OGH 3Ob63/13f

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Die im Jahr 1971 geschlossene Ehe der 1940 und 1941 geborenen Streitteile wurde im Jahr 1992 nach § 55a EheG geschieden. Im Scheidungsfolgenvergleich verpflichtete sich der Beklagte zu einem Ehegattenunterhalt von 14.500 ATS (= 1.054 EUR) monatlich; dem wurden ein monatliches Nettoeinkommen von durchschnittlich (60.000 x 14 : 12 =) 70.000 ATS (= 5.087 EUR) und Sorgepflichten für zwei Kinder zugrunde gelegt. Weiters verpflichtete sich der Beklagte, der seinerseits auf Ehegattenunterhalt verzichtete, die Prämie für eine Krankenzusatzversicherung für die Klägerin (die derzeit ca 150 EUR beträgt [Klägerin AS 237; Beklagter ON 2 S 2 und ON 34 S 3]) weiter zu bezahlen, dem er noch immer nachkommt (Ersturteil ON 70 S 5).

Am 30. November 2005 wurde im Rahmen eines von der Klägerin eingeleiteten Unterhaltsprozesses ein Vergleich geschlossen, in dem sich der Beklagte zur Zahlung von 800 EUR beginnend ab 1. Dezember 2005 verpflichtete und festgehalten wurde, dass sich der vereinbarte Unterhalt als „gesetzlicher Ehegattenunterhalt“ versteht.

Die Klägerin ist Eigentümerin einer noch nicht zur Gänze ausbezahlten Eigentumswohnung, die sie (ua) mit der bei der Scheidung erhaltenen Ausgleichszahlung von 2.900.000 ATS finanzierte. Sie verfügte in den Jahren 2007 und 2008 über ein durchschnittliches monatliches Pensionsnettoeinkommen von (785,15 x 14 : 12 =) 916 EUR sowie in den Jahren 2009 und 2010 von (811,84 x 14 : 12 =) 947,15 EUR; ab 1. Februar 2011 betrug es 961,35 EUR.

Der Beklagte ist Eigentümer der von ihm bewohnten ehemaligen Ehewohnung (Einfamilienhaus), dessen alleiniger Eigentümer er im Zug der Scheidung wurde, einer Eigentumswohnung in Wien, die vermietet ist, sowie einer Eigentumswohnung in Velden, die regelmäßig als Ferienwohnung für seine Mutter und seine Nachkommen genutzt wird; weiters ist er Mieter einer Wohnung in Wien. Der Beklagte verfügt auch über 40 Voest-Alpine Aktien und eine Goldmünzensammlung. Aus diesem Vermögen zieht er ‑ ausgenommen die Mieteinnahmen aus der Eigentumswohnung in Wien ‑ keine nennenswerten Erträgnisse. Es kann nicht festgestellt werden, dass er große Vermögenswerte bei (ausländischen) Banken angelegt hat. Er bezog im Jahr 2007 ein monatliches Nettoeinkommen von 3.578,15 EUR, im Jahr 2008 von 3.196 EUR, im Jahr 2009 von 3.776,64 EUR, im Jahr 2010 von 3.796,49 EUR und ab 1. Jänner 2011 von 3.877,46 EUR. „Steuerrückzahlungen und Mieteinkünfte sind hiebei bereits berücksichtigt. Im Hinblick auf das für 2011 ermittelte Einkommen handelt es sich um ein bereinigtes Nettoeinkommen. Die Ausgaben für 2011 enthalten Rechtsanwaltskosten und die Rückzahlung von Mieteinnahmen sowie eine Reparaturrücklage, wobei die ersten beiden dem Einkommen hinzugezählt werden müssen.“

Der Beklagte verwaltet die Finanzen seiner im Jahr 1912 geborenen Mutter, die zwar noch selbst schreiben, aber nicht mehr gut lesen kann, weil sie schlecht sieht. Sie bezieht Pflegegeld der Stufe 5. „Das Pflegegeld dient ausschließlich den Pflegeaufwendungen der Mutter des Beklagten. Der Beklagte erhält lediglich Zahlungen als Aufwandersatz, die Betankung des Fahrzeugs, wenn er Fahrten für seine Mutter absolviert. Für die Erbringung von Pflegeleistungen für seine Mutter wird das ihr gewährte Pflegegeld vom Beklagten auch nicht zum Teil vereinnahmt.“

Der im Jahr 2009 eingeleitete Unterhaltsprozess , in dem die Klägerin zuletzt die Erhöhung des Unterhaltsbeitrags auf 1.100 EUR ab 1. Februar 2007 begehrte (ON 63), befindet sich im zweiten Rechtsgang. Die bisher vom Erstgericht in beiden Urteilen jeweils zum Teil zuerkannten Erhöhungsbeträge blieben vom Beklagten unbekämpft, sodass in folgendem Umfang Teilrechtskraft eingetreten ist: (rückwirkende) Erhöhung der monatlichen Unterhaltsbeiträge für das Jahr 2007 um 81,66 EUR, für 2008 um 127,18 EUR und ab 1. Jänner 2009 um 20,66 EUR (Ersturteil I vom 6. Juli 2010 ON 37); Bestehen eines (nicht näher aufgeschlüsselten, weiteren) Unterhaltsrückstands von 4.094,91 EUR für die Zeit vom 1. Jänner 2009 bis 31. August 2011 sowie (rückwirkende) Erhöhung des monatlichen Unterhaltsbeitrags ab 1. September 2011 um weitere 146,59 EUR (Ersturteil II vom 28. Juni 2012 ON 70), somit aktuell auf (800 + 20,66 + 146,59 =) 967,25 EUR.

Im zweiten, ebenso nur von der Klägerin eingeleiteten Berufungsverfahren waren nur mehr zwei Rechtsfragen strittig, und zwar ob die Zahlungen des Beklagten unter dem Titel Reparaturrücklage für seine Eigentumswohnung in Wien von seinen Mieteinnahmen abzuziehen sind und ob er sich das von seiner Mutter bezogene Pflegegeld wegen der von ihm erbrachten Pflege, auch dann (zum Teil) anrechnen lassen muss, wenn er dafür nichts vereinnahmt hat.

Die Klägerin brachte zu diesen Themen vor, die (möglichen) Erträgnisse aus dem Vermögen des Beklagten seien der Unterhaltsbemessungsgrundlage zuzuschlagen. Eine Reduzierung der tatsächlich erzielten Mieteinnahmen aus der Eigentumswohnung in Wien um die Position Reparaturrücklage komme nicht in Frage, weil es sich dabei bis zur tatsächlichen Bezahlung einer Reparatur um eine Ansparung des Wohnungseigentümers handle, die ‑ ähnlich der Mietzinsreserve ‑ bei Nichtverbrauch wieder an diesen zurückfließe. Da der Beklagte die überwiegende Pflege seiner erblindeten Mutter übernommen habe, sei auch das Pflegegeld, das ihm die Mutter zur Verfügung stelle, wegen der gesetzlichen Zweckbindung als Einkommen des Beklagten zu werten, soweit nicht eine außenstehende Dritte für Pflegeleistungen Beträge erhalten habe. Ein Verzicht des Beklagten darauf dürfe nicht zum Nachteil der Klägerin gereichen; der Beklagte sei diesfalls auf den Bezug des Pflegegelds anzuspannen.

Der Beklagte wendete dagegen ein, die monatlichen Ausgaben für die Reparaturrücklage nach dem WEG, die ein an das Haus gebundenes Sondervermögen darstelle, würden mangels freier Verfügbarkeit eine Abzugspost von seinen Mieteinnahmen darstellen. Der Beklagte vereinnahme kein Pflegegeld von seiner Mutter, diese ersetze ihm nur Tankkosten für gemeinsame Fahrten. Die Pflegeleistungen von dritten Personen würden aus dem Pflegegeld bezahlt werden. Eine Anspannung auf ein fiktives Einkommen des Unterhaltspflichtigen komme überdies nur dann in Betracht, wenn dieser nicht über ein für die Leistung des angemessenen Unterhalts iSd § 66 EheG ausreichendes Einkommen verfüge. Der Beklagte leiste der Klägerin aber schon ohne Berücksichtigung des Pflegegelds den angemessenen Unterhalt.

Das Erstgericht ging davon aus, dass die Bildung einer Reparaturrücklage verpflichtend vorgesehen und diese deshalb aus Unterhaltsbemessungsgrundlage auszuscheiden sei. Das gelte auch für den von der Mutter des Beklagten bezahlten Aufwandersatz für Tankrechnungen, da er kein Pflegegeld für allfällige Pflegeleistungen vereinnahme.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin (neuerlich) Folge und hob das Ersturteil in seinem abweisenden Teil auf. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt.

Es bejahte die Abzugsfähigkeit der vom Beklagten geleisteten Beträge für die Reparaturrücklage von den Mietzinseinnahmen, weil es sich bei der Rücklage um reales (Sonder-)Vermögen der Eigentümergemeinschaft handle; sie unterscheide sich daher ganz wesentlich von der Mietzinsreserve als rein rechnerische Größe.

Im Übrigen erkannte das Berufungsgericht einen Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, weil zur Frage der Erbringung von Pflegeleistungen durch den Beklagten die Einvernahme einer von der Klägerin dazu geführten Zeugin unterblieben sei. Diese Tatfrage sei entscheidungswesentlich, weil in diesem Fall das Pflegegeld der Mutter ‑ je nach dem Umfang der vom Beklagten erbrachten Leistungen zum Teil oder ganz ‑ als ihm anzurechnendes Eigeneinkommen zu werten sei, und zwar im Sinn der Anspannungsobliegenheit auch dann, wenn er das seiner Mutter gewährte Pflegegeld tatsächlich nicht vereinnahmen sollte. Da das Pflegegeld keine Erhöhung des Einkommens der betreffenden Person bezwecke, sondern dieser selbst den Einkauf und die Organisation der erforderlichen Pflegemaßnahmen ermöglichen solle, wäre die Mutter des Beklagten verpflichtet, vom Beklagten erbrachte Pflegeleistungen angemessen abzugelten. Für erbrachte Pflegeleistungen sei daher das Pflegegeld der Mutter bei der Unterhaltsbemessung als (fiktives) Eigeneinkommen des unterhaltspflichtigen Beklagten anzurechnen. Das bedinge die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur Verfahrensergänzung zur Frage des Umfangs der Pflegeleistungen des Beklagten. Eine Behandlung der Beweisrüge der Klägerin gegen die Feststellungen zur Verwendung des Pflegegelds unterließ das Berufungsgericht.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil zur Frage, ob die Reparaturrücklage von den Mieteinnahmen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen sei, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs existiere.

Dagegen erhob der Beklagte einen Rekurs mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Ersturteils. Die Frage, ob er für erbrachte Pflegeleistungen auf das Pflegegeld seiner Mutter anzuspannen sei, sei unrichtig gelöst worden. Er leiste nämlich bereits aufgrund seiner tatsächlichen Pensions- und Mieteinkünfte einen den Lebensverhältnissen der Streitteile angemessenen Unterhalt nach § 66 EheG. Eine Anspannung auf weiteres fiktives Einkommen sei daher mangels Unterhaltsverletzung unzulässig. Es liege auch keine Pflichtverletzung des Beklagten vor, wenn er kein Entgelt für geleistete Pflege beansprucht habe, weil er im Rahmen eines familiären Verpflichtungsverhältnisses Beistand iSd § 137 ABGB in Erfüllung einer Rechtspflicht leiste; unentgeltliche Betreuungsleistungen im familiären Umfeld seien auch üblich. Es wäre auch grob sittenwidrig gewesen, Geld von seiner ‑ nunmehr verstorbenen - Mutter zu vereinnahmen, weil diese mit ihrem Einkommen die monatlichen Auslagen für sehr erhöhten Medikamenten- und Zusatznahrungsmittelbedarf zu decken gehabt habe.

Die Klägerin macht in ihrer Rekursbeantwortung sowohl die Unzulässigkeit als auch die mangelnde Berechtigung des Rekurses geltend. Aus den Feststellungen des Erstgerichts sei ohnedies ableitbar, dass nur vom Beklagten die wesentlichen Betreuungsleistungen erbracht worden seien. Es sei zumutbar und keineswegs sittenwidrig, das Pflegegeld anzunehmen, weil ein gesetzlicher Anspruch darauf bestehe und das Entgelt bereit liege.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig , weil es der Klarstellung zu den Voraussetzungen einer Anspannung eines ohnehin Ehegattenunterhalt leistenden Unterhaltspflichtigen und zur Abzugsfähigkeit von Leistungen in die Reparaturrücklage nach § 31 WEG bedarf; er ist aber auch im Sinne einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung berechtigt .

1. Da die Rechtsansicht des Erstgerichts im Ersturteil ON 70, der Beklagte schulde Unterhalt nach § 66 EheG , von der Klägerin in ihrer Berufung - anders als noch im ersten Rechtsgang - nicht mehr beanstandet wurde, kann die genannte Rechtsgrundlage als nunmehr unstrittig angesehen und den weiteren Überlegungen zugrunde gelegt werden.

2. Zur Reparaturrücklage:

2.1. Nachdem die Klägerin nach dem Inhalt der Rekursbeantwortung (vgl Punkt I.a) erkennbar weiter an der auch in ihrer Berufung (S 5 ff) vertretenen Rechtsansicht festhält, die vom Beklagten als Eigentümer der Eigentumswohnung in Wien unstrittig geleisteten Zahlungen für die sogenannte Reparaturrücklage nach § 31 WEG würden seine Mieteinnahmen nicht reduzieren, ist zunächst auch zu dieser, im Rekurs (naturgemäß) nicht aufgegriffenen Rechtsfrage Stellung zu nehmen (RIS-Justiz RS0043903; RS0043934).

Die Klägerin argumentierte dazu nur mit dem Verweis auf die (nicht einschlägige) Judikatur zur Mietzinsreserve, wonach diese zu keiner Reduktion der Bemessungsgrundlage führe, und mit der (unzutreffenden) Rechtsbehauptung, mangels Durchführung einer Reparatur fließe die Rücklage dem Wohnungseigentümer wieder zu; sie stelle bis zur tatsächlichen Ausgabe eine Ersparnis des Eigentümers dar.

2.2. Die Wohnungseigentümer haben zur Vorsorge für künftige Aufwendungen eine angemessene Rücklage zu bilden, die für die Deckung von Aufwendungen zu verwenden und auf einem Eigenkonto der Eigentümergemeinschaft anzulegen ist (§ 31 Abs 1 und 2 WEG).

Demnach ist die Bildung einer Rücklage zwingend vorgeschrieben; sie steht nicht im quotenmäßigen Miteigentum der Wohnungseigentümer, sondern stellt reales Sondervermögen der Eigentümergemeinschaft und deren Eigentum dar.

Die gesetzlichen Regelungen über die Bildung einer Rücklage bezwecken, der Eigentümergemeinschaft im Wege der laufenden Einhebung von Beiträgen (Ansparen) eine Liquiditätsreserve zu gewährleisten, um vornehmlich (absehbare) größere Investitionen kostengünstig, nämlich ohne Inanspruchnahme von Fremdkapital decken zu können. Der einzelne Wohnungseigentümer kann zur Rücklage geleistete, noch nicht verbrauchte Beiträge aus (dem angesparten Teil) der Rücklage nicht zurückverlangen (5 Ob 171/09x mwN = SZ 2009/162), und zwar auch nicht bei Ausscheiden aus der Eigentümergemeinschaft infolge Veräußerung seines Anteils ( Reßler in Illedits/Reich-Rohrwig WohnR § 31 WEG Rz 12). Beitragsleistungen der Wohnungseigentümer fließen, sobald sie in die Verfügungsgewalt der Eigentümergemeinschaft eintreten, ex lege und widmungsunabhängig der Eigentümergemeinschaft zu (5 Ob 185/07b).

Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der Mietzinsreserve des § 20 Abs 2 MRG nach einhelliger Auffassung nicht um ein gesondert zu verwahrendes oder zinsbringend anzulegendes, wertzusicherndes, an das Haus gebundenes Sondervermögen, sondern um eine bloße Rechnungsgröße, die die Grundlage mietrechtlicher Entscheidungen bildet (8 Ob 595/93; Würth/Zingher/Kovanyi Miet- und WohnR ²² § 20 MRG Rz 19; Reßler § 20 MRG Rz 22 je mwN).

2.3.

Grundlage für die Bemessung des Unterhalts ist grundsätzlich die Summe aller dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zufließenden Mittel unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlich beachtlicher Abzüge und Aufwendungen (RIS-Justiz RS0003799, RS0013386). Bei Einkünften aus selbstständiger Tätigkeit ist nicht der steuerliche Reingewinn maßgebend, sondern der tatsächlich verbleibende Gewinn, wie er sich aus den realen Einnahmen unter Abzug realer Betriebsausgaben sowie einkommens- und betriebsbezogener Steuern und Abgaben ergibt (RIS-Justiz RS0013386 [T11]).

Nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wäre es im Fall einer Nebentätigkeit eines unselbständigen Erwerbstätigen nicht sachgerecht, zwar die daraus erzielten Einnahmen, nicht jedoch die dafür aufgewendeten Ausgaben bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen, obwohl sie das maßgebende tatsächlich verfügbare Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen vermindern (6 Ob 202/06h; RIS‑Justiz RS0110456). Da es sich bei der Reparaturrücklage nicht um Anschaffungsaufwand handelt, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der E 4 Ob 218/08z (= SZ 2009/22).

2.4. Nach der dargestellten rechtlichen Qualifikation der Reparaturrücklage des § 31 WEG sind die zwingenden Leistungen des Beklagten in diese Rücklage als Wohnungseigentümer als reale Betriebsausgabe seiner Nebentätigkeit als Vermieter anzusehen. Sie mindern seinen Ertrag aus der Vermietung wegen des Erwerbs des Eigentums der Eigentümergemeinschaft und der nicht bestehenden Rückforderbarkeit schon im Zeitpunkt der Leistung an die Eigentümergemeinschaft (den Verwalter) und nicht erst im Zeitpunkt des (teilweisen) Verbrauchs der Rücklage für den vorgesehenen Zweck. Deshalb kann in den tatsächlich zu leistenden Zahlungen, an denen die Eigentümergemeinschaft Eigentum erwirbt, auch keine Ersparnis des einzelnen Wohnungseigentümers erblickt werden. Der rechtlichen Beurteilung der Reparaturrücklage durch die Klägerin und die daraus gezogenen unterhaltsrechtlichen Schlüsse sind daher unzutreffend.

Die von ihr weiters bemühte Judikatur, wonach die Bildung der Mietzinsreserve die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nicht mindert (RIS-Justiz RS0013522), ist deshalb nicht einschlägig, weil die Begründung dafür darin liegt, dass sich die Mietzinsreserve als bloße Rechengröße auf den verbleibenden Gewinn des unterhaltspflichtigen Vermieters erst dann auswirkt, wenn es zu effektiven Ausgaben kommt. Bei der Reparaturrücklage stellt aber bereits die Zahlung an die Eigentümergemeinschaft (den Verwalter) die effektive Ausgabe dar.

2.5. Die Vorinstanzen haben deshalb die ‑ betraglich nicht strittigen ‑ Zahlungen des Beklagten in die Reparaturrücklage seines Wohnungseigentumsobjekts in Wien zu Recht bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Beklagten nicht berücksichtigt.

3. Zum Pflegegeld:

3.1. Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, der Beklagte könne auf den dem Umfang seiner Pflegeleistungen für seine Mutter entsprechenden Teil des an diese ausbezahlten Pflegegelds angespannt werden. Es stützt sich dabei auf die E 10 ObS 121/07b (= SZ 2007/202), die in einer Ausgleichszulagensache die im Rahmen der Prüfung der Vorfrage, ob der Klägerin ein Unterhaltsanspruch gegenüber ihrem gemäß § 49 EheG überwiegend schuldig geschiedenen Ehegatten zustehe, aussprach: Erbringt eine unterhaltsberechtigte Person im Familienverband Pflegeleistungen für ein Pflegegeld beziehendes Kind, ist das von diesem bezogene Pflegegeld bei der Unterhaltsbemessung als (fiktives) Eigeneinkommen der unterhaltsberechtigten Person anzurechnen, soweit das Pflegegeld nicht zur Abdeckung notwendiger Fremdleistungen in Anspruch genommen wird. Die tatsächliche Verwendung des Pflegegelds für notwendige Fremdleistungen geht dem fiktiven „Entlohnungsanspruch“ der unterhaltsberechtigten Person vor. Ansonsten sind die vom Unterhaltsberechtigten erbrachten Leistungen, die jedenfalls mit der Höhe des Pflegegelds zu deckeln sind, zu bewerten, wobei eine Bewertung nach Marktpreisen für Pflegeleistungen nicht in Betracht kommt, weil damit der Tatsache der Leistungserbringung im familiären Umfeld nicht ausreichend Rechnung getragen würde; es erscheint ein Vergleich mit den etwa im Rahmen von Nachbarschaftshilfe geleisteten Zahlungen angemessen; Einkommensteuer und Sozialversicherungsbeiträge sind dann nicht anzusetzen, wenn sie nicht abgeführt werden (so auch Zankl/Mondel § 66 EheG Rz 24; Gitschthaler § 94 ABGB Rz 203; aA Hopf/Kathrein Eherecht ² § 94 ABGB Rz 26 und § 66 EheG Rz 14).

Schon davor wurde in der in einem Ehegattenunterhaltsstreit ergangenen Entscheidung 3 Ob 540/91 judiziert, dass dann, wenn der Hilflose den Hilflosenzuschuss einem Dritten als Entschädigung für dessen Pflegeleistungen zuwendet, diese Zuwendung zu einem Einkommen dieses Dritten werden könne. Für den Fall eines Unterhaltsanspruchs nach § 66 EheG zähle ein Pflegegeld nach dem stmk Behindertengesetz zwar zu den eigenen Einkünften des Kindes, es wäre aber verpflichtet, hievon die Pflegeleistungen der unterhaltsberechtigten Mutter angemessen abzugelten. Selbst wenn kein formeller Vertrag bestehe, genüge der in der faktischen Übung der Haushalt führenden und obsorgenden Mutter liegende wirtschaftliche Vorgang, um das Pflegegeld des Kindes unterhaltsrechtlich in angemessenem Umfang wie eigene Einkünfte iSd § 94 Abs 2 ABGB zu werten (so schon 6 Ob 641/90). Selbst wenn sie darauf verzichten sollte, müsste man zumindest von einem erzielbaren Einkommen ausgehen.

Sogar im Fall eines Unterhaltsanspruchs nach § 69 Abs 2 EheG wurde im Rahmen der Zurückweisung einer außerordentlichen Revision die Qualifikation des von der Mutter der Unterhalt fordernden Klägerin bezogenen Pflegegelds als Eigeneinkommen der Klägerin für unbedenklich angesehen, weil dieser das Pflegegeld „praktisch zur Gänze zur Verfügung“ gestellt werde (6 Ob 123/97z).

3.2. Diese Vorjudikatur setzt sich jeweils mit dem der Unterhaltspflicht vorrangigen zumutbaren Eigeneinkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten auseinander (vgl RIS-Justiz RS0110630) und erweist sich schon deshalb als nicht einschlägig. Sofern sie von einem erzielbaren oder fiktiven Eigeneinkommen ausgeht, unterblieb eine nähere Erörterung der Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltsberechtigten.

Hier ist ‑ ausgehend von den den weiteren Überlegungen zugrunde zu legenden Behauptungen der Klägerin, der Beklagte führe zur Gänze die Pflege seiner Mutter, die Pflegegeld zumindest der Stufe 5 erhält, durch ‑ zu prüfen, ob ein Verzicht des Beklagten auf die Abgeltung seiner Pflegeleistungen zur Anspannung des Beklagten auf dieses erzielbare Einkommen rechtfertigt. Für die Klärung dieser Frage sind daher keine unmittelbaren Schlussfolgerungen aus der Vorjudikatur zu ziehen.

3.3. Nur wenn der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens durch berücksichtigungswürdige Gründe gerechtfertigt ist, kommt der Anspannungsgrundsatz nicht zur Anwendung (1 Ob 81/10h; RIS‑Justiz RS0047566; vgl RS0107086). Ob die Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen vorliegen, ist immer aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (RIS‑Justiz RS0007096).

3.4. Nach Ansicht des erkennenden Senats sind in der vorliegenden besonderen Konstellation die Voraussetzungen für eine Anspannung nicht erfüllt.

3.4.1. Schon die Ausgangslage ist außergewöhnlich, weil es um die Pflege einer beinahe 100‑jährigen Mutter durch ihren mehr als 65‑jährigen Sohn geht, der ein überdurchschnittliches Pensionseinkommen und zusätzlich Mieteinnahmen bezieht. Die Ausübung der Vollpflege führt deshalb hier ‑ im Gegensatz zu vielen anderen Fällen, in denen Änderungen in den Lebensverhältnissen des Unterhaltspflichtigen zu Einschränkungen seines Einkommens führen ‑ zu keiner Schmälerung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen; ein Entgelt für die Pflege soll also nicht dem Ausgleich einer Minderung der Bemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen dienen, sondern es muss die Verpflichtung eines Pensionisten jenseits des gesetzlichen Pensionsalters zur Lukrierung/Annahme eines (weiteren) Nebeneinkommens beurteilt werden.

3.4.2. Der Beklagte erfüllt mit einer Vollpflege seiner Mutter weit mehr als die nach § 137 Abs 2 aF ABGB (§ 137 Abs 1 ABGB idF KindNamRÄG 2013) auch von volljährigen Kindern (RIS-Justiz RS0009634) geschuldete Beistandspflicht des Kindes gegenüber seinen Eltern. Davon ist nämlich die umfassende Betreuung des pflegebedürftigen Elternteils (allenfalls sogar unter Aufnahme im eigenen Haushalt), um dem Elternteil die Fremdpflege oder gar den Aufenthalt in einem Pflegeheim zu ersparen, nicht mehr erfasst (6 Ob 29/09x). Erfüllt aber ein Kind durch seine Leistungen an einen Elternteil nicht nur seine Beistandspflicht, sondern gehen diese Leistungen ‑ wie nach den Behauptungen der Klägerin ‑ weit über dasjenige hinaus, was üblicherweise in Wahrnehmung der besonderen Beistandspflicht an Leistungen zu erbringen ist, so wird der Beklagte freiwillig in Erfüllung sittlicher und moralischer Prinzipien tätig, was auch außerhalb des Unterhaltsrechts zu für ihn positiven Konsequenzen führen kann (vgl RIS-Justiz RS0115477 [sittliche Verpflichtung iSd § 785 Abs 3 erster Satz ABGB]).

3.4.3. Sogar die Klägerin gesteht ‑ zutreffend ‑ zu, dass der Beklagte auf die Ausübung einer Pflegetätigkeit für seine Mutter keinesfalls angespannt werden könnte; denn von einem Pensionisten, der das gesetzliche Pensionsalter bereits erreicht hat und über ein überdurchschnittliches Einkommen verfügt, kann eine Nebenbeschäftigung ebensowenig verlangt werden (vgl RIS‑Justiz RS0057339 [für einen unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten]) wie die Übernahme einer Pflegetätigkeit in einem die gesetzliche Pflicht übersteigenden Ausmaß. Ein in dieser Form ausgeübter Verzicht auf ein Zusatzeinkommen aus einer Pflegetätigkeit kann dem Beklagten daher nicht als vorwerfbare Verletzung seiner Anspannungsobliegenheit gegenüber der unterhaltsberechtigten Klägerin angelastet werden, weshalb in dieser Konstellation die Berücksichtigung eines fiktiven Pflegeentgelts bei der Bemessungsgrundlage des Beklagten ausscheidet.

Wenn der Beklagte demgegenüber Pflegeleistungen freiwillig erbringt, dafür jedoch kein Entgelt annimmt, so stellt dies jedenfalls aus der Sicht der Klägerin ebenfalls nichts anderes als einen Verzicht auf ein Zusatzeinkommen aus der Pflegetätigkeit dar; es würde aber einen krassen Wertungswiderspruch bilden, wenn jener Unterhaltspflichtige, der freiwillig die Vollpflege eines nahen Angehörigen übernimmt und damit seine Lebensgestaltung zweifellos massiven Einschränkungen unterwirft, dafür jedoch keine Entlohnung anzunehmen bereit ist oder verlangt, mit einer Unterhaltsbemessung gegenüber seiner geschiedenen Gattin auf Basis eines fiktiv erhöhten Einkommens „bestraft“ würde, während der Unterhaltspflichtige, der sich die Mühen einer Pflegetätigkeit im Familienkreis von vornherein erspart und mangels Rechtspflicht dazu auch nicht verhalten werden kann, einer solchen Belastung nicht ausgesetzt ist. Darüber hinaus hat die unterhaltsberechtigte Klägerin (als Folge der Ehescheidung) keinerlei Beitrag zur Ermöglichung/Unterstützung der Pflege durch den Beklagten zu leisten, sodass keinerlei Zusammenhang mit (Nachwirkungen) der geschiedenen Ehe gegeben ist. Es macht für sie deshalb keinen Unterschied, ob der Verzicht des Beklagten in unterlassener Pflege seiner Mutter oder in der Unterlassung der Annahme einer Entlohnung besteht. Daher muss eine Schlechterbehandlung des Unterhaltspflichtigen, dessen unentgeltliche Pflegetätigkeit moralischen Grundsätzen entspricht und für die nächste Familienangehörige geleistet wird, jedenfalls dann vermieden werden, wenn sie ‑ wie hier ‑ zu keiner Verschlechterung der tatsächlichen, ohnehin überdurchschnittlich guten Einkommenssituation des Unterhaltspflichtigen führt.

3.4.3. Die Zweckwidmung des Pflegegelds durch die auszahlende öffentliche Hand (Beitrag, Pflegeleistungen „einkaufen“ zu können und es den Betroffenen zu ermöglichen, sich die erforderlichen Pflegemaßnahmen selbst zu organisieren [10 ObS 121/07b]) steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil die Ablehnung der Anspannung nicht an einen daraus abgeleiteten, allfälligen Rechtsanspruch des Pflegenden auf Abgeltung (bejahend 6 Ob 641/90 und 3 Ob 540/91; zweifelnd 6 Ob 29/09x [Punkt 3.6.2.]) anknüpft, sondern an die Unmöglichkeit zur Anspannung auf die Pflegetätigkeit. Im Übrigen ist eine Erweiterung der (fiktiven) Bemessungsgrundlage Unterhaltsberechtigter und/oder -pflichtiger von der Zweckwidmung nicht erfasst.

3.4.4. Für den vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen einer Anspannung des Beklagten auf eine fiktive Pflegeabgeltung daher zu verneinen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte könne auf den dem Umfang seiner Pflegeleistungen für seine Mutter entsprechenden Teil des an diese ausbezahlten Pflegegeldes angespannt werden, erweist sich daher in der vorliegenden Konstellation als unzutreffend. Der daraus abgeleitete (Feststellungs-)Mangel zum Umfang seiner Pflegeleistungen ist somit nicht wesentlich und rechtfertigt die Aufhebung des Ersturteils nicht.

3.5. Wesentlich für die Unterhaltsbemessung sind aber die tatsächlich erzielten Einkünfte des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten.

3.5.1. Dem vom Erstgericht angenommenen Sachverhalt ist zu entnehmen, dass der Beklagte von seiner Mutter Zahlungen nur als Aufwandersatz für Treibstoffkosten für Fahrten für seine Mutter erhielt, im Übrigen aber für Pflegeleistungen das Pflegegeld seiner Mutter auch nicht zum Teil vereinnahmte; dh dass er aus dem Pflegegeld seiner Mutter keine tatsächlichen Einkünfte erzielte. Da hier die Voraussetzungen für eine Anspannung des Beklagten zu verneinen sind, wäre daraus der rechtliche Schluss zu ziehen, dass es wegen des der Mutter des Beklagten gewährten Pflegegelds keiner Korrektur der Bemessungsgrundlage beim Beklagten bedarf.

Denn nicht einmal die Klägerin behauptet, dass es sich bei den Autofahrten, die der Beklagte für seine Mutter unternahm, um Pflegeleistungen handelt. Vielmehr sieht sie den dem Beklagten dafür gewährten Aufwandersatz als zweckwidrige Verwendung des Pflegegelds an (Berufung ON 73 S 3 f; Rekursbeantwortung ON 81 S 3). Derartige Zahlungen der Mutter an den Beklagten ohne Entgeltcharakter vermögen daher seine Bemessungsgrundlage nicht zu erhöhen.

3.5.2. Allerdings hat die Klägerin diese Feststellungen des Erstgerichts bekämpft; sie strebt die Ersatzfeststellung an, der Beklagte erhalte zumindest 902,30 EUR monatlich (Berufung S 8 f), also einen Betrag in Höhe des gesamten Pflegegelds. Diese Beweisrüge wurde vom Berufungsgericht ‑ erkennbar wegen der für notwendig erachteten Aufhebung des Ersturteils ‑ nicht behandelt. Das wird daher im fortgesetzten Berufungsverfahren nachzuholen sein, weshalb es der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung an die zweite Instanz bedarf.

Sollte das Berufungsgericht die bekämpfte Feststellung übernehmen, wäre das Ersturteil zu bestätigen.

Im anderen Fall bedarf es ‑ im Rahmen des § 496 Abs 3 ZPO vom Berufungsgericht zu treffender ‑ Feststellungen über die Höhe der vom Beklagten für erbrachte Pflegeleistungen, deren Finanzierung das Pflegegeld decken soll, daraus tatsächlich erhaltenen Zahlungen.

4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.