BVwG W138 2125594-2

Spruch:

W138 2125594-2/31E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 Abs. 1 BVergG durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden sowie Dr. Annemarie MILLE als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite und Mag. Franz Pachner als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren gem. § 312 Abs. Abs. 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "E16001 RV über die Lieferung verschiedener Sorten Papiere" der Auftraggeber

1. Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) 1050 Wien, Wiedener Hauptstraße 84-86, 2. Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), 1030 Wien, Ghegastraße 1, 3. Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB), 1060 Wien, Linke Wienzeile 48-52, 4. Versicherungsanstalt Öffentlicher Bediensteter (BVA), 1080 Wien, Josefstädter Straße 80 und 5. SVD Büromanagement GmbH, 1200 Wien, Dresdner Straße 45, vergebende Stelle SVD Büromanagement GmbH, 1200 Wien, Dresdner Straße 45, alle vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, über den Antrag der XXXX, vertreten durch Mayer Strehn Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, Wipplingerstraße 32/Mezzanin vom 02.05.2016 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.06.2016 zu Recht erkannt:

A)

I.) Dem Antrag, "Das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen 1 und 2 für nichtig erklären" wird insofern stattgegeben, als die Ausschreibung "E16001 RV über die Lieferung verschiedener Sorten Papiere" gem. § 312 Abs. 2 Z 2 und § 325 Abs. 1 BVergG für nichtig erklärt wird.

II. Den Anträgen auf Ersatz der jeweils entrichteten Pauschalgebühren wird gem. § 319 BVergG stattgegeben. Die Auftraggeber 1. Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) 1050 Wien, Wiedener Hauptstraße 84-86, 2. Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), 1030 Wien, Ghegastraße 1, 3. Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB), 1060 Wien, Linke Wienzeile 48-52, 4. Versicherungsanstalt Öffentlicher Bediensteter (BVA), 1080 Wien, Josefstädter Straße 80 und 5. SVD Büromanagement GmbH, 1200 Wien, Dresdner Straße 45 sind verpflichtet, der XXXX, die für den Nachprüfungsantrag sowie die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von gesamt EUR 770,-- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu Handen ihrer bevollmächtigten Rechtsvertreter zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Am 02.05.2016 brachte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin) vertreten durch Mayer Strehn Rechtsanwälte GmbH, Wipplingerstraße 32, Mezzanin, 1010 Wien, einen Nachprüfungsantrag ein. Neben dem Antrag auf Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibungsunterlagen in eventu einzelner Punkte der Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeber 1) Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA), Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien, 2) Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), Ghegastraße 1, 1030 Wien, 3) Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB), Linke Wienzeile 48-52, 1060 Wien, 4) Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter, (BVA), Josefstädterstraße 80, 1080 Wien und 5) SVD Büromanagement GmbH, Dresdnerstraße 45, 1200 Wien, (im Weiteren: Auftraggeber), vergebende Stelle SVD Büromanagement GmbH, Dresdnerstraße 45, 1200 Wien, alle vertreten durch Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

Begründet wurden die Anträge im Wesentlichen damit, dass der Antrag rechtzeitig gestellt worden wäre, da die Veröffentlichung der Bekanntmachung am 05.04.2016 erfolgt sei und die Angebotsfrist am 11.05.2016, 10.00 Uhr, enden würde. Die Ausschreibung könne daher bis spätestens 7 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bekämpft werden. Die Anfragebeantwortungen vom 22.04.2016 und 27.04.2016 könnten als sonstige Festlegungen binnen 10 Tagen bekämpft werden.

Die Pauschalgebühr sei in korrekter Höhe entrichtet worden.

Die Antragstellerin wolle sich als erfahrene Unternehmerin im einschlägigen Bereich der Lieferung von Kopierpapier und xerographischem Papier an der Ausschreibung beteiligen und den Auftrag erhalten. Würden die in der Ausschreibung enthaltenen Rechtswidrigkeiten nicht aufgehoben, sei die Antragstellerin nicht in der Lage, sich am Vergabeverfahren erfolgversprechend zu beteiligen und ein konkurrenzfähiges Angebot zu erstellen. Dadurch verliere die Antragstellerin in weiterer Folge die Chance auf Erhalt des Auftrages, sodass der Antragstellerin insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn drohe. Weiters drohe der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren.

Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrigen Entscheidungen der Auftraggeber in ihren Rechten, auf eine vergaberechtskonforme Ausschreibung, transparente und nachvollziehbare Bieterermittlung, Festlegung einer neutralen, eindeutigen, vollständigen, nicht diskriminierenden und kalkulierbaren Ausschreibung, auf Umschreibung der Leistung in der Weise, dass nicht bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile generieren könnten, auf transparente Abwicklung des Vergabeverfahrens und auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens nach den vergaberechtlichen Vorschriften, welches den Grundsätzen entspreche, verletzt.

Die Ausschreibung weise zahlreiche Rechtswidrigkeiten auf, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss seien. Es würden Widersprüche zwischen Bekanntmachung und Ausschreibung der Gestalt existieren, dass in der Bekanntmachung als öffentlicher Auftraggeber nur die SVD Büromanagement GmbH genannt sei. Es sei für potentiell interessierte Unternehmen von Bedeutung, dass bei einer Rahmenvereinbarung mehr als ein Vertragspartner mit einem entsprechenden Mehrbedarf Leistungen beschaffen wollten.

Dies würde zu einer Veränderung des Bieterkreises führen. In der Bekanntmachung sei weiters angegeben, Optionen: Nein. Hingegen werde in der Ausschreibung die Möglichkeit von Optionen festgelegt. Auf Grund dieses Widerspruches werde wiederum das Transparenzgebot verletzt.

Der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei in den Ausschreibungsbedingungen nicht klar geregelt.

Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gebe es ebenso Festlegungen hinsichtlich des Qualitätsniveaus. In der Ausschreibung werde jedoch nicht näher definiert, was konkret unter dem ausschreibungsgegenständlichen Qualitätsniveau zu verstehen sei. Offensichtlich würden sich die Auftraggeber eine gewisse Entscheidungsfreiheit vorbehalten wollen.

Bei der Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen sei festgelegt, dass die Subunternehmer die gleichen Eignungsanforderungen wie die Bieter erfüllen müssten. Dies widerspreche bereits § 76 BVergG.

Bezüglich des Nachweises der Verarbeitbarkeit und der Vorlage von Mustern sei in der Ausschreibung festgelegt, dass sowohl für das Los 1, als auch für das Los 2 eine große Menge an Papier zum Nachweis an ordnungsgemäßen Verarbeitbarkeit der angebotenen Papiersorten, sowie einer qualitativen Bewertung den Auftraggebern übergeben werden müssten. Die geforderten Mengen in Verbindung mit der Abgeltung in Höhe von 50 % würden über das übliche und sachlich angemessene Maß für Angebotserstellungskosten weit hinausgehen und wären sachlich nicht gerechtfertigt.

Es sei in der Ausschreibung ein unpassender Preisindex gewählt worden, welcher zu einer Überwälzung unkalkulierbarer Risiken führen würde.

Bezüglich von Preiskorrekturen sei festgelegt, dass der künftige Auftragnehmer ab einer Reduktion von mehr als 30 % von den Bedarfsmengen seine Preise anpassen dürfe. Die Ausschreibung enthalten jedoch keine Festlegung wie bei der Preisermittlung in diesem Fall vorzugehen sei. Auch enthalte die Ausschreibung weder Staffelpreise, noch Ansätze für eine Neufestlegung der Preise. Es müsste hier nachträglich über Preise verhandelt werden. Die Festlegung sei daher weder vollständig, noch eindeutig, sodass die Angebote nicht vergleichbar seien.

In der Ausschreibung seien weiters keine fixen Mindest- oder Maximalmengen festgelegt und gebe es in der Ausschreibung keine Preisanpassungsregelung bei einer Unter- oder Überschreitung der angegebenen Bedarfsmengen. Dieses Fehlen von Preisanpassungsregelungen oder Mehr- oder Minderklauseln begründe die Unkalkulierbarkeit dieser Ausschreibungsbedingungen.

Mit der ersten Anfragebeantwortung: Nachträgliche Abnahmeverpflichtung habe der Auftraggeber offenbar die Ausschreibung nachträglich abgeändert und werde offenbar nachträglich eine Mindestabnahmemenge festgelegt. Eine solche Änderung habe jedoch einen erheblichen Einfluss auf den potentiellen Bieterkreis und sei dadurch die Grenze einer zulässigen Berichtigung überschritten worden.

Die Auftraggeber hätten gemäß der Ausschreibung das Recht die Rahmenvereinbarung von 1 Jahr auf 3 Jahre zu verlängern. Die Ausschreibung enthalte kein Mengengerüst über die Option. Durch das Kündigungsrecht einzelner Auftraggeber der Rahmenvereinbarung könne das Ausmaß der potentiellen Abrufe nicht eingeschätzt werden. Dies begründe eine Unkalkulierbarkeit der gesamten Ausschreibung.

Die Auftraggeber würden sich weiters die Möglichkeit vorbehalten, von der Ausschreibung abweichende Bedingungen des zukünftigen Auftragnehmers zu genehmigen.

Dieses Änderungsrecht widerspreche dem Grundsatz der Transparenz und der Rechtsprechung zu den Vertragsänderungen und sei daher rechtswidrig.

Die Auftraggeber würden sich auch ein umfangreiches Änderungsrecht bezüglich von Preisen vorbehalten, sodass damit offenbar auch die Beschaffung nicht ausgeschriebener Papiersorten ermöglicht werden solle. Andernfalls wäre die Bestimmung nicht notwendig, dass Einheitspreise neu zu vereinbaren seien, für die keine Leistungsansätze vorhanden wären. Diese Bestimmung sei weiters nicht kalkulierbar, weil die Auftraggeber bei gleichbleibenden Einheitspreisen den Umfang in einem unbestimmten Ausmaß erweitern dürften.

Der Ausschreibung sei zu entnehmen, dass die Auftraggeber insgesamt 63 Lieferorte in ganz Österreich angeben würden, wobei diese Regelung innerhalb von Österreich beliebig erweiterbar sein solle. Dies führe zur Unkalkulierbarkeit der Angebote, da die Transportleistungen und die dafür erforderlichen Lagerungen mit nicht unerheblichen Kosten verbunden seien.

Die Regelung, dass ohne Begleitpapiere, auf denen das vollständige Bestellzeichen und -Datum des jeweiligen Auftraggebers ersichtlich sei, die Lieferung nicht als Vertragserfüllung angenommen werde, sei sittenwidrig und schikanös, da die Auftraggeber schon bei geringen Fehlern in den Begleitpapieren die Übernahme der Ware verweigern könnten und dies einerseits zu einer Pönale führen könne und andererseits die Gefahr des zufälligen Unterganges der Ware und die Einlagerungskosten auf den Bieter übergingen.

Die Bestimmung, dass im Falle des Rücktrittes für mängelfrei erbrachte Leistungen kein Entgelt zustünde, sei schlichtweg sittenwidrig und ergebe sich daraus auch die Unkalkulierbarkeit der Angebote. Die verschuldensunabhängige Pönale, die mit 20% des gesamten Auftragswertes gedeckelt werden solle, sei sittenwidrig und nicht kalkulierbar.

Die Bestimmung, dass bei verpackt bleibenden Komponenten Mängel, die erst beim Öffnen der Verpackung sichtbar würden, als verborgene Mängel gelten würden, sei nicht vergaberechtskonform. Diese Bestimmung würde bedeuten, dass im Ergebnis die Gewährleistungs-Garantiefrist für Papierlieferungen niemals zu laufen beginne, wenn der jeweilige Auftraggeber die Lieferung nicht auspacke. Dem Rahmenvereinbarungspartner sei der Beginn des Laufes der Gewährleistungs-/Garantiefrist nicht einmal bekannt, denn woher solle der Rahmenvereinbarungspartner wissen, wann die Pakete geöffnet würden. Die Festlegung sei unkalkulierbar und sittenwidrig.

Das in der Ausschreibung definierte Zurückbehaltungsrecht sei sittenwidrig und schikanös, da ein Zurückbehaltungsrecht nur für die mangelhafte Leistung, nicht jedoch für die gesamte Leistung zulässig sei. Auf Grund dieser Festlegung könne der jeweilige Auftraggeber auch bei geringfügen Mängeln die Zahlung des gesamten Betrages bis zur Mängelbehebung schikanös verweigern.

Bezüglich der Umweltzertifikate gebe es keine Angaben, welche Kriterien für die Auftraggeber maßgeblich seien. Dies widerspreche der Rechtsprechung des EuGH. Schon aus diesem Grunde sei diese Festlegung rechtswidrig. Weiters müsse der Auftraggeber jedes andere geeignete Beweismittel, wie etwa eine technische Beschreibung des Herstellers oder einen Prüfbericht einer anerkannten Stelle, anerkennen.

Die Festlegung, dass der Auftragnehmer die Kosten für eine Überprüfung der Qualität zweimal jährlich zu tragen habe, auch wenn das Prüfungsergebnis selbst die Einhaltung der ausgeschriebenen Qualität bescheinige, sei nicht kalkulierbar, da es nach den Ausschreibungsunterlagen keine Abnahmeverpflichtung gebe. Der Bieter könne diese Kosten daher auch nicht auf die Einheitspreise umlegen und damit einkalkulieren, weshalb Unkalkulierbarkeit des Angebotes vorliege.

Es fehle auch weiters ein brauchbares Mengengerüst, wobei das Mengengerüst für die optionale Vertragsverlängerung zur Gänze fehle. Die Berichtigung des Mengengerüstes würde die Grenzen einer zulässigen Berichtigung jedenfalls überschreiten, da dadurch der Bieterkreis jedenfalls potentiell abgeändert werden würde, weshalb die Ausschreibung zwingend zu widerrufen sei.

Auf Grund des ausschreibungsgegenständlichen Bewertungskriteriums Preis sei eine Bestbieterermittlung unmöglich, da die Festlegungen zu wenig bestimmt seien.

Auch die Regelung hinsichtlich der Punktermittlung durch die Bewertungskommissionsmitglieder sei vergaberechtswidrig, da die Punktebewertung nicht nachvollziehbar wäre. An Hand der in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien und deren Bewertung sei die Ermittlung eines Bestangebotes nicht möglich.

Es wurden in weiterer Folge Anträge gestellt die gesamte Ausschreibung des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen 1 und 2 für nichtig zu erklären, in eventu wurde beantragt, einzelne Punkte der Ausschreibungsunterlagen für nichtig zu erklären.

Mit Schriftsatz vom 04.05.2016 erteilten die Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

In einer Stellungnahme vom 10.05.2016 brachten die Auftraggeber im Wesentlichen vor, dass es Sache der Auftraggeber sei, die von ihnen benötigte Leistung sowie die Umstände er Leistungserbringung zu definieren. Zu den Aufgaben und Verpflichtungen der Auftraggeber würden auch Massenaussendungen oder andere umfangreiche Druckjobs gehören, welche teilweise kurzfristig und ohne längere Vorlaufzeit produziert werden müssten. Die Auftraggeber selbst würden nur über äußerst eingeschränkte Möglichkeiten zur Lagerung der Papiersorten in Bezug auf die räumlichen Kapazitäten verfügen. Entsprechend fachkundige Marktteilnehmer seien sehr wohl in der Lage auf Basis der gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen Angebote zu kalkulieren.

Auftraggeber sei gem. § 2 Z 8 BVergG jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag erteile oder zu erteilen beabsichtige. Gem. § 79 Abs. 1 BVergG seien die Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen oder der Bekanntmachung genau zu bezeichnen. Festzuhalten sei, dass die in der Bekanntmachung genannte SVD Büromanagement GmbH auch in den Ausschreibungsunterlagen als Auftraggeber genannt sei. Ein Widerspruch liege schon deshalb nicht vor. Auf Basis der Angaben in der Bekanntmachung sei für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter eindeutig erkennbar, dass die Kontaktstelle, das heißt die verbgebende Stelle angegeben worden sei und sich die konkreten Auftraggeber aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben würden.

In Punkt II.3. der Bekanntmachung sei die Möglichkeit einer Verlängerung der Rahmenvereinbarung explizit angegeben. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot komme schon deshalb nicht in Frage.

Gegenständlich seien zwei Lose ausgeschrieben. Für jedes Los sei ein bestimmter Mindestumsatz als Mindestanforderung an die finanzielle- und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgelegt. Der je Los geforderte Mindestumsatz sei vollkommen unmissverständlich. Die Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit seien je Los eindeutig festgelegt. Eine Rechtswidrigkeit liege nicht vor.

In Punkt 1.5. der Ausschreibungsunterlage sei festgelegt, dass die Weitergabe von Teilen des Auftrages an Subunternehmer dann zulässig sei, wenn bei Abgabe des Angebotes die dafür vorgesehenen Leistungsteile konkret bezeichnet seien und die Subunternehmer namhaft gemacht worden seien, sofern die Subunternehmer hierfür die erforderliche Eignung besitzen würden. Die Festlegung sei ohnehin auf die für den Leistungsteil des Subunternehmers erforderliche Eignung bezogen. Eine Rechtswidrigkeit liege somit nicht vor.

Die mit dem Angebot zur Verfügung zu stellenden Testpapiere würden den im Rahmen der Zuschlagskriterien vorgesehenen Testläufe dienen und seien für eine entsprechende Aussagekraft der Testläufe erforderlich. Gemäß § 111 BVergG seien Angebote grundsätzlich ohne gesonderte Vergütung zu erstellen. Dieser Aufwand sei im gegenständlichen Fall auch nicht unverhältnismäßig hoch. Der Wert, der mit dem Angebot zur Verfügung zu stellenden Testpapiere belaufe sich auf rund 1.000,-- Euro, wovon die Bieter überdies die Hälfte ersetzt bekommen würden. Der Verweis auf die in Punkt 3.3. der Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen Papiermuster sei nicht nachvollziehbar. Diese würden als Referenzobjekt bzw. Vergleichsmaßstab für die im Rahmen der Auftragsabwicklung vorgesehenen Qualitätskontrollen durch eine Prüfanstalt dienen. Die Testpapiere dahingegen würden den zur Angebotsbewertung vorgesehenen Testläufen dienen.

Der VPI sei jedenfalls ein geeigneter Maßstab für die Preisentwicklung in Österreich. Ein Auftraggeber sei nach ständiger Rechtsprechung auch nicht verhalten, einen objektbezogenen Warenkorb festzulegen. Eine Toleranz von 5% Indexschwankung sei zum einen jedenfalls nicht unüblich oder rechtswidrig und zum anderen auch ohne weiteres kalkulierbar.

Eine Neufestlegung von Preisen nach nachträglicher Vertragsänderung bzw. Verhandlung sei nicht vorgesehen. Ein Verstoß gegen die Rechtsprechung zu wesentlichen Vertragsänderungen würde jedenfalls nicht vorliegen.

Nach Maßgabe des § 25 Abs. 7 BVergG müsse bei einer Rahmenvereinbarung eine Abnahmeverpflichtung jedenfalls nicht zwingend vorgesehen werden. Die erste Anfragenbeantwortung habe der Erleichterung der Kalkulation der Angebote gedient. Die Antragstellerin vermeine, dass es durch die erste Anfragenbeantwortung zu einer inhaltlich wesentlichen anderen Ausschreibung gekommen wäre und das Vergabeverfahren daher zu widerrufen wäre. Dies sei nicht nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass der voraussichtliche Bedarf der einzelnen Papiersorten von Anfang an in den Ausschreibungsbedingungen festgelegt worden sei und in der Folge auch nicht geändert worden sei. Ein ordentliches Kündigungsrecht sei jedenfalls nicht rechtswidrig. Festgehalten werde, dass für die ordentliche Kündigung ohnehin eine dreimonatige Kündigungsfrist vorgesehen sei. Eine solche könne jedenfalls auch nicht als unangemessen angesehen werden. Die Möglichkeit von Vertragsänderungen sei unabhängig von der vergaberechtlichen Zulässigkeit zivilrechtlich immer gegeben. Ein Verstoß gegen die Judikatur zu Vertragsänderungen liege jedenfalls nicht vor. Ob eine Vertragsänderung vergaberechtlich zulässig sei oder nicht, sei vielmehr im Anlassfall anhand der konkreten Vertragsänderung zu beurteilen. Es könne nicht von vornherein unterstellt werden, dass die Parteien einer Rahmenvereinbarung bei der Abwicklung vergaberechtswidrige Änderungen vornehmen würden.

Hinsichtlich Punkt 2.2.1. verkenne die Antragstellerin auch den Zweck dieser Bestimmung. Diese erweitere nicht die zivilrechtlich ohnehin gegebene Möglichkeit einer Vertragsänderung, sondern schränke diese insofern ein, als konkludente Vertragsänderungen verhindert werden sollten. Es sei Sache des Auftraggebers, die von ihm benötigte Leistung sowie die Umstände der Leistungserbringung zu definieren. Dass Bieter allfällige mit der Bemessung der Lieferfrist verbundene Kosten einkalkulieren würden, möge sein, ändere aber jedenfalls nichts daran, dass die vorgesehenen Lieferfristen gegenständlich erforderlich und zulässig seien. Die Überlegungen der Antragstellerin, wonach sich die Lieferfrist unter Umständen auf nicht einmal einen Werktag reduzieren könne, sei im Hinblick auf § 902 Abs. 1 ABGB nicht nachvollziehbar. Die vorgesehene Lieferzeit betrage zwei Arbeitstage. Eine Lieferfrist von zwei Arbeitstagen sei weder rechtswidrig noch diskriminierend.

Die Regelung bezüglich der Begleitpapiere sei weder sittenwidrig noch schikanös. Die vorgesehenen Angaben auf den Begleitpapieren seien üblich und erforderlich, um Lieferungen entsprechend zuordnen und prüfen zu können.

Aus wichtigem Grund könnten Vertragsverhältnisse nach ständiger Rechtsprechung jederzeit aufgelöst werden. Dies könne auch vertraglich nicht abbedungen werden. Ob bzw. inwieweit sich im Falle einer Vertragsauflösung aus wichtigem Grund allfällige Ansprüche eines Auftragnehmers aus einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ergeben würden, wären nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Eine Sittenwidrigkeit oder sonstige Rechtswidrigkeit der von der Antragstellerin beanstandeten Bestimmungen lege jedenfalls nicht vor.

Eine Vertragsstrafe verstoße nach ständiger Rechtsprechung nur dann gegen die guten Sitten, wenn ihre Zahlung das wirtschaftliche Verderben des Schuldners herbeiführe oder seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit übermäßig beeinträchtigen könnte. Dies treffe bei einer Vertragsstrafe in Höhe 4% des Abrufwertes je Arbeitstag jedenfalls nicht zu. Der durch Verzögerungen oder Unmöglichkeit der Erledigung von Druckjobs drohende Schaden sei jedenfalls ungleich höher als der bloße Papierwert, an den die Vertragsstrafe anknüpfe. Die Deckelung der Vertragsstrafe beziehe sich auf den Auftragswert. Dass bei der Bemessung der Deckelung sämtliche aus der Rahmenvereinbarung erteilte Aufträge zu kumulieren wären, gehe aus der Regelung nicht hervor.

Gewährleistungsfristen seien gem. § 933 Abs. 1 ABGB jedenfalls dispositiv. Unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung stünde einem Übernehmer bei mangelhafter Leistungserbringung neben den Gewährleistungsansprüchen ein Zurückbehaltungsrecht nach § 1052 ABGB zu. Ein vertraglich vereinbartes Zurückbehaltungsrecht sei nach der Rechtsprechung bzw. allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen nichts rechtswidrig, solange die Rechtsausübung nicht rechtsmissbräuchlich erfolge. Bezüglich der Umweltzertifikate liege ein Verstoß gegen § 98 Abs. 6 BVergG nicht vor. Ein Ausschluss anderer Nachweise könne Punkt 3.3. der Ausschreibungsbestimmungen nicht entnommen werden. Die ausdrücklich genannten Nachweise seien für die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen üblich.

Weshalb die Kosten der Qualitätsprüfungen nicht kalkulierbar sein sollten, sei nicht nachvollziehbar. Umfang und Inhalt der Qualitätsprüfungen seien jedenfalls hinreichend genau beschrieben.

Die Ausschreibung enthalte ein nach den einzelnen Papiersorten aufgeschlüsseltes Mengengerüst. Darüber hinaus sei auch die voraussichtliche regionale Verteilung positionsweise angegeben. Weiters seien in Punkt 4 der Ausschreibungsunterlagen bei den jeweiligen Positionstexten Mindestmengen hinsichtlich der einzelnen Abrufe angeführt und, soweit dies bei einzelnen Positionen in Betracht komme, auch separate Positionen für Kleinmengen vorgesehen. Festzuhalten sei, dass nicht jedes Kalkulationsrisiko ein unkalkulierbares Risiko darstelle. Soweit die Antragstellerin ein angeblich fehlendes Mengengerüst für einen allfälligen Verlängerungszeitraum moniere, sei festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht nur in Punkt 3.6. den geschätzten Bedarf der ersten zwölf Monate enthalte, sondern darüber hinaus in Punkt 3.1.3. auch generell der geschätzte Jahresbedarf unter Zugrundelegung der benötigten Mengen der vergangenen zwölf Monate angegeben sei. Hierbei handle es sich jedenfalls um eine taugliche Grundlage für eine Bedarfsschätzung.

Die Bewertungsbasis für das Zuschlagskriterium Preis sei unmissverständlich festgelegt, nämlich mit den im Summenblatt anzugebenden Gesamtsummen. Auch die Berechnungsformel sei eindeutig festgelegt.

Bezüglich der Zuschlagskriterien Qualität sei darauf zu verweisen, dass es in der Disposition des Auftraggebers liege, welche Zuschlagskriterien er festlege, solange diese auftragsbezogen seien und nicht diskriminierend wären. Es stehe einem Auftraggeber auch frei, kommissionell zu bewertende Kriterien vorzusehen. Nach der Judikatur müssten die vom Auftraggeber gewählten Zuschlagskriterien geeignet sein, dass der Auftraggeber sein Ermessen nach objektiven Gesichtspunkten handhaben könne und dass kein Aspekt willkürlicher Auswahl enthalten sei. Für die Auswahl eines solchen Bewertungssystems bestehe aber ein weitgehendes Ermessen des Auftraggebers, wenn die Grundanforderungen erfüllt seien. Dass bei einer kommissionellen Bewertung ein gewisser Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibe, sei dieser immanent und jedenfalls zulässig. Die personelle Zusammensetzung der Kommission sei in den Ausschreibungsunterlagen transparent festgelegt. Die einzelnen Kommissionsmitglieder seien unter Angabe deren Funktion explizit determiniert und fachkundig. Für einen fachkundigen Bieter sei ohne weiteres transparent und erkennbar, welche Merkmale und Gesichtspunkte im Rahmen der Bewertung positiv, wie negativ zu berücksichtigen seien. Die festgelegten Qualitätskriterien seien daher weder willkürlich noch würden sie einen uneingeschränkten Ermessensspielraum einräumen. Weiters sei ausdrücklich festgelegt, dass die kommissionelle Punktevergabe verbal begründet werde, sodass auch im Nachhinein objektiv nachvollziehbar sei, ob die in den Zuschlagskriterien determinierten Vorgaben im Rahmen der Punktevergabe durch die Kommission berücksichtigt worden seien.

In einer weiteren Stellungnahme vom 03.06.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am 06.06.2016 eingelangt, führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass § 79 Abs. 1 BVergG vorsehe, dass der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in der Bekanntmachung genau zu bezeichnen sei. Die Bekanntmachung diene gerade der Realisierung des Transparenzgebotes und sei in der Regel die erste Informationsquelle für potentielle Bieter über ein konkretes Vergabeverfahren. Diese erste Information sei maßgeblich für Unternehmen, ob ein Vergabeverfahren grundsätzlich von Interesse sei. Die Veröffentlichung falscher Informationen in der Bekanntmachung, die dann allenfalls nach Durchsicht der Ausschreibung und/oder über Rückfrage richtig gestellt würden, habe jedenfalls zumindest potentiellen Einfluss auf den Bieterkreis. Eine inhaltlich falsche Bekanntmachung, hier mit der Angaben eines statt fünf Auftraggeber, könne mit den Grundsätzen eines transparenten Vergabeverfahrens nicht vereinbart werden.

Bezüglich der Option sei ausgeführt, dass es sich inhaltlich bei der Verlängerungsmöglichkeit der Rahmenvereinbarung um ein einseitiges Gestaltungsrecht der Auftraggeber handle und daher um eine Option. Insofern liege ein Widerspruch vor, wenn die Auftraggeber in der Bekanntmachung in Punkt II.2.2. einerseits ausführten, dass die Ausschreibung keine Option vorsehe, andererseits aber in Punkt II.2.3. der Bekanntmachung ausführe, dass der Auftrag verlängert werden könnte.

Gegenständlich werde von den Auftraggebern gemeinsam die Vergabe von Papier, unterteilt in zwei Lose ausgeschrieben. Es müsste daher für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einen Unterschied machen, ob ein Unternehmen ein Los oder beide Lose anbiete. Treffe die Auslegung der Auftraggeber zu, wofür es in der Ausschreibung keine eindeutige Festlegung gäbe, würden die Auftraggeber bei Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch einen nachzuweisenden Mindestumsatz keine Differenzierung danach treffen, ob ein Bieter nur ein Los oder beide Lose anbiete. Die Festlegung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei daher unklar und aus diesem Grunde vergaberechtswidrig.

Die Auftraggeber würden für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit für jedes Los, wenigstens drei Referenzen für die Lieferung von Papier im ausschreibungsgegenständlichen Qualitätsniveau verlangen. Aus der Festlegung zu den Referenzen sei ersichtlich, dass hier kein Qualitätsniveau festgelegt worden sei, sondern lediglich Papierformate. In Punkt 3.7 der Ausschreibung würden sich jedoch auch Qualitätsanforderungen wie Preprint und umfangreiche Anforderungen an die Verarbeitbarkeit finden. Es bestünde daher ein Interpretationsspielraum für die Auftraggeber, wie die technische Leistungsfähigkeit überprüft werde.

Bei der ausschreibungsgegenständlichen Leistung handle es sich um die Lieferung von Papier. Für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung des Auftrages sei es völlig irrelevant, für welche Art von Papier ein Bieter Referenzen vorweisen könne. Es komme allein auf die Fähigkeit des Bieters an, Papier im ausschreibungsgegenständlichen Volumen liefern zu können. Eine Eingrenzung der Referenzen auf bestimmte Papiersorten führe zu einer unsachlichen, diskriminierenden Einschränkung des Bieterkreises. Auch wenn den Auftraggebern bei der Festlegung des Qualitätsniveaus ein gewisses Ermessen zukomme, hätten die Auftraggeber auch bei der Anforderung an Referenzen die Beschränkungen der Auftragsbezogenheit und Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die Eingrenzung der Referenzanforderung sei daher unverhältnismäßig und diskriminierend und somit rechtswidrig.

Die Auftraggeber würden zur Eignung der Subunternehmer angeben, dass die Subunternehmer nur über die für die Ausführung des übernommenen Leistungsteils erforderliche Eignung verfügen müssten. Die Interpretation der Auftraggeber stehe im Widerspruch zur Beilage ./3 der Ausschreibung (Subunternehmererklärung). Hinsichtlich der Eignungskriterien sei von Subunternehmen zu erklären, dass die in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien erfüllt würden, während bei der Befugnis differenziert werde, dass diese in Bezug auf den vorgesehenen Leistungsteil erbracht werde.

Die Kosten für die Testpapiere würden jedenfalls über 1.000,-- Euro liegen. All diese Aufwände seien jedenfalls angemessen zu vergüten. Dies sei bei der gegenständlichen Ausschreibung nicht der Fall.

Bezüglich der Preisänderungen und Preiskorrekturen werden ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, inwieweit das Preisanpassungsrecht gemäß Punkt 1.18.2. letzter Absatz der Ausschreibung ausreichend konkret im Sinne der Rechtsprechung des EuGH sein solle. Es sei völlig unklar, in welcher Höhe ein Anspruch auf Preisanpassung bestehe.

Die Auftraggeber würden angeben, dass durch die erste Anfragebeantwortung lediglich eine Erleichterung der Kalkulation gegeben werden sollte und keine Berichtigung der Ausschreibung erfolgt sei. Dem sei entgegenzuhalten, dass mit der Anfragebeantwortung nachträglich und erstmals offenbar ein Mindestbedarf und daher auch eine Mindestabnahmemenge angegeben worden wäre.

Bezüglich des Kündigungsrechts einzelner Auftraggeber werde darauf verwiesen, dass beanstandet werde, dass die fehlende Kalkulierbarkeit durch das Kündigungsrecht gegeben wäre.

Bezüglich des Zurückbehaltungsrechts werde ergänzend ausgeführt, dass in der Ausschreibung nicht differenziert werde, ob dem Auftraggeber dieses Zurückbehaltungsrecht nur innerhalb eines konkreten Abrufes zukomme oder die Auftraggeber dieses Zurückbehaltungsrecht auch bei Rechnungen betreffend anderer Bestellungen anwenden könnten, wo die Leistungen ordnungsgemäß und vollständig erbracht worden seien.

Bezüglich der Umweltzertifikate werde darauf verwiesen, dass weder in der Ausschreibung noch in der Stellungnahme der Auftraggeber angeführt werde, auf welche konkreten Spezifikationen betreffend Umweltgerechtigkeit der Leistung es dem Auftraggeber ankomme. Die Bieter seien mangels der Festlegung von konkreten Umweltspezifikationen nicht in der Lage andere technische Beweismittel für die Erfüllung solcher Spezifikationen zu erbringen.

Zum Zuschlagskriterium werde ausgeführt, dass aus dem Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung folge, dass Auftraggeber die Zuschlagskriterien zu konkretisieren hätten. Auftraggeber hätten zu gewährleisten, dass die Bieter in der Lage seien, genaue Kenntnis zu erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet würden. Die Zuschlagskriterien müssten in der Ausschreibungsunterlage oder in der Bekanntmachung so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen könnten. Diese Konkretisierungspflicht gelte auch für Unterkriterien, weil Auftraggeber anderenfalls den Grundsatz der Transparenz durch die Festlegung von Unterkriterien umgehen könnten. Die Kriterien müssten zudem ein Grundausmaß an Genauigkeit aufweisen. Der Auftraggeber dürfe sich daher nicht darauf beschränken, Grobkriterien wie Qualität, technischer Wert, Kundendienst, technische Hilfe, Ästhetik zu nennen. Er müsse sie vielmehr so konkretisieren, dass die Bieter erkennen könnten, welche leistungsspezifischen Aspekte der Auftraggeber unter welchem Kriterium bewerten wolle. Der Auftraggeber müsse deutlich machen, worauf es ihm ankomme. Aus den Zuschlagskriterien bzw. den Subkriterien müsse hervorgehen, unter welchen Voraussetzungen ein Angebot die volle Punkteanzahl bekomme. Die konkrete Punktevergabe müsse im Vorhinein bestimmbar sein, um den Bietern eine Einschätzung über ihre Erfolgsaussichten zu ermöglichen.

Bei den in der Ausschreibung festgelegten Subkriterien für die Qualität werde dem Konkretisierungsgebot nicht entsprochen. Es sei nicht objektiv nachvollziehbar, was genau bei den einzelnen Zuschlagskriterien bewertet würde und anhand welcher konkreten Abstufungen die Kommission ihre Bewertung vorzunehmen habe. Dass die Kommission allenfalls ihre Entscheidung ausführlich verbal begründe, ändere nichts daran, dass die Auftraggeber die Zuschlagskriterien und deren Bewertung vorab bekannt geben müssten. Bei den einzelnen Kriterien werde jedenfalls nicht angegeben, welche Komponenten (Subkriterien) bei den einzelnen Kriterien objektiv und welche subjektiv bewertet würden.

Die Ausschreibung enthalte zudem nur die Angabe von Grobkriterien, aus denen für die Bieter und für eine spätere Nachprüfungsbehörde nicht erkennbar sei, worauf es dem Auftraggeber ankomme. Die Auslegung der Kriterien schließe die Möglichkeit einer willkürlichen Interpretation von vornherein nicht aus. Damit seien die Angebote auf Basis der Zuschlagskriterien nicht vergleichbar.

Weiters werde bei keinem der Kriterien definiert, unter welchen Voraussetzungen die höchste Punkteanzahl zu vergeben sei, oder sonst eine Relation zwischen den zu vergebenden Punkten und dem Erfüllungsgrad des Subkriteriums festgelegt.

Beim Kriterium Laufeigenschaften/Verhalten während des Drucks werde nicht ausgeführt, was konkret objektiv oder subjektiv durch die Kommission bewertet werde. Es sei völlig offen, welche Komponenten bei der Beurteilung der Laufeigenschaften oder beim Verhalten während des Drucks herangezogen und wie diese bewertet würden. Dieses Kriterium überlasse den Auftraggebern einen unzulässigen Entscheidungsspielraum bei der Bewertung.

Beim Kriterium Opazität werde ebenso nicht ausgeführt, was konkret bewertet werde. Als Subkriterien würden die Lichtundurchlässigkeit und die Wolkigkeit angeführt. Es bleibe offen, wie diese Subkriterien bewertet würden und wie diese Subkriterien untereinander gewichtet würden. Auch dieses Kriterium überlasse den Auftraggebern einen unzulässigen Entscheidungsspielraum bei der Bewertung.

Beim Zuschlagskriterium Auslage des Papieres nach dem Druckprozess werde nicht ausgeführt, was konkret bewertet würde. Es würden zwar verschiedene Planlagen für die Auslage des Papieres angegeben. Es würde aber nicht konkretisiert, wie die Abweichungen von der absoluten Planlage bewertet würden. Auch dieses Kriterium überlasse den Auftraggebern einen unzulässigen Entscheidungsspielraum bei der Bewertung.

Beim Zuschlagskriterium Farbidentität/Papierweiße, Papierformat A4 zu Halbbogenformat werde nicht ausgeführt, was bei diesem Kriterium konkret bewertet würde. Die Subkriterien Papierweiße und Farbidentität würden nicht definiert. Es bleibe daher offen, wie diese Subkriterien bewertet würden und wie diese Subkriterien untereinander gewichtet würden.

Beim Zuschlagskriterium Eindringung der Tinte ins Papier werde nicht ausgeführt, was bei diesem Kriterium konkret bewertet würde. Bei diesem Kriterium werde lediglich festgelegt, dass die Tintendurchdringung des Papiers mit einem Densitometer gemessen würde und dass ein höherer Durchdringungsgrad für die Auftraggeber nachteiliger wäre. Es bleibe offen, ob neben dem Messergebnis auch andere Aspekte bei der Bewertung einfließen würden und wenn ja, welche. Weiters werde nicht offengelegt, bei welchem Messergebnis welche Punkte vergeben würden, bzw. in welchem Verhältnis das Messergebnis zu möglichen anderen Beurteilungskriterien stünde.

Beim Zuschlagskriterium Eigenschaften/Verhalten während der Endverarbeitung und Kuvertierung werde nicht ausgeführt, was bei diesem Kriterium konkret bewertet würde. Bei diesem Kriterium werde lediglich festgelegt, dass das Papierverhalten während der Kuvertierung und Endverarbeitung bewertet würde. Was unter Papierverhalten genau gemeint sei und welche Subkriterien für das Papierverhalten herangezogen würden, werde nicht definiert. Es bleibe offen, wie die Subsubkriterien Papierverhalten während der Kuvertierung und Papierverhalten während der Endverarbeitung bewertet würden und wie diese Subsubkriterien untereinander gewichtet würden.

Zusammenfassend werde bei keinem Kriterium für die Qualität ausreichend konkretisiert, an Hand welcher Komponenten diese bewertet würden. Weiters bleibe offen, wie diese Subsubkriterien gewichtet würden. Ergänzend sei weiters festzuhalten, dass bei keinem Kriterium angegeben werde, unter welchen Voraussetzungen dieses zur Gänze erfüllt werde. Weiters werde nicht definiert, bei welchem Erfüllungsgrad welche Punkte erreicht würden.

Es sei somit nicht in Ansätzen nachvollziehbar, unter welchen Voraussetzungen die Bieter welche Punkteanzahl erreichen könnten. Es sei nicht klar, woraus sich der Erfüllungsgrad der einzelnen Subkriterien ergäbe. Weiters sei nicht klar ab welchem Erfüllungsgrad welche Punkte zu vergeben seien. Bei sämtlichen Subkriterien werde als Bewertungsschema angegeben:

• ausgezeichnete Bewertung

• gute Bewertung

• durchschnittliche Bewertung

• nicht entsprechend.

Es sei erforderlich, dass die Bieter, die Auftraggeber und die Nachprüfungsbehörde nachvollziehen könnten, unter welchen Voraussetzungen z.B. eine ausgezeichnete Bewertung erreicht werden könne. Dies sei weder den Kriterien für die Qualität noch den jeweiligen Bewertungsschemen zu entnehmen. Bei der Angabe dieses Bewertungsschemas sei es für die Bieter vorab nicht möglich einzuschätzen, unter welchen Voraussetzungen, sie welche Punkte erreichen könnten.

Bezüglich der Mindestabrufmengen werde ausgeführt, dass die Ausschreibung keine Schätzmengen/Mengengerüst für Kleinstabrufe vorsehe. Der Umfang der Kleinstlieferungen sei für die Kalkulation der Bieter und damit auch die Vergleichbarkeit der Angebote eine wesentliche Information.

Das Fehlen einer Regelung für eine Maximalabrufmenge begründe ein unkalkulierbares Risiko und sei daher vergaberechtswidrig.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2016 wurde im Wesentlichen ausgeführt:

"Frage Mille

Antwort AG: Das Rollenpapier wird erstmals ausgeschrieben. Hinsichtlich der anderen Leistungsgegenstände gab es bereits Ausschreibungen, wobei die Ausschreibungsunterlagen zu rund 90% aus den vergangenen Ausschreibungen übernommen wurden. Bei der letzten Ausschreibung gab es 5 Angebote. Ein Wettbewerb ist somit vorhanden.

[...]

VR: Wie hat der AG dieses Regelung selbst verstanden? Entweder Euro 350.000,-- für beide Lose oder kumuliert Euro 550.000,--?

AG: Es ist der Umsatz pro Los nachzuweisen und im Falle des Anbots beider Lose zu kumulieren. Nach Diskussion wird der AG diesen Punkt allen Bietern bekannt geben und wie ausgeführt Aufklärungen zu diesem Punkt geben. Diese Information wird noch diese Woche versandt werden und auch dem Gericht informativ übermittelt werden.

ASt stellt diesen Punkt nicht außer Streit.

ASt: Sollte der AG seiner Zusage entsprechen, wird dieser Punkt zurückgezogen.

VR an XXXX: Können Sie die Umsätze von Euro 350.000,-- bzw. Euro 200.000,-- erbringen?

Kreitner: Ja.

VR: Beim Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wird vorgebracht, dass in der Ausschreibung nicht näher definiert wäre, was konkret unter dem ausschreibungsgegenständlichen Qualitätsniveau zu verstehen ist. Frage an AG: Bezieht sich das Qualitätsniveau auf die auf Seite 25 der Ausschreibung genannten Papiersorten oder müssen die Musskriterien ab Seite 26 eingehalten werden?

Die AG ist davon ausgegangen, dass die in Pkt. 1.4.5 zu den beiden Losen genannten Anforderungen für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit einzuhalten sind, nicht jedoch die Musskriterien ab Pkt. 3.3. AG wird auch diesen Punkt den Bietern noch diese Woche bekannt geben und auch das Gericht darüber informieren.

VR an ASt: Können Sie selbst diese nunmehr offen gelegten Leistungsanforderung für Referenzprojekte erfüllen?

ASt: Ich selbst kann es nicht, ich müsste einen Subunternehmer mit ins Boot nehmen.

VR: Bemängelt wird, dass die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen und die Frage welche Eignungsanforderungen von Subunternehmer erfüllt werden müssten, unklar wäre. Wird dieses Vorbringen nach dem Schriftsatz der AG noch aufrechterhalten?

ASt: Ja.

AG wird noch diese Woche bekannt geben und auch das Gericht informieren, dass sich die Eignungsanforderungen an Subunternehmer ausschließlich an dem übernommenen Leistungsteil orientieren. ASt werden dann diesen Nichtigerklärungspunkt zurücknehmen.

VR: Bemängelt wird, dass die AG sowohl für Los 1 als auch Los 2 eine Menge an Papier zum Nachweis der Verarbeitbarkeit fordern und lediglich einen Kostenersatz in Höhe von 50% vorsehen. Frage an Ast:

Wie hoch werden die Kosten für dieses Papier eingeschätzt?

ASt: Mehrere tausend Euro.

VR an ASt: Kann dies näher ausgeführt werden?

ASt: Ich kann einen Betrag nicht konkret angeben. Sollten jedoch Produktionsprozesse umgestellt werden müssen, kann der Betrag auch rund Euro 10.000,-- erreichen.

AG: Wir haben unsere jetzigen Preise genommen und darauf die Kalkulation abgestellt. Wir haben große Maschinen und brauchen für Testläufe daher auch ausreichendes Papier. Wir sind aufgrund unserer Erfahrung von einem ungefähren Betrag von Euro 1.000,-- ausgegangen. Dies aufgrund der Informationen aus bestehenden Verträgen. Der Betrag von Euro 1.000,-- bezieht sich auf beide Lose.

VR an AG: Die angebotenen Papiere, sind das Standardprodukte oder sind das individuell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittene Produkte?

AG: Für eine Druckerei wie wir sie betreiben, sind das Standardprodukte. Wir verwenden große Maschinen namhafter Produzenten und die mit diesen Maschinen verarbeitenten Papiere sind Standardprodukte. Dass es Lieferanten geben kann, die diese Produkte nicht im Repertoire haben, kann durchaus möglich sein.

VR: Es wird vorgebracht, dass ein unzulässiger Index verwendet würde, nämlich VPI.

VR an ASt: Was wäre Ihres Erachtens ein zulässiger Index?

ASt: Ein solcher, welcher die Preisentwicklungen abbildet.

VR an AG: Was würden Sie von der Vereinbarung des Großhandelspreisindex für Papier und Pappe halten, welcher von der Statistik Österreich verlautbart wird?

AG wird noch diese Woche den Index auf den Großhandelspreisindex für Papier und Pappe welcher auf der Homepage der Statistik Österreich veröffentlicht ist, ändern. Für diesen Fall wird der ASt die Kritik an verwendeten VPI zurücknehmen, hält aber die Bemängelung an der 5%-Schwelle aufrecht.

VR: Es wird vorgebracht, dass Reduktionen der Bedarfsmenge kleiner als 30% nicht zu einer Änderung der Einheitspreise berechtigen und nicht geklärt wäre, wie bei Überschreiten der 30% Hürde vorzugehen ist. VR an AG: Wie sollen konkret diese Preiskorrekturen ab 30% erfolgen?

AG: Da man sich zu diesem Zeitpunkt bereits in der Vertragsabwicklung befindet, ist dies eine rein zivilrechtliche Thematik und Verhandlungssache mit dem Partner der Rahmenvereinbarung.

ASt verweist auf das bisherige Vorbringen.

VR: Vorgebracht wird, dass die Rahmenvereinbarung an sich nicht mit einer Abnahmeverpflichtung verbunden ist und erst mit der ersten Anfragebeantwortung eine Mindestabnahmemenge von 80% des voraussichtlichen Bedarfes angeführt ist, dies für die ersten 12

Monate. VR an ASt: Wo liegt hier konkret der Schaden für Sie, wenn Sie mehrere Informationen bekommen als in der Rahmenvereinbarung?

ASt: Ich benötige genaue Informationen für meine Kalkulation, die Mindestabnahmemenge von 80% hilft mir dabei nicht.

VR an AG: Mit welchen Abrufmengen ist ungefähr bei einer Vertragsverlängerung zu rechnen?

AG: Ich kann das nicht konkret angeben, da auch die elektronische Zustellung im Raum steht und sich damit die Abnahmemengen sicherlich verringern würden. Die Abnahmemengen sind in den letzten Jahren konstant geblieben, lediglich bei der Rolle gibt es keine Informationen, da diese erstmals abgerufen werden soll. Der A4 Bedarf hat sich verringert, da er auf die Rolle verlagert wurde, diese Informationen wurden den Bietern zur Verfügung gestellt, da sie in den Bedarfsmengen berücksichtigt wurden.

VR: Bemängelt wird, dass es ein ordentliches Kündigungsrecht einzelner AG nach Ablauf von 12 Monaten geben soll. VR an AG:

Welcher AG sollte diese Rahmenvereinbarung kündigen wollen, nachdem er das Papier ja benötigt?

AG: Eine solche Kündigung kann nur in dem Falle schlagend werden, dass die gelieferte Qualität nicht passt.

Frage Mille: Ein Umstieg auf neue Technologien kann das ein Grund für das Kündigungsrecht sein?

AG: Wir haben gerade erst um Millionen neue Maschinen bestellt. Ein Umstieg auf neue Technologien steht daher nicht im Raum. Beschlüsse dazu gibt es auch keine.

VR: Vorgebracht wird, dass in Auftragsbestätigungen, Rechnungen etc. laut Pkt. 2.2.1 abweichende Bedingungen vom Auftragnehmer aufgestellt werden können und sich der AG vorbehält diese zu akzeptieren. VR an AG: Worin liegt die sachliche Rechtfertigung für diese Normierung?

AG will mit dieser Bestimmung die Möglichkeiten konkludenter Vertragsänderungen ausschließen, wie z.B. Fakturenklausel.

VR: In Pkt. 2.3.1 wurde festgelegt, dass Einheitspreise beizuhalten sind und nur solche neu zu vereinbaren sind, die im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sind. Wofür werden diese Bestimmungen benötigt?

AG: Diese Bestimmung ist grundsätzlich deswegen formuliert da wir z. B. auch farbiges Kopierpapier benötigen und diese Leistungen an unsere Auftragnehmer vergeben möchten, da wir bei diesen ja die Qualität kennen. Bei diesen Aufträgen handelt es sich um Kleinaufträge, bei welchen die Schranke für Ausschreibungen jedenfalls nicht überschritten wird.

[...]

VR: Weshalb wird die Bestimmung aufgenommen, dass Lieferorte innerhalb von Österreich erweiterbar sein sollen?

AG: Grundsätzlich sind es die Standorte unserer Auftraggeber. Hin und wieder kommt es zu Verschiebungen. Es gibt 3 Beispiele: So zieht die SVB innerhalb von Eisenstadt um und die BVA hat ein neues Reha Zentrum in Bad Hall eröffnet, das beliefert werden muss und die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft verlegt den Standort für NÖ von Wien nach St. Pölten. Diese Änderungen haben wir bekannt gegeben, solche Änderungen wird es auch zukünftig geben.

Diskutiert wird, ob für die Erweiterungsmöglichkeit auf weitere Standorte in Österreich eine finanzielle Abgeltung festgeschrieben wird bzw. ob dieser Passus zum jetzigen Zeitpunkt nicht ohnedies gestrichen werden kann.

AG wird dies intern diskutieren und allfällig auch diese Woche noch bekannt geben, ob es einen Kostenersatz geben wird oder die Bestimmung gestrichen wird.

VR an ASt: Können Sie die Lieferfristen innerhalb Österreichs einhalten?

ASt: Prinzipiell können wir die 2tägige Lieferfrist einhalten.

AG wird eruieren, ob die Angabe einer maximalen Abrufmenge für Bürostandorte definiert werden kann, es könnte sich um ca. 2-3 Paletten handeln. Dies würde vom AG definiert werden und allfällig noch diese Woche bekannt gegeben. Hinsichtlich des Druckstandortes wird die Lagerkapazität erhoben und diese den Bietern bekannt gegeben. Daraus lassen sich dann maximal Abrufmengen ersehen.

VR an AG: Gibt es aus der Erfahrung der Vergangenheit Informationen bezüglich der Abrufhäufigkeit?

AG wird die Abrufhäufigkeiten auswerten und diese Informationen bis Mittwoch, 15.6.2016 bekannt geben, bezogen auf die Landeshauptstädte und dem Druckzentrum.

VR an AG: Hat es in der Vergangenheit Probleme mit der Einhaltung der Lieferfristen gegeben?

AG: Vielleicht bei Kleinigkeiten, aber keinesfalls so, dass es Aufregung verursachte.

VR an AG: Hat der bisherige Auftragnehmer einen Informationsvorsprung?

AG: Nein, sämtliche Informationen über die der AG verfügt, werden den Bieter des gegenständlichen Verfahrens offen gelegt.

VR: Vorgebracht wird, dass die Regelung in Pkt. 2.4.3, dass ohne Begleitpapiere auf denen das vollständige Bestellzeichen und Datum ersichtlich ist und die Lieferung nicht als Vertragserfüllung angenommen wird, schikanös wäre. VR an ASt: Das Ausfüllen der Begleitpapiere obliegt ja dem Bieter, sämtliche Bieter sind von dieser Regelung gleich betroffen. Worin sehen Sie die schikanöse und sittenwidrige Rechtsausübung?

ASt: Wie bereits vorgebracht, ist der AG aufgrund dieser Bestimmung bei formalen Fehlern bei diesem Begleitpapier berechtigt die Annahme zu verweigern. Dieses Recht sieht keinerlei Möglichkeit für den Rahmenvereinbarungspartner vor, diesen Mangel kurzfristig beheben zu dürfen oder aber dass der Auftraggeber die Ware dennoch annimmt. Insbesondere könnte ja kurzfristig das Datum der Bestellung nachgereicht werden und ist es nicht nachvollziehbar, dass schon dieser Mangel ein Annahmeverweigerungsrecht begründet.

AG wird diese Bestimmung präzisieren, in der Gestalt, dass Richtigstellungen im Zuge der Anlieferung zulässig sein werden.

VR: Kein Entgelt im Fall des Rücktritts für mangelfrei erbrachte Leistungen. Bemängelt wird, dass nicht geregelt ist, dass bei mangelfreier Leistung das dafür zustehende Entgelt zu leisten ist.

Von Seiten des AG wird vorgebracht, dass es für erbracht und verwendete Leistungen ohnedies bereicherungsrechtliche Ansprüche gibt und eine ausdrückliche Aufnahme in die Ausschreibung nicht erforderlich ist. Wenn der AG vom Vertrag zurücktritt und das Papier noch vorhanden ist wird dieses natürlich an den Auftragnehmer zurückgestellt werden.

VR: Vorgebracht wird, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 4% pro Arbeitstag und maximal 20% des Auftragswertes sittenwidrig wäre. VR an ASt: Würde diese Vertragsstrafe zum wirtschaftlichen Verderben des Unternehmens führen?

ASt: Die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit kann es jedenfalls einschränken.

VR an AG: Bezieht sich die Deckelung mit 20% auf den jeweiligen Abruf oder auf das Gesamtvolumen der Rahmenvereinbarung.

AG: Ja, es bezieht sich auf den jeweiligen Abruf. Der Auftragswert ist mit dem Abrufwert gleichzusetzen.

AG wird auch diese Bestimmung präzisierend bekannt geben.

VR: Bemängelt wird eine ewige Gewährleistung und Garantie bei versteckten Mängeln. Frage an AG: Was ist unter der in Pkt. 2.7.5 erwähnten Garantie zu verstehen?

AG: In Pkt. 2.7.4 wird der Begriff der Gewährleistung und der Garantie näher bestimmt und wird darauf in Pkt. 2.7.5 Bezug genommen. Vom AG wird keine Garantie vorgegeben.

VR: In Pkt. 2.9.2 wird geregelt, dass bei Mängelrügen der fällige Rechnungsbetrag bis zur Behebung des Mangels zurück gehalten werden kann.

Vorbringen ASt: Diese Bestimmung indiziert schon fast eine schikanöse Rechtsausübung. Es ist nicht klar geregelt, ob sich die Bestimmung auf den einzelnen Abruf bezieht, es könnte auch so sein, dass sich diese Bestimmung auf ordnungsgemäße Parallelabrufe bezieht.

AG: Die Regelung bezieht sich auf den einzelnen Abruf. Da nur dieser das konkrete Auftragsverhältnis begründet.

VR: Vorgebracht wird, dass Produktspezifikationen bezüglich Los 1 und Los 2 bei den Umweltzertifikaten nicht bestimmt wären. VR an AG:

Wie würde im Falle ähnlicher bzw. gleicher Nachweise vorgegangen werden?

AG: Wir haben definiert, dass wir Umweltzertifikate oder Ähnliches für die Produkte haben wollen. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit von Nachweisen kommt es dem Auftraggeber darauf an, zu überprüfen, ob die in den Umweltzertifikaten genannten Grundsätze erfüllt sind.

ASt bestreitet und hält sein bisheriges Vorbringen aufrecht. Insbesondere wird nicht angeführt anhand welcher Kriterien die Gleichwertigkeit zu den einzelnen angegeben Umweltzertifikaten geprüft werden.

VR: Es wird vorgebracht, dass die in Pkt. 3.5 angeführten Qualitätskontrollen eine Nichtkalkulierbarkeit des Angebotes bedeuten. VR an ASt: Warum kann eine solche zweimalige Kontrolle die überdies in den Ausschreibungen näher definiert ist, nicht kalkuliert werden?

ASt: Dies kann nicht kalkuliert werden, da die Preisgestaltung der TU Graz in Zukunft nicht bekannt ist und auch der Umfang der Qualitätskontrolle nicht definiert ist.

VR an AG: Hat sich der AG mit den Preisen der Qualitätskontrollen auseinander gesetzt?

AG: Die Qualitätskontrollen sind auf Seite 29 näher definiert und kann bei der TU Graz eine Preisliste heruntergeladen werden, welche genau jene Punkte umfasst. Überschlagsmäßig sind wir auf Kosten von Euro 300,-- pro Papiersorte gekommen. Diese Kosten beziehen sich auf eine Prüfung.

VR: Vorgebracht wird, dass in Pkt. 3.6 zwar ein Mengenbedarf für die ersten 12 Monate aufgelistet ist. Die regionale Verteilung nicht ausreichend konkret ist und ein Mengengerüst für die optionale Vertragsverlängerung fehlt.

AG: Die Abrufhäufigkeit wird bekannt gegeben, sowie die regionale Verteilung. Für die allfällige Vertragsverlängerung kann aufgrund politischer und sonstiger Änderungsmöglichkeiten realistischer Weise keine Mengenstaffel bekannt gegeben werden.

VR: Vorgebracht wird, dass beim Preis eine nachvollziehbare

Bestbieterermittlung nicht möglich wäre. VR an ASt: Wird dieses Vorbringen aufrechterhalten.

ASt: Wenn keine Präzisierung erfolgt, ja.

AG: Diesbezüglich wird es eine Präzisierung geben.

VR: Es wird vorgebracht, dass die Qualitätskriterien eine nachvollziehbare Zuschlagserteilung nicht zulassen.

AG: Auf Seite 40 der Ausschreibung ist klar gelegt, dass es eine Einzelbewertung gibt und daraus das arithmetische Mittel gebildet wird. Diese Bestimmung findet sich im allgemeinen Teil und bezieht sich auch auf die folgenden Seiten. AG stellt klar, dass das arithmetische Mittel ungerundet in die Bestbieterermittlung einfließt.

VR an ASt: Worin wird konkret die Vergaberechtswidrigkeit gesehen, wenn es eine kommissionelle Bewertung gibt, die Qualifikation der Kommissionsmitglieder offen gelegt wird und die Entscheidung der Wahl begründet wird?

AG: Auf Seite 42 wird eine Übereinstimmung des Weißegrades des Halbbogenformates und der Formates A4 bewertet und nicht der absolute Weißegrad des Papiers. Die Mindestanforderung an den Weißegrad ist in den Musskriterien definiert.

ASt: Auch wenn die Mindestanforderungen des Weißegrades vorgegeben sind, sagt es nichts aus, ab welcher Passgenauigkeit (Farbidentität) der Bieter 0 Punkt, 3 Punkte, 7 oder 10 Punkte erhalten soll. Dies ist aus Sicht der Antragstellerin intransparent. Eine nachträgliche verbale Begründung saniert nicht die Intransparenz der Ausschreibungsunterlagen, da der Bieter ja bei Legung des Angebotes noch keine Kenntnis davon hat, ab wann er wieviele Punkte und wie er wieviele Punkte erreichen kann. Der Bieter ist daher nicht in der Lage auf Basis der angegebenen Zuschlagskriterien und deren Bewertung abschätzen zu können, unter welchen Voraussetzungen er ein erfolgreiches Angebot abgeben kann. Weiters wird in der Ausschreibung angegeben, dass die Zuschlagskriterien nur zum Teil subjektive Komponenten enthalten. In der Ausschreibung wird jedoch nicht präzisiert, welche objektiven Kriterien auf welche Weise bewertet werden. Gemäß der Rechtsprechung des VwGH sind jedenfalls bei objektiven Kriterien anzugeben, wie diese im Detail bewertet werden und muss für den Bieter erkennbar sein, unter welchen Voraussetzungen er welche Punkte erhält.

AG: Wir verweisen darauf, dass wir eine fachkundige Jury haben und die Bewertung auf Basis der Sachkenntnis der Jury objektiv nachvollziehbar sein wird.

[...]"

In einer weiteren Stellungnahme vom 09.06.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am 10.06.2016 eingelangt, führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass der Verwaltungsgerichtshof zu messbaren Zuschlagskriterien festgehalten habe, dass eine Punktevergabe, die nicht von Vornherein erkennen lasse, unter welchen Voraussetzungen die maximale Punkteanzahl vergeben werde bzw. welches Verhältnis zwischen der Anzahl der vergebenen Punkte und dem Erfüllungsgrad des messbaren Subkriteriums bestünde, dem Transparenzgebot widerspreche. Zu 100 % messbar seien die Kriterien der Opazität und der Eindringung der Tinte ins Papier.

Zudem würden sämtliche Qualitätskriterien zumindest teilweise messbare Aspekte enthalten und sei in der Ausschreibung festgelegt, dass der Kommission nur bei subjektiven Aspekten ein Ermessensspielraum zukomme. Die Transparenzanforderungen an messbare Zuschlagskriterien würden gemäß der Rechtsprechung des VwGH bei den ausschreibungsgegenständlichen Qualitätskriterien nicht erfüllt, weil bei keinem Kriterium dargelegt werde, unter welchen Voraussetzungen die maximale Punkteanzahl vergeben werde bzw. welches Verhältnis zwischen der Anzahl der vergebenen Punkte und dem Erfüllungsgrad des messbaren Subkriteriums bestünde. Es sei daher für die Bieter nicht erkennbar, worauf es dem Auftraggeber konkret ankomme. Dies hätten die Auftraggeber auch in der Verhandlung vom 08.06.2016 nicht aufklären können. Weiters sei für die Bieter nicht ersichtlich, wie sich folglich eine Angebotsänderung konkret auswirken könnte. Für die Bieter sei die Bewertung im Vorhinein daher nicht vorhersehbar und widerspreche daher schon aus diesem Grund dem Transparenzgebot.

Die bloße Nichtigerklärung der rechtswidrigen Zuschlagskriterien komme nicht in Betracht, weil durch deren Aufhebung potenziell ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. Es sei daher die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.

Mit Schriftsatz vom 10.06.2016 haben die Auftraggeber bekanntgegeben, dass die in der Verhandlung vom 08.06.2016 erörterten Berichtigungen bzw. Klarstellungen vorgenommen worden seien und an die interessierten Unternehmer versandt worden seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Auf Grund der vorgelegten Stellungnahmen, sowie der Bezug nehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 08.06.2016 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeber führen unter der Bezeichnung "E16001 RV über die Lieferung verschiedener Sorten Papiere" ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung je Los mit einem Unternehmen gemäß den im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG zur Vergabe eines Lieferauftrages durch.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG. Ein erhöhter Gebührensatz gemäß § 2 BVwG - Pauschalgebührenverordnung Vergabe wird jedoch nicht fällig.

Mit Schriftsatz vom 02.05.2016 brachte die Antragstellerin fristgerecht den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ein.

Mit Beschluss vom 09.05.2016 erließ das Bundesverwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung, mit welcher für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist ausgesetzt wurde.

Die Bekanntmachung der gegenständlichen Ausschreibung wurde am 31.03.2016 versandt.

Am 05.04.2016 wurde die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.

Unter Abschnitt I. der Bekanntmachung: "öffentlicher Auftraggeber:

1.1.) Name, Adresse und Kontaktstellen" ist die SVD Büromanagement GmbH genannt. Es findet sich in diesem Abschnitt der Hinweis, dass weitere Auskünfte durch die oben genannte Kontaktstelle erteilt werden.

In Punkt II.2.2. der Bekanntmachung "Angaben zu Optionen" findet sich der Hinweis Optionen: nein.

In Punkt II.2.3. der Bekanntmachung "Angaben zur Vertragsverlängerung" findet sich der Hinweis: Dieser Auftrag kann verlängert werden: ja.

Mit der ersten Anfragenbeantwortung vom 22.04.2016 wurde eine Bieteranfrage vom 18.04.2016 an alle interessierte Unternehmen, die die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, beantwortet.

Mit der zweiten Anfragenbeantwortung vom 27.04.2016 wurde eine weitere Bieteranfrage vom 26.04.2016 an alle interessierten Unternehmen, die die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, beantwortet.

Die Angebotsfrist sollte am 11.05.2016 10:00 Uhr enden. Eine Angebotsöffnung hat nicht stattgefunden, da der Lauf der Angebotsfrist mit einstweiliger Verfügung ausgesetzt wurde.

In der Ausschreibung selbst sind als Auftraggeber die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA), die Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), die Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB), die Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA) und die SVD Büromanagement GmbH genannt.

Als vergebende Stelle im Namen der Auftraggeber ist die SVD Büromanagement GmbH angeführt.

Punkt 1.4.4. lit b der Ausschreibung lautet:

Umsatzentwicklung der letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht. Als Mindestanforderung muss der Bieter einen Gesamtjahresumsatz pro Jahr für Leistungen, die den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen entsprechen, nachweisen.

Für Angebote zu LOS 1 ist in diesen drei Jahren jeweils ein Gesamtjahresumsatz in Höhe von mind. EUR 350.000,00 nachzuweisen. Die entsprechenden Nachweise sind der Umsatznennung beizulegen und genau zu bezeichnen.

Für Angebote zu LOS 2 ist in diesen drei Jahren jeweils ein Gesamtjahresumsatz in Höhe von mind. 200.000,00 nachzuweisen. Die entsprechenden Nachweise sind der Umsatznennung beizulegen und genau zu bezeichnen.

Punkt 1.4.5. der Ausschreibung lautet:

[...]

Die technische Leistungsfähigkeit ist dann gegeben, wenn der Bieter bezüglich des entsprechenden Loses

• innerhalb der letzten 36 Monate (Zeitpunkt der Angebotsöffnung) wenigstens drei Referenzprojekte aus dieser Referenzliste aufweisen kann, in welchen er die Lieferung verschiedener Papiersorten im ausschreibungsgegenständlichen Qualitätsniveau, und zwar für

Los 1 hinsichtlich Lieferungen von Papier im Halbbogen-Format, Format A 4, A 4 gelocht und A 3, 80 g, weiß mit einem Mindestauftragsvolumen in Höhe von EUR 150.000,00 excl.USt sowie für

Los 2 hinsichtlich Lieferungen von Rollenpapier im Ausmaß von mind. 250 Rollen

nachweisen kann.

[...]

Punkt 1.5. der Ausschreibung lautet:

Der Auftragnehmer hat die Leistung grundsätzlich im Rahmen seines Unternehmens auszuführen. Die Weitergabe des gesamten Auftrages an Subunternehmer ist untersagt. Ausgenommen hievon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. Die Weitergabe von Teilen des Auftrages an Subunternehmer ist - unbeschadet seiner bestehenden Verantwortlichkeit und Haftung gegenüber dem Auftraggeber für den gesamten erteilten Auftrag - dann zulässig, wenn bei Abgabe des Angebotes die dafür vorgesehenen Leistungsteile konkret bezeichnet und die Subunternehmer namhaft gemacht werden, sofern die Subunternehmer hiefür die erforderliche Eignung besitzen (Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die allgemeine und besondere berufliche Zuverlässigkeit). Die Eignung der Subunternehmer ist vom Bieter mit dem Angebot zu bestätigen und auf Aufforderung des Auftraggebers nachzuweisen. [...]

Beilage ./3 (Subunternehmererklärung 1) zu der Ausschreibung lautet:

[...]

Ich,

..........................................................................,

erkläre hiermit, dass ich

(Name des Subunternehmers)

als Subunternehmer von

..........................................................................,

die

(Name des Bieters)

von der vergebenden Stelle, der SVD Büromanagement GmbH, Dresdner Straße 45, 1200 Wien, in der gegenständlichen Angebotsunterlage der Ausschreibung "Lieferung von verschiedenen Sorten Papiere" verlangten Eignungskriterien erfülle und die darin festgelegten Nachweise (Pkt. 1.4 ff) auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann, sowie befugt bin, die auszuschreibende Leistung in Bezug auf den vorgesehenen Leistungsteil zu erbringen und alle Angaben nach bestem Wissen und Gewissen gemacht zu haben. Ich verpflichte mich, die mit den vorliegenden Unterlagen erlangten Informationen vor und nach der Vergabe vertraulich zu behandeln und nicht an Dritte weiterzugeben. [...]

Punkt 1.13.2. der Ausschreibung lautet:

Zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Verarbeitbarkeit der angebotenen Papiersorten sowie einer qualitativen Bewertung wird ein Test in der Praxis durchgeführt. Hierfür werden alle Bieter aufgefordert, die unter den Positionen 1 (1.1.), 2 (2.1.) und 3 (3.1.) des Leistungsverzeichnisses angebotenen Papiersorten in einer Menge von

Pos. 1.1................................mind. 20.000 Bögen,

jedenfalls 1 Splitpalette;

Pos. 2.1. - nur Format A 4 .......50.000 Blatt;

Pos. 3.1. ..............................1 Rolle, 43 cm breit

(liegend!!!)

zur Verfügung zu stellen, sofern dieses Papier den Mindestkriterien entspricht.

Für die Pos. 2.2. und 2.3. ist die Zurverfügungstellung von Testpapieren nicht erforderlich, da für alle unter der Pos. 2 angebotenen Papiersorten eine idente Qualität anzubieten ist und die Verarbeitung dieser Papiersorten auf den gleichen Maschinen erfolgt, wie die Pos. 2.1.

Eine separate Aufforderung zur Testlieferung wird unter Vorgabe eines Anliefertermins von der vergebenden Stelle ergehen. Insbesondere aufgrund der laufenden Produktion am Rollendrucksystem wird bereits jetzt schon informiert, dass die Lieferung der Testrolle Rollenpapier 43 cm (Pos. 3.1.) in der KW 20/2016 erfolgen muss.

Sämtliche Testlieferungen haben an das SVD-Druckzentrum 1030 Wien, Kelsenstrasse 3, zu erfolgen, wobei zeitgerecht im Voraus ein telefonisches Aviso zu erfolgen hat.

Die Testlieferung für Pos. 1.1. und 2.1. wird mit einem Kostenanteil in Höhe von 50 % jenes unter diesen Positionen jeweils angebotenen Preises per 1.000 Blatt bzw. Bogen abgegolten.

Die Testlieferung für Pos. 3.1. Rollenpapier wird mit einem Kostenanteil in Höhe von 50 % jenes unter dieser Position angebotenen Preises per 1.000 kg, gerechnet auf das Gesamtgewicht der Testrolle, abgegolten.

Punkt 1.18.2. der Ausschreibung lautet:

Die anzubietenden Einheitspreise sind auf Basis des Leistungsverzeichnisses zu bilden und gelten als unveränderliche Festpreise jedenfalls für die ersten 12 Monate ab Abschluss der Rahmenvereinbarungen, die aus keinem wie immer gearteten Grund erhöht werden dürfen. Die angebotenen Einheitspreise beinhalten alle Leistungen und Nebenleistungen zur Vertragserfüllung und sind für alle Erfüllungsorte gleich anzubieten.

Nach Ende der Festpreisperiode gilt Wertbeständigkeit des Preises als vereinbart. Als Maß dient der von der Statistik Austria monatlich verlautbarte Verbraucherpreisindex 2010 oder ein an seiner Stelle tretender Index. Als Bezugsgröße dient die für den Monat des rechtsgültigen Abschlusses der Rahmenvereinbarung verlautbarte Indexzahl. Schwankungen der Indexzahl nach oben oder unten bis einschließlich 5 % bleiben unberücksichtigt. Die zum Zeitpunkt einer Preisänderung geltende Indexzahl bildet die Bezugsgröße für eine nachfolgende Preisänderung. Der Nachweis einer allfälligen Preiserhöhung infolge Indexerhöhung ist vom Auftragnehmer zu erbringen. Die Preiserhöhung/-verminderung tritt jedoch frühestens mit dem Ersten des auf die Erbringung des Nachweises zweitfolgenden Monats ein.

Preiskorrekturen aufgrund einer allfälligen Reduktion der Bedarfsmengen pro Leistungsposition bis zu einem Ausmaß von < 30 % berechtigen nicht zu einer Änderung des jeweiligen Einheitspreises.

Punkt 2.1.1. der Ausschreibung lautet:

Die Rahmenvereinbarungen kommen durch schriftliche Unterfertigung durch den Auftraggeber und Auftragnehmer zustande und sind mit keiner Abnahmeverpflichtung für die Auftraggeber verbunden.

Punkt 2.1.2. der Ausschreibung lautet:

Die Rahmenvereinbarungen werden mit dem pro Los bestgereihtem Bieter (Rahmenvereinbarungspartner) über einen Zeitraum von 1 Jahr abgeschlossen, wobei die Auftraggeber die Option zu einer 2xigen Verlängerung der jeweiligen Rahmenvereinbarung um jeweils ein weiters Jahr, bis zu einem Höchstausmaß von max. 3 Jahren, haben. Eine allfällige Verlängerung wird spätestens 4 Wochen vor Ablauf der bestehenden Rahmenvereinbarung schriftlich ausgesprochen.

Punkt 2.1.4. der Ausschreibung lautet:

Die Rahmenvereinbarungen können von einzelnen Auftraggebern nach Ablauf von 12 Kalendermonaten (nach Abschluss) unter Einhaltung einer 3-monatigen Kündigungsfrist jeweils zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

Punkt 2.2.1. der Ausschreibung lautet:

In Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Lieferdokumenten und anderen Geschäftspapieren des Auftragnehmers etwa enthaltene und von den Bedingungen der oben genannten Grundlagen des Vertrages abweichende oder über sie hinausgehende Bedingungen gelten nur dann und insoweit, als dies der Auftraggeber ausdrücklich schriftlich anerkennt.

Punkt 2.3.1. der Ausschreibung lautet:

Die Auftraggeber behalten sich nachträglich erforderlich gewordene Erweiterungen (Änderungen) der übertragenen Leistungen im vergaberechtlich zulässigen Umfang ausdrücklich vor. Wird der Umfang der übertragenen Leistungen durch hinzukommende Aufträge vergrößert, sind die Einheitspreise beizubehalten und nur solche neu zu vereinbaren, für die im Leistungsverzeichnis dieser Ausschreibung keine Ansätze vorhanden sind. Solche Leistungen gelten als Nachtrag zum Hauptauftrag und unterliegen den gleichen Bedingungen. Preise für Nachtragsleistungen müssen zu den angebotenen Preisen in einem angemessenen, objektiv nachvollziehbaren Verhältnis stehen. Die Durchführung solcher Leistungen darf wegen etwaiger Preisunstimmigkeiten nicht verzögert werden.

Punkt 2.4.1 und 2.4.2. der Ausschreibung lauten:

Als Erfüllungsort gelten die im Leistungsverzeichnis angegebenen Adressen der Auftraggeber, wobei diese innerhalb von Österreich erweiterbar sind.

Die vorgesehene maximale Lieferzeit von 2 Arbeitstagen darf nicht überschritten werden, die Liefer- bzw. Leistungsfrist beginnt mit dem Datum der Auftragserteilung zu laufen. Lieferverzögerungen sind auch dann, wenn der Transport bzw. die Zustellung durch Dritte erfolgt, durch den Auftragnehmer zu verantworten. Wenn es zu Einhaltung der vereinbarten Liefertermine erforderlich ist, hat der Auftragnehmer Überstunden, Sonn- und Feiertagsarbeit bzw. Nachtarbeit zu leisten, ohne dass dafür eine besondere Vergütung geltend gemacht werden kann.

Punkt 2.4.3. der Ausschreibung lautet:

Ohne Begleitpapiere, auf denen das vollständige Bestellzeichen und -datum des jeweiligen Auftraggebers ersichtlich ist, wird die Lieferung nicht als Vertragserfüllung übernommen, sondern nach Wahl des Auftraggebers entweder auf Gefahr und Kosten des Lieferanten eingelagert oder zurückgeschickt.

Punkt 2.6.5. der Ausschreibung lautet:

Die Auftraggeber kann aus wichtigen, aus der Sphäre des Auftragnehmers stammenden Gründen jederzeit unabhängig von den Bestimmungen über den Verzug von der Rahmenvereinbarung bzw. vom einzelnen Vertrag (Abruf) zurücktreten. In diesem Fall gebührt dem Auftragnehmer kein Entgelt. Fällt dem Auftragnehmer ein Verschulden zur Last, hat er den Auftraggeber überdies volle Genugtuung (§ 1323 ABGB) zu leisten und ihn klag- und schadlos zu halten, wenn Dritte aus diesem Grunde Ansprüche gegen den Auftraggeber geltend machen.

Punkt 2.6.6. der Ausschreibung lautet:

Vertragsstrafe

Bei Verzug des Auftragnehmers aus Gründen, die nicht der Auftraggeber zu vertreten hat, sind die Auftraggeber berechtigt, ohne Nachfristsetzung für jeden Arbeitstag (Montag bis Freitag) der Verzögerung eine Vertragsstrafe in der Höhe von 4 % (maximal 20 % des gesamten Auftragswertes) des Abrufwertes in Abzug zu bringen, wobei es auf ein Verschulden des Auftragnehmers am Verzug nicht ankommt. Der Tag des Verzuges richtet sich nach dem vom Auftraggeber im Auftragsschreiben bekannt gegebenen Liefertermin. Die Vertragsstrafe gilt nicht als erlassen, wenn die verspätete Leistung mit oder ohne Vorbehalt angenommen wird. Die Auftraggeber sind ferner berechtigt, Schadenersatz zu verlangen, insoweit die durch die Verzögerung entstandenen Schäden die Höhe der Vertragsstrafe übersteigen.

Die Vertragsstrafe gilt jedoch nicht im Falle höherer Gewalt.

Bei mangelhafter Erfüllung gilt die Vereinbarung der Vertragsstrafe analog wie bei verspäteter Erfüllung bis zum Eintreffen der mangelfreien Ersatzlieferung bzw. bis zur Fertigstellung der Verbesserung bzw. Ersatzleistung.

Punkte 2.7.4. und 2.7.5. der Ausschreibung lauten:

Allfällige im Angebot zu Gunsten des Auftraggebers erklärten Gewährleistungsverpflichtungen und Garantien des Auftragnehmers, die über diese ausbedungenen sowie den gesetzlichen Bestimmungen hinausgehen, finden uneingeschränkt Anwendung.

Für verborgene Mängel wird die genannte Gewährleistung und Garantie für die Dauer von sechs Monaten ab ihrer Erkenntnis vereinbart. Bei verpackt bleibenden Komponenten gelten die erst beim Öffnen der Verpackung sichtbar werdenden Mängel als verborgene Mängel.

Punkt 2.9.2. der Ausschreibung lautet:

Bei Mängelrügen sind die Auftraggeber berechtigt, den fälligen Rechnungsbetrag bis zur einwandfreien Behebung der Mängel zurückzubehalten. In diesem Fall beginnt die Zahlungsfrist einschließlich des Skontoanspruches zum Zeitpunkt der Abnahme der mängelfreien Leistung durch den Auftraggeber.

Punkt 3.1.2. der Ausschreibung lautet:

Für das erste Jahr der Rahmenvereinbarung wurde der voraussichtliche Bedarf der ausschreibungsgegenständlichen Papiersorten erhoben und ist im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlage angeführt. Bei den angeführten Mengengerüsten handelt es sich somit um den voraussichtlichen Jahresbedarf aller Auftraggeber für einen Zeitraum von 12 Monaten. Für allfällige, nach Ablauf von 12 Monaten noch offene und nicht abgerufene Restmengen (= Differenz des bekannt gegebenen geschätzten Jahresbedarfes zur tatsächlich abgerufenen Menge) besteht jedenfalls keine Abnahmeverpflichtung.

Punkt 3.3. der Ausschreibung lautet:

Die Produktspezifikationen für die unter Punkt 1.13.1 sowie im Leistungsverzeichnis unter den Pos. 1.1, 2.1., 2.2 und 2.3 und 3.1. angeführten Papiersorten sind in der nachstehenden Tabelle definiert, gelten für alle im Rahmen der Angebotslegung vom Bieter angebotenen Papiersorten und sind vom Auftragnehmer im Rahmen der Leistungserfüllung zwingend einzuhalten (MUSSKRITERIEN). Angebote von Produkten, welche diese angeführten Kriterien nicht erfüllen, werden ausgeschieden.

Für alle im Leistungsverzeichnis angeführten und vom Bieter angebotenen Papiersorten sind gleichzeitig mit dem Angebot folgende Unterlagen einzureichen:

o zu Pos. 1.1 und 2.1.: Papiermuster der jeweils angebotenen Sorten (im Ausmaß von mindestens einem Originalpaket);

o zu Pos. 3.1.: Papiermuster der angebotenen Sorte (im Ausmaß von ~2 Meter);

o das entsprechende technische Datenblatt je angebotener Papiersorte in deutscher Sprache;

o die PaperProfiles der angebotenen Papiersorten ebenfalls in deutscher Sprache.

Die Qualitätsmerkmale bzw. -eigenschaften der zum Zeitpunkt der Angebotslegung vorgelegten Papiermuster gelten für die gesamte Dauer der Rahmenvereinbarungen sowie die daraus erfolgenden Abrufe.

(Tabellen nicht darstellbar)

Punkt 3.5. der Ausschreibung lautet:

Die Auftraggeber behalten sich vor - wahlweise, insbesondere jedoch bei auftreten von Qualitätsmängeln bzw. Verarbeitungsschwierigkeiten - während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung(en) Qualitätskontrollen der gelieferten Papiersorten durchzuführen. Für diese Qualitätskontrollen werden zB die Technische Versuchs- und Forschungsanstalt für Papier-Zellstoff- und Fasertechnik, 8010 Graz, die Höheren Graphischen Bundeslehr- und Versuchsanstalt, 1140 Wien, oder ein gleichwertiges Institut beauftragt, die gelieferte Papierqualität zu prüfen und einen entsprechenden Prüfbericht zu erstellen. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Kosten für eine solche Prüfung max. 2 x jährlich zu übernehmen. Insbesondere werden dabei folgende Merkmale der Papiersorte(n) geprüft:

​

Als Vergleichswerte zu dieser Prüfung dienen die im Rahmen der Angebotslegung vom Bieter vorgelegten PaperProfiles und technischen Datenblätter, die in der Ausschreibungsunterlage definierten Musskriterien sowie die zu Testzwecken gelieferten Papiermuster.

Die Auftraggeber werden den(die) Auftragnehmer von der Durchführung einer solchen Prüfung zeitgerecht im Voraus in Kenntnis setzen, wobei jedenfalls festgehalten wird, dass zur Prüfung Papierlieferung gelangen, die sich schon im Hause der Auftraggeber befinden. Eine eigene Anlieferung von Papieren zur Weitergabe an ein Prüfinstitut ist unzulässig.

Im Falle, dass das Prüfergebnis eine schlechtere Qualität als im Leistungsverzeichnis zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorgegeben zeigt bzw. andere Umstände bekannt werden, die eine nicht ausschreibungsgemäße Qualität bestätigen, ist der Auftraggeber zur fristlosen Vertragsauflösung aus wichtigem Grund berechtigt. Darüber hinaus behalten sich die Auftraggeber vor, Schadenersatz für alle entstandenen Schäden (wie zB Störungseinsätze an Endgeräten, Nichteinhaltung von Produktionen, terminkritische Ersatzbeschaffungen etc.) vom Auftragnehmer zu verlangen.

Punkt 3.6. der Ausschreibung lautet:

Eine geschätzte Aufteilung der Abrufmengen über den bekannt gegebenen Mengenbedarf für die ersten 12 Monate der Rahmenvereinbarung stellen sich - regional aufgelistet - wie folgt dar:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Punkt 3.7.2. der Ausschreibung lautet:

Für die Qualitätsprüfung der angebotenen Papiersorten (siehe Pkt. 3.8 Zuschlagskriterien) sowie wie bereits unter Pkt. 1.13.2 angeführt, ist vom Bieter nach Aufforderung der ausschreibenden Stelle eine Testlieferung gegen Kostenbeteiligung mit folgendem Ausmaß zur Verfügung zu stellen

zu Position 1: mind. 20.000 Bogen (jedenfalls 1 Palette) der unter dieser Position angebotenen Papiersorte;

zu Position 2: je 50.000 Blatt der unter diesen Positionen und Ausführungen angebotenen Papiersorten;

zu Position 3: 1 Rolle der unter dieser Position angebotenen Papiersorte; Lieferung: liegend!!!

Punkt 3.8.1 der Ausschreibung lautet:

Für die Auftraggeber ist es besonders wichtig, mit der gegenständlichen Ausschreibung neben einem qualitativ hochwertigen Papier in den ausgeschriebenen Formaten auch einen verlässlichen Partner für termingerechte Lieferungen zu ermitteln. Insbesondere bei den Papierbedarfen für das SVD-Druckzentrum wird der Termintreue höchstes Augenmerk zuteil. Verspätete Lieferungen würden neben massiven Problemen hinsichtlich vereinbarter Fertigstellungs- und in Folge auch Aussendungsterminen auch noch aufgrund von Stehzeiten im Maschinenpark enorme Kosten verursachen.

Die Lieferzeit nach Abruf darf daher den Zeitraum von 2 Arbeitstagen nicht überschreiten. Die Normalarbeitszeit der Auftraggeber lautet Montag bis Donnerstag von 7.30 - 16.00 Uhr, Freitag von 7.30 - 14.45 Uhr.

Warenübernahme ist nur werktags von Montag bis Freitag zwischen 08.00 und 13.00 Uhr möglich.

Punkt 3.8.4. der Ausschreibung lautet:

Die Lieferungen im Namen und auf Rechnung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft haben nach schriftlichem Abruf an nachfolgend angeführte Lieferadressen zu erfolgen: (Tabelle nicht darstellbar)

Punkt 3.8.5 der Ausschreibung lautet:

Die Bewertung der Angebote erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip pro Los.

Entsprechend der nachfolgenden Bestangebotskriterien wird das beste Angebot pro Los ermittelt.

Bestbieter pro Los ist jener Bieter, dessen Angebot in Summe der Beurteilungsresultate gemäß nachstehender Zuschlagskriterien unter Berücksichtigung der Gewichtung die höchste Punkteanzahl erreicht. Insgesamt sind pro Los 100 Punkte erreichbar.

(Tabelle nicht darstellbar)

ad 1 Preis

Für das Bewertungskriterium Preis werden die angebotenen Gesamtsummen pro Los (excl.USt) gemäß Pkt. 5 - Summenblatt herangezogen.

Dem billigsten, aber noch zu berücksichtigenden Angebot (niedrigste Bewertungsbasis) wird die höchste Punkteanzahl (60) gegeben. Die weiteren Angebote erhalten Punkteabzüge in Höhe der proportionalen Verhältnisse der Kosten zur niedrigsten Bewertungsbasis.

Berechnungsformel: Niedrigste Bewertungsbasis / angebotene Bewertungsbasis x 60

ad 2 Qualität - Allgemein

Die Bewertung erfolgt durch eine interne Kommission, bestehend aus 3 Personen (Leitung Druckzentrum, Gruppenleiter Offsetdruck und Digitaldruck-Operator), anhand der einerseits gemeinsam mit dem Angebot einzureichenden Datenblätter und Bemusterungen sowie andererseits durch die Qualitätsprüfungen im Zuge der Testläufe. Die Qualitätsprüfungen für alle ausgeschriebenen Positionen werden im Druckzentrum der SVD am Standort 1030 Wien, Kelsenstrasse 1, vorgenommen. Der Prüfvorgang selbst (Testlauf auf den Maschinen etc.) wird entsprechend dokumentiert und stellt die Basis für die Bewertungsergebnisse des Kriteriums "Qualität" dar.

Festgehalten wird, dass Testlieferungen für die Pos. 1.1., 2.1. und 3.1. (wie unter Pkt. 1.13.2 ausgeführt) vom Bieter zu erfolgen haben. Da im LOS 1 unter der Pos. 2.1., 2.2. und 2.3. eine idente Qualität anzubieten ist, wird nur von der Pos. 2.1. eine Testlieferung notwendig. Die Testergebnisse gelten referenzierend sodann auch für die Pos. 2.2. und 2.3.

Es ist dem Bieter bewusst und er erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, dass das Zuschlagskriterium "Qualität" (Los 1 und Los 2) zum Teil subjektive Komponenten enthält und dass dadurch ein Ermessenspielraum bei der Bewertung besteht.

Je Kriterium werden die Einzelbewertungen der Bewertungskommissionsmitglieder addiert und das arithmetische Mittel gebildet. Die kommissionellen Punkte werden jedenfalls verbal begründet.

Für Los 1:

Die Summe der erreichten Punkte gemäß 1, 2 a), b) und c) werden schließlich addiert und bilden das Gesamtbewertungsergebnis.

Für Los 2:

Die Summe der erreichten Punkte gemäß 1) und 2) werden schließlich addiert und bilden das Gesamtbewertungsergebnis.

ad 2 Qualität _ LOS 1 / Pos. 1 / 1.1. Halbbogen-Format

max. 15 Punkte erzielbar

Bewertet wird die Verarbeitung des zu Testzwecken überlassenen Papiers im Format Halbbogen, PrePrintQualität (wie unter Pkt. 4, Pos. 1 / 1.1. des Leistungsverzeichnisses angeboten). Der Testlauf wird auf der im SVD-Druckzentrum vorhandenen Druckmaschine Heidelberg SM 74+L vorgenommen. Die Verarbeitungsgeschwindigkeit wird mit 15.000 Bogen / h bei ein- bzw. zweiseitigem Druck festgelegt. Die Bewertung erfolgt nach folgenden Gesichtspunkten:

2. a.1.) Laufeigenschaften / Verhalten während des Drucks - max 5 Punkte

Bewertet wird der Papierlauf während des Druckprozesses. Als Vergleichsmaß wird hier die geforderte Testmenge von mind. 20.000 Bögen (jedenfalls 1 Palette) herangezogen.

2. a.2.) Opazität - max 5 Punkte

Bei der Opazität wird die "Undurchsichtigkeit" des Papiers - insbesondere beim doppelseitigen Druck - bewertet. (Grad der Lichtundurchlässigkeit, Wolkigkeit). Je undurchsichtiger ein Papier ist, desto besser kann es beidseitig bedruckt oder kopiert werden. (Hohe Opazität verhindert beim Duplexdruck das Durchscheinen von Text- und Bildelementen).

2. a.3.) Auslage des Papiers nach dem Druckprozess - max. 5 Punkte

Bewertet wird die Auslage des Papiers nach dem Druckprozess wie folgt:

> absolute Planlage

> Papier geringfügig wellig - quer

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 3)

> Papier massiv wellig - quer

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 3)

> Papier geringfügig wellig - längs

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 2)

> Papier massiv wellig - längs

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 2)

> Papier diagonal verzogen

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 1)

Von den für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angeboten werden die vorstehend beschriebenen Kriterien nach folgendem Schema bewertet

5 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

3 Punkte - gute Bewertung

1 Punkt - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend.

ad 2 Qualität _ LOS 1 / Pos. 2 / 2.1. Format A 4

max. 15 Punkte erzielbar

Bewertet wird die Verarbeitung des zu Testzwecken überlassenen Papiers im Format A 4, PrePrintQualität (wie unter Pkt. 4, Pos. 2 / 2.1. des Leistungsverzeichnisses angeboten). Der Testlauf wird auf den im SVD-Druckzentrum vorhandenen Hochleistungs-Laserdruckern XEROX Nuvera 288 und KonicaMinolta bizhub C7000 vorgenommen. Der Testlauf erfolgt sowohl mit einseitiger als auch mit doppelseitiger Bedruckung nach folgenden Gesichtspunkten:

2. b.1.) Laufeigenschaften / Verhalten während des Drucks - max 5 Punkte

Bewertet wird der Papierlauf während des einseitigen und doppelseitigen Druckprozesses. Als Vergleichsmaß wird hier die geforderte Testmenge von 50.000 Blatt herangezogen.

2. b.2.) Opazität - max 5 Punkte

Bei der Opazität wird die "Undurchsichtigkeit" des Papiers - insbesondere beim doppelseitigen Druck - bewertet. (Grad der Lichtundurchlässigkeit, Wolkigkeit). Je undurchsichtiger ein Papier ist, desto besser kann es beidseitig bedruckt oder kopiert werden. (Hohe Opazität verhindert beim Duplexdruck das Durchscheinen von Text- und Bildelementen)

2. b.3.) Auslage des Papiers nach dem Druckprozess - max 5 Punkte

Bewertet wird die Auslage des Papiers nach dem Druckprozess wie folgt:

> absolute Planlage

> Papier geringfügig wellig - quer

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 3)

> Papier massiv wellig - quer

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 3)

> Papier geringfügig wellig - längs

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 2)

> Papier massiv wellig - längs

(= A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 2)

> Papier diagonal verzogen

(=A 4 hochkant, siehe Beilage 1, Abbildung 1)

Von den für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angeboten werden die vorstehend beschriebenen Kriterien nach folgendem Schema bewertet

5 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

3 Punkte - gute Bewertung

1 Punkt - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend.

ad 2 Qualität _ LOS 1 / Pos. 1 und 2 / 1.1. und 2.1.

max. 10 Punkte erzielbar

2. c.) Farbidentität / Papierweiße Papier Format A 4 zu Halbbogen-Format

Das im Rahmen der Testlieferungen zur Verfügung gestellte Papier der unter den Pos 1.1. und 2.1. angebotenen Papiersorten wird hinsichtlich der "Weiße" bewertet, wobei hier die Passgenauigkeit (Farbidentität) der angebotenen PrePrintQualität aus Pos. 1.1. zu den angebotenen Papieren der Pos. 2.1. ff bewertet wird.

Von den für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angeboten werden die vorstehend beschriebenen Kriterien nach folgendem Schema bewertet:

10 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

7 Punkte - gute Bewertung

3 Punkt - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend.

Bei gleichen Bewertungen werden auch gleiche Punkte vergeben.

ad 2 Qualität _ LOS 2 / Pos. 3 / 3.1. Rollenpapier

max. 40 Punkte erzielbar

Bewertet wird die Verarbeitung des zu Testzwecken überlassenen Rollenpapiers im Format 43 cm (wie unter Pkt. 4, Pos. 3 / 3.1. des Leistungsverzeichnisses angeboten). Der Testlauf wird auf dem im SVD-Druckzentrum vorhandenen High Speed InkJet-Rollendrucksystem Canon CS 3900 vorgenommen. Die Verarbeitungsgeschwindigkeit wird beginnend mit 100 Meter / Minute ansteigend bis zu 127 Meter / Minute bei ein- bzw. zweiseitigem Druck festgelegt. Die Bewertung erfolgt nach folgenden Gesichtspunkten:

2. a.) Laufeigenschaften / Verhalten während des Drucks / nach dem Druckprozess (Randgleiche) - max,. 10 Punkte

Bewertet werden der Papierlauf während des Druckprozesses sowie die Randgleiche nach dem Druckprozess. Als Vergleichsmaß wird hier die geforderte Testmenge von 1 Rolle herangezogen.

Die Bewertung dieses Kriteriums erfolgt nach folgendem Schema:

10 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

7 Punkte - gute Bewertung

3 Punkte - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend

Bei gleichen Bewertungen werden auch gleiche Punkte vergeben.

2. b.) Opazität - max. 5 Punkte

Bei der Opazität wird die "Undurchsichtigkeit" des Papiers - insbesondere beim doppelseitigen Druck - bewertet. (Grad der Lichtundurchlässigkeit, Wolkigkeit). Je undurchsichtiger ein Papier ist, desto besser kann es beidseitig bedruckt oder kopiert werden. (Hohe Opazität verhindert beim Duplexdruck das Durchscheinen von Text- und Bildelementen).

Die Bewertung dieses Kriteriums erfolgt nach folgendem Schema:

5 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

3 Punkte - gute Bewertung

1 Punkt - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend

Bei gleichen Bewertungen werden auch gleiche Punkte vergeben.

2. c.) Eindringung der Tinte ins Papier - max. 15 Punkte

Bewertet wird, wie "dicht" die im Druckprozess aufgebrachte Tinte ins Papier eingedrungen ist. Die Messung erfolgt optisch via Densitometer. Jedenfalls vorteilhafter für den Auftraggeber ist, wenn die aufgebrachte Tinte möglichst an der Oberfläche des Papiers verbleibt, da dadurch eine unvergleichbar höhere Farbintensität gegeben ist. (Je weiter Tinte ins Papier eindringt, desto mehr verlieren die Farben an Intensität).

Die Bewertung dieses Kriteriums erfolgt nach folgendem Schema:

15 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

10 Punkte - gute Bewertung

5 Punkte - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend

Bei gleichen Bewertungen werden auch gleiche Punkte vergeben.

2. d.) Eigenschaften / Verhalten während der Endverarbeitung und Kuvertierung - max. 10 Punkte

Bewertet wird das Papierverhalten bei der Endfertigung und Kuvertierung. Die Endverarbeitung erfolgt auf einem Kuvertiersystem Pitney Bowes MPS 22, wobei hier die bedruckte Rolle geschnitten (auf Format A 4), gefalzt (auf Format A 5) und in C5-Briefumschläge kuvertiert wird. Die Befüllung der Kuverts erfolgt während des Testlaufes mit unterschiedlichen Mengen.

Die Bewertung dieses Kriteriums erfolgt nach folgendem Schema:

10 Punkte - ausgezeichnete Bewertung

7 Punkte - gute Bewertung

3 Punkte - durchschnittliche Bewertung

0 Punkte - nicht entsprechend Bei gleichen Bewertungen werden auch gleiche Punkte vergeben.

Die erste Anfragebeantwortung lautet: "Gemäß § 25 Abs. 7 BVergG 2006 ist bei einer Rahmenvereinbarung ausdrücklich keine Abnahmeverpflichtung vorgesehen. Hingewiesen wird auf die Punkte

3.1.3. und 3.6. der Ausschreibungsunterlagen, denen der voraussichtliche Bedarf positionsweise und unter Angabe der regionalen Verteilung entnommen werden kann. Weiters wird hinsichtlich der Mindestmengen einzelner Abrufe auf die jeweiligen Positionstexte in Punkt 4 der Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Soweit dies in Betracht kommen kann, wurden auch separate Positionen für Kleinmengen vorgesehen. Eine Kalkulierbarkeit der Angebote ist jedenfalls gegeben. Eine Vergleichbarkeit der Angebote ist sichergestellt.

Unabhängig davon wird aber mitgeteilt, dass 80 % des im Leistungsverzeichnis (Punkt 4) angeführten voraussichtlichen Bedarfes der ersten zwölf Monate jedenfalls abgerufen werden."

Die "Berichtigung und Klarstellung" der Auftraggeber vom 10.06.2016 lautet:

"Sich ergebend aus dem Nachprüfungsverfahren W138 2125594-2 des BVwG werden im oben bezeichneten Vergabeverfahren folgende Berichtigungen und Klarstellungen getroffen:

1. Punkt 1.4.4 Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

Es wird klargestellt, dass Punkt 1.4.4. b) dahingehend zu verstehen ist, dass für den Fall einer Angebotsabgabe in Los 1 und Los 2 die in diesem Punkt genannten Mindestanforderungen je Los zu erbringen sind.

Für Los 1 ist dies ein Gesamtjahresumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren in der Höhe von jährlich mindestens € 350.000,00.

Für Los 2 ist dies ein Gesamtjahresumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren in der Höhe von jährlich mindestens € 200.000,00.

Insgesamt ergibt sich daher für den Fall einer Angebotsabgabe in Los 1 und Los 2 ein nachzuweisender Gesamtjahresumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren in der Höhe von jährlich mindestens €

550.000,00.

2. Punkt 1.4.5 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

In Punkt 1.4.5 ist auszugsweise wie folgt festgelegt:

"Die technische Leistungsfähigkeit ist dann gegeben, wenn der Bieter bezüglich des entsprechenden Loses

- innerhalb der letzten 36 Monate (Zeitpunkt der Angebotsöffnung) wenigstens drei Referenzprojekte aus dieser Referenzliste aufweisen kann, in welchen er die Lieferung verschiedener Papiersorten im ausschreibungsgegenständlichen Qualitätsniveau, und zwar für

Los 1 hinsichtlich Lieferungen von Papier im Halbbogen-Format, Format A 4, A 4 gelocht und A 3, 80 g, weiß mit einem Mindestauftragsvolumen in Höhe von EUR 150.000,00 excl.USt sowie für

Los 2 hinsichtlich Lieferungen von Rollenpapier im Ausmaß von mind. 250 Rollen

nachweisen kann."

Es wird klargestellt, dass unter "ausschreibungsgegenständlichem Qualitätsniveau" im Sinne des Punkt 1.4.5 ausschließlich die in diesem Punkt für das betreffende Los festgelegten (und oben hervorgehobenen) Mindestanforderungen zu verstehen sind, nicht jedoch die in Punkt 3.3 genannten MUSS-Kriterien.

3. Punkt 1.5 Subunternehmerleistungen und Beilage ./3

Es wird klargestellt, dass Punkt 1.5 sowie die Beilage ./3 im Sinne des § 83 Abs. 3 BVergG 2006 dahingehend zu verstehen sind, dass der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles der Leistung erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit aufzuweisen und mit Beilage ./3 zu erklären hat.

4. Punkt 1.18.2 zweiter Absatz

Punkt 1.18.2 zweiter Absatz wird dahingehend berichtigt, dass dieser wie folgt lautet:

"Nach Ende der Festpreisperiode gilt Wertbeständigkeit des Preises als vereinbart. Als Maß dient der von der Statistik Austria monatlich verlautbarte Verbraucherpreisindex 2010 Großhandelspreisindex '46.76.11 Papier und Pappe' oder ein an seiner Stelle tretender Index. Als Bezugsgröße dient die für den Monat des rechtsgültigen Abschlusses der Rahmenvereinbarung verlautbarte Indexzahl. Schwankungen der Indexzahl nach oben oder unten bis einschließlich 5 % bleiben unberücksichtigt. Die zum Zeitpunkt einer Preisänderung geltende Indexzahl bildet die Bezugsgröße für eine nachfolgende Preisänderung. Der Nachweis einer allfälligen Preiserhöhung infolge Indexerhöhung ist vom Auftragnehmer zu erbringen. Die Preiserhöhung/-verminderung tritt jedoch frühestens mit dem Ersten des auf die Erbringung des Nachweises zweitfolgenden Monats ein."

5. Punkt 2.4 Erfüllungsort, Leistungserbringung

5.1. Punkt 2.4.1 wird dahingehend berichtigt, dass dieser wie folgt lautet:

"Als Erfüllungsort gelten die im Leistungsverzeichnis angegebenen Adressen der Auftraggeber, wobei diese innerhalb von Österreich erweiterbar sind."

5.2. In Punkt 2.4.3 ist wie folgt festgelegt:

"Ohne Begleitpapiere, auf denen das vollständige Bestellzeichen und -datum des jeweiligen Auftraggebers ersichtlich ist, wird die Lieferung nicht als Vertragserfüllung übernommen, sondern nach Wahl des Auftraggebers entweder auf Gefahr und Kosten des Lieferanten eingelagert oder zurückgeschickt."

Die Bestimmung wird wie folgt ergänzt:

"Dieses Recht steht dem Auftraggeber jedoch dann nicht zu, wenn der Auftragnehmer die genannten Mängel in den Begleitpapieren im Zuge der Anlieferung behebt bzw. richtigstellt."

5.3. Punkt 2.4 wird wie folgt ergänzt:

"2.4.7 Maximale Abrufmengen eines einzelnen Abrufs

Für die Positionen 2.1, 2.2 und 2.3 beträgt die maximale Abrufmenge je Abruf und Standort drei Paletten.

Für die Position 1.1 beträgt die maximale Abrufmenge je Abruf zehn Splitpaletten.

Für die Position 3.1 beträgt die maximale Abrufmenge je Abruf zehn Rollen."

5.4. Abrufhäufigkeiten

Es wird darauf hingewiesen, dass die Auftraggeber den Bietern die Abrufhäufigkeiten der letzten 12 Monate bezogen auf die Landeshauptstädte und das Druckzentrum der SVD informativ bekannt geben werden. Diese Abrufhäufigkeiten werden derzeit erhoben. Die Bekanntgabe wird bis längstens 15.6.2016 erfolgen.

6. Punkt 2.6.6 Vertragsstrafe

In Punkt 2.6.6 ist auszugsweise wie folgt festgelegt:

"Bei Verzug des Auftragnehmers aus Gründen, die nicht der Auftraggeber zu vertreten hat, sind die Auftraggeber berechtigt, ohne Nachfristsetzung für jeden Arbeitstag (Montag bis Freitag) der Verzögerung eine Vertragsstrafe in der Höhe von 4 % (maximal 20 % des gesamten Auftragswertes) des Abrufwertes in Abzug zu bringen, wobei es auf ein Verschulden des Auftragnehmers am Verzug nicht ankommt. [...]"

Es wird klargestellt, dass unter "Auftragswert" im Sinne der oben hervorgehobenen Textpassage nicht der kumulierte Wert aller Abrufe aus der Rahmenvereinbarung zu verstehen ist, sondern der Wert des jeweiligen Abrufs, mit dem sich der Auftragnehmer in Verzug befindet.

7. Punkt 3.8.5 Vergabekriterien / Bestbieterermittlung

In Punkt 3.8.5 ist auszugsweise wie folgt festgelegt:

"ad 1 Preis

Für das Bewertungskriterium Preis werden die angebotenen Gesamtsummen pro Los (excl.USt) gemäß Pkt. 5 - Summenblatt herangezogen.

Dem billigsten, aber noch zu berücksichtigenden Angebot (niedrigste Bewertungsbasis) wird die höchste Punkteanzahl (60) gegeben. Die weiteren Angebote erhalten Punkteabzüge in Höhe der proportionalen Verhältnisse der Kosten zur niedrigsten Bewertungsbasis.

Berechnungsformel:

Niedrigste Bewertungsbasis / angebotene Bewertungsbasis x 60"

Es wird klargestellt, dass für die Ermittlung der vom Bieter im Zuschlagskriterium "Preis" erreichten Punkteanzahl die oben angeführte Berechnungsformel maßgeblich ist und unter "Kosten" im Sinne der oben hervorgehobenen Textpassage die angebotene Bewertungsbasis (für Los 1: Gesamtsumme Pos. 1 + Gesamtsumme Pos. 2 gemäß Summenblatt; für Los 2: Gesamtsumme Pos. 3 gemäß Summenblatt) zu verstehen ist.

8. Angebotsfrist

Festgehalten wird, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren der Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten derzeit gemäß § 328 Abs. 1, § 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG 2006 mit Einstweiliger Verfügung des BVwG vom 9.5.2016 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens W138 2125594-2 ausgesetzt ist und die Angebotsfrist daher jedenfalls nicht vor Ablauf der um die Dauer der Aussetzung verlängerten ursprünglichen Angebotsfrist endet.

Im Hinblick auf die oben genannten Berichtigungen und Klarstellungen wird die Angebotsfrist gemäß § 90 Abs. 1 BVergG 2006 vorerst auf den 5.7.2016, 10:00 Uhr, erstreckt.

Sollte sich jedoch herausstellen, dass die Angebotsfrist nach Maßgabe der Dauer der Aussetzung nach dem 5.7.2016 endet, werden die Auftraggeber dies gesondert bekannt geben und die Angebotsfrist so erstrecken, dass diese jedenfalls nicht vor Ablauf von 14 Tagen nach Aufhebung der Einstweiligen Verfügung endet."

Mit Schriftsatz der Auftraggeber vom 15.06.2016 wurde dem BVwG eine an die Bieter übermittelte Klarstellung vom 14.06.2016 zur Kenntnis gebracht. Die Auftraggeber haben darin den Bietern die Abrufhäufigkeit im Zeitraum 05.2015 bis 04.2016 je Bundesland und für das SVD Druckzentrum in Wien zur Kenntnis gebracht.

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den vorgelegten Verfahrensunterlagen des bei den Auftraggebern geführten Vergabeverfahrens. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegen-heiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kund-gemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Bei der SVD Büromanagement GmbH (SVD) handelt es sich um ein Dienstleistungsunternehmen im Umfeld der Sozialversicherungen. Sie wurde 2002 gegründet. Die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA), die Sozialversicherungsanstalt der Bauern (SVB), die Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau (VAEB) und die Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA) halten jeweils einen Anteil von 25 % an der SVD Büromanagement GmbH (offenes Firmenbuch zu FN 227986z). Sie ist in den Bereichen Bauwesen, Beschaffung, Druckzentrum, Facilitymanagement und IKT für ihre Eigentümer tätig.

Bei der SVA, SVB, VAEB und BVA handelt es sich unstrittig um öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (zum Beispiel BVA vom 15.07.2011, N/0052-BFA/10/2011-26). Die SVD ist ausschließlich für ihre Eigentümer tätig. Sie erfüllt damit im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art. Als Gesellschaft mit beschränkter Haftung besitzt sie Rechtspersönlichkeit. Durch das Eigentum wird sie von den genannten Sozialversicherungsanstalten, somit anderen öffentlichen Auftraggebern, beherrscht. Sie ist daher auch öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG.

Das Vergabeverfahren wird als offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung je Los mit einem Unternehmen nach den im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen zur Vergabe eines Lieferauftrages durchgeführt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Prüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 lit. d BVergG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Der Antrag auf Nichtigerklärung genügt den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs. 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit der Anträge nach § 322 Abs. 2 BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Die Anträge richten sich einerseits gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit und gegen einzelne Ausschreibungsbestimmungen. Dabei handelt es sich um die gesondert anfechtbare Entscheidung "Ausschreibung" gem. § 2 Z 16 lit a sublit. ii iVm. § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG.

In diesem Zusammenhang ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2015, Ra 2014/04/0045 zu verweisen, gemäß welchem es zur Frage, gegen welche Entscheidung der Nachprüfungsantrag gerichtet war, nicht auf die förmliche Einordnung ankommt, sondern auf den Inhalt und die Zielsetzung des Nachprüfungsantrages.

Gegenständlich richtet sich der Nachprüfungsantrag gegen die Bedingungen, zu denen die Leistung erbracht werden soll, somit gegen die Ausschreibung. Die Ausschreibung ist als Gesamtheit zu sehen und richten sich damit sämtliche Anträge materiell gegen die Ausschreibung.

Vom Antragsteller wurde eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.078,-- bezahlt. Gem. § 1 iVm. § 3 Abs. 1 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe ist jedoch nur eine Gebühr in Höhe von EUR 770,-- zu entrichten.

Die irrtümlich zu viel entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von EUR 2.308,-- sind an die Antragstellerin zurückzuerstatten.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Zu A I.)

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes lauten:

Gemäß § 2 Z 20 lit d sublit aa BVergG sind Zuschlagkriterien bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie zB Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen.

Gemäß § 25 Abs. 7 BvergG ist eine Rahmenvereinbarung eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Auf Grund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

Gemäß § 78 Abs. 3 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und - sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung gemäß § 95 Abs. 3 erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.

Gemäß § 79 Abs. 3 BVergG ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

Gemäß § 96 Abs. 1 BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

Gemäß § 96 Abs. 3 BVergG darf die Leistung und die Aufgabenstellung nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

Gemäß § 96 Abs. 6 BVergG sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Gemäß § 138 BVergG ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

Gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 325 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914 ff ABGB zu erfolgen (siehe u. a. BVA 18.01.2008, N/0118-BVA/04/2007-36; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 28.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechtes, ÖZW 1999, 1).

Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu interpretieren (u.a. VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; ebenso u.a. BVA vom 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mit weiteren Nachweisen).

Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers, noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern alleine danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA 04.06.2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 RZ 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes).

Auch ist es gemäß VwGH (VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232; 2007/04/0233 unter Verweis auf VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189) und EuGH (EuGH 28.03.1995, 323/93, Evans Medical, RZ 42 unter Verweis auf EuGH 20.09.1988, 13/87; Beentjes) Sache des Auftraggebers, die Anforderungen für die Leistungen, die er beschaffen will, festzulegen.Allfällige Einwände gegen unsachliche, nicht erfüllbare, unklare oder widersprüchliche Festlegungen gehen jedenfalls ins Leere, wenn sie nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bekämpft werden, andernfalls diese gemäß ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden und der Höchstgerichte in Folge Bestandfestigkeit präkludiert sind (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0007).

Auf Grund der fristgerechten Anfechtung der Ausschreibung ist gegenständlich keine Bestandfestigkeit eingetreten.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 96 Abs. 1 BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung ist es, die aufgrund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Dies setzt voraus, dass die Leistung für die Bieter kalkulierbar ist. Die Planung muss daher vor der Ausschreibung so weit abgeschlossen sei, dass Inhalt und Umfang der Leistung genau beurteilt werden können (RV 1171 BlgNR 22. GP 74 f).

Der Grundsatz der vollständigen Beschreibung der Leistung bedeutet, dass den Bietern keine unzumutbaren Risiken bei der Erstellung der Angebote zu übertragen sind und die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf den Auftragsgegenstand zu gewährleisten ist. Das bedeutet, dass beim offenen Verfahren die Beschreibung der Leistung so vollständig sein muss, dass zwar Aufklärung zu den Angeboten zulässig ist, hingegen Verhandlungen über den Leistungsgegenstand oder den Preis nicht notwendig und auch nicht zulässig sind (Pachner/Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg.), § 96 Rz 15).

Leistungen sind eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Dies soll dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter zum Durchbruch verhelfen, indem jeder Bieter in die Lage versetzt wird, alleine aufgrund der Angaben in der Leistungsbeschreibung und ohne zusätzlichen Informationen ein technisch und wirtschaftlich optimales Angebot zu legen (Hörmandinger in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 4 zu § 96). Liegt keine neutrale und eindeutige Leistungsbeschreibung vor, so ist mit Widerruf der Ausschreibung seitens des Auftraggebers vorzugehen (Hörmandinger in Gast, E 11 zu § 96).

Eine Berichtigung der Ausschreibung ist nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt (VwGH 29.06.2005, 2002/04/0180).

Gemäß § 138 Abs. 1 BVergG ist ein Vergabeverfahren vor Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Die Materialien führen zu dieser Bestimmung aus, dass auch ein rechtswidriges Zuschlagskriterium unter den Tatbestand des Abs. 1 fallen kann, da durch ein entsprechendes Erkenntnis einer Vergabekontrollbehörde oder des EuGH nachträglich ein Umstand bekannt wird (nämlich der Umstand, dass ein bestimmtes Kriterium rechtswidrig ist), der die Ausschreibung zumindest in dieser Form ausgeschlossen hätte (RV 1171 BlgNR 22. GP 89).

Auch wenn die relative Bedeutung von Unterkriterien eines Zuschlagskriteriums nicht objektiv nachvollziehbar ist, stellt dieser Umstand einen zwingenden Widerrufsgrund dar (BVA 29.03.2006, F-24/00-57).

Zuschlagskriterien dürfen grundsätzlich während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden. Im Fall der Nichtigerklärung eines Zuschlagskriteriums durch die Nachprüfungsinstanz kann der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren nicht unter Außerachtlassung dieses Kriteriums fortsetzen. Der Auftraggeber ist diesfalls verpflichtet das Vergabeverfahren zu widerrufen (EuGH 04.12.2003; C-448/01, EVN AG-Wienstrom GmbH).

Schiefer/Wiedemair halten zur Rahmenvereinbarung fest, dass die Leistungsbeschreibung und der Leistungsumfang so zu konkretisieren sind, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt. Zur Vergleichbarkeit der Angebote und deren Kalkulierbarkeit muss der Leistungsgegenstand der Rahmenvereinbarung soweit wie möglich bestimmt bzw. zumindest bestimmbar sein. Die Anforderungen sind jedoch geringer als bei Rahmenverträgen. Um die Kalkulierbarkeit von Rahmenvereinbarungen zu gewährleisten, kann es im Einzelfall auch notwendig sein, Mengenstaffeln oder Preisanpassungs- oder Mehr- oder Minderklauseln festzulegen.

Das Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung erfordert, dass der Auftraggeber die Zuschlagskriterien inhaltlich ausreichend zu konkretisieren hat, andernfalls selbst eine ausführliche Begründung der Bestbieterermittlung wohl kaum über den Anschein einer willkürlichen Vorgehensweise hinwegzutäuschen vermag. Nach der Judikatur der Vergabekontrolle und des EuGH müssen Zuschlagskriterien demnach so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (EuGH vom 18.10.2001, Rs C-19/00, SIAC Construction Ltd; BVA vom 12.05.2003, 02N-19/03-31; BVA vom 09.02.2004, 10N-137/03-20). Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf Sub-Zuschlagskriterien (VKS Wien vom 01.07.2010, VKS-5746/10). Die Zuschlagskriterien müssen so ausgestaltet sein, dass sie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten (Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 79 Rz 72 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien).

Entscheidend ist einerseits, dass den Bietern gegenüber im Hinblick auf die Einschätzung ihrer Erfolgsaussichten (ex ante) transparent dargelegt wird, worauf es dem Auftraggeber bei dem jeweiligen Zuschlagskriterium ankommt und wie sich folglich eine Angebotsänderung auswirken könnte (in diesem Sinne VwGH 22.04.2009, 2007/04/0065; UVS Tirol vom 25.06.2009, 2008/K4/2682-8; weiters Hörmandinger in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 73 und 77 zu § 79).

Zuschlagskriterien sollen entsprechend dem Stand der Technik und des Wissens eine eindeutige und neutrale Bewertung der Angebote ermöglichen. Die Kriterien und ihre Gewichte sind so anzugeben, dass abschätzbar ist, wie sich eine Angebotsänderung auf die Gesamtbewertung auswirken kann.

Die Konkretisierung der Zuschlagskriterien ist im Hinblick auf die (ex post) sicherzustellende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung des Bestbieters unerlässlich (in diesem Sinne Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 79 Rz 95).

Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, dass bei den in der Ausschreibung festgelegten Subkriterien für die Qualität insbesondere dem Konkretisierungsgebot nicht entsprochen werde. Bei den einzelnen Zuschlagkriterien werde nicht angegeben, welche Komponenten (Subsubkriterien) bei den einzelnen Kriterien objektiv und welche subjektiv bewertet würden. In keinem der Zuschlagskriterien werde definiert, unter welchen Voraussetzungen die höchste Punkteanzahl zu vergeben sei oder sonst eine Relation zwischen den zu vergebenden Punkten und dem Erfüllungsgrad des Subkriteriums festgelegt.

Überdies würden die Ausschreibungsvorgaben dem Transparenzgebot insbesondere deshalb widersprechen, da von vornherein nicht erkennbar wäre, unter welchen Voraussetzungen die maximale Punkteanzahl vergeben werde, bzw. sonst eine Relation zwischen der Anzahl der zu vergebenden Punkte und dem Erfüllungsgrad des messbaren Subkriteriums insbesondere der Opazität und der Eindringung der Tinte ins Papier festgelegt.

Das vorgenannte Vorbringen der Antragstellerin stellt sich für den Senat im Ergebnis als plausibel und nachvollziehbar dar. Dies aus nachfolgenden Erwägungen:

Eingangs ist festzuhalten, dass es grundsätzlich in der Disposition des Auftraggebers liegt, welche Zuschlagskriterien er festlegt, so lange diese auftragsbezogen und nicht diskriminieren sind (vgl. EuGH 04.12.2003, EVN AG-Wienstrom GmbH; VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189). Es steht einem Auftraggeber auch frei, kommissionell zu bewertende Kriterien vorzusehen.

Es ist einer kommissionellen Bewertung immanent, dass ein Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibt. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass die Zuschlagskriterien eine eindeutige und neutrale Bewertung der Angebote ermöglichen (BVA 11.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40).

Die Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander muss sich eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Der Auftraggeber hat sich somit einer aus den Ausschreibungsunterlagen ergebenden Bewertungsmethode zu bedienen, die eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander im Rahmen der Bewertung der Angebote ausschließt (BVA 12.08.2004, 15N-60/04-19).

Das Zuschlagskriterium Qualität und dessen Subzuschlagskriterien der gegenständlichen Ausschreibung erfüllen diese Vorgaben, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, nicht.

Ad 2 Qualität Los 1/Position 1/1.1 Halbbogen-Format:

Aus den Subzuschlagskriterien-"Laufeigenschaften/Verhalten während des Drucks" ist nicht objektiv nachvollziehbar, welche Aspekte bei der Beurteilung der Laufeigenschaften oder beim Verhalten während des Drucks herangezogen werden.

Beim Subzuschlagskriterium "Opazität" ist nicht objektiv nachvollziehbar, wie die Subsubkriterien "Lichtundurchlässigkeit" und "Wolkigkeit" bewertet werden.

Beim Subzuschlagskriterium "Auslage des Papieres nach dem Druckprozess" sind zwar Angaben über die Planlage gemacht, jedoch ist nicht eindeutig nachvollziehbar wann ein Papier als geringfügig bzw. massiv wellig beurteilt wird.

Es ist den Ausschreibungsunterlagen nicht objektiv nachvollziehbar zu entnehmen, wann die für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angebote 5 Punkte (ausgezeichnete Bewertung), 3 Punkte (gute Bewertung), 1 Punkt (durchschnittliche Bewertung) oder 0 Punkte (nicht entsprechend) bekommen.

Im vorliegenden Fall wurden die Subkriterien des Zuschlagskriterium Qualität in den Ausschreibungsunterlagen zwar gewichtet, jedoch nicht objektiv nachvollziehbar definiert, unter welchen Voraussetzungen die maximale Anzahl von 5 bzw. 10 Punkten zu vergeben ist, bzw. sonst eine Relation zwischen der Anzahl der zu vergebenden Punkte und dem Erfüllungsgrad des betreffenden Subkriteriums definiert.

Für den erkennenden Senat steht fest, dass für das im jeweiligen Subkriterium bestgereihte Angebot nicht jedenfalls die Höchstpunkteanzahl von 5 bzw. 10 zu vergeben ist. Dies eröffnet dem Auftraggeber die Möglichkeit die Gewichtung der Zuschlagskriterien zueinander nachträglich zu verändern. So könnte zB dem bei einem Subkriterium besten Angebot die Höchstpunkteanzahl zuerkannt werden, während bei einem anderen, nach den Ausschreibungsunterlagen gleich zu gewichtenden Subkriterium dem besten Angebot weniger Punkte zuerkannt werden, was zu einer Verschiebung der Gewichtung führt (VwGH 22.04.2009, 2007/04/0065).

Die vorgenannten Ausführungen betreffen auch den Punkt "ad 2 Qualität Los 1/Position 2/2.1 Format A4" der Ausschreibungsunterlage.

Auch im Position "ad 2 Qualität Los 1/Position 1 und 2 / 1.1 und 2.1" kann nicht objektiv nachvollzogen werden, wann ein Angebot 0,3,7 bzw. 10 Punkte erhält. Dies obwohl bei der "Farbidentität/Papierweiße" nicht die gelieferten Papiersorten an sich bewertet werden, sondern die "Passgenauigkeit" des gelieferten Papieres im Halbbogen Format mit dem gelieferten Papier in Format A4.

Die vorgenannten Überlegungen treffen auch auf Punkt "ad 2 Qualität Los 2/Position 3/3.1 Rollenpapier" der Ausschreibung zu.

Beim Subkriterium "Laufeigenschaften/Verhalten während des Drucks" ist nicht objektiv nachvollziehbar wie der Papierlauf während des Druckprozesses sowie die Randgleiche nach dem Druckprozess bewertet werden. Es ist nicht ersichtlich ab welchem Erfüllungsgrad 0,3,7 oder 10 Punkte zu vergeben sind. Hinsichtlich Opazität und Einbringung der Tinte ins Papier wird auf die vorherigen Ausführungen verwiesen.

Die vorgenannten Überlegungen treffen auch auf das Subkriterium "Eigenschaften/Verhalten während der Endverarbeitung und Kuvertierung" zu.

Die von den Auftraggebern gewählte Bewertungsmethode entspricht daher nicht den Vergabegrundsätzen. Die vorgenannten Zuschlagskriterien sind daher vergaberechtswidrig.

Die Antragstellerin beantragte insbesondere die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung. Wie bereits oben ausgeführt, ist ein rechtswidriges Zuschlagskriterium unter den Tatbestand des § 138 Abs. 1 BVergG zu subsumieren, da durch eine entsprechende Entscheidung einer Vergabekontrollbehörde oder des EuGH nachträglich ein Umstand bekannt wird (nämlich der Umstand, dass ein bestimmtes Kriterium rechtswidrig ist), der die Ausschreibung zumindest in dieser Form ausgeschlossen hätte (Strobl in Gast, E 52 zu § 139). Die gegenständliche Ausschreibung wird somit gemäß § 138 Abs. 1 BVergG zwingend zu widerrufen sein.

Gemäß § 325 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 BVergG geltenden gemachten Recht verletzt (Z 1), und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist (Z 2). Die Rechtswidrigkeit der gesondert anfechtbaren Entscheidung "Ausschreibung" wurde bereits aufgezeigt. Die Entscheidung ist aber auch für den weiteren Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.

Durch die Verpflichtung der Auftraggeber, das Vergabeverfahren zu widerrufen und (im Falle einer Neuausschreibung) insbesondere die Zuschlagskriterien "Qualität" neu zu definieren, ist schon aus diesem Grunde ein anderer Ausgang möglich, weshalb die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären war.

Unter dem Begriff der Ausschreibung fallen auch die Bekanntmachung und die gesamten Ausschreibungsunterlagen (in diesem Sinne F. Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 2 Z 10 Rz 4). Da die gesamte Ausschreibung für nichtig erklärt wurde, konnte von einer separaten Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen samt Beilagen und der Anfragebeantwortungen 1 und 2 Abstand genommen werden.

Nach Ansicht des erkennenden Senates könnte die Nachvollziehbarkeit der gewählten Zuschlagskriterien erhöht werden, wenn bei den messbaren (mathematisierbaren) Zuschlagskriterien diese objektiv gemessen und bewertet würden.

Auch könnten die Auftraggeber bei einzelnen Subkriterien den Bietern eine Fotodokumentation zur Verfügung stellen, aus welcher objektiv nachvollziehbar zu ersehen wäre, worauf es den Auftraggebern bei den einzelnen Subzuschlagskriterien ankommt.

Der Vollständigkeit halber möchte der erkennende Senat seine Rechtsansicht zu den weiteren in eventu gestellten Anträgen der Antragstellerin auf Nichtigerklärung wie folgt darlegen:

Auf Grund des zwingend zu erfolgenden Widerrufs der Ausschreibung in Folge der gegenständlichen Nichtigerklärung ist auf die angeblichen Widersprüche zwischen Bekanntmachung und Ausschreibung bezüglich der Anzahl der Auftraggeber und des Bestehens von Vertragsverlängerungen/Optionen nicht weiter einzugehen.

Nach Ansicht des erkennenden Senates erscheint es jedoch bei einer neuerlichen Bekanntmachung in Folge einer Neuausschreibung sinnvoll die Angaben der Bekanntmachung und der Ausschreibung übereinstimmend zu formulieren.

Der in Punkt 1.4.4 der Ausschreibung für den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geforderte zu kumulierende Gesamtjahresumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren in Höhe von mindestens € 350.000,- bei Los 1 und € 200.000,- bei Los 2 ist nicht zu beanstanden, insbesondere wenn die Klarstellung der Auftraggber von 09.06.2016 in einen neuen Ausschreibungstext einfließen würde.

Bezüglich des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit in Punkt

1.4.5 der Ausschreibung ist darauf hinzuweisen, dass es dem Auftraggeber grundsätzlich frei steht, das Niveau der geforderten Referenzen festzulegen, sofern die Grundsätze des § 19 Abs. 1 BVergG eingehalten werden. Zumal die Referenzforderungen im gegenständlichen Fall einen konkreten Bezug zu Art, Menge Umfang bzw. Verwendungszweck der auftragsgegenständlichen Leistung aufweisen, ist diese Bestimmung nicht zu beanstanden. Dass der Auftraggeber Referenzen über die Lieferungen von Papier, welches dem Format der ausgeschriebenen Papiersorten entspricht, fordert ist objektiv nachvollziehbar. Die Auftraggeber haben in der mündlichen Verhandlung auf das Erfordernis der fristgerechten Lieferung hingewiesen. Die Referenzen sollen daher nachweisen, dass jemand Erfahrung in der Lieferung von Produkten, welche dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen, hat.

Zu diesem Punkt hat der Auftraggeber am 09.06.2016 Klarstellungen getroffen, welche in eine neue Ausschreibungsunterlage einfließen könnten und damit die Frage des geforderten Qualitätsniveaus eindeutig beantworten.

Bezüglich Punkt 1.5 der Ausschreibung "Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen" ist der erkennende Senat der Ansicht, dass die dort getroffenen Festlegungen eindeutig sind, sodass sich der Nachweis der Eignung ausschließlich auf die weiter gegebenen Leistungsteile beziehen kann Dies entspricht auch den gesetzlichen Vorgaben.

Auch diesbezüglich hat der Auftraggeber eine Klarstellung bekanntgemacht welche, ebenso in eine neue Ausschreibung einfließen könnte.

Nach Ansicht des erkennenden Senates ist die Berichtigung des Punktes 1.18.2. 2. Absatz der Ausschreibung vom 09.06.2016 nicht zu beanstanden, zumal der Großhandelspreisindex für Papier und Pappe einen geeigneten Index zur Beobachtung der Preisentwicklung von Papierprodukten darstellt. Die Festlegung, dass Schwankungen der Indexzahl nach oben oder unten einschließlich 5% unberücksichtigt bleiben, ist geschäftsüblich und nicht zu beanstanden. Eine mangelnde Kalkulierbarkeit kann daraus nicht abgeleitet werden (BVA 03.12.2010, N/0076-BVA/02/2010-36).

Die in Punkt 1.13.2 der Ausschreibung festgelegte Verpflichtung zur Testlieferung von Papieren gegen Ersatz eines Kostenanteiles von 50% ist aus vergaberechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sämtliche Bieter werden gleich behandelt und ist die Bestimmung transparent. Im Zuge der mündlichen Verhandlung haben die Auftraggeber glaubwürdig und nachvollziehbar angegeben, dass die Kosten ungefähren einen Betrag von € 1.000,- ausmachen. Die Auftraggeber haben nachvollziehbar auf Informationen aus bestehenden Verträgen verwiesen. Dahingegen konnte die Antragstellerin keine konkreten Angaben machen, sondern hat sich lediglich auf Vermutungen gestützt. In Folge des geschätzten Bedarfswertes kann nicht von einer übermäßigen Belastung der Bieter gesprochen werden.

Die Regelung hinsichtlich Preiskorrekturen in Punkt 1.18.2 der gegenständlichen Ausschreibung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Das BVwG ist nicht zur Prüfung zivilrechtliche Nominierungen zuständig, sofern sich daraus nicht eine Vergaberechtswidrigkeit ergibt. Eine solche ist nach Ansicht des erkennenden Senates mit dieser Bestimmung nicht objektiv verknüpft und findet auch keine Bieterungleichbehandlung statt. Sollte es im Zuge der Vertragsabwicklung zu Preisänderungen kommen, welche das vergaberechtlich zulässige Ausmaß überschreiten kann dies wiederum Anlass für eine vergaberechtliche Nachprüfung sein (EuGH 19.06.2008, pressetext Nachrichtenagentur GmbH).

Bezüglich des Vorbringens der Antragstellerin hinsichtlich der mangelnden Kalkulierbarkeit des Angebotes auf Grund fehlender Mindest- oder Maximalabnahmemengen bzw. von Preisanpassungsregelungen ist darauf hinzuweisen, dass eine Rahmenvereinbarung an sich mit keiner Abnahmeverpflichtung verbunden ist. Berücksichtigt man, dass einer Rahmenvereinbarung eine gewisse Unsicherheit immanent ist, ob der Bedarf tatsächlich zur Gänze abgerufen wird, und dass eine Überschreitung der in der Rahmenvereinbarung ausgeschriebenen Mengen grundsätzlich unzulässig ist, stellt der bisherige Bedarf eine taugliche Grundlage dar, den zukünftigen Bedarf zu schätzen.

In der ersten Anfragebeantwortung von 22.04.2016 haben die Auftraggeber mitgeteilt, dass 80% des im Leistungsverzeichnis (Punkt 4) angeführten voraussichtlichen Bedarfs der ersten 12 Monate jedenfalls abgerufen wird.

Sollte eine solche Bestimmung auch in eine neue Ausschreibung aufgenommen werden, ist nach Ansicht des erkennenden Senates eine Kalkulierbarkeit, unter Einbeziehung der weiteren Informationen über Abrufhäufigkeit, Abrufort etc. (siehe unten), gerade bei einer Rahmenvereinbarung gegeben.

Überdies haben die Auftraggeber in Punkt 3.8.4 der Ausschreibung die Lieferadressen bekannt gegeben. Auch wird in Punkt 3.1.3 der Ausschreibung das bestellte Mengenkontingent an den ausschreibungsgegenständlichen Papiersorten der vergangenen 12 Monate mitgeteilt.

Am 09.06.2016 haben die Auftraggeber Punkt 2.4.1 der Ausschreibung auch dahingehend berichtigt, dass dieser lautet: "Als Erfüllungsort gelten die im Leistungsverzeichnis angegebenen Adressen der Auftraggeber." Die Erweiterungsmöglichkeit der Lieferadressen innerhalb von Österreich wurde gestrichen und damit die Kalkulierbarkeit erhöht. Mit Schriftsatz der Auftraggeber vom 15.06.2016 wurde dem BVwG eine an die Bieter übermittelte Klarstellung vom 14.06.2016 zur Kenntnis gebracht. Die Auftraggeber haben darin den Bietern die Abrufhäufigkeit von Lieferungen im Zeitraum 05.2015 bis 04.2016 je Bundesland und für das SVD Druckzentrum in Wien zur Kenntnis gebracht.

Punkt 2.4 der Ausschreibung wurde um Punkt 2.4.7 bezüglich der maximalen Abrufmengen des einzelnen Abrufes ergänzt.

In Punkt 4 der Ausschreibung konnten Preise bezüglich einer Mindestabnahmemenge und bezüglich einzelner Positionen der Abruf von Kleinmengen ausgepreist werden.

Nach Ansicht des erkennenden Senates haben die Auftraggeber den Bietern Informationen zur Verfügung gestellt, welche eine Kalkulierbarkeit der Angebote sicherstellen. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist der gegenständliche Sachverhalt somit nicht mit jenem des Erkenntnisses des BVwG vom 27.08.2014, W139 2008219-1 vergleichbar. Nachvollziehbar und glaubwürdig haben die Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine Nennung von Abrufmengen für den Vertragsverlängerungszeitraum nicht seriös möglich ist, zumal auch die Implementierung einer elektronischen Zustellung im Raum steht und sich in diesem Falle die Abnahmemengen verringern würden. In den letzten Jahren seien die Abrufmengen konstant geblieben. Sollten sich derzeit nicht vorhersehbare Änderungen im Vertragsverlängerungszeitraum ergeben, so ist es an den Auftraggebern in der Ausschreibung dafür Vorsorge zu treffen um nicht das gesamte Risiko auf den Auftragnehmer zu verlagern (vgl. Thomas Kurz: Die Herstellung der Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit von Angeboten bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen- RPA 2015, 78).

Bezüglich des Kündigungsrechtes einzelner Auftraggeber in Punkt

2.1.4 der Ausschreibung hat die Antragstellerin kein konkretes Vorbringen erstattet. Dagegen haben die Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargelegt, dass ein solches Kündigungsrecht nur in dem Falle schlagend würde, dass die gelieferte Qualität der Ware nicht passen würde, zumal die Auftraggeber der Rahmenvereinbarung das ausgeschriebene Papier benötigen.

Sollten sich derzeit nicht vorhersehbare Änderungen (Kündigung des Vertrages durch Auftraggeber) im Vertragsverlängerungszeitraum ergeben, so ist es an den Auftraggebern in der Ausschreibung dafür Vorsorge zu treffen um nicht das gesamte Risiko auf den Auftragnehmer zu verlagern (vgl. Thomas Kurz: Die Herstellung der Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit von Angeboten bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen- RPA 2015, 78).

Bezüglich der Bemängelungen des Änderungsrechtes durch Auftragnehmer nach Genehmigung durch den Auftraggeber in Punkt 2.2.1 der Ausschreibung ist darauf hinzuweisen, dass es sich diesbezüglich um eine zivilrechtliche Regelung im Zuge der Abwicklung eines laufenden Auftrages handelt. Diese Vertragsbestimmung hat rein zivilrechtlichen Charakter und liefert keine kalkulatorischen Grundlagen. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts anlässlich einer Überprüfung der Ausschreibungsbestimmungen vorab eine fiktive Prüfung von zivilrechtlichen Vertragsbestimmungen vorzunehmen. Die Regelungen des BVergG bilden den alleinigen Prüfungsmaßstab des Bundesverwaltungsgerichts. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist nicht hervor gekommen, dass diese Festlegung dem Gleichbehandlungsgebot oder dem Prinzip des freien und lauteren Wettbewerbes widerspricht. Sollten die Änderungen zu weit reichend sein, könnten diese als unzulässige Direktvergabe angefochten werden. Eine substanzielle Änderung im Sinne des § 152 BVergG ist daraus nicht ersichtlich.

Bezüglich des Änderungsrechtes der Auftraggeber in Punkt 2.3.1 der Ausschreibung wird auf die Ausführungen zum vorhergehenden Punkt verwiesen.

Die Bestimmung im Punkt 3.8.1 bezüglich der Lieferzeit von zwei Arbeitstagen ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden und ist sicherlich auch kalkulierbar. Die Auftraggeber haben in der mündlichen Verhandlung offengelegt, weshalb es notwendig sein kann, dass solch kurze Lieferfristen eingehalten werden. Dies insbesondere deshalb, um Schäden von den Auftraggebern abzuwenden. Überdies ist die Antragstellerin in diesem Punkt nicht beschwert, zumal sie in der mündlichen Verhandlung ausführte, die Lieferfrist einhalten zu können.

Die Bestimmung des Punktes 2.4.3 der Ausschreibung wurde am 09.06.2016 dahingehend ergänzt: "Dieses Rechts steht dem Auftraggeber jedoch dann nicht zu, wenn der Auftragnehmer die genannten Mängel in den Begleitpapieren im Zuge der Anlieferung behebt bzw. richtig stellt". Sollte diese Bestimmung in eine neue Ausschreibung aufgenommen werden, ist diese vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Überdies trifft diese Regelung sämtliche Bieter in gleicher Weise und hat es der einzelne Bieter in Hand die erforderlichen Angaben korrekt anzugeben.

Bezüglich der Bemängelungen der Antragstellerin zu Punkt 2.6.5 der Ausschreibung wird darauf hingewiesen, dass von dieser Bestimmung sämtliche Bieter in gleicher Weise betroffen sind. Die Frage einer allfälligen bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ist eine zivilrechtliche Frage, die nur dann vom BVwG zu beurteilen ist, wenn dadurch eine Vergaberechtswidrigkeit begründet wird. Zumal die Gründe für den Rücktritt aus der Sphäre des Auftragnehmers stammen müssen, hat es dieser in der Hand den Rücktrittsfall nicht eintreten zu lassen und steht dem Auftragnehmer überdies die Möglichkeit einer zivilrechtlichen Klärung zu. Eine Vergaberechtswidrigkeit kann nach Ansicht des erkennenden Senates daraus nicht abgeleitet werden.

Bezüglich des Vorbringens der Antragstellerin hinsichtlich der Sittenwidrigkeit der Vertragsstrafe in Punkt 2.6.6 der Ausschreibung ist darauf hinzuweisen, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 4% maximal 20% des gesamten Auftragswertes, wobei der Auftragswert im Sinne des Punktes 2.6.6 der Ausschreibung nicht der kumulierte Wert aller Abrufe aus der Rahmenvereinbarung ist, sondern der Wert des jeweiligen Abrufes, mit dem sich der Auftragnehmer in Verzug befindet, nicht sittenwidrig ist. Überdies besteht ein richterliches Mäßigungsrecht. Die Beurteilung der Zulässigkeit der Pönalregelung obliegt im Einzelfall den Zivilgerichten. Eine abstrakte Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht ist nicht vorgesehen. Die angebliche Undeutlichkeit der Formulierung von Auftragswert und Abrufwert wurden vom Auftraggeber am 09.06.2016 aufgeklärt. Eine durchgängige Verwendung der gleichen Begriffe im Falle einer neuen Ausschreibung ist anzuraten.

Hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin zur ewigen Gewährleistung und Garantie bei versteckten Mängeln ist auszuführen, dass sich aus Punkt 2.7.4 in Verbindung mit 2.7.5 der Ausschreibung ergibt, dass es sich bei den Garantien lediglich um Garantien des Auftragnehmers handelt, die über die ausbedungenen und gesetzlichen Bestimmungen hinaus gehen. Eine Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf 6 Monate bei verborgenen Mängeln ist jedenfalls nicht zum Nachteil des Auftragnehmers. Die Bestimmung betrifft alle Bieter in gleicher Weise. Die Frage des Beginns der Gewährleistungsfrist ist keine vergaberechtliche Frage und ist im Falle der Auftragsabwicklung vom Zivilgericht zu klären. Der Zeitpunkt des Fristenlaufes ist jedenfalls vom Auftraggeber nach zu weisen. Eine Vergaberechtswidrigkeit ist nicht ersichtlich. Im Falle einer neuen Ausschreibung wäre nach Ansicht des erkennenden Senates noch klar zu stellen, wie die Bestimmungen 2.7.1 der Ausschreibung mit der Bestimmung 2.7.5 der Ausschreibung harmonieren.

Bezüglich der angeblichen Sittenwidrigkeit des Zurückbehaltungsrechtes in Punkt 2.9.2 ist darauf zu verweisen, dass es sich im gegenständlichen Fall wiederum um eine zivilrechtliche Regelung handelt, die sämtliche Bieter in gleicherweise betrifft. Eine Vergaberechtswidrigkeit ist daraus nicht ersichtlich. Im Zuge der mündlichen Verhandlung hat der Auftraggeber nachvollziehbar dargelegt, dass sich die Regelung auf den einzelnen Abruf bezieht, da im Falle einer Rahmenvereinbarung nur dieser das konkrete Auftragsverhältnis begründet. Das Zurückbehaltungsrecht bezieht sich somit nicht auf ordnungsgemäß erbrachte Parallelabrufe.

In Punkt 3.3 der Ausschreibung wird sowohl für das Los 1, als auch das Los 2 festgelegt: "Nachweis Umweltzertifikat: zB FSC, green range, EU Ecolabel oder Ähnliches". Im gegenständlichen Fall liegt ein Verstoß gegen § 98 Abs. 6 BVergG nicht vor. Ein Ausschluss anderer Nachweise kann Punkt 3.3 der Ausschreibung nicht entnommen werden. Sollte der Auftraggeber im weiteren Vergabeverfahren der Ansicht sein, dass die Nachweise eines Bieters nicht mit den Umweltzertifikaten vergleichbar und damit nicht ähnlich seien, müsste dies zum Ausscheiden des Angebotes auf Grund des Verstoßes gegen die Musskriterien führen. Ein solches Ausscheiden könnte wiederum angefochten werden und wäre es am Auftraggeber gelegen nachzuweisen auf Grund welcher Umstände er davon ausgeht, dass die Nachweise nicht ähnlich wären. Eine Vergaberechtswidrigkeit der ausschreibungsgegenständlichen Festlegung ist nach Ansicht des erkennenden Senates nicht ersichtlich.

Nicht nachvollzogen werden kann von Seiten des erkennenden Senates, warum die in Punkt 3.5 der Ausschreibung vorgesehenen Qualitätskontrollen eine Unkalkulierbarkeit der Angebote bewirken sollten. Auf Seite 29 der Ausschreibung ist der Umfang der Qualitätskontrollen definiert. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde von den Auftraggebern eine Preisliste der Versuchsanstalt für Papier- und Zellstofftechnik der TU Graz zur Verfügung gestellt, welche im Internet heruntergeladen werden kann und welche Preise für die Punkte der geforderten Qualitätskontrolle auflistet. Überschlagsmäßig kam der Auftraggeber auf Kosten von € 300,- pro Papiersorte pro Prüfung. Eine Kalkulierbarkeit der Angebote ist jedenfalls gegeben.

Das Zuschlagskriterium Preis ist nicht zu beanstanden. Vom Auftraggeber wird die Berechnungsformel offen gelegt und ist auf Seite 49 der Ausschreibung eindeutig festgelegt, wie sich der Preis als Bewertungsbasis für das Zuschlagskriterium errechnet. Überdies hat der Auftraggeber am 09.06.2016 diesbezüglich einer Klarstellung versandt. Nach Ansicht des erkennenden Senates ist eine sprachliche Anpassung im Falle einer Neuausschreibung hilfreich.

Zu A II.)

Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Die Antragstellerin hat Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.078,-

tatsächlich bezahlt. Das Bundesverwaltungsgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag obsiegt, da das Bundesverwaltungsgericht dem Nachprüfungsantrag stattgegeben hat. Der Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 319 Abs. 2 BVergG findet daher in der gesetzlichen Höhe von EUR 770,- statt. Der zu viel entrichtete Betrag von EUR 2.308,- wird der Antragstellerin vom Bundesverwaltungsgericht zurückgezahlt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe die Judikate unter Zu A I.) des Erkenntnisses), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.