BVwG W187 2211696-2

Spruch:

W187 2211696-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA ,[HR1] vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, und die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Abs 6 PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 21. Dezember 2018

A)

I. beschlossen: Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 16.11.2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig war", zurück.

II. zu Recht erkannt: Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass "die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 16.11.2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018)", ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Am 21. Dezember 2018 beantragte die AAAA ,[HR2] vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, und die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, festzustellen, dass a. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig war, und b. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018), sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Feststellungsanträge betreffen das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Abs 6 PSO-VO" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien. Zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO ist die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts und der Vorverfahren gibt die Antragstellerin an, dass sie die Zuschlagserteilung in Form des Abschlusses des Verkehrsdienstevertrags, bekanntgemacht auf der Homepage des BMVIT am 26. November 2018, anfechte. Sie erachte sich generell in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens wie insbesondere in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, in ihrem Recht auf Einhaltung aller (primärrechtlichen) Vergabegrundsätze, in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren und Erteilung des Zuschlags auf ihr Angebot, hilfsweise in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens bzw Veröffentlichung einer neuen Vorinformation und Teilnahme an einem neuen, rechtskonformen Vergabeverfahren verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht sei zuständig, weil die SCHIG Vertragspartner sei. Der Antrag sei rechtzeitig. Die Antragstellerin habe ein Interesse an der Beauftragung mit den gegenständlichen Leistungen, das sie durch die Einleitung von Nachprüfungsverfahren gegen die Vorinformation und die Abgabe eines Initiativangebots belegt habe. Als Schaden macht sie den Entgang der Möglichkeit zu einer erfolgreichen Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung des aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierenden Gewinns und Deckungsbeitrags zu den Fixkosten, den Verlust der Möglichkeit, Neukunden durch die Erweiterung des Angebotes zu gewinnen, die im Antrag näher bezeichneten Kosten der Rechtsberatung sowie den Verlust eines Referenzprojekts geltend.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass ein Zuschlag ua dann rechtswidrig sei, wenn ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden sei. Es würden die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz eines Vergabeverfahrens geschützt. Eine unzulässige Änderung während eines bekanntgemachten Vergabeverfahrens führe dazu, dass ein darauf basierender Auftrag als ein in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergebener Auftrag zu beurteilen sei. Gleiches müsse gelten, wenn die Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO mit verpflichtender Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO gewählt werde, sich vor der Zuschlagserteilung jedoch wesentliche Parameter änderten. Das nunmehr eingesetzte Rollmaterial weiche deutlich von dem in der Vorinformation beschriebenen ab. Die Festlegungen in der Vorinformation seien so zu verstehen, dass sie Mussanforderungen an das einzusetzende Rollmaterial darstellten, von denen nur im Ausnahmefall abgewichen werden könne. Die Zuschlagsempfängerin könne erst Mitte 2019 entsprechende Elektrotriebwagen einsetzen. Die Antragsgegner hätten offenkundig vor der Erteilung des Zuschlags die Musskriterien an die einzusetzenden Triebwagen abgeändert. Daher hätte eine erneute Vorinformation veröffentlicht werden müssen, um anderen Unternehmern die Reaktion auf den geänderten Auftrag zu ermöglichen.

1.3 Die Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin sei auch deshalb rechtswidrig, weil diese die Mussanforderungen nicht erfülle. Die Antragsgegner seien von den Festlegungen der Vorinformation abgewichen und hätten gleichzeitig die Grundsätze des Vergaberechts verletzt.

1.4 Die Antragstellerin habe ein Initiativangebot über die ausgeschriebenen Leistungen laut Vorinformation unterbreitet, worin sie sich insbesondere bereit erklärt habe, das betreffende Personal der Zuschlagsempfängerin zu übernehmen und auch den Einsatz ausschreibungskonformer Triebwagen zugesagt habe. Der Angebotspreis der Antragstellerin sei ca € 20 Mio unter jenem der Zuschlagsempfängerin gelegen. Die Antragsgegner hätten gegen die Grundsätze des Vergabeverfahrens verstoßen, indem sie der Antragstellerin keine Möglichkeit gegeben hätten, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen und den Zuschlag zu erhalten. Auf Grundlage ihres Initiativangebots hätte die Antragstellerin in das Vergabeverfahren einbezogen werden müssen.

1.5 Das Bundesverwaltungsgericht müsse den angefochtenen Vertrag von Amts wegen für nichtig erklären.

2. Am 28. Dezember 2018 gab die BBBB ,[HR3] die Zuschlagsempfängerin, bekannt, dass sie die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und Vollmacht erteilt hat.

3. Am 14. Jänner 2019 brachte das Land Vorarlberg vertreten durch Landeshauptmann Mag. Markus Wallner, Römerstraße 15, 6900 Bregenz, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast & Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4, Palais Hauser, 6020 Innsbruck, in der Folge Beteiligte, eine Stellungnahme ein. Darin führt die Beteiligte nach Bezeichnung des Vergabeverfahrens im Wesentlichen aus, dass die SCHIG Auftraggeberin sei. Der Bund und das Land Vorarlberg hätten sich in Abgehen von dem dualen Bestellsystem zur Bestellung eines Gesamtangebots entschlossen. Die Antragstellerin habe die gegenständliche Direktvergabe bereits mit insgesamt sieben Nachprüfungsanträgen an das Bundesverwaltungsgericht und das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg bekämpft. Die Revision gegen drei abweisende Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sei noch beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. In allen Verfahren sei die Rechtmäßigkeit der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO bestätigt worden. In der Vorinformation sei festgelegt, dass qualitativ hochwertige Neufahrzeuge schrittweise zum Einsatz kommen sollten und für die Erbringung der Verkehrsdienste vorrangig elektrisch betriebenen Nahverkehrszüge mit bestimmten Eigenschaften einzusetzen seien. Neues, qualitatives Rollmaterial, das den Anforderungen entspreche, sei von der Zuschlagsempfängerin bestellt, aber zu Beginn der Leistungserbringung noch nicht geliefert worden. Es liege keine unzulässige Abänderung des Leistungsvertrags oder der Beauftragung von der Vorinformation vor. Die Beteiligte beantragt, die Feststellungsanträge als unzulässig zurückzuweisen in eventu als unbegründet abzuweisen.

4. Am 14. Jänner 2019 nahm die Zuschlagsempfängerin Stellung. Darin bringt sie nach Darstellung der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Wesentlichen vor, dass das BVergG 2006 und die ursprüngliche Fassung der PSO-VO anzuwenden seien. Im Rahmen der Antragslegitimation werde die Antragstellerin nachzuweisen haben, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns, am 9. Dezember 2018 über entsprechendes Rollmaterial verfügt hätte.

4.1 Nach Art 7 Abs 2 PSO-VO seien der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete in der Vorinformation zu veröffentlichen. Der geplante Beginn und die geplante Laufzeit seien noch nicht zu veröffentlichen, weil sie erst durch die Novelle der PSO-VO hinzugefügt worden seien und die Direktvorgabe vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitet worden sei. Die Anforderungen der PSO-VO an die Vorinformation würde in gleicher Weise für wettbewerbliche Vergabeverfahren wie für Direktvergaben gelten. Potentielle Betreiber müssten darauf reagieren und noch nicht konkrete Vorschläge oder "Angebote" unterbreiten können. Die Dienstleistungsfreiheit des AEUV gelte nicht im Verkehrsbereich. Aus der Entstehungsgeschichte des Art 7 PSO-VO ergebe sich, dass Interessenten nicht in der Lage sein müssten, ein Angebot abzugeben. Der Zweck von Art 7 Abs 2 PSO-VO bestehe auch nicht darin, eine Effizienzkontrolle zu ermöglichen. Diese Bestimmung gelte für Direktvergaben und für wettbewerbliche Verfahren. Bieter sollten die Möglichkeit erhalten, die Wahl der Direktvergabe in Zweifel zu ziehen oder den Auftraggeber umzustimmen. Die Informationen in der Vorinformation dienten dazu, dass Unternehmen prüfen könnten, ob sie am Auftrag interessiert seien und sich gegebenenfalls darum bewerben wollten. Die Reaktionsmöglichkeit für Unternehmen bestehe daher in einer Interessensbekundung.

4.2 Bereits in der Vorinformation sei angeführt worden, dass eine Qualitätsverbesserung dadurch erreicht werden solle, dass während der Vertragslaufzeit schrittweise qualitativ hochwertige Neufahrzeuge eingesetzt werden sollten. Die Vorinformation beschreibe einen Zielzustand. Die Antragstellerin habe das in ihrem Nachprüfungsantrag vom 27. Juli 2016 auch so verstanden. Bereits in der Pressemeldung vom 22. September 2016 habe die Zuschlagsempfängerin mitgeteilt, dass das neu beschaffte Rollmaterial ab April 2019 in Vorarlberg zum Einsatz kommen solle. Damit hätte die gegenständlich behauptete Rechtswidrigkeit bereits im ursprünglichen Nachprüfungsverfahren releviert werden können oder müssen und sei damit gemäß § 332 Abs 5 BVergG 2006 längst präkludiert.

4.3 Im klassischen Vergaberecht sei eine Vorinformation eine nicht verbindliche Bekanntmachung. Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ergebe sich, dass Art 7 Abs 2 PSO-VO als lex specialis den allgemeinen Bestimmungen des Vergaberechts vorgehe. Das betreffe jedoch ausschließlich die Aspekte, dass die Vorinformation iSd PSO-VO im Gegensatz zur Vorinformation nach den Vergaberichtlinien auch bei Direktvergaben zu schalten sei, die in Art 7 Abs 2 lit a bis c PSO-VO genannten Mindestangaben zu enthalten habe und die Einjahresfrist auslöse. Soweit daher eine konkrete Vorinformation über die Mindestanforderungen das Art 7 Abs 2 lit a bis c PSO-VO hinausgehend weitere Angaben enthalte, greife der für Vorinformationen im allgemeinen geltende Grundsatz, dass es sich um nicht verbindliche Informationen handle.

4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei Art 7 Abs 2 PSO-VO eine reine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung individualschutzrechtlich nicht sanktioniert sei. Die Antragstellerin habe kein subjektives Recht auf die Bekanntgabe des Rollmaterials, der Laufzeit oder des Beginns des Auftrages.

4.5 Die Vorinformation sei nicht mit der Einleitung des Vergabeverfahrens gleichzusetzen. Bei einer Direktvergabe erfolge die Vergabe formfrei. Das Vergabeverfahren könne innerhalb der Einjahresfrist ab Bekanntgabe der Veröffentlichung eingeleitet werden. Das Rollmaterial sei auch deshalb kein Muss- oder Eignungskriterium, weil der Leistungsinhalt zum Zeitpunkt der Versendung und Veröffentlichung der Vorinformation noch nicht endgültig festgelegt sei. Überdies erfolgten die Angaben zum Rollmaterial auf freiwilliger Basis.

4.6 Der Einsatz des beschriebenen Rollmaterials erfolge vorrangig, nicht ausschließlich. Es gebe keine auf einzelne Kurse in der Hauptverkehrszeit beschränkte Ausnahme von einer solchen Verpflichtung.

4.7 Bei einer Vorinformation handle es sich weder um eine Verfahrenseinleitung noch um Teilnahmeunterlagen noch einen Vertrag. Auf Grundlage der Vorinformation könne kein Angebot abgegeben werden. Die Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO sei zulässig. Es handle sich um ein Verfahren ohne den Anspruch anderer Unternehmen auf Beteiligung. Dementsprechend könne eine Änderung gegenüber der Vorinformation nicht zur Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder zur Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebotes führen. Da zum Zeitpunkt der Vorinformation auch noch kein ausverhandelter Vertrag oder Preis vorliege, könne es auch nicht zu einer Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts oder zu einer Erweiterung des Auftrags kommen. Daher sei auch die Rechtsprechung zu Vertragsänderungen auf Änderungen gegenüber der Vorinformation nicht anwendbar.

4.8 Selbst eine etwaige Verletzung der Pflicht zur Vorinformation würde nicht zur Nichtigerklärung des Vertrags führen. Der Unionsgesetzgeber sehe nur in besonderen, genau bestimmten Situationen die Aufhebung des Vertrags vor. Die Regelungen seien mangels spezifischer Regelungen in der PSO-VO eine Angelegenheit des nationalen Rechts. Keiner der Tatbestände des § 331 Abs 1 Z 3 bis 5 BVergG 2006 treffe zu. Unter Zugrundelegung des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatz sei die Aufhebung des Vertrages keinesfalls erforderlich.

4.9 Es sei eine rechtskonforme Direktvergabe durchgeführt worden. Die Miteinbeziehung der Antragstellerin sei nicht erforderlich gewesen. Darüber habe das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden. Der Einwand der Antragsteller, keine Möglichkeit der Beteiligung am Vergabeverfahren gehabt zu haben, sei daher wegen res iudicata zurückzuweisen.

4.10 Die Zuschlagsempfängerin beantragt die Ausnahme näher bezeichneter Unterlagen von der Akteneinsicht und die Zurück-, in eventu Abweisung der Anträge der Antragstellerin.

5. Am 14. Jänner 2019 erstatteten die Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, in der Folge Auftraggeberin, und die Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, in der Folge zuständige Behörde, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, eine gemeinsame Stellungnahme. Darin erteilt sie nach einem "Management Summary" und Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, stellte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens in Aussicht, machte Ausführungen zum Umfang der Akteneinsicht und stellte den Sachverhalt dar.

5.1 Nachprüfungs- und Feststellungsverfahren dienten Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle.

5.2 Die Voraussetzungen für eine Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO seien erfüllt. § 151 Abs 2 BVergG 2018 lasse Art 5 Abs 6 PSO-VO unberührt. Es handle sich entsprechend Art 5 Abs 6 PSO-VO um Eisenbahnverkehrsdienstleistungen. Die Höchstlaufzeit betrage entsprechend Art 5 Abs 6 iVm Art 4 Abs 4 PSO-VO zehn Jahre. Entsprechend Art 7 Abs 2 PSO-VO habe die Auftraggeberin eine Vorinformation mehr als ein Jahr vor der Direktvergabe europaweit bekanntgemacht. Gemäß Art 7 Abs 2 lit a PSO-VO seien der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde bekannt gemacht worden. Die Art des geplanten Vergabeverfahrens sei nach Art 7 Abs 2 lit b PSO-VO bekannt gemacht worden. Die möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete seien entsprechend Art 7 Abs 2 lit c PSO-VO genannt worden. Daher sei die Wahl des Verfahrens der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO rechtmäßig erfolgt.

5.3 Im Rahmen der Vorinformation sei darauf hingewiesen worden, dass die Neufahrzeuge "schrittweise im Rahmen der Vertragslaufzeit" zum Einsatz kommen würden. Damit sei jedenfalls ausreichend bekanntgemacht worden, dass die entsprechenden Neufahrzeuge nicht zur Gänze zu Vertragsbeginn im Einsatz stehen würden, sondern vielmehr während der Vertragslaufzeit nach und nach zur Erbringung der Verkehrsdienstleistung eingesetzt würden. Über die nunmehr gewählte Übergangslösung sei daher rechtskonform vorinformiert worden. Die Vorinformation enthalte alle nach Art 7 Abs 2 PSO-VO in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung verlangten Inhalte. Die Novelle zur PSO-VO sei erst nach der Bekanntmachung beschlossen worden. Sämtliche Informationen hätten sich im Lauf des Vergabeverfahrens nicht geändert. Die Vorinformation definiere über den Mindestinhalt hinaus noch weiter Punkte. Diese Zusatzinformationen seien keineswegs als "Auswahl- oder Eignungskriterien" zu werten und stellten keine "Muss-" oder "Zuschlagskriterien" dar, sondern dienten nur der weiteren Konkretisierung des Leistungsangebotes. Die Vorinformation gehe weit über das Ausmaß des unionsrechtlich Geforderten hinaus. Zum Einsatz neuen Rollmaterials verwende die Vorinformation den Begriff "vorrangig" und nicht etwa "ausschließlich". Es könne von dem beschriebenen Fuhrparkkonzept abgewichen werden. Dass das Kriterium des einzusetzenden Fuhrparks wiederum keinen Einfluss auf die Wahl des Vergabeverfahrens sowie des Zuschlagsempfängers gehabt habe und somit keine der og Eigenschaften aufweisen könne, zeige auch der bereits im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu gegenständlicher Vorinformation und Vergabeentscheidung vorgelegte Bericht zur Wahl des Vergabeverfahrens. In der Leistungsbeschreibung des nunmehr unterschriebenen Verkehrsdienstevertrags habe sich die Auftragnehmerin verpflichtet, die Leistung grundsätzlichen mit Triebwagen wie in der Vorinformation zu erbringen. Der Einsatz von von der Vorinformation abweichendem Bestandsfuhrpark stelle eine terminierte Überganslösung dar. Die Neufahrzeuge würden entsprechend der Auslieferung und sukzessive eingesetzt werden. Die Eignung der Auftragnehmerin zeige sich auch daran, dass die eigentliche Verkehrsleistung lückenlos erbracht werden könne. Bei der Wahl der Fahrzeuge handle es sich weder um Musskriterien noch liege eine rechtswidrige Zuschlagserteilung vor, zumal der Vertrag nach den in der Vorinformation festgelegten Anforderungen abgeschlossen worden sei und die Auftragnehmerin grundsätzlich zur Erbringung der Leistung mit Neufahrzeugen verpflichtet sei. Im Übrigen habe der Antragstellerin bereits seit Bekanntwerden der Vorinformation klar sein müssen, dass zu Vertragsbeginn noch nicht sämtliche Fahrzeuge im Einsatz stehen könnten - nachdem die Antragstellerin gemäß § 321 Abs 2 BVergG 2006 dahingehend binnen sieben Tagen einen Nachprüfungsantrag hätte stellen müssen und dies nicht getan habe, sei ihr Anfechtungsrecht daher jedenfalls präkludiert und der gegenständliche Feststellungsantrag bereits aus diesen Gründen mangels Vorliegens der Subsidiaritätsvoraussetzungen zurückzuweisen.

5.4 Die "Transparenzpflicht" des Art 7 Abs 2 PSO-VO sei keine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Direktvergabe nach Art 5 PSO-VO, sondern eine bloße Ordnungsvorschrift. Die PSO-VO sehe keine Sanktion für einen Verstoß gegen Art 7 Abs 2 PSO-VO vor.

5.5 Das Verkehrskapitel des AEUV lege eine Ausnahme von der Dienstleistungsfreiheit fest. Da die Dienstleistungsfreiheit auf dem Gebiet des Verkehrs nach den Bestimmungen des Titels über den Verkehr nicht per se unmittelbar wirksam sei, gälten die primärrechtlichen Prinzipien auch nicht im Bereich des Verkehrs. Die Grundfreiheiten und damit das EU-Primärrecht fänden im Verkehrsbereich ohne sekundärrechtliche Marktöffnung keine Anwendung. Eine derartige sekundärrechtliche Marktöffnung im Eisenbahnbereich sehe die PSO-VO auch nicht vor. Mit Art 5 Abs 6 PSO-VO sei eine ausdrückliche Ausnahme geschaffen worden. Ein Rückgriff auf das Primärrecht der Union sei daher weder notwendig noch zulässig. Abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts seien nicht anhand des Primärrechts, sondern anhand der Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen. Die in der PSO-VO geregelte Transparenzverpflichtung sei eingehalten worden.

5.6 Die Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO erfolge im Wege eines dreistufigen Entscheidungsprozesses. In der ersten Stufe bestehe die Pflicht zur Begründung der Wahl der Direktvergabe, die auf sachlichen Erwägungen zu beruhen habe. In der zweiten Stufe erfolge die Entscheidung für einen bestimmten Betreiber. In der Vorinformation sei bereits das in Aussicht genommene Eisenbahnverkehrsunternehmen genannt gewesen, was der zuständigen Behörde unbenommen bleibe. Melde sich im Zuge der Direktvergabe ein interessierter Betreiber, so sei die zuständige Behörde selbstverständlich nicht verpflichtet, eine wettbewerbliche Vergabe einzuleiten oder das Direktvergabeverfahren in eine solche überzuleiten. Die zuständige Behörde könne vielmehr die Direktvergabe fortführen, für die sie sich entschieden habe. Die dritte Stufe bestehe aus Vertragsverhandlungen und dem Vertragsabschluss mit dem ausgewählten Betreiber. Die Behörde handle unionsrechtskonform, wenn sie richtigerweise davon ausgehe, dass sie einen Beurteilungsspielraum wahrnehme und die rechtlichen Voraussetzungen iSd Art 5 Abs 6 PSO-VO erfüllt seien, den Sachverhalt hinreichend aufkläre und die der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen richtig, vollständig und belastbar seien (also in Bezug auf den vorgesehenen Betreiber feststehe, dass er die zu vergebenden Dienstleistungen nach Art und Umfang wohl erbringen können werde und die verkehrlichen Bedürfnisse gedeckt werden könnten), sowie keine offensichtlichen Beurteilungsfehler begehe.

5.7 Die Antragstellerin verkenne zudem jedenfalls die Rechtslage, wenn sie, freilich bar jeglicher rechtlicher Grundlage, redundant von der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO als "nichtförmliches Vergabeverfahren" spreche, welches sämtlichen Marktteilnehmern die "Möglichkeit zur Angebotsabgabe" geben solle. Sollte ein interessiertes Verkehrsunternehmen ein Angebot unterbreiten, sei die zuständige Behörde nicht verpflichtet, diesen Betreiber und dieses Angebot zu prüfen, ein neues wettbewerbliches Auswahlverfahren einzuleiten oder die Direktvergabe in ein solches überzuleiten. Bei Vergaben nach Art 5 Abs 6 PSO-VO bestehe kein Anspruch von Drittunternehmen, am Vergabeverfahren teilzunehmen.

5.8 Sämtliche Feststellunganträge der Antragstellerin würden im gegenständlichen Fall unter Heranziehung des § 334 Abs 3 BVergG 2018 geltend gemacht. Feststellungsanträge seien nicht nach § 334 BVergG 2018, sondern gemäß § 353 BVergG 2018 zu stellen, das Bundesverwaltungsgericht sei an die Antragstellung der Antragstellerin jedoch gebunden und eine rechtliche Grundlage für ein amtswegiges Umdeuten eines von vornherein verfehlten Antrages sei aus dem BVergG 2018 nicht ableitbar. Die gegenständlichen Feststellungsanträge seien daher aufgrund der dahingehenden formellen Unrichtigkeit bereits aus diesem Grund zurückzuweisen.

5.9 Voraussetzung für Feststellungsanträge sei, dass dem Antragsteller ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Der gegenständliche Verkehrsdienstevertrag sei jedoch in zulässiger Weise nach Art 5 Abs 6 PSO-VO direkt vergeben worden. Es sei keine Drittbeteiligung vorgeschrieben. Daher könne nicht vom Vorliegen eines Schadens ausgegangen werden.

5.10 Der Verkehrsdienstevertrag weiche nicht von der Vorinformation ab. Die Feststellungsanträge beträfen unweigerlich denselben Verfahrensgegenstand, über den bereits im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E entschieden worden sei. Aufgrund des Prinzips der Subsidiarität des Feststellungsverfahrens seien die Feststellungsanträge daher als unzulässig zurückzuweisen.

5.11 Eine Feststellung, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die Zuschlagsempfängerin nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig gewesen sei, komme nur in Betracht, wenn die Durchführung des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei. Wie bereits ausgeführt verlange eine Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO keine Bekanntmachung. Eine Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsdienstleistungen sei daher bereits nach dem klaren Wortlaut von Art 5 Abs 6 PSO-VO, §§ 2 Z 15 lit a sublit gg iVm 151 Abs 2 BVergG 2018 und Art 5 Abs 4a PSO-VO in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 sowie der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes jedenfalls zulässig. Eine Vorinformation nach Art 7 Abs 2 PSO-VO sei keine Zulässigkeitsbedingung. Eine Vorinformation sei bekannt gemacht worden. Der abgeschlossene Vertrag weiche nicht davon ab weshalb auch aus diesem Grund der Behauptung des Vorliegens eines "Vergabeverfahrens ohne vorheriger Bekanntmachung" der Boden entzogen werde. Es liege keine rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vor.

5.12 Der Antrag festzustellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Auftraggeberin am 26. November 2018 an die Zuschlagsempfängerin wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden wäre, gehe ins Leere, weil die Vergabe des Verkehrsdienstevertrags Vorarlberg in keinem einzigen Punkt gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht verstoßen habe.

5.13 Eine Feststellung gemäß § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 sei nur zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss gewesen sei. Gründe für die Wahl des Vergabeverfahrens seien ua die Harmonisierung des Bestellsystems, das Pensionsrecht der definitiv gestellten Mitarbeiter der Zuschlagsempfängerin, die Vernetzung der Lose und die damit einhergehende Möglichkeit der Rollmaterialverschiebung und die tarifische Integration in den Verkehrsverbund Vorarlberg sowie mit dem Fernverkehr gewesen. Aus diesen Punkten ergäben sich nicht nur die mangelnde Eignung der Antragstellerin, sondern es zeige sich, dass der Fuhrpark kein wesentliches Kriterium für die Wahl des Vergabeverfahrens und der Zuschlagsempfängerin gewesen sei. Einige Kriterien seien von der Übergangslösung unabhängig und nur von der Zuschlagsempfängerin zu erfüllen gewesen. Die Antragstellerin hätte keine echte Chance auf den Zuschlag gehabt, da kein Beteiligungsanspruch Dritter bei Direktvergaben nach Art 5 Abs 6 PSO-VO bestehe. Eine allenfalls festgestellte Rechtswidrigkeit habe keinen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gehabt.

5.14 Die Auftraggeberin und die zuständige Behörde beantragen die grundsätzlich die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge der Antragstellerin. In eventu beantragen sie festzustellen, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Bereits erbrachte Leistungen könnten nicht zurückgestellt werden. Es bestehe ein öffentliches Interesse an der Erbringung der vertragsgegenständlichen Verkehrsleistungen. Die Auftraggeberin und die zuständige Behörde beantragen, von einer Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen, den Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG jedoch nur bis zum Zeitpunkt der Herstellung des vorinformationskonformen Zustands des Vertrages, spätestens 31. März 2020, aufzuheben, und für die übrige Vertragsdauer die Anträge der Antragstellerin ab-, in eventu zurückzuweisen, in eventu den Antrag, sowohl von einer Nichtigerklärung als auch von einer Aufhebung des Vertrages bis zum Zeitpunkt der Herstellung des vorinformationskonformen Zustands des Vertrages, spätestens 31. März 2020, abzusehen, und für die übrige Vertragsdauer die Anträge der Antragstellerin ab-, in eventu zurückzuweisen, in eventu von einer Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen und den Vertrag zum Zeitpunkt des Ablaufs einer 30-tägigen Frist, beginnend mit dem Tag der Entscheidung des BVwG, aufzuheben.

6. Am 14. Jänner 2019 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

7. Am 18. Jänner 2019 beantragte die Antragstellerin die Zustellung an die Zustellbevollmächtigte und die Erstreckung der Frist zur Stellungnahme auf zwei Wochen, zumindest bis zum 1. Februar 2019.

8. Am 1. Februar 2019 brachte die Antragstellerin eine Stellungnahme ein. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Festlegung des einzusetzenden Rollmaterials in der Vorinformation ein Musskriterium darstelle. Es sei verpflichtend einzusetzen. Der Klammerausdruck stelle eine Ausnahme unter den dort näher genannten Voraussetzungen dar. Es lasse sich der Vorinformation keine Differenzierung entnehmen, dass nur neu angeschaffte Fahrzeuge den Anforderungen entsprechen müssten. Die stelle einen nicht rechtskonformen Zustand dar. Abweichende Vertragsbestimmungen stellten einen Willen zur Neuverhandlung dar, was der Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens gleichkomme. Die Anforderungen an das Rollmaterial seien verbindlich festgelegt, sodass eine Vergabe ohne Bekanntmachung vorliege. Sinn und Zweck der Vorinformation nach Art 7 Abs 2 PSO-VO sei, dass potenzielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes auf die Bekanntgabe reagieren könnten. Die rechtzeitige Veröffentlichung einer Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO mit den vorgesehenen Inhalten sei somit notwendige Bedingung für die Rechtmäßigkeit der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO. Dadurch, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin trotz Legens eines Angebots nicht in das Vergabeverfahren einbezogen habe, habe sie die Grundsätze des Vergabeverfahrens verletzt. Die Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV und das Transparenzgebot seien anwendbar. Der Europäische Gerichtshof habe das Primärrecht in Zusammenhang mit Dienstleistungskonzessionen, nicht prioritären Dienstleistungen sowie Vergaben unterhalb der sekundärrechtlichen Schwellenwerte angewandt. Demnach seien die Märkte auch im Rahmen der PSO-VO zu öffnen. Die PSO-VO sei nicht vollharmonisierend, da den einzelnen Mitgliedsstaaten noch Gestaltungsspielraum bei den Direktvergaben verbleibe. Bei der Vergabe seien auch primärrechtliche Grundsätze zu beachten gewesen. Die Subsidiarität der Feststellungsanträge verhindere deren Zulässigkeit nicht, weil sie auf ein Verhalten in Widerspruch zu der Vorinformation zurückzuführen seien. Der Antragstellerin sei ein Schaden entstanden und der Antrag enthalte alle notwendigen Inhalte. Der Vertrag sei für nichtig zu erklären und eine Geldbuße zu verhängen. Der Antragstellerin fehle die echte Chance nicht. Ihr wäre bei rechtskonformer Vorgangsweise der Zuschlag zu erteilen. Angesichts der Größe der Zuschlagsempfängerin sei die Personalstruktur nicht maßgeblich, da nur ein geringer Teil der Mitarbeiter in Vorarlberg eingesetzt würden. Überdies sei die Antragstellerin bereit, Personal und Infrastruktur der Zuschlagsempfängerin zu übernehmen. Die Berücksichtigung der Personalstruktur der Zuschlagsempfängerin sei unzulässig, weil der Kostenersparnis durch ein wettbewerbliches Verfahren nur der administrative Kostenmehraufwand für das wettbewerbliche Verfahren gegenübergestellt werden dürfe. Die Antragstellerin habe ein Recht auf unbeschränkte Akteneinsicht. Sie beantrage daher die Akteneinsicht.

9. Am 8. Februar 2019 erstatteten die Auftraggeberin und die zuständige Behörde eine gemeinsame Stellungnahme. Darin bringen sie im Wesentlichen vor, dass sie nicht zugestanden habe, dass die gegenwärtige Situation rechtswidrig sei. Sämtliche Feststellungsanträge seien aufgrund der Subsidiarität der Feststellungsanträge unzulässig. Der schrittweise Einsatz von Neufahrzeugen sei bereits Thema der mündlichen Verhandlung in den Vorverfahren am 28. September 2016 gewesen. Die Antragstellerin habe die Anfechtung mit einem Nachprüfungsantrag unterlassen, weshalb die Feststellungsanträge unzulässig seien. Die gegenständliche Vorinformation sei in ihrer Detailliertheit weit über das geforderte Maß hinausgegangen. Die Konsequenzen des Unterlassens einer Vorinformation nach Art 7 Abs 2 PSO-VO seien eine Angelegenheit des nationalen Rechts. Die österreichische Rechtsordnung sehe keine speziellen Konsequenzen vor. Die Vorinformation mit korrektem Inhalt sei zwölf Monate vor dem Vertragsabschluss veröffentlicht worden, die Voraussetzungen für die Wahl der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO seien eingehalten worden und der Rechtsschutz sei für die Antragstellerin vollumfänglich gewahrt geblieben. Das unionsrechtliche Primärrecht sei nicht anwendbar. Die PSO-VO sei eine vollharmonisierende Sekundärrechtsnorm zu qualifizieren. Bei einer Direktvergabe sei keinerlei Drittbeteiligung vorgesehen. Die "Umschichtung" aller kündbaren Bediensteten in das Bundesland Vorarlberg anstelle der dort eingesetzten unkündbaren Bediensteten sei sowohl rechtlich als auch faktisch unmöglich. Ein Übergang der Arbeitsverhältnisse von definitiv gestellten Dienstnehmern des BBBB -Konzerns auf einen Nachfolgebetreiber könne nicht erzwungen werden und sei auf freiwilliger Basis sehr unwahrscheinlich. Aus den im Vergabeakt enthaltenen Unterlagen gehe hervor, dass durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens der zuständigen Behörde Kosten entstünden, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten sei.

10. Am 8. Februar 2019 brachte die Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme ein. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Vorinformation gemäß Erwägungsgrund 29 der PSO-VO Unternehmen lediglich eine Interessensbekundung und kein Angebot ermöglichen solle, Angaben zum Rollmaterial von Art 7 Abs 2 PSO-VO in keiner Weise verlangt würden, darüber hinausgehende Informationen nicht verbindlich seien und die Antragstellerin kein subjektives Recht auf Bekanntgabe des einzusetzenden Rollmaterials habe. Die Vorinformation sei nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen. Aus dem Wort "vorrangig" ergebe sich, dass es sich nicht um eine abschließend definierte Ausnahme handeln könne. Es sei nicht festgehalten, dass es sich bei den genannten Fahrzeugeigenschaften um eine Muss-Anforderung handle. Die Vorinformation sei auch nicht isoliert anhand eines einzelnen Satzes, sondern in ihrer Gesamtheit auszulegen. Die Vorinformation sei keine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Direktvergabe. Die PSO-VO sei eine Vollharmonisierung, sodass für die Anwendung von unionsrechtlichem Primärrecht kein Raum verbleibe. Es sei klar, dass das Primärrecht in den Bereichen anwendbar sei, die vom Sekundärrecht ausdrücklich ausgenommen seien. Der Verwaltungsgerichtshof sehe die Direktvergabe nach der PSO-VO als zulässig an. Die behauptete Rechtswidrigkeit sei präkludiert und der Antragstellerin drohe kein Schaden. Die Berücksichtigung der Personalkosten sei zulässig, was sich auch an dem erst ab 25. Dezember 2023 zu berücksichtigenden Art 5 Abs 4a PSO-VO zeige. § 17 Abs 3 AVG sei anwendbar und dadurch sei es zulässig, Aktenteile von der Akteneinsicht auszunehmen. Überdies sei § 337 BVergG 2018 zu beachten, der eine Spezialregelung zur Akteneinsicht im Rechtsschutzverfahren enthalte. Die Ausnahme bestimmter Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen sei zulässig. Dies trage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Rechnung. Das Recht auf ein faires Verfahren erlaube auch keine Einsicht in alle Unterlagen. Schließlich seien die Antragstellerin und die Zuschlagsempfängerin Konkurrenten auf dem österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarkt.

11. Am 11. Februar 2019 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie hatte folgenden Verlauf:

CCCC , BBBB : Die Rahmenvereinbarung über die Lieferung der Elektrotriebwagenzüge wurde am 2. Dezember 2016 abgeschlossen. Der Abruf für die Elektrotriebwagenzüge im Rahmen des gegenständlichen Personenverkehrsdienstevertrags erfolgte am 27. Dezember 2016. Die Lieferung der ersten Elektrotriebwagenzüge ist für den 31. März 2019 vertraglich vereinbart. Der Einsatz der ersten neuen Elektrotriebwagenzüge ist im Sommer 2019 zu erwarten, wenn die Abnahme der gelieferten Züge erfolgreich ist. Es ist noch im Gespräch mit dem Hersteller, in welcher Taktung die Züge geliefert werden. Derzeit werden Elektrotriebwagen der Baureihe XXXX , drei Einheiten Doppelstockzüge der Baureihe XXXX sowie zwei Wendezugeinheiten der Baureihe XXXX auf den von dem abgeschlossenen Verkehrsdienstevertrag umfassten Verbindungen eingesetzt.

DDDD , SchIG: In dem Verkehrsdienstevertrag vom 26. November 2018 ist vereinbart, dass die Neufahrzeuge grundsätzlich auf allen Strecken wie vorangekündigt einzusetzen sind. Bis 31. März 2020 darf auch noch der Bestandsfuhrpark eingesetzt werden.

CCCC : Bis 30. Juni 2019 müssen alle 21 aus der Rahmenvereinbarung abgerufenen Elektrotriebwagenzüge geliefert werden. Über die Details der Vereinbarung eines Zeitplanes für die Lieferung beim Abruf aus der Rahmenvereinbarung mache ich keine Angaben, weil es sich dabei um schützenswerte Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handelt.

Herr Mag. Rüdiger SCHENDER, Rechtsvertreter der Antragstellerin: In der Verhandlung im Vorverfahren am 28 September 2016 hat die BBBB angegeben, dass sie kein Rollmaterial besitzt, das als Triebwagenzug den Anforderungen der Vorinformation entspricht.

DDDD : Nach meiner Information enthält der Verkehrsdienstevertrag vom 26. November 2018 Fahrpläne, die jenen in der Vorinformation entsprechen. Der Betrieb nach dem neuen Vertrag wurde mit dem Fahrplanwechsel 2018/2019 am 9. Dezember 2018 aufgenommen.

Herr Mag. Rüdiger SCHENDER: Wann ist mit dem Einsatz sämtlicher neuer Elektrotriebwagenzüge zu rechnen?

CCCC : Im Lauf des Jahres 2019 ist mit dem Einsatz sämtlicher neuer Elektrotriebwagenzüge zu rechnen.

Herr Mag. Rüdiger SCHENDER: In der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung über die Elektrotriebwagenzüge, deren Lieferung derzeit erwartet wird, ist festgehalten, dass bis zu 150 Stück abgerufen werden können. Wie viele Elektrotriebwagenzüge wurden bisher aus dieser Rahmenvereinbarung abgerufen?

CCCC : Ich kann bestätigen, dass es über die 21 Elektrotriebwagenzüge für Vorarlberg hinaus weitere Abrufe gegeben hat. Ich kann jedoch hier keine detaillierteren Auskünfte geben.

Herr Mag. Rüdiger SCHENDER: Wurde das Initiativangebot der Antragstellerin vom 27. Jänner 2016 von der Auftraggeberin berücksichtigt oder geprüft?

DDDD : Nachdem es bei der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO keinen Drittbeteiligungsanspruch gibt, gibt es von der SCHIG keinen Kommentar. Im Übrigen verweise ich auf das schriftliche Vorbringen.

Herr Mag. Rüdiger SCHENDER: Aus Sicht der AAAA ist die Frage, wie das an die Auftraggeberin gerichtete Initiativangebot im Zuge der Vergabeentscheidung der Direktvergabe behandelt wurde, von Relevanz, da die Vergabegrundsätze gemäß § 19 BVergG 2006 anzuwenden sind. Die Vergabegrundsätze verlangen die Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten, des Diskriminierungsverbotes, des freien und lauteren Wettbewerbs und insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter. Diese Grundsätze sind in jedem Stadium des Vergabeverfahrens zu beachten, insbesondere bei der Zuschlagsentscheidung. Daher ist es von Relevanz, ob die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin geprüft hat, und aus welchen Gründen die Auftraggeberin zur Ansicht gelangte, dass das Angebot der Antragstellerin nicht nur nicht zu berücksichtigen war, sondern darüber hinaus nicht einmal Verhandlungen mit der Antragstellerin aufgenommen wurden. Die Auftraggeberin hat daher gegen die Vergabegrundsätze verstoßen und ist daher die Zuschlagserteilung rechtswidrig.

Herr Dr. Stefan ULLREICH, Rechtsvertreter der Auftraggeberin und der zuständigen Behörde: Aus Sicht der Antragsgegnerinnen ist diese Fragestellung weder Gegenstand des konkreten Vergabekontrollverfahrens, noch von Relevanz für die Entscheidung über die entsprechenden Anträge. Weiters wird darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin ihren Beteiligungsanspruch bei Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO bereits im zugrundeliegenden Nachprüfungsverfahren zum Thema gemacht hat und darüber bereits mit Erkenntnis des BVwG vom 29.9.2016 abgesprochen wurde, weshalb jedenfalls eine res iudicata vorliegt. Im Übrigen ist die Frage des Beteiligungsanspruches bei solchen Direktvergaben bereits einhellig von der entsprechenden Judikatur des BVwG und des VwGH geklärt (es besteht eben kein solcher Beteiligungsanspruch Dritter) und wird in diesem Zusammenhang auf das Vorbringen unter Punkt VII E 2 der Stellungnahme der Antragsgegnerinnen vom 14.1.2019 verwiesen.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich Bund vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie und das Land Vorarlberg beabsichtigten Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr im Bundesland Vorarlberg ab 9. Dezember 2018 neu zu beauftragen. Vertragspartnerin des Verkehrsunternehmens sollte die Schieneninfrastrukturdienstleistungsgesellschaft mbH werden. Zuständige Behörde iSd Art 2 lit b PSO-VO ist das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie. Der CPV-Code des Auftrags ist 60210000-3 - Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung. Der geschätzte Auftragswert lag mit ungefähr €

400 Mio für die gesamte Vertragslaufzeit im Oberschwellenbereich. Der Auftrag wurde in einem Verfahren der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO an die BBBB erteilt. (Auskunft der Auftraggeberin; Vorinformation; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Auftraggeberin veröffentlichte eine Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 22. Juli 2016, 2016/S 140-253220. Diese lautet auszugsweise:

"...

Abschnitt II: Auftragsgegenstand

II.1) Beschreibung

II.1.1) Bezeichnung des Auftrags:

Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Vorarlberg.

II.1.2) Art des Auftrags, vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte(r) Bereich(e)

Dienstleistungskategorie Nr T-01: Eisenbahnverkehr

Vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte Bereiche

Hauptort der Ausführung, Lieferung oder Dienstleistungserbringung:

Nr. T-01: Eisenbahnverkehr

NUTS-Code AT34,AT341,AT342

II.1.3) Kurze Beschreibung des Auftrags

Die Republik Österreich und das Land Vorarlberg beabsichtigen, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2, 1030 Wien, als zuständige Behörde gemäß Art. 2 lit b VO (EG) 1370/2007 im Wege der Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIGmbH) einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die BBBB zu vergeben.

Beabsichtigter Auftragsgegenstand ist die Erbringung von SPNV-Leistungen ab 9. Dezember 2018 auf folgenden Streckenabschnitten mit folgendem beschriebenen Systemangebot. Ein dem aktuellen Entwurfsstand entsprechender Musterfahrplan, der noch Änderungen in der Planung und trassentechnischen Umsetzbarkeit unter liegt, ist unter folgender Adresse ersichtlich:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at34.pdf

Die angegebenen Kilometerwerte (km) beziehen sich auf Fahrplan-Kilometer pro Jahr:

Systemangebot auf der Linie S 1 Lindau-Bregenz-Feldkirch-Bludenz (rund 2 800 000 km p. a.):

S-Bahn-Grundtakt täglich: je Richtung 36 bzw. 38 Kurse;

S-Bahn-Grundtakt Mo-Fr: je Richtung 1 bzw. 2 Kurse;

S-Bahn-Grundtakt Wochenende: je Richtung 1 bzw. 2 Kurse;

REX-Grundtakt täglich: je Richtung 13 bzw. 14 Kurse;

REX-Fernverkehrszu- und -abbringer Feldkirch-Bregenz-(Lindau): ca. 8 Zugpaare.

zusätzliche Kurse in der Hauptverkehrszeit v. a. Mo.-Fr.: ca. 14 Verbindungen (z. T. nur auf Teilabschnitten)

Systemangebot auf der Linie S 2 Feldkirch-Buchs (rund 84 000 km p. a.):

S-Bahn Grundtakt Mo.-Fr.: 9 Zugpaare.

Systemangebot auf der Linie S 3 Bregenz-St. Margrethen (rund 247 000 km p. a.):

S-Bahn-Stundentakt täglich: 19 Zugpaare;

S-Bahn-Ergänzung zu 1/2-Stundentakt Mo.-Fr.: ca. 12 Zugpaare;

S-Bahn-Wochenende: 1 Zugpaar.

Systemangebot auf der Linie S 5 St. Margrethen - Dornbirn (rund 53 000 km p. a.):

S-Bahn Mo. - Fr. : 6 Zugpaare in der HVZ;

Die Betriebsaufnahme erfolgt mit Fahrplanwechsel nach Fertigstellung des Infrastrukturprojektes "St.Margrethen - Lauterach;

nahverkehrsgerechter Ausbau und Attraktivierung", derzeit geplant für 2020.

Insgesamt beträgt das Auftragsvolumen voraussichtlich rund 3,2 Mio km. p.a., davon rund 3,1 Mio km. p. a. zu Vertragsbeginn. Die genannten Systemangebote entsprechen den Zielsetzungen des Aufgabenträgers und sind vorbehaltlich der Beurteilung der Netzzugangsstelle für die Zugtrassenzuteilung zu verstehen. Verschiebungen der Zeitenlage oder ein Entfall von einzelnen vorgesehenen Kursen sind möglich und vorbehalten.

Die vom EVU zu erbringende Zugkilometerleistung unterliegt ausschließlich von der SCHIGmbh abzurufenden Anpassungen (Reduzierung, Ausweitung und Umschichtungen) aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse der Bevölkerung hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher oder infrastruktureller Rahmenbedingungen (z.B. geänderte Schulbeginnzeiten und -standorte, Veränderung der Arbeitsplatzsituation größerer Wirtschaftsstandorte; Nachfrageverlagerung im Bereich Freizeiteinrichtungen und Einkaufsstandorte; räumliche Verlagerungen im Zubringersystem, Entfall/Neuinbetriebnahme von Haltepunkten), insbesondere im Zuge des jährlichen Fahrplanwechsels. Solche Anpassungen der geschuldeten Leistung sind vertragsimmanente Erfüllungshandlungen.

Leistungsanpassungen in Zugkilometer sowie deren Auswirkungen auf den Abgeltungsbetrag dürfen nicht mehr als plus 10 % bzw. minus 10 % der Zugkilometerleistung oder des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exklusive Valorisierung) betragen.

Für die Erbringung der Verkehrsdienste sind vorrangig (Ausnahmen bei einzelnen Kursen in der Hauptverkehrszeit sind möglich) elektrisch betriebene Nahverkehrszüge mit folgenden Eigenschafteneinzusetzen:

Sitzplatzkapazität: rund 300 Plätze;

Länge: rund 100 m;

Anzahl Türen: mindestens 8 pro Fahrzeugseite;

Breite Türen: rund 1 300 mm;

Einstiegshöhe: 600 mm über Schienenoberkante;

Höchstgeschwindigkeit: 160 km/h.

Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen:

Barrierefreiheit, Klimatisierung, Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, Zulassung für Österreich und Deutschland, optional Schweiz.

Auf den im Rahmen der Beauftragung zu erbringenden Leistungen sind grundsätzlich die Tarife der Verkehrsverbund Vorarlberg GmbH gültig. Über die Ausgabe von Fahrkarten zu unternehmensspezifischen Tarifen hat sich das Eisenbahnunternehmen gegebenenfalls mit dem Auftraggeber sowie der Verkehrsverbund Vorarlberg GmbH ins Einvernehmen zu setzen.

Die Vergabe des gegenständlichen Auftrages durch die zuständige Behörde ist mit Fahrplanwechsel 2028/2029 beschränkt. Der Auftraggeber behält sich eine vorzeitige Kündigung, unter Bedingungen, die im Rahmen der Vertragsverhandlungen fixiert werden, vor.

Da

1. § 141 Abs. 3 Bundesvergabegesetz 2006 diese in Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt,

2. durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von bisher von der BBBB erbrachten SPNV-Leistungen der zuständigen Behörde Kosten entstehen, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten ist und darüber hinaus

3. eine zur effizienten und kurzfristigen Erreichung der verkehrspolitischen Zielsetzungen erforderliche Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und die dafür erforderliche Kündigung der bisher vom Land vergebenen Leistungen ohne eine weitere direkte Beauftragung von gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen vertragsrechtlich nicht möglich und

4. die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen auch in einem nachfolgend weiterhin direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden kann,

entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die BBBB am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit.

Im Vergleich mit der bestellten Leistung der vorhergehenden Dienstleistungsaufträge auf den betreffenden Losen führt die geplante Bestellung zu einer deutlichen Qualitätsverbesserung. Diese beruht auf dem schrittweisen Einsatz qualitativ hochwertiger Neufahrzeuge während der Vertragslaufzeit und der Ausweitung des Qualitätsmanagements auf die nunmehr auch mitangekündigte und bisher vom Land bestellte Verkehrsleistung. In weiterer Folge wird dadurch ein einheitlicher Qualitätsstandard mit damit verbundenen Effizienzverbesserungen erreicht.

II.1.4) Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)

60210000

...

II.2) Menge und/oder Wert der Dienstleistungen:

Fahrplanjahr (FJ) 2018/19 bis 2027/2028: bis zu rund 3 200 000 km. p. a., davon rund 3 100 000 zu Vertragsbeginn.

km öffentlicher Personenverkehrsleistung: 32000000

Geschätzter Wert ohne MwSt:

Spanne von 0 bis 999 999 999 999,99 EUR

II.3) Geplanter Beginn und Laufzeit des Auftrags oder Schlusstermin

Beginn: 9.12.2018

in Tagen: 120 (ab Auftragsvergabe)

II.4) Kurze Beschreibung der Art und des Umfangs der Bauleistungen

Abschnitt III: Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Angaben

III.1) Bedingungen für den Auftrag

III.1.1) Kostenparameter für Ausgleichszahlungen:

III.1.2) Informationen über ausschließliche Rechte:

Ausschließliche Rechte werden eingeräumt: nein

III.1.3) Zuteilung der Erträge aus dem Verkauf von Fahrscheinen:

An den Betreiber vergebener Prozentsatz: 0(%) (der verbleibende Anteil entfällt auf die zuständige Behörde)

III.1.4) Soziale Standards:

III.1.5) Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen:

Spezifikationen:

Spezifikationen: Teilnahme am Verkehrsverbund Vorarlberg, Beitritt zu allen hierfür erforderlichen Verbundverträgen.

III.1.6) Sonstige besondere Bedingungen:

Für die Ausführung des Auftrags gelten besondere Bedingungen: ja

Der Vertrag wird als Bruttovertrag konzipiert, das Erlösrisiko liegt beim Auftraggeber.

III.2) Teilnahmebedingungen

III.2.1) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

III.2.2) Technische Anforderungen

III.3) Qualitätsziele für Dienstleistungsaufträge

Beschreibung: Mit dem Dienstleistungsauftrag wird ein umfassendes Qualitätsmanagement implementiert. Zielsetzung ist ein hohes Qualitätsniveau der bestellten Leistungen. Dafür werden zahlreiche Qualitätsparameter identifiziert, für welche Zielwerte vereinbart werden. Die Qualitätsparameter machen die Qualität der Leistungen nach einheitlichen Kriterien mess- und bewertbar. Bei der Definition und Messung der Qualitätskriterien wird grundsätzlich unterschieden in objektiv gemessene und subjektiv von den Fahrgästen wahrgenommene Qualität.

Die objektiv gemessenen Parameter werden entweder auf Grundlage von automatischen Messungen bewertet oder von geschulten Qualitätsprüfern erhoben. Diese ermöglicht die laufende Messung und Überwachung der Abwicklung des Zugverkehrs. Die subjektiv von den Fahrgästen wahrgenommene Qualität wird mittels standardisierter Fragebögen bei umfangreichen Kundenbefragungen erhoben.

Information und Fahrkarten: Es gelten die Tarifbestimmungen der Verkehrsverbund Vorarlberg GmbH

Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit:

Zugausfälle:

Prämien und Sanktionen:

Sauberkeit des Fahrzeugmaterials und der Bahnhofseinrichtungen:

Befragung zur Kundenzufriedenheit:

Beschwerdebearbeitung:

Betreuung von Personen mit eingeschränkter Mobilität:

Sonstige:

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1) Verfahrensart

für Eisenbahnverkehr (Art. 5.6 von 1370/2007)

IV.2) Zuschlagskriterien

...

Abschnitt V: Auftragsvergabe

Name und Anschrift des gewählten Betreibers

BBBB Internet-Adresse: http:// XXXX

Abschnitt VI: Weitere Angaben

VI.1) Zusätzliche Angaben:

Die Auftraggeberin behält sich einen Widerruf dieser Vorinformation aus aus Auftraggebersicht wichtigen Gründen vor.

Die Angabe der Preisspanne entspricht dem maximal möglichen Rahmen in eNotices und wurde nur angegeben, da diese Angabe in eNotices entgegen Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 zwingend als Pflichtfeld vorgesehen ist. Weiters ist der Preis und damit in weiterer Folge die Höhe der Ausgleichsleistung Verhandlungsgegenstand mit dem Auftragnehmer.

VI.2) Rechtsbehelfsverfahren/Nachprüfungsverfahren

VI.2.1) Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren

Bundesverwaltungsgericht

...

VI.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:

20.7.2016"

Der Vorinformation sind Musterfahrpläne für die genannten Strecken angeschlossen.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die Antragstellerin hat die Nichtigerklärung der Vorinformation, die Wahl der Direktvergabe und die Auswahl der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin beim Bundesverwaltungsgericht beantragt. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Anträge abgewiesen. Über die dagegen erhobene Revision wurde noch nicht entschieden. (BVwG 29. 9. 2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E; VwGH Ra 2016/04/0134 - 0136)

1.4 Die Auftraggeberin hat am 26. November 2018 den Zuschlag an BBBB erteilt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage von Herrn DDDD , SchIG, in der mündlichen Verhandlung)

1.5 Im Verkehrdienstevertrag ist vereinbart, dass die Neufahrzeuge grundsätzlich auf allen Strecken wie vorangekündigt einzusetzen sind und bis 31. März 2020 Rollmaterial aus dem Bestand zum Einsatz kommen kann. (Aussage von DDDD , SchIG, in der mündlichen Verhandlung)

1.6 Die Zuschlagsempfängerin erbringt seit 9. Dezember 2018 die strittigen Verkehrsdienstleistungen. Sie setzt derzeit Elektrotriebwagen der Baureihe XXXX , drei Einheiten Doppelstockzüge der Baureihe XXXX sowie zwei Wendezugeinheiten der Baureihe XXXX ein. Diese entsprechen nicht der Beschreibung in Punkt II.1.3 der Vorinformation. Sie hat am 2. Dezember 2016 eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung entsprechender Nahverkehrszüge abgeschlossen und am 27. Dezember 2016 21 Elektrotriebwagenzüge für den Einsatz in Vorarlberg daraus abgerufen. Diese wurden noch nicht geliefert. Die ersten Züge sollen bis 31. März 2019 geliefert werden. Bis 30 Juni 2019 sollen alle 21 bestellten Züge geliefert sein. Nach einer Abnahme werden sie voraussichtlich ab Sommer 2019 zum Einsatz kommen. Bei plangemäßer Lieferung und anstandsloser Abnahme sollen sämtliche Züge im Lauf des Jahres 2019 zum Einsatz kommen. (Aussage von CCCC , BBBB , in der mündlichen Verhandlung)

1.7 Die Antragstellerin bezahlte € 1.550 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen wie die Vorinformation, die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur der Auftraggeber erteilen kann. An dem Verfahren, das zur Entscheidung BVwG 29. 9. 2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E, geführt hat, waren alle auch an dem gegenständlichen Verfahren Beteiligten Partei und Beteiligte, sodass ihnen sowohl der Verfahrensgang als auch die zitierte Entscheidung bekannt ist. An dem Verfahren VwGH Ra 2016/04/0134 - 0136 sind alle Parteien des gegenständlichen Verfahrens beteiligt, sodass ihnen der Verfahrensgang bekannt ist.

2.2 Die Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten blieben. Das gilt für die Aussage von DDDD , SchIG, über den Vertragsabschluss und den Inhalt des abgeschlossenen Vertrags, da er seitens der Auftraggeberin daran beteiligt war. Ebenso gilt es für die Aussage von CCCC , BBBB , über das derzeit von der BBBB eingesetzte Rollmaterial und die Liefer- und Einsatzzeiten für das neue Rollmaterial.

2.3 Die Echtheit und Richtigkeit von herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ..."

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idgF, lauten:

"4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) ...

(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig

1. im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;

2. in einem Verfahren gemäß Z 1, 4 und 5 auf Antrag des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte;

3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde;

4. ...

4. Abschnitt

Feststellungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 353. (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass

1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, oder

2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, oder

3. ...

Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 334 Abs. 3 Z 1, 3 und 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 1 und 3 bis 5 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben.

Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages

§ 354. (1) ...

(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 ist unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können.

(5) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung der Antrag nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen

§ 356. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 334 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.

(2) ...

Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften

§ 376. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der §§ 54 Abs. 2, 62 samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Abs. 2, 232 samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang VIII samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, außer Kraft.

(2) ...

(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2018 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Abs. 1 und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.

3.1.4 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idgF, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

9. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.

10. ...

42. Vergebende Stelle ist jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigter des Auftraggebers, die bzw. der das Vergabeverfahren für den Auftraggeber durchführt.

43. ...

50. Zuschlagserteilung (Zuschlag) ist die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen.

...

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

...

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

(3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen über geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer ist zulässig, sofern die Durchführung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvorganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftragswert 50vH des jeweiligen Schwellenwertes gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erreicht.

(4) ...

3.1.5 Die Verordnung (EG) Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) 1191/69 und 1107/70 des Rates, ABl L 315 v 3. 12. 2007, S 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 1370/2007 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, ABl L 354 v 23. 12. 2016, S 22, in der Folge PSO-VO idF Novelle 2016, lautet auszugsweise:

"Artikel 8

Übergangsregelung

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 4 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) Unbeschadet des Absatzes 3

i) gilt Artikel 5 ab dem 3. Dezember 2019 für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für Personenverkehrsdienste auf der Straße und auf anderen schienengestützten Verkehrsträgern als der Eisenbahn, wie Untergrund- oder Straßenbahnen;

ii) gilt Artikel 5 ab dem 3. Dezember 2019 für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste;

iii) finden Artikel 5 Absatz 6 und Artikel 7 Absatz 3 ab dem 25. Dezember 2023 keine Anwendung mehr.

Die Laufzeit von Aufträgen, die gemäß Artikel 5 Absatz 6 zwischen dem 3. Dezember 2019 und dem 24. Dezember 2023 vergeben werden, beträgt höchstens zehn Jahre.

...

(2a) Öffentliche Dienstleistungsaufträge für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste, die auf der Grundlage eines anderen als eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens ab dem 24. Dezember 2017 bis zum 2. Dezember 2019 direkt vergeben werden, können für ihre vorgesehene Laufzeit gültig bleiben. Abweichend von

Artikel 4 Absatz 3 darf die Laufzeit dieser Aufträge zehn Jahre nicht überschreiten, es sei denn, Artikel 4 Absatz 4 findet Anwendung.

..."

3.1.6 Die Verordnung (EG) Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) 1191/69 und 1107/70 des Rates, ABl L 315 v 3. 12. 2007, S 1, in der Folge PSO-VO, lautet auszugsweise:

"(2) Artikel 86 Absatz 2 des Vertrags bestimmt, dass für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, gelten, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert.

(3) Artikel 73 des Vertrags stellt eine Sondervorschrift zu Artikel 86 Absatz 2 dar. Darin sind Regeln für die Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Bereich des Landverkehrs festgelegt.

...

(9) Um die öffentlichen Personenverkehrsdienste optimal nach den Bedürfnissen der Bevölkerung gestalten zu können, müssen alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen und dabei die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen zu berücksichtigen. Um die Anwendung der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung konkurrierender Betreiber und der Verhältnismäßigkeit zu gewährleisten, wenn Ausgleichsleistungen oder ausschließliche Rechte gewährt werden, müssen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag der zuständigen Behörde an den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die vereinbarten Gegenleistungen festgelegt werden. Die Form oder Benennung dieses Vertrags kann je nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten variieren.

...

(12) Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ist es unerheblich, ob öffentliche Personenverkehrsdienste von öffentlichen oder privaten Unternehmen erbracht werden. Die vorliegende Verordnung stützt sich auf den Grundsatz der Neutralität im Hinblick auf die Eigentumsordnung gemäß Artikel 295 des Vertrags sowie den Grundsatz der freien Gestaltung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 16 des Vertrags und die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit gemäß Artikel 5 des Vertrags.

...

(14) Wenn die zuständigen Behörden für die Organisation des öffentlichen Verkehrsnetzes verantwortlich sind, können hierzu neben dem eigentlichen Betrieb des Verkehrsdienstes eine Reihe von anderen Tätigkeiten und Funktionen zählen, bei denen es den zuständigen Behörden freigestellt sein muss, sie selbst auszuführen oder ganz oder teilweise einem Dritten anzuvertrauen.

(15) Langzeitverträge können bewirken, dass der Markt länger als erforderlich geschlossen bleibt, wodurch sich die Vorteile des Wettbewerbsdrucks verringern. Um den Wettbewerb möglichst wenig zu verzerren und gleichzeitig die Qualität der Dienste sicherzustellen, sollten öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet sein. Eine Auftragsverlängerung könnte davon abhängig gemacht werden, dass die Verkehrsteilnehmer die Dienstleistung positiv aufnehmen. Die Möglichkeit, öffentliche Dienstleistungsaufträge um maximal die Hälfte ihrer ursprünglichen Laufzeit zu verlängern, sollte in diesem Rahmen dann vorgesehen werden, wenn der Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Wirtschaftsgüter tätigen muss, deren Amortisierungsdauer außergewöhnlich lang ist, und - aufgrund ihrer besonderen Merkmale und Zwänge - bei den in Artikel 299 des Vertrags genannten Gebieten in äußerster Randlage. Außerdem sollte eine noch weiter gehende Verlängerung möglich sein, wenn ein Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Infrastrukturen oder Rollmaterial und Fahrzeuge tätigt, die insofern außergewöhnlich sind, als es dabei jeweils um hohe Mittelbeträge geht, und unter der Voraussetzung, dass der Vertrag im Rahmen eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben wird.

(16) Kann der Abschluss eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu einem Wechsel des Betreibers eines öffentlichen Dienstes führen, so sollten die zuständigen Behörden den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten können, die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens oder Betriebsteilen (1) anzuwenden. Diese Richtlinie hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, die Bedingungen für die Übertragung anderer Ansprüche der Arbeitnehmer als der durch die Richtlinie 2001/23/EG abgedeckten zu wahren und dabei gegebenenfalls die durch nationale Rechts und Verwaltungsvorschriften oder zwischen den Sozialpartnern geschlossene Tarifverträge oder Vereinbarungen festgelegten Sozialstandards zu berücksichtigen.

...

(20) Entscheidet eine Behörde, eine Dienstleistung von allgemeinem Interesse einem Dritten zu übertragen, so muss die Auswahl des Betreibers eines öffentlichen Dienstes unter Einhaltung des für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen geltenden Gemeinschaftsrechts, das sich aus den Artikeln 43 bis 49 des Vertrags ergibt, sowie der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Insbesondere bleiben die Pflichten der Behörden, die sich aus den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ergeben, bei unter jene Richtlinien fallenden öffentlichen Dienstleistungsaufträgen von den Bestimmungen dieser Verordnung unberührt.

(21) Ein wirksamer Rechtschutz sollte nicht nur für Aufträge gelten, die unter die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (1) und die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (2) fallen, sondern auch für andere gemäß der vorliegenden Verordnung abgeschlossene Verträge gelten. Es ist ein wirksames Nachprüfungsverfahren erforderlich, das mit den entsprechenden Verfahren gemäß der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (3) bzw. der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (4) vergleichbar sein sollte.

...

(25) Der öffentliche Schienenpersonenverkehr wirft spezielle Fragen in Bezug auf die Investitionslast und die Infrastrukturkosten auf. Die Kommission hat im März 2004 eine Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (5) vorgeschlagen, damit alle Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft zur Durchführung grenzüberschreitender Personenverkehrsdienste Zugang zur Infrastruktur aller Mitgliedstaaten erhalten. Mit der vorliegenden Verordnung soll ein Rechtsrahmen für die Gewährung einer Ausgleichsleistung und/oder ausschließlicher Rechte für öffentliche Dienstleistungsaufträge geschaffen werden; eine weitere Öffnung des Marktes für Schienenverkehrsdienste ist nicht beabsichtigt.

(26) Diese Verordnung gibt den zuständigen Behörden im Falle öffentlicher Dienstleistungen die Möglichkeit, auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags einen Betreiber für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste auszuwählen. Angesichts der unterschiedlichen territorialen Organisation der Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht ist es gerechtfertigt, den zuständigen Behörden zu gestatten, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben.

...

(29) Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sollten die zuständigen Behörden - außer bei Notmaßnahmen und Aufträgen für geringe Entfernungen - die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um mindestens ein Jahr im Voraus bekannt zu geben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, so dass potenzielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können.

(30) Bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen sollte für größere Transparenz gesorgt werden.

...

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) ...

b) "zuständige Behörde" jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung;

c) ...

h) "Direktvergabe" die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens;

i) "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen:

• die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder

• die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut;

j) ...

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) ...

(6) Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.

(7) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.

...

Artikel 7

Veröffentlichung

(1) ...

(2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens;

c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50 000 km aufweist.

Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen. Diese Berichtigung erfolgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens.

Dieser Absatz findet keine Anwendung auf Artikel 5 Absatz 5.

...

Artikel 8

Übergangsregelung

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 4 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) Unbeschadet des Absatzes 3

i) ...

ii) gilt Artikel 5 ab dem 3. Dezember 2019 für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste;

iii) finden Artikel 5 Absatz 6 und Artikel 7 Absatz 3 ab dem 25. Dezember 2023 keine Anwendung mehr.

Die Laufzeit von Aufträgen, die gemäß Artikel 5 Absatz 6 zwischen dem 3. Dezember 2019 und dem 24. Dezember 2023 vergeben werden, beträgt höchstens zehn Jahre.

..."

3.2 Maßgebliche Rechtslage

3.2.1 Unionsrecht

3.2.1.1 Die vorliegende Direktvergabe stützt sich auf die PSO-VO. Die Bekanntmachung der Vorinformation erfolgte am 22. Juli 2016. Die Novelle der PSO-VO trat nach Art 2 VO (EG) 2016/2338 am 24. Dezember 2017 in Kraft.

3.2.1.2 Nach Art 8 Abs 1 sublit iii PSO-VO ist Art 5 Abs 6 PSO-VO bis 24. Dezember 2023 anzuwenden. Nach Art 8 Abs 2a PSO-VO idF Novelle 2016 dürfen diese Aufträge für ihre vorgesehene Laufzeit, höchstens jedoch für zehn Jahre aufrecht bleiben, wenn sie zwischen 24. Dezember 2017 bis zum 2. Dezember 2019 abgeschlossen wurden.

3.2.1.3 Allerdings gilt auch der Grundsatz, dass Vergabeverfahren nach der Rechtslage zu beurteilen sind, die in dem Zeitpunkt gegolten hat, in dem sie eingeleitet wurden (zB zu Vergaberichtlinien EuGH 28. 2. 2018, C-523/16 und C-536/16, MA.T.I. SUD ua, Rn 35 f; 25. 10. 2018, C-413/17, Roche Lietuva, Rn 28). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der öffentliche Auftraggeber die Art des Verfahrens auswählt und endgültig entscheidet, ob die Verpflichtung zu einem vorherigen Aufruf zum Wettbewerb für die Vergabe des Auftrags besteht (EuGH 5. 10. 2000, C-337/98, Kommission/Frankreich, Slg 2000, I-8377, Rn 37 ff; 7. 4. 2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, Rn 83). Das gilt insbesondere auch für eine strittige Entscheidung wie die verfahrensgegenständliche Vorinformation (EuGH 1. 3. 2018, C-9/17, Tirkkonen, Rn 27). Daraus ergibt sich, dass die Wahl des Verfahrens nach Art 5 Abs 6 PSO-VO und der Inhalt der Vorinformation nach der Stammfassung der PSO-VO zu beurteilen sind.

3.2.1.4 Primärrecht ist nicht anzuwenden, da die PSO-VO die Direktvergabe und insbesondere die Vorinformation vollständig harmonisiert. Dass ein Mitgliedsstaat innerhalb des Regelungsrahmens der PSO-VO eine Wahl treffen kann, schließt das nicht aus, weil der Mitgliedsstaat bei der Ausübung der Wahl den Regelungsrahmen der PSO-VO nicht verlässt. Lediglich eine unvollständige Regelung würde die Anwendung von Primärrecht rechtfertigen. Eine solche liegt aber nicht vor.

3.2.2 Österreichisches Recht

3.2.2.1 Am 21. August 2018 trat das BVergG 2018 nach seinem § 376 Abs 1 in Kraft und das BVergG 2006 zu diesem Zeitpunkt außer Kraft.

3.2.2.2 Nach § 376 Abs 4 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG 2018 eingeleitet waren, nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Da das gegenständliche Vergabeverfahren am 22. Juli 2016 eingeleitet wurde, ist es nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage, dem BVergG 2006, zu Ende zu führen und zu beurteilen. Lediglich im Fall, dass die gegenständliche Vergabe als Vergabe ohne Bekanntmachung angesehen werden könnte, ist das BVergG 2018 anwendbar, da die Vergabe des Auftrags am 26. November 2016 und damit nach Inkrafttreten des BVergG 2018 erfolgte.

3.2.2.3 Nach § 376 Abs 4 BVergG 2018 sind Feststellungsverfahren, die Vergabeverfahren betreffen, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVergG 2018 abgeschlossen wurden, nach der nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu führen. Da das gegenständliche Vergabeverfahren nach diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, ist das Feststellungsverfahren nach der Rechtslage des BVergG 2018 zu führen.

3.3 Formale Voraussetzungen

3.3.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.3.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist - ausschließlich - die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH - SCHIGmbH (VwGH 21. 12. 2016, Ra 2016/04/0139). Sie steht zu 100 % im Eigentum der Republik Österreich. Ihre Anteile werden vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie verwaltet. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr zB VwGH 21. 12. 2016, Ra 2016/04/0139; BVwG 2. 10. 2015, W134 2114723-1/2E; 16. 5. 2018, W187 2189272-2/28E; BVA 1. 6. 2011, F/0003-BVA/14/2011-45). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen "öffentlichen Dienstleistungsauftrag" gemäß Art 2 lit i PSO-VO (siehe zur vom Vergaberecht abweichenden Definition Berger/?Zleptnig in Heid/?Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 55), der gleichzeitig ein nicht prioritärer Dienstleistungsauftrag nach § 6 iVm Anh IV Kategorie 18 BVergG 2006 ist (siehe dazu Götzl, Vergabe und Wettbewerbsrecht in Hinblick auf die Eisenbahnliberalisierung, ZVR 2012/241). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2006, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2006 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Selbst im Anwendungsbereich des BVergG 2018 handelte es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018 und bei der Auftraggeberin um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018.

3.3.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der PSO-VO. Der Rechtsschutz nach dem IV. Teil des BVergG ist anwendbar (Madl, OGH:

Rechtsschutzsystem des BVergG auf öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Westbahnstrecke anwendbar, RPA 2011, 323). Zivilrechtlicher Vertragspartner BBBB soll die SCHIG werden. Dies ist das allgemeine Kriterium, nach dem die Auftraggebereigenschaft und damit die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörde bestimmt werden (VfGH 13. 10. 2005, KI-2/05 ua; B 573 ua; VfSlg 17.678). Allfällige Finanzierungsanteile anderer öffentlicher Auftraggeber bleiben dabei außer Betracht (VfGH 25. 2. 2008, B 1738/07, VfSlg 18.348). Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Feststellungsverfahren entsprechend § 334 Abs 3 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben, da es sich bei der SCHIG um ein Unternehmen nach Art 126 Abs 2 B-VG handelt (VwGH 21. 12. 2016, Ra 2016/04/0139).

3.3.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren beendet und der Zuschlag erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 3 Z 1 und 3 BVergG 2018 für die Entscheidung über die verfahrenseinleitenden Feststellungsanträge zuständig.

3.3.2 Zulässigkeit der Feststellungsanträge

3.3.2.1 Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 353 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich (zur Geltung dieser Voraussetzungen für die Nachprüfung von Vergaben nach der PSO-VO Reisner in Heid/?Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1919). Das Interesse am Vertragsabschluss hat sie durch das Initiativangebot und die wiederholten Nachprüfungsanträge gezeigt. Ob ihr ein Schaden entstanden ist, der auch in der Verhinderung der Teilnahme an einem rechtmäßig geführten Vergabeverfahren bestehen kann, kann an dieser Stelle dahinstehen, weil die Frage eines Rechts an der Teilnahme an dem Vergabeverfahren in weiterer Folge geprüft werden wird.

3.3.2.2 § 353 Abs 1 Z 1 und 2 BVergG 2018 stellen die Rechtsgrundlagen für die Feststellungsanträge der Antragstellerin dar, da § 353 BVergG 2018 die zulässigen Feststellungsanträge regelt. § 334 Abs 3 BVergG 2018 hingegen regelt die Zuständigkeiten des Bundesverwaltungsgerichts für Feststellungen nach Zuschlagserteilung. Allerdings wäre eine derartige Auslegung zu restriktiv und formalistisch. Ein Antragsteller muss die Rechtsgrundlage für einen Antrag im Antrag selbst nicht nennen; der Antrag muss sich nur auf eine geltende Rechtsgrundlage stützen können. Der objektiv erkennbare Wille der Antragstellerin ist darauf gerichtet, dass das Bundesverwaltungsgericht die Feststellungen nach § 334 Abs 3 Z 1 und 3 BVergG trifft (siehe zu einem derartigen Verständnis der Antragstellung zB VwGH 27. 10. 2014, 2013/04/0140, 0141). Damit erweisen sich die Feststellungsanträge aus diesem Grund als zulässig.

3.3.2.3 Allerdings erweist sich der unter a. gestellte Feststellungsantrag als unzulässig, auch wenn die Antragstellerin im Klammerausdruck eine Rechtsgrundlage für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nennt. Feststellungen sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn es eine Rechtsgrundlage dafür gibt. Ein Feststellungserkenntnis kann weiters nur über Rechte und Rechtsverhältnisse ergehen, wenn dies von einer Partei beantragt wird, diese ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat, es sich um ein notwendiges, letztes und einziges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung handelt oder wenn die Feststellung im öffentlichen Interesse liegt; dies jeweils unter der weiteren Voraussetzung, dass die maßgeblichen Rechtsvorschriften eine Feststellung dieser Art nicht ausschließen (zB VwGH 6. 7. 2016, Ra 2016/01/0119). Generell sind Feststellungserkenntnis unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen vorgesehenen gesetzlichen Verwaltungsverfahrens entschieden werden kann (zB VwGH 25. 4. 1996, 95/07/0216; 30. 6. 2011, 2007/07/0172) und damit zu diesen subsidiär (zB VwGH 22. 11. 2017, Ro 2017/03/0023; 26. 6. 2018, Ra 2016/04/0022; 21. 12. 2018, Ra 2018/12/0051). § 334 Abs 3 bis 5 BVergG 2018 regeln die Feststellungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts abschließend, sodass es nur die in den genannten Bestimmungen vorgesehenen Feststellungen treffen kann (zum insofern gleichartigen BVergG 2006 zB VwGH 25. 9. 2012, 2008/04/0045). Schließlich ist das Bundesverwaltungsgericht an den Wortlaut des Antrags gebunden, sodass es nur die beantragte und keine andere Feststellung treffen kann.

3.3.2.4 Die Antragstellerin beantragt festzustellen, dass "die

Erteilung des Zuschlags ... rechtswidrig war". Eine solche

Feststellung sieht das BVergG 2018 nicht vor. Auch die Zitierung von § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 im Klammerausdrück ändert daran nichts, weil die angesprochene Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts darin besteht festzustellen, ob "ein Vergabeverfahren rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde". Daran zeigt sich, dass das BVergG 2018 dem Bundesverwaltungsgericht keine Zuständigkeit einräumt, die von der Antragstellerin begehrte Feststellung zu treffen. Weiters ist diese Feststellung kein taugliches Mittel zur Erlangung von Schadenersatz, damit ein von Art 2 Abs 1 lit c RL 89/665/EWG unionsrechtlich gebotenen Mittels des vergabespezifischen Rechtsschutzes, weil die begehrte Feststellung nicht in § 373 Abs 2 BVergG 2018 und damit im Katalog jener Feststellungen genannt ist, die Voraussetzung für eine Klage auf Schadenersatz wegen Vergabeverstoßes sind. Die zum BVergG 2002 ergangene Rechtsprechung (zB VwGH 26. 11. 2010, 2007/04/0162; OGH 21. 12. 2011, 7 Ob 129/11p) ist ebenso wenig auf die Rechtslage nach dem BVergG 2018 wie auf jene nach dem BVergG 2006 übertragbar, weil sich das Rechtsschutzverfahren seither insofern geändert hat, als ein nach Aufhebung einer Entscheidung einer Vergabekontrolleinrichtung durch den Verwaltungsgerichtshof fortgesetztes Nachprüfungsverfahren nicht wie nach § 175 Abs 1 BVergG 2002 ohne weiteres Zutun des Antragstellers automatisch in ein Feststellungsverfahren "hinübergleitet", sondern der Antragsteller zur Fortsetzung gemäß § 353 Abs 4 BVergG 2018 ebenso nach § 331 Abs 4 Z 1 BVergG 2006 sein Begehren auf Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers, das im Nachprüfungsantrag enthalten ist, ausdrücklich auf ein Begehren auf Feststellung gemäß § 353 Abs 1 oder 2 BVergG 2018, früher § 331 Abs 1 oder 2 BVergG 2006, umstellen muss. Der unter a. gestellte Feststellungsantrag ist daher unzulässig (zB VwGH 19. 11. 2014, 2013/04/0176).

3.3.2.5 Der unter b. gestellte Feststellungsantrag ist insofern zulässig, als die Antragstellerin die Feststellung nach § 353 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 begehrt. Diese setzt Festlegungen der Ausschreibung voraus, gegen die die Auftraggeberin bei der Auswahl des Angebots für den Zuschlag verstoßen hat. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass der vergabespezifische Rechtsschutz nur so weit eingeräumt ist, als das "materielle" Vergaberecht subjektive Rechte einräumt (VfGH 11. 12. 2018, G 205/2018), da sowohl die Nichtigerklärung von Entscheidungen gemäß §§ 344 Abs 1 Z 5 und 347 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 sowie die Feststellung gemäß § 354 Abs 1 Z 6 BVergG 2018 die Verletzung subjektiver Rechte voraussetzt.

3.3.2.6 Der Feststellungsantrag zum Antrag b. enthält im Übrigen die notwendigen Inhalte gemäß § 354 Abs 1 BVergG 2018. Er ist nach § 354 Abs 2 BVergG 2018 fristgerecht und die Pauschalgebühr wurde iSd § 354 Abs 5 BVergG 2018 bezahlt. Fraglich ist jedoch, ob die geltend gemachte Rechtswidrigkeit nicht bereits in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht wurde und die Feststellungsanträge daher gemäß § 354 Abs 4 BVergG 2018 unzulässig sind, wobei anzumerken ist, dass die im Gesetz genannte Möglichkeit der Geltendmachung in einem Nachprüfungsverfahren der tatsächlichen Geltendmachung in einem Nachprüfungsverfahren gleichzuhalten ist (VwGH 29. 10. 2008, 2004/04/0093).

3.4 Zu Spruchpunkt A) - Inhaltliche Beurteilung des Feststellungsantrags

3.4.1 Vorbemerkungen

3.4.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Feststellung, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig war, im Wesentlichen deshalb, weil die Zuschlagsempfängerin kein den Anforderungen der Vorinformation entsprechendes Rollmaterial einsetze und daher die Auftraggeberin einen anderen Auftrag vergeben habe, als er in der Vorinformation beschrieben sei. Über den vergebenen Auftrag habe keine Vorinformation stattgefunden. Sie beantragt die Feststellung, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, im Wesentlichen deshalb, weil die Antragstellerin nicht zu Leistungsbeginn über das in der Vorinformation geforderte Rollmaterial verfüge und daher technisch nicht leistungsfähig sei. Für beide Feststellungen ist das eingesetzte Rollmaterial entscheidend. Dabei stellt sich einerseits die Frage, ob die Vorinformation bereits verbindlich festlegt, welches Rollmaterial einzusetzen sein wird. Wenn die Vorinformation das einzusetzende Rollmaterial verbindlich festlegt, ist die Vorinformation auszulegen um zu klären, ob die Zuschlagsempfängerin bereits zu Leistungsbeginn ausschließlich das darin beschriebenen Rollmaterial einzusetzen hat.

3.4.1.2 Die Antragstellerin beantragte am 27. August 2016 bereits die Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens, nämlich der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO und die Wahl der Zuschlagsempfängerin auf Grundlage der im Sachverhalt unter 1.2 auszugsweise wiedergegebenen Vorinformation, in eventu Feststellungen und die Nichtigerklärung des Vertrags. Damit hat sie das richtige Rechtsmittel gewählt, weil die Vorinformation, in der die Auftraggeberin ausdrücklich anführt, dass die Durchführung einer Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO geplant sei, auch die Entscheidung über die Wahl der Direktvergabe beinhaltet (VwGH 11. 12. 2013, 2012/04/0082). Das Bundesverwaltungsgericht wies die Anträge auf Nichtigerklärung ab, die Feststellungsanträge zurück (BVwG 29. 9. 2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E). Die Antragstellerin erhob gegen dieses Erkenntnis eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (protokolliert zu Ra 2016/04/0134 - 0136). Sie beantragte weiters am 14. März 2018 die Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens und der Zuschlagsempfängerin sowie Feststellungen und die Nichtigerklärung des Vertrags. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Nachprüfungsanträge wegen res iudicata, die Feststellungsanträge wegen des Fehlens der Zuständigkeit mangels Vertragsabschlusses und den Antrag auf Nichtigerklärung des Vertrags wegen Unzulässigkeit des Antrags zurück (BVwG 16. 5. 2018, W187 2189272-2/28E). Gegen diesen Beschluss erhob die Antragstellerin keine Revision, sodass er in Rechtskraft erwuchs.

3.4.1.3 Festzuhalten ist, dass die Vorinformation zwar rechtzeitig angefochten wurde, dieser Nachprüfungsantrag aber abgewiesen wurde (BVwG 29. 9. 2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E). Die Revision hat gemäß § 30 Abs 1 VwGG keine aufschiebende Wirkung, sodass das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts in Rechtskraft erwachsen ist (zB VwGH 26. 11. 2015, Ro 2015/07/0018), die der Verwaltungsgerichtshof durch seine Entscheidung ex tunc beseitigen kann. Alle Parteien des Verfahrens haben einen Rechtsanspruch auf Beachtung dieser Rechtskraft (zB VwGH 19. 1. 2016, Ra 2015/01/0070). Die Rechtsprechung zu § 68 AVG ist sinngemäß heranzuziehen (zB VwGH 24. 4. 2015, 2011/17/0244). Da Anträge auf Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO und der Wahl des Zuschlagsempfängers im gegenständlichen Vergabeverfahren daher wegen res iudicata zurückzuweisen wären (BVwG 16. 5. 2018, W187 2189272-2/28E), ist die Vorinformation als bestandsfest anzusehen. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind ebenso wie die Antragstellerin daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Vorinformation im gegenständlichen Feststellungsverfahren nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Sollte der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufheben, könnte die Antragstellerin die gerügten Rechtswidrigkeiten in einem gemäß § 353 Abs 4 Z 1 BVergG 2018 auf Antrag fortzusetzenden Verfahren weiter bekämpfen. Zu klären bleibt jedoch, welche Grenzen die Vorinformation dem auf seiner Grundlage zu führenden Vergabeverfahren setzt und in welchem Umfang es die zu erbringende Leistung abschließend festlegt.

3.4.1.4 Die Vorinformation ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Bestimmungen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in der Vorinformation gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt" Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Vorinformation ist, so weit sie überhaupt verbindlich sein kann, der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die verbindlichen Teile der Vorinformation auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.4.1.5 Die Beurteilung des Vertragsinhalts erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Vorinformation (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das betrifft insbesondere die Frage, ob die Vorinformation überhaupt ein bestimmtes Rollmaterial verbindlich festlegen konnte und ob die Zuschlagsempfängerin ab Leistungsbeginn Rollmaterial einsetzen muss, das den Vorgaben der Vorinformation entspricht. Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.4.2 Zur Akteneinsicht

3.4.2.1 So weit die Antragstellerin Akteneinsicht im Sinne der Gewährung eines fairen Verfahrens begehrt, ist auf die Beschränkungen gemäß § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 zu verweisen. Eingeschränkt ist sie in jenen Angaben und Unterlagen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20. 5. 2014, 4 Ob 55/14p). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Rn 49). § 337 BVergG 2018 räumt den Parteien des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit ein, bei der Vorlage von Unterlagen zu verlangen, diese vertraulich zu behandeln. § 27 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet die am Vergabeverfahren Beteiligten zur vertraulichen Behandlung von als solchen bezeichneten Unterlagen. Diese Bestimmung ist allerdings für das Nachprüfungsverfahren nicht von Bedeutung. Vielmehr richtet sich der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 (VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207), wobei die Bezeichnung der vertraulich zu behandelnden Unterlagen sich nach § 337 BVergG 2018 richtet. § 337 BVergG 2018 entspricht inhaltlich § 21 Abs 2 erster Satz VwGVG (Reisner in Schramm/?Aicher/?Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (5. Lfg 2015) zu § 314 Rz 1), wobei der Auftraggeber wohl auch alle jene Unterlagen gemäß § 337 BVergG 2018 nennen wird, die der vertraulichen Behandlung im Vergabeverfahren gemäß § 27 BVergG 2018 unterliegen. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können.

3.4.2.2 Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. § 17 Abs 3 AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im Licht von - nun - Art 47 und Art 51 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Dabei sind diese beiden Grundrechte gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, Slg 2008, I-581, Rn 51; VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des Europäischen Gerichtshofs kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25. 10. 2007, C-450/06, Varec, Rn 51).

3.4.2.3 Unstrittig sind die wirtschaftlichen und technischen Details des abgeschlossenen Vertrags sowie Unternehmensinterna der Zuschlagsempfängerin schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist, da die beteiligten Unternehmen zueinander in Konkurrenz stehen. Ein faires Verfahren muss die notwendigen Verteidigungsrechte gewährleisten. Diese scheinen auch bei einer summarischen Darstellung gewahrt, die statt absoluter Zahlen einen Vergleich und relative Abweichungen wiedergibt. Über die Aussagen über Unternehmensinterna würden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzten, weil sie es notwendig machen würden, Details wie die Personalstruktur oder Betriebseinrichtungen offenzulegen. Die Einsicht in Unterlagen des Vergabeverfahrens, die nicht entscheidungserheblich sind, wie die Begründung der Wahl der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO ist jedenfalls nicht zur Wahrung der Rechtsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren erforderlich. Damit ist eine unbeschränkte Akteneinsicht aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht möglich. Schließlich sieht § 17 Abs 1 AVG die Einsicht in die Akten beim Bundesverwaltungsgericht oder nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten elektronisch vor; eine Übersendung von Aktenkopien hingegen ist nicht vorgesehen (Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 (Stand 1.1.2014] Rz 7). Überdies muss sich eine Partei um die Akteneinsicht bemühen (Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 (Stand 1.1.2014] Rz 6).

3.4.3 Zur Verbindlichkeit der Vorinformation

3.4.3.1 Die Auftraggeberin veröffentlichte die Vorinformation am 22. Juli 2016. Damals war die Novelle zu PSO-VO noch nicht beschlossen, sodass die Vorinformation auf Grundlage der PSO-VO in ihrer Stammfassung erfolgte. Art 7 Abs 2 PSO-VO verlangt als Inhalt der Vorinformation den Namen und die Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens und die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete. Diese Angaben enthält die von der Auftraggeberin bekanntgegebene Vorinformation, indem sie die zuständige Behörde klar nennt, als Vergabeverfahren eine Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO angibt und einen Musterfahrplan zur Beschreibung der betroffenen Gebiete und Dienste enthält.

3.4.3.2 Eine verbindliche Festlegung über diese Angaben hinausgehender Aspekte des abzuschließenden Vertrags könnte auch das einzusetzende Rollmaterial umfassen, da es ausschlaggebend für die Eignung, den Auftrag auszuführen, damit für die Möglichkeit einer Beteiligung und ausschlaggebend für das Interesse am Auftrag sein kann. Abschreckende Festlegungen könnten dazu führen, dass sich Interessenten nicht mehr um die Erteilung des Auftrags bewerben, und verstoßen damit gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (EuGH 12. 11. 2009, C-199/07, Kommission/Griechenland, Slg 2009, I-10.699, Rn 38 f).

3.4.3.3 Mit der Veröffentlichung der Vorinformation ist der Leistungsgegenstand noch nicht abschließend festgelegt. Die Vorinformation dient in erster Linie dazu, dass Verkehrsunternehmen prüfen können, ob sie am Auftrag interessiert sind und sich gegebenenfalls darum bewerben wollen (EuGH 20. 9. 2018, C-518/17, Rudigier, Rn 64; VwGH 1. 10. 2018, Ra 2015/04/0060, Rz 27).

3.4.3.4 Zum Leistungsgegenstand gehört auch das einzusetzende Rollmaterial. Allerdings würde eine Vorinformation auch dann den Anforderungen des Art 7 Abs 2 PSO-VO genügen, wenn sie keine Angaben über das einzusetzende Rollmaterial enthielte. Überdies könnte auch ein Interessent, wenn er den Auftraggeber - wie in der Rechtsprechung als Zweck der Vorinformation genannt - umstimmen will, anderes Rollmaterial vorschlagen, ohne dass deshalb eine neuerliche Vorinformation notwendig wäre. Auch legt die Vorinformation den Leistungsgegenstand noch nicht abschließend fest (VwGH 1. 10. 2018, Ra 2015/04/0060), sodass auch bezüglich des Rollmaterials noch nicht davon auszugehen ist, dass dieses in der Vorinformation in einer Art festgelegt ist, dass es nicht Gegenstand von - im Zuge der Direktvergabe zu führenden - Verhandlungen sein könnte. Damit sind die Angaben in der Vorinformation, die über die nach Art 7 Abs 2 PSO-VO geforderten Inhalte hinausgehen, nicht im gleichen Maß wie Festlegungen in einer Ausschreibung verbindlich.

3.4.4 Zum Inhalt der Vorinformation und der Verfügung über neues Rollmaterial als Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit

3.4.4.1 Die Vorinformation legt zum Einsatz neuen Rollmaterials Folgendes fest: "Für die Erbringung der Verkehrsdienste sind vorrangig (Ausnahmen bei einzelnen Kursen in der Hauptverkehrszeit sind möglich) elektrisch betriebene Nahverkehrszüge mit folgenden Eigenschafteneinzusetzen:" und "Diese beruht auf dem schrittweisen Einsatz qualitativ hochwertiger Neufahrzeuge während der Vertragslaufzeit [...]". Darüber hinaus enthält die Vorinformation nähere Angaben zum Rollmaterial.

3.4.4.2 Grundsätzlich steht fest, dass neues Rollmaterial entsprechend den Vorgaben in der Vorinformation einzusetzen ist. Sowohl aus der Formulierung "vorrangig" im Zusammenhang mit der Beschreibung der Leistung als auch aus der Formulierung "dem schrittweisen Einsatz" im Zusammenhang mit der Begründung der Wahl der Direktvergabe ergibt sich, dass neues Rollmaterial nicht ausschließlich und nicht sofort nach Vertragsbeginn einzusetzen ist. Allerdings ist die Festlegung, dass neues Rollmaterial vorrangig einzusetzen ist eine Einschränkung, die darauf hinweist, dass eine Abweichung nur in den Hauptverkehrszeiten zulässig ist. Andererseits weist die Formulierung über den schrittweisen Einsatz neuen Rollmaterials darauf hin, dass der Auftraggeberin bewusst war, dass zu Leistungsbeginn noch nicht alle benötigten Neufahrzeuge zur Verfügung stehen würden. Damit ergibt sich, dass die Vorinformation so zu verstehen ist, dass das neue Rollmaterial zwar generell eingesetzt werden soll, aber Ausnahmen möglich sind und die Einführung des neuen Rollmaterials im Lauf der Leistungserbringung stattfinden soll. Zu Leistungsbeginn muss daher noch nicht das neue Rollmaterial zur Verfügung stehen. Es muss vielmehr im Lauf der Leistungserbringung sukzessive eingesetzt werden.

3.4.4.3 Die Zuschlagsempfängerin hat eine Rahmenvereinbarung über die Herstellung neuer, den Vorgaben der Vorinformation entsprechenden Rollmaterials abgeschlossen. Zwischen 31. März 2019 und 30. Juni 2019 sollen die ersten entsprechenden Elektrotriebwagen sukzessive geliefert, übernommen und ab Sommer 2019 bis spätestens zum Jahresende 2019 eingesetzt werden. Damit genügt sie den Vorgaben der Vorinformation.

3.4.4.4 Da die Vorinformation keinen Einsatz des neuen Rollmaterials ab Beginn der Leistungserbringung verlangt, hat die Auftraggeberin auch keinen von der Vorinformation in diesem Punkt abweichenden Auftrag erteilt.

3.4.4.5 Auf das Argument, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin nicht am Vergabeverfahren beteiligte, ist nicht weiter einzugehen. Über die Frage der Rechtmäßigkeit der Wahl der Direktvergabe hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, sodass sie nicht zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht werden kann. Für die Zwecke dieses Verfahrens ist daher davon auszugehen, dass die Auftraggeberin das Verfahren der Direktvergabe zu Recht gewählt hat. In einem solchen Verfahren besteht aber nach der Definition des Art 2 lit h PSO-VO kein Anspruch auf Beteiligung, weil es in der Vergabe "ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens" besteht.

3.4.5 Zusammenfassung

3.4.5.1 Der Antrag festzustellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 334 Abs 3 Z 3 BVergG 2018 rechtswidrig war, erweist sich wie unter Punkt 3.3.2.3 ausgeführt als unzulässig. Im Übrigen kommt der Antragstellerin auch kein Recht auf Beteiligung an einem Verfahren der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO zu. Schließlich waren die Fragen der Wahl des Vergabeverfahrens und der Zuschlagsempfängerin bereits Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens, das bereits abgeschlossen ist.

3.4.5.2 Der Antrag festzustellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die BBBB wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018), erweist sich als unbegründet, da die Vorinformation die zu erbringende Leistung nicht derart genau wie eine Ausschreibung festlegt, das Rollmaterial nicht zu dem verpflichtenden Inhalt der Vorinformation gehört, die Zuschlagsempfängerin im Lichte der Vorinformation hinlänglich geeignet ist, der Antragstellerin kein Recht an der Beteiligung an einem Verfahren der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO zukommt, die Auftraggeberin damit ihr "Initiativangebot" nicht behandeln musste, das Vergabekontrollverfahren nur der Durchsetzung subjektiver Rechte der Antragstellerin dient, die das "materielle" Vergaberecht vermittelt, und die Fragen der Wahl des Vergabeverfahrens sowie der Zuschlagsempfängerin bereits Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens waren. Dadurch hat die Auftraggeberin nicht gegen die Festlegungen in der Ausschreibung verstoßen, indem sie der Zuschlagsempfängerin gestützt auf die Vorinformation den Zuschlag erteilt hat, weil sie sich im Rahmen der Vorinformation gehalten hat. Daher ist der Antrag auf Feststellung, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 26. November 2018 an die Zuschlagsempfängerin wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, abzuweisen.

3.4.5.3 Da die Antragstellerin mit ihren Feststellungsanträgen nicht durchgedrungen ist, war über den Antrag auf Feststellung, dass die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte, ebenso wenig (zB VwGH 29. 1. 2018, Ra 2016/04/0086, 0087) wie über die übrigen Eventualanträge abzusprechen (zB VwGH 24. 4. 2018, Ra 2017/05/0215).

3.4.5.4 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert abgesprochen werden.

3.5 Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Dazu wird auf die unter

3.3 und 3.4 wiedergegebene höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen.