BVwG W134 2114723-1

Spruch:

W134 2114723-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Verfahren auf Grundlage des Art 5 Abs 7 VO (EG) Nr. 1370/2007 wegen Unzulässigkeit einer nachträglichen Vertragsänderung, Unzulässigkeit einer Notvergabe, Unzulässigkeit einer Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsleistungen für den Fahrplan 2015/2016 durch den Auftraggeber SCHIG

(Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH) im Auftrag des BMVIT (Bund)", der Antragsgegnerin Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die XXXX, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 22.09.2015 das Bundesverwaltungsgericht möge mittels einstweiliger Verfügung "1. die Fortsetzung des laut Schreiben vom 15.9.2015 begonnenen Verfahrens zur Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen für den Fahrplan 2015/2016 und den Abschluss eines Verkehrsdienstevertrags und die Änderung des ursprünglichen Vertrages mit der XXXX untersagen, 2. für den Fall, dass bereits vor Erlass einer einstweiligen Verfügung durch das Bundesverwaltungsgericht die Vergabe an die XXXX abgeschlossen wurde, der AG die weitere Durchführung und Umsetzung untersagen" wie folgt beschlossen:

A)

Der Antrag wird gemäß § 328 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 22.09.2015, beim BVwG eingelangt am 23.09.2015, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung der SCHIG vom 15.09.2015, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeber. Weiters stellte die Antragstellerin mehrere Feststellungsanträge.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Antragstellerin sei ein in Österreich zugelassenes, privates Eisenbahnverkehrsunternehmen (idF: "EVU") mit Sitz in Wien und Standort in Linz. Sie bediene seit 11.12.2011 die Strecke Wien - Salzburg - Wien im Schienenpersonenverkehr. Die vom Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (idF: "bmvit") als Eisenbahnsicherheitsbehörde vom 29.05.2009 erteilte eisenbahnrechtliche Verkehrsgenehmigung berechtige die Antragstellerin zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen auf der Schieneninfrastruktur eines Eisenbahninfrastrukturuntemehmens (idF: "EIU") in Österreich, in den weiteren Mitgliedsstaaten der Europäischen Union (idF: "EU"), in den Vertragsparteien des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum und in der Schweizer Eidgenossenschaft. Die Verkehrsgenehmigung entspreche einer Genehmigung der Richtlinie 95/18/EG . Die Antragstellerin sei somit jedenfalls berechtigt und auch fähig, im gesamten Bundesgebiet Eisenbahnverkehrsleistungen zu erbringen.

Die Antragstellerin wende sich gegen die von der Auftraggeberin SCHIG mbH (idF: "SCHIG" oder "Auftraggeberin" oder "AG") offenbar geplante oder bereits durchgeführte Neuvergabe von öffentlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen an die XXXX (idF: "XXXX" oder "mitbeteiligte Partei") für das Fahrplanjahr 2015/2016. Inhaltlich handle es sich dabei um eine unzulässige nachträgliche Änderung eines öffentlichen Auftrages oder eine unzulässige Notvergabe oder ein unzulässige Direktvergabe zu Gunsten der Auftragnehmerin XXXX. Die Antragstellerin wende sich mit ihren Anträgen sowohl gegen die Wahl des Vergabeverfahrens (bzw. die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren) als auch gegen die Wahl des beabsichtigten Zuschlagsempfängers XXXX.

Der Antragstellerin werde vom AG bislang jede weitergehende Information zu dieser Vergabe verweigert, weshalb nicht einmal klar sei, welche konkreten Schienenverkehrsleistungen für welchen Leistungszeitraum vergeben werden sollten bzw. schon vergeben worden seien. Ebenso unklar bleibe die rechtliche Grundlage auf die diese Vergabe gestützt werden solle bzw. gestützt worden sei.

Aus dem Schriftverkehr der XXXX mit BMVIT/SCHIG sei erkennbar, dass Anfragen und Auskunftsersuchen der XXXX generell ausweichend, nur vage oder gar nicht inhaltlich beantwortet würden. Abgesehen von den gesetzlichen Auskunftspflichten der öffentlichen Verwaltung müsse jeder Auftraggeber sein Verhalten im Sinne der gesetzlichen Ziele Transparenz, Nichtdiskriminierung und bestem Kundennutzen ausrichten. Weder von der AG SCHIG/BMVIT noch der XXXX erfolge dies in ausreichender Weise.

In der jüngsten "Antwort" der Auftraggeberin XXXX vom 15.9.2015 sei erstmals zum Thema der Vergabe für Fahrplan 2015/16 bestätigt worden, dass Leistungen der XXXX umgeschichtet werden" (Seite 1, Punkt "Ad Frage 1"). Im Gleichen Schreiben nur wenige Zeilen weiter sei die Rede von "vorgenommenen Umschichtungen'", wodurch der AG XXXX offen eingestehe, dass er diese "Umschichtungen" bereits durchgeführt habe.

Im Schreiben des AG XXXX vom 15.9.2015 an die XXXX komme erstmals die ¡Sd Gesetzes "gesondert anfechtbare Entscheidung" des Auftraggebers SCHIG zum Ausdruck, die gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen ohne jegliches Verfahren freihändig vergeben zu wollen. Nur so könne erklärt werden, wieso eine Vorankündigung iSd PSO-VO unterlassen worden sei und trotz Nachfragen der XXXX jede Auskunft von der AG SCHIG verweigert worden sei.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.09.2015 gab diese bekannt, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um keine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin iSd § 141 Abs 5 BVergG 2006 handeln könne, da seitens der Antragsgegnerin keine nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärung publiziert worden sei und zurzeit auch kein Vergabeverfahren (einschließlich einer Direktvergabe) betreffend die Bestellung von Schienenpersonenverkehrsleistungen durchgeführt werde, im Rahmen dessen eine solche Erklärung getätigt hätte werden können. Auch der Feststellungsantrag gehe zur Gänze ins Leere, da der zwischen der Antragsgegnerin und der XXXX abgeschlossene Verkehrsdienstevertrag vom 03.02.2011 auch in den vergangenen 6 Monaten nicht geändert worden sei bzw. auch sonst keine Vergabeakte im Hinblick auf diesen seitens der Antragsgegnerin durchgeführt worden seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Mit Schreiben des XXXX (kurz XXXX) ohne Datum (dieses Schreiben wird von der Antragstellerin als Schreiben vom 15.09.2015, Beilage./18 bezeichnet) gerichtet an eine Frau XXXX und einen Herrn Doktor XXXX lautet auszugsweise wie folgt:

"SPNV Leistungsanpassung 2018-Schreiben 6

Ad Frage 1:

Wir verstehen ihre Frage dahingehend, ob Bestellungen der XXXX umgeschichtet werden.

Wir können bestätigen, dass unsererseits Leistungen der XXXX umgeschichtet werden.

[...]

Ad Frage 3:

[...]

Die XXXX hat in Bezug auf den Fahrplan 2016 Abstimmungsgespräche mit dem ausführenden EVU durchgeführt, um zu evaluieren inwiefern freiwerdende Kapazitäten und Effizienzgewinne eingesetzt werden können, um den höchstmöglichen Fahrgastnutzen im Taktfahrplangefüge im Rahmen der bestehenden Verträge zu erzeugen.

Die von der XXXX vorgenommenen Umschichtungen betreffend das gesamte Fahrplangefüge des Gesamtbestelllos elf.

[...]

Der exakte Umfang der Umschichtung steht noch nicht fest, jedoch erfolgt jedenfalls eine kostenneutrale Umschichtung."

(Nachprüfungsantrag vom 22.09.2015, Beilage./18)

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt aufgrund der Angaben der Antragsgegnerin, von denen vorerst im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung auszugehen ist, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um keine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin iSd § 141 Abs 5 bzw. § 280 Abs 5 BVergG 2006 handelt, da seitens der Antragsgegnerin keine nach außen in Erscheinung tretende Willenserklärung publiziert worden ist und zurzeit auch kein Vergabeverfahren (einschließlich einer Direktvergabe) betreffend die Bestellung von Schienenpersonenverkehrsleistungen durchgeführt wird, im Rahmen dessen eine solche Erklärung getätigt hätte werden können. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Schreiben Beilage ./18 um ein Schreiben der XXXX handelt. Dieses Schreiben kann daher nicht der Antragsgegnerin zugerechnet werden. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung fehlen daher offensichtlich die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Absatz 1 BVergG 2006.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.