014 von der Auftraggeberin nicht geforderte inhaltliche Erläuterungen zu den einzelnen Preispositionen. Die Auftraggeberin schenkte diesen inhaltlichen Argumenten in der Folge keine weitergehende Beachtung. Die Verfahrensunterlagen beinhalten keine Unterlagen, denen sich von der Auftraggeberin daraus gezogene Schlussfolgerungen zur Frage der betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit der betreffenden Preispositionen entnehmen ließen. Der Aktenvermerk vom 28.11.2014 dokumentiert die Überlegungen der Auftraggeberin für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung, nicht aber die unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen und Nachweise vorzunehmende Preisprüfung. Im Übrigen lassen sich den Vergabeverfahrensunterlagen keinerlei sonstige dokumentierte Anhaltspunkte für eine derartige Prüfung entnehmen. Die Auftraggeberin ist ganz offenbar nur dem Aspekt der Darstellung der Stundenansätze mit vier Nachkommastellen nachgegangen, ohne dies - wie bereits aufgezeigt - der Antragstellerin gegenüber auch entsprechend transparent vorzuhalten und um weitere Aufklärung zu ersuchen. Wie das Ermittlungsverfahren weiters ergeben hat, existiert über die Prüfung dieser Frage wie auch die Angebotsprüfung insgesamt keine Niederschrift.

Abgesehen davon, dass die Auftraggeberin demnach das Angebotsprüfungsverfahren nicht vergaberechtskonform abgeschlossen und dokumentiert hat, können nach Ansicht des erkennenden Senates die Darstellung der Stundenansätze mit vier bzw. drei Nachkommastellen sowie die aufgezeigten Diskrepanzen zwischen den der Kalkulation zugrunde gelegten Stundenangaben und den bezugnehmenden Minutenangaben die Unangemessenheit der Preise nicht belegen. Diese Umstände mögen möglicherweise ein Indiz für eine unplausible Preisgestaltung darstellen und Zweifel an der Preisangemessenheit aufkommen lassen. Eine Berufung darauf reicht aber für sich allein keinesfalls hin, die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit eines Preises zu verneinen. Diese Schlussfolgerung kann nur nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung entsprechend § 125 Abs. 4 und 5 BVergG gezogen werden. Dabei sind die individuellen kalkulatorischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Der Frage, ob die angebotenen Leistungen angesichts der von der Auftraggeberin offenbar in Zweifel gezogenen Stundenansätze der Antragstellerin seriöser Weise zu den angebotenen Preisen erbracht werden können, ist die Auftraggeberin allerdings bislang nicht entsprechend nachgegangen.

Nach dem Inhalt des Vergabeaktes führte die Auftraggeberin sohin keine ordnungsgemäße kontradiktorische vertiefte Angebotsprüfung durch. So wurde nicht ausreichend hinterfragt, ob die Preise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und inhaltlich plausibel begründbar sind, und wurden diesbezüglichen Erkenntnisse von der Auftraggeberin auch in keinster Weise dokumentiert. Nach ständiger Rechtsprechung ist es nun nicht die Aufgabe der Vergabekontrolle, allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und Bieter zur Aufklärung aufzufordern. Die Erklärung der Preise muss im Vergabeverfahren und nicht im Nachprüfungsverfahren erfolgen (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; BVA 03.02.2012, N/0004-BVA/10/2012-38). Dem Bundesverwaltungsgericht war es angesichts der Notwendigkeit weiterer "Ermittlungen" daher nicht möglich auf Grundlage der im Vergabeverfahren zur Verfügung gestandenen Unterlagen und Erklärungen, selbst die Plausibilitätsprüfung anstelle der Auftraggeberin durchzuführen (ua VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011). Da die vertiefte Angebotsprüfung noch nicht abgeschlossen ist und eine allfällige unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises insofern auch (noch) nicht feststeht, kommt ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG nicht in Betracht.

3.1.3.3. Zum Ausscheidenstatbestand des § 129 Abs. 2 BVergG

Ebenso scheidet ein Ausscheiden des Angebotes gemäß §129 Abs. 2 BVergG aus, da ein solches voraussetzt, dass das Ersuchen um Aufklärung seitens der Auftraggeberin unmissverständlich formuliert wurde. Wie oben bereits dargestellt wurde, ist dies vorliegend aber nicht der Fall.

3.1.3.4. Zum Vorbringen der Auftraggeberin im Rahmen der mündlichen Verhandlung

In Bezug auf die weiteren im Rahmen der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin behaupteten, den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Kalkulationsannahmen ist neuerlich festzuhalten, dass den Unterlagen des Vergabeverfahrens keine diese Aspekte betreffenden und entsprechend dokumentierten Prüfungsschritte durch die Auftraggeberin entnommen werden können. Es ist nicht Aufgabe der Vergabekontrolle, derartige kurzfristig angestellte Mutmaßungen, welche sich für das erkennende Gericht nicht offenbar anhand der Verfahrensunterlagen belegen lassen, einer ordnungsgemäßen Prüfung - nunmehr erst - im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens und damit anstelle der Auftraggeberin zu unterziehen. Selbstverständlich bleibt es aber der Auftraggeberin unbenommen, die aufgeworfenen Fragestellungen im Rahmen der ihrerseits fortzuführenden Angebotsprüfung in einem kontradiktorischen Verfahren abzuklären.

3.1.3.5. Aus den genannten Gründen war daher dem Nachprüfungsantrag statt zu geben und die Ausscheidensentscheidung vom 19.12.2014 für nichtig zu erklären. Die Antragstellerin wird hierdurch in dem von ihr geltend gemachten Recht auf Zuschlagserteilung verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Angebot der Antragstellerin bei rechtmäßigem Vorgehen der Auftraggeberin nicht auszuscheiden und sohin ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens denkbar wäre (§ 325 Abs. 1 BVergG).

3.2. Zu A.II.

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 319 Abs 3 BVergG entscheidet über den Gebührenersatz das Bundesverwaltungsgericht.

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 3.078,-- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Nachprüfungsantrag tatsächlich bezahlt (§ 318 Abs 1 Z 1, 4 und 5 BVergG; § 1 BVwg-PauschGebV Vergabe).

Da dem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung stattgegeben wurde, ist die Auftraggeberin verpflichtet, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 2.052,- zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom hat die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückgezogen, weswegen sie lediglich 75% der für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühr zu entrichten hat. Der Mehrbetrag wird der Antragstellerin zurückerstattet. Der auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr gerichtete Antrag war hingegen abzuweisen.

Zu B. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl zur Sache des Nachprüfungsverfahrens:

ua VwGH vom 25. März 2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027; zur Interpretation der Ausschreibung und der Willenserklärungen der Bieter: ua VwGH vom 19. November 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; VwGH 22. November 2011, 2006/04/0024; zur Bestandskraft von Auftraggeberentscheidungen: ua VwGH vom 7. November 2005, 2003/04/0135; zum Vorliegen einer Ausschreibungswidrigkeit: VwGH 21.03.2011, 2007/04/0007; zur vertieften Angebotsprüfung: ua VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032) ab; noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.