BVwG W187 2226949-1

Spruch:

W187 2226949-1/43EW187 2227252-1/37EW187 2227253-1/37EW187 2227254-1/39E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Einzelrichter über die Beschwerden 1. der AAAA , vertreten durch die Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 12, 1010 Wien, protokolliert zu W187 2226949-1, 2. der BBBB , vertreten durch die Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1/3, 1010 Wien, protokolliert zu W187 2227252-1, 3. der CCCC , vertreten durch die WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, protokolliert zu W187 2227253-1, und 4. der DDDD , nunmehr DDDD , vertreten durch die Lindner Stimmler Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Währinger Straße 2-4/1/29, 1090 Wien, protokolliert zu W187 2227254-1, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (ehemals für Verkehr, Innovation und Technologie), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, vom 16. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0085-IV/L3/2019, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerden werden abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Verfahren vor der belangten Behörde

1.1 Die belangte Behörde entwarf die Bewerbungsunterlage, die am 7. April 2019 zur Zahl BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 fertiggestellt wurden. Das diesbezügliche Votum lautet wie folgt:

„Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes wurde im November 2018 der Zulassungsbescheid für den zweiten Dienstleister am EEEE aufgehoben, wobei eine Übergangsfrist für die Ausschreibung eines Dienstleisters bis 31.12.2019 gewährt wurde.

Die nunmehr behobene Zulassung für den zweiten Dienstleister wurde am 21.03.2014 für 7 Jahre bis zum 20.03.2021 seitens der Genehmigungsbehörde erteilt.

Es wurde daher eine kurzfristige Neuausschreibung des zweitens Dienstleisters für die Bereiche 3, 4 und 5 des Anhanges zum Flughafen Bodenabfertigungsgesetzes notwendig.

Die Ausschreibungsunterlagen für das Auswahl- und Zulassungsverfahren eines zweiten Dienstleisters am EEEE gemäß § 6 und 7 des Flughafen-Bodenabfertigungsgesetztes (FBG) wurde seitens der EEEE als Leitungsorgan im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie als Genehmigungsbehörde (Abteilung IV/L3) in der Zeit von 15.12.2019 bis 05.04.2019 erstellt.

Die Zulassung eines zweiten Dienstleisters soll aus derzeitigem Verfahrensstand beginnend mit 01.01.2020 für die Dauer von rund 6 Jahren und 10 Monaten bis zum Beginn der Winterflugplanperiode am 24.10.2026 erteilt werden, um von einem Wechsel am 31.12.2016 Abstand zu nehmen.

Auf Seiten der EEEE wurde die Rechtsanwaltskanzlei Schönherr sowie seitens des BMVIT die Rechtsanwaltskanzlei SHMP beratend beigezogen.

Das im Einvernehmen erstellte Dokument für die Ausschreibung samt der, darin beschriebenen Anhänge (10 Beilagen) sowie das in Rücksprache mit dem Amtsblatt der EU ausgefüllte Veröffentlichungsschreiben/Formular liegen diesem Akt bei.

Die finale Abstimmung der diesem Akt beiliegenden Unterlagen fand am Dienstag 02.04.2019 in der Rechtsanwaltskanzlei Schönherr zwischen Vertretern der EEEE und der Genehmigungsbehörde statt.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die diesem Akt beiliegenden Unterlagen seitens der EEEE im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde auf Basis der Erkenntnisse der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgericht sowie Erkenntnissen aus Deutschland zu Angelegenheiten der Bodenabfertigung ausgearbeitet wurden. Die Bewerber zur Erbringung von Dienstleistungen am EEEE in den Bereichen 3, 4 und 5 des Anhanges zum FBG durchlaufen ein einstufiges Verfahren, bei dem anhand der übermittelten Unterlagen der Bewerber zuerst die Zulassungskriterien geprüft werden. Hierbei wird nicht bewertet oder gereiht, in diesem Schritt wird überprüft, ob die Bewerber auf Basis der vorgelegten Unterlagen im Sinne des § 7 FBG zugelassen werden könnten.

Sämtliche Bewerber, welche im Sinne des §7 FBG zugelassen werden könnten, werden in das Auswahlverfahren einbezogen. Im Zuge des Auswahlverfahrens, bei dem sämtliche einbezogene Bewerber ausschließlich anhand der vorgelegten Unterlagen für das Auswahlverfahren (SMS; Training und Beladung von Luftfahrzeugen) beurteilt werden, werden anhand von 14 Kriterien und insgesamt 5 Unterkriterien (für zwei Kriterien) bewertet und gereiht.

Die Auswahl der Themengebiete und Kriterien wurde wesentlich in Anlehnung an:

- Annex 19 zum Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt

- SMM Manual ICAO

- IATA AHM

- IATA IGOM

sowie fachliche Erkenntnisse von anderen Aufsichtsbehörden (Deutschland, UK) erstellt.

Die Auswahl ergeht an jenen Bewerber, welche die genannten Kriterien am besten erfüllt und somit nachweisen konnte, die Betriebssicherheit am EEEE bestmöglich zu gewährleisten.

Sowohl mit der Rechtsanwaltskanzlei SHMP als auch Rechtsanwaltskanzlei Schönherr wurde letztmalig am 05.04.2019 geklärt, in wie weit eine Neuausschreibung von der Tatsache, dass gegen die Aufhebung des Zulassungsbescheides aus November 2018 Rechtsmittel eingelegt wurden, welche zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht entschieden sind, abhängig ist. Dabei wurde auch der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beim Verwaltungsgerichtshofes von Februar 2019 berücksichtigt. (Hinweis: Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde erstmalig beim Bundesverwaltungsgericht im Dezember 2018 eingebracht, jedoch negativ im Jänner 2019 beschieden.)

Es wurde seitens beider Rechtsanwaltskanzleien dargelegt, dass eine Veröffentlichung der Ausschreibungsunterlagen im Amtsblatt der EU möglich ist. Des weiteren wurde ein diesbezüglich erklärender Absatz in die Ausschreibungsunterlagen für sämtliche Bewerber aufgenommen.

Seitens aller Beteiligter wurde festgehalten, dass seitens des EEEE als Leitungsorgan sowie der Genehmigungsbehörde mit dem Auswahl- und Zulassungsverfahren für einen zweiten Dienstleister am EEEE mit Aufnahme der Tätigkeiten am 01.01.2020 entsprechend dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes begonnen werden muss, um die notwendigen Verfahrensschritte einerseits durchführen zu können als auch dem ausgewählten und zugelassenen Bewerber andererseits eine kurze, jedoch angemessene Vorlaufzeit für die Aufnahme der Tätigkeiten zu gewähren.

Entscheidungen, Erkenntnisse oder Beschlüsse, welche vom Zeitpunkt der Veröffentlichung im Amtsblatt der EU bis zur Aufnahme der Tätigkeit bzw. bis zum 20.03.2021 (Fristende der behobenen Zulassung) seitens eines zuständigen Gerichtes getroffen werden, werden situationsbedingt behandelt.“

Diese Ausschreibung veröffentlichte die belangte Behörde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union und im Amtlichen Lieferungsanzeiger, beide zur Zahl BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 abgesandt am 8. April 2019. In weiterer Folge beantwortete die belangte Behörde zur Zahl BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 Bewerberanfragen und gewährte Bewerbern auf Wunsch einen Ortsaugenschein.

1.2 Am 29. Mai 2019 öffnete die belangte Behörde zur Zahl BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 die acht eingelangten Bewerbungen der FFFF , in der Folge FFFF , der GGGG , in der Folge GGGG , der HHHH , in der Folge HHHH , der CCCC , in der Folge CCCC , der BBBB , in der Folge BBBB der IIII in der Folge IIII , der JJJJ ( AAAA ), in der Folge AAAA , und der DDDD , in der Folge DDDD .

1.3 Mit Bescheid vom 4. Juni 2019, BMVIT-64.204/0010-IV/L3/2019, bestellte die belangte Behörde nach Prüfung einer allfälligen Befangenheit Herrn KKKK zum nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „Versicherungsdeckung“. Darin wurde er beauftragt als nichtamtlicher Sachverständiger unter Angabe der erhobenen Tatsachen gutachterlich zu überprüfen, ob die Bewerber eine Versicherungsdeckung durch eine Haftpflichtversicherung mit einem Mindestbetrag von € 25 Mio nach Maßgabe der geplanten Tätigkeiten nachweisen können, sowie allenfalls Maßnahmen auszuarbeiten, die für die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste im Interesse einer geordneten und sicheren Abwicklung des Flughafenbetriebes aus versicherungstechnischer Sicht erforderlich sind und für alle Bewerber gleichermaßen anwendbar wären.

1.4 Mit Bescheid vom 4. Juni 2019, BMVIT-64.204/0011-IV/L3/2019, bestellte die belangte Behörde nach Prüfung einer allfälligen Befangenheit die XXXX , LLLL zum nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „Arbeitnehmerschutz“. Darin wurde er beauftragt als nichtamtlicher Sachverständiger unter Angabe der erhobenen Tatsachen gutachterlich zu überprüfen, ob die Bewerber entsprechend der AVO-Verkehr 2017 die Einhaltung der Anforderungen des Arbeitnehmerinnenschutzes ausreichend nachgewiesen haben und allenfalls Maßnahmen auszuarbeiten, die für die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste im Interesse einer geordneten und sicheren Abwicklung des Flughafenbetriebes aus arbeitnehmerinnenschutztechnischer Sicht erforderlich sind und gleichermaßen auf alle Bewerber anwendbar wären.

1.5 Mit Schreiben vom 6. Juni 2019, BMVIT-64.204/0013-IV/L3/2019, übermittelte die belangte Behörde dem Nutzerausschuss des EEEE die Bewerbungsunterlage und ersuchte ihn um Stellungnahme bis 26. Juni 2019.

1.6 Mit Schreiben vom 6. Juni 2019, BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019, übermittelte die belangte Behörde dem Leitungsorgan des EEEE die Bewerbungsunterlage und ersuchte ihn um Stellungnahme bis 26. Juni 2019.

1.7 Mit E-Mail vom 18. Juni 2019 gab der Nutzerausschuss zur Zahl BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 folgende Stellungnahme ab:

„…

Auswahlkriterien:

- Wie gut kann sich der Anbieter im Markt EEEE etablieren und Neukunden akquirieren

- Welche Erfahrung von anderen Hubs bringt der Anbieter mit

- Fördert der Anbieter den Wettbewerb

- Erfüllt der Anbieter Qualitäts-, und Sicherheitsstandards

- Welche Erfahrung mit welchen Aircrafttypen bringt der Anbieter mit (Kurz-, Mittelstrecke, Langstrecke)

- Report hinsichtlich der eingereichten Unterlagen der Bewerber seitens der Vorsitzenden ( XXXX / XXXX und XXXX )

Votum:

1. BBBB

2. JJJJ ( AAAA )

3. FFFF

4. HHHH

5. GGGG

6. CCCC

7. IIII

8. DDDD

Begründung

Ad1)

Die dzt Kunden von BBBB streben ein Verbleiben von BBBB in EEEE an, da sie Qualitätseinbrüche und Irregularity Fälle und daraus folgende Kosten bei einem Anbieterwechsel befürchten. Ein Wechsel würde ca. 3-6 Monate Unruhe bringen. BBBB hat sich am Markt EEEE etabliert. Die Qualität hat sich verbessert.

Ad 2)

Die Nutzer sehen sehr großes Potential mit einer AAAA am Hub XXXX . AAAA operiert selber erfolgreich am Hub XXXX und hat mehrfach bewiesen, sich gut in neuen und internationalen Märkten zurecht zu finden und ein stabiler und verlässlicher Partner zu sein. Sie würden ein starkes Pendant zum Flughafen XXXX bilden und erfüllen für die Nutzer alle Voraussetzungen der o.a. Kriterien. Viel internationale Erfahrung. Vorteil: aus deutschsprachigem Raum, AAAA ist bereits etabliert, was für viele Carrier sehr interessant ist. Es wird ein einfaches Umsetzen der rechtlichen Gegebenheiten inklusive Anwendung des Kollektivvertrages erwartet. Auch das Konstrukt mit AAAA wird sehr positiv gesehen. Man sieht, dass sich AAAA sehr große Gedanken gemacht hat, wie sie sich am HUB XXXX etablieren können.

Ad 3)

Ist ähnlich dem Statement zu AAAA zu sehen. Bringt weniger internationale Erfahrung mit. Keine Cargo dzt in XXXX , aber gute Erfahrungen im deutschen Raum und weiß wie ein Hub funktioniert und funktionieren soll. Wir erwarten gute Qualität.

Ad 4)

War für uns Nutzer ein Überraschungskandidat. Kleiner Anbieter im Vergleich zu den anderen mit gutem Potential. Hat Erfahrung auf einem Hub. Hier sehen wir ein leichtes Risiko, dass sie gegenüber FWAG nicht genügend Stärke zeigen könnten, und sie nicht so leicht neue Kunden gewinnen könnten.

Ad 5)

Einige Nutzer haben positive Erfahrung mit GGGG gemacht. GGGG war auch am HUB in FRA tätig und konnte sich gut bewähren

Ad 6) + Ad 7)

Beide Anbieter sind international, vor allem IIII deckt ein breites Spektrum auf der Landkarte ab. Beide stammen aber aus einem nicht deutschsprachigen Raum. Die Erfahrungen der Nutzer im Ausland haben zu dem niederen Ranking beigetragen. Wir sehen beide nicht am HUB XXXX als verlässlichen Partner, welche stabil die siebenjährige Lizenz halten sollen. Bei IIII besteht zudem das Risiko ein weiterer Punkt auf der Landkarte zu werden. Bei CCCC sehen wir zwar die Einbringung der Erfahrung und Mitarbeiter von CCCC , aber da hier seitens der Nutzer kein großes Interesse besteht ist es kaum vorstellbar, dass sich das Kundenportfolio erhöhen wird und somit ein positiver Wettbewerb „in den Markt“ kommt.

Alle Bewerber von 1-7 haben ISAGO Zertifizierung, was generell als positiv zu bewerten ist

Ad 8)

Die Nutzer können sich die DDDD am HUB XXXX nicht vorstellen und sehen kein Potential einer erfolgreichen Zusammenarbeit und keine Möglichkeit hier Qualität und Stabilität in den Markt zu bringen.

Wir möchten nochmals die Gelegenheit ergreifen, und das BMVIT bitten, bei der Auswahl daran zu denken, dass die Nutzer einen starken Anbieter in EEEE benötigen. Der Anbieter ist darauf angewiesen, durch Kundenzuwachs und Erhöhung des Marktanteils bei gleichzeitiger Erfüllung aller Qualitäts-, und Sicherheitskriterien und einem guten Preis/Leistungsverhältnis für die komplette Dauer der Lizenzvergabe im Markt bleiben zu können.

Nach Durchsicht der Unterlagen und dem beigefügten Kriteriensheet für die Bewertung der Bewerber seitens der Behörde haben wir Vorsitzende FFFF und AAAA definitiv vor BBBB gesehen, haben uns aber im Sinne der aktuellen Kunden von BBBB und einem demokratischen Verständnis im Nutzerausschuss den operativen Wünschen angelehnt und alle 3 unter den Besten gereiht.

Wir bitten daher den Fokus v.a. auf die besten 3 Kandidaten zu legen. Die Erfahrung zeigt, dass das Leitungsorgan die für die Nutzer starken Bewerber hinten anreiht, um die Möglichkeit des positiven Wettbewerbes und das Risiko einer Kundenverschiebung im Markt, einzudämmen. Das ist aber nicht im Sinne der Nutzer und für uns auch nicht im Sinne einer Vergabe der 2. Lizenz.

…“

1.8 Am 18. Juni 2019 erstattete der Amtssachverständige MMMM zur Zahl BMVIT-64.204/0018-IV/L3/2019 das flugplatzbetriebliche Gutachten über die Zulassungsvoraussetzungen. Darin prüft der Sachverständige für jeden Bewerber jeweils getrennt, ob anhand der Bewerbungsunterlage entsprechende Kenntnisse, entsprechend qualifiziertes Personal und eine geeignete Betriebsorganisation nachgewiesen sind. Dazu stellt er jeweils die relevanten vorgelegten Informationen und Beschreibungen dar, nimmt eine verbale Bewertung vor, schließt, ob die vorgelegten Dokumente entsprechen oder nicht entsprechen und gegebenenfalls weitere Anmerkungen zu den Dokumenten. Er kommt zu dem Schluss, dass bei allen Bewerbern mit Ausnahme der FFFF und der HHHH entsprechende Kenntnisse, entsprechend qualifiziertes Personal und eine geeignete Betriebsorganisation nachgewiesen sind. Bei den beiden genannten Bewerbern ist anhand der vorgelegten Unterlagen das entsprechend qualifizierte Personal nicht nachgewiesen.

1.9 Am 19. Juni 2019 erstatteten die Amtssachverständigen NNNN und OOOO zur Zahl BMVIT-64.204/0020-IV/L3/2019 ein Gutachten über den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit in Form von Einzelgutachten zu jedem Bewerber und einem Gesamtgutachten. Darin kamen sie zu dem Schluss, dass mit Ausnahme der FFFF und der HHHH alle Bewerber ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nachgewiesen hätten.

1.10 Mit Schreiben vom 26. Juni 2019, BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019, nahm das Leitungsorgan des EEEE wie folgt Stellung:

„…

Die EEEE sieht die neuerliche Bewerbung der BBBB positiv: BBBB war in der Vergangenheit immer ein äußerst kooperativer und verlässlicher Partner im gesamten Handlingkonzept am EEEE . BBBB verfügt über einen stabilen Kundenstamm, die operativen Schnittstellen bei der Zusammenarbeit zwischen dem Handling der EEEE und BBBB sowie zwischen dem Flughafen als Infrastrukturanbieter und BBBB funktionierten in der Vergangenheit ausgezeichnet. Für den sicheren Betrieb des EEEE ist des Weiteren von Bedeutung, dass keine betrieblichen Nachteile für die Fluglinien und den Flughafen durch einen eventuellen Wechsel des zweiten Handlingagents zu erwarten wären.

Kritisch sehen wir die Bewerbung von AAAA und FFFF aus folgenden Gründen:

AAAA ist auf über 300 Airports weltweit tätig, der EEEE hätte bei dem zu erwarteten Marktanteil nur eine geringe Bedeutung und Aufmerksamkeit im wirtschaftlichen Konzept von AAAA . Da AAAA mit globalen Verträgen mit Fluglinien operiert, ist mit einer aggressiven Preispolitik auf einer neuen Station EEEE zu rechnen, unter der die Qualität der Leistung für Fluglinien und Passagiere leiden könnte. Des Weiteren ist AAAA bereits vor einigen Jahren aus dem Tätigkeitsfeld ‚Passagierhandling‘ am EEEE ausgeschieden.

Bei FFFF haben wir Bedenken, dass sich die enge gesellschaftliche Verflechtung zwischen Flughafen XXXX und FFFF verbunden mit den wirtschaftlichen Interessen aufgrund des gemeinsamen Betriebes des Terminal 2 in XXXX zwischen Flughafen XXXX und der XXXX negativ auf die Entwicklung des Standortes EEEE als XXXX -Hub-Mitbewerber auswirken könnten. Durch die starke Überschneidung des Kundestocks von FFFF in XXXX und dem Kundenstock von Vienna Airport Handling in EEEE ist auch in diesem Fall ein aggressiver Preiskampf zu erwarten und in Folge ein Qualitätsverlust für Fluglinien und Passagiere zu befürchten, unter welchem schlussendlich der gute Ruf des EEEE leiden würde.

…“

1.11 Mit Schreiben vom 4. Juli 2019, BMVIT-64.204/0017-IV/L3/2019, übermittelte der nichtamtliche Gutachter der XXXX , LLLL , das Gutachten über die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften durch die Bewerber vom 4. Juli 2019. Darin kommt er zu dem Schluss, dass in allen Bewerbungen auf Grund der eingereichten Bewerbungen davon auszugehen ist, dass die Bestimmungen der §§ 19 und 20 der ArbeitnehmerInnenschutzverordnung Verkehr 2017 eingehalten sind.

1.12 Mit Schreiben vom 9. Juli 2019, BMVIT-64.204/0023-IV/L3/2019, ersuchte die belangte Behörde alle Bewerber um Bekanntgabe eines Zustellbevollmächtigten.

1.13 Am 17. Juli 2019 erstattete der Amtssachverständige MMMM zur Zahl BMVIT-64.204/0019-IV/L3/2019 das Gutachten über die Auswahl des Bewerbers, das folgende Reihung ergab:

1. JJJJ ( AAAA )

2. GGGG

3. BBBB

4. DDDD

Die übrigen Bewerber wurden nicht in die Auswahl einbezogen.

1.14 Mit E-Mail vom 18. Juli 2019, BMVIT-64.204/0016-IV/L3/2019, übermittelte der Sachverständige KKKK das überarbeitete Gutachten über die Versicherungsdeckung der Bewerber vom 18. Juli 2019. Darin kommt er zu folgendem Schluss: Die vorgelegten Unterlagen der HHHH erfüllen weder die gesetzlichen Vorgaben noch die Vorgaben des Ausschreibungstextes. Die Unterlagen der CCCC , der FFFF und der IIII erfüllen die gesetzlichen Vorgaben, jedoch fehlen jeweils eine oder mehrere obligatorische Vorgaben des Ausschreibungstextes. Die von der AAAA und der DDDD vorgelegten Unterlagen erfüllen die gesetzlichen Vorgaben und es ist von einem dem Ausschreibungstext entsprechenden Versicherungsschutz auszugehen. Die von der GGGG und der BBBB vorgelegten Unterlagen erfüllen sowohl die gesetzlichen Vorgaben als auch die Vorgaben des Ausschreibungstextes.

1.15 Mit Schreiben vom 22. Juli 2019, BMVIT-64.204/0024-IV/L3/2019 bis BMVIT-64.204/0031-IV/L3/2019, übermittelte die belangte Behörde allen Bewerbern die bisher eingeholten Gutachten, teilte den berücksichtigten Bewerbern die Reihung und den nicht berücksichtigten Bewerbern den Umstand der Nichterfüllung der Kriterien mit und räumte eine Frist zur Stellungnahme bis 6. August 2019 ein.

1.16 Mit Schreiben vom 23. Juli 2019, BMVIT-64.204/0032-IV/L3/2019, übermittelte die belangte Behörde dem Verkehrs-Arbeitsinspektorat die bisher eingeholten Gutachten und räumte eine Frist zur Stellungnahme bis 5. August 2019 ein.

1.17 Am 25. Juli 2019 nahm die BBBB von 10.00 Uhr bis 11.00 Uhr Akteneinsicht (BMVIT-64.204/0033-IV/L3/2019). Darin nahm sie in die Akten BMVIT-64.204/0024-IV/L3/2019 (Gutachten zur finanziellen Leistungsfähigkeit), BMVIT-64.204/0010-IV/L3/2019 (Bescheid über die Bestellung von KKKK zu nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „Versicherungsabdeckung“), BMVIT-64.204/0013-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an den Nutzerausschuss), BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an das Leitungsorgan), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Votum des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0011-IV/L3/2019 (Bestellung der XXXX zum nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „ArbeitnehmerInnenschutz“), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 (Entwurf der Ausschreibungsunterlagen), BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 (Fragebeantwortungen) und BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 (Bekanntmachung der Ausschreibung) Einsicht und erhielt Kopien der Akten BMVIT-64.204/0013-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an den Nutzerausschuss), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans) und BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Votum des Nutzerausschusses). Die belangte Behörde lehnte eine weitergehende Einsicht insbesondere in das Gesamtgutachten ab. Mit Schreiben vom 6. August 2019 nahm die BBBB zu dem Parteiengehör Stellung.

1.18 Am 30. Juli 2019 nahm die DDDD von 10.00 Uhr bis 11.00 Uhr (BMVIT-64.204/0035-IV/L3/2019) in die Akten BMVIT-64.204/0010-IV/L3/2019 (Bescheid über die Bestellung von KKKK zu nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „Versicherungsabdeckung“), BMVIT-64.204/0013-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an den Nutzerausschuss), BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an das Leitungsorgan), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Votum des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0011-IV/L3/2019 (Bestellung der XXXX zum nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „ArbeitnehmerInnenschutz“), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 (Entwurf der Ausschreibungsunterlagen), BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 (Fragebeantwortungen), BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 (Bekanntmachung der Ausschreibung) und BMVIT-64.204/0025-IV/L3/2019 (Parteiengehör und Gutachten betreffend die DDDD ) und erhielt Kopien der Akten BMVIT-64.204/0010-IV/L3/2019 (Bescheid über die Bestellung von KKKK zu nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „Versicherungsabdeckung“), BMVIT-64.204/0013-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an den Nutzerausschuss), BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an das Leitungsorgan), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Votum des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0011-IV/L3/2019 (Bestellung der XXXX zum nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „ArbeitnehmerInnenschutz“), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 (Entwurf der Ausschreibungsunterlagen), BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 (Fragebeantwortungen) und BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 (Bekanntmachung der Ausschreibung). Mit Schriftsatz vom 6. August 2019 nahm die DDDD zu dem Parteiengehör Stellung.

1.19 Am 31. Juli 2019 nahm die AAAA von 14.00 Uhr bis 14.30 Uhr (BMVIT-64.204/0034-IV/L3/2019) in die Akten BMVIT-64.204/0031-IV/L3/2019 (Parteiengehör und Gutachten betreffend die AAAA ), BMVIT-64.204/0010-IV/L3/2019 (Bescheid über die Bestellung von KKKK zu nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „Versicherungsabdeckung“), BMVIT-64.204/0013-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an den Nutzerausschuss), BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an das Leitungsorgan), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Votum des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0011-IV/L3/2019 (Bestellung der XXXX zum nichtamtlichen Sachverständigen für den Fachbereich „ArbeitnehmerInnenschutz“), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 (Entwurf der Ausschreibungsunterlagen), BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 (Fragebeantwortungen) und BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 (Bekanntmachung der Ausschreibung) Einsicht und erhielt Kopien der Akten BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans) und BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Votum des Nutzerausschusses). Mit Schriftsatz vom 6. August 2019 nahm die AAAA zu dem Parteiengehör Stellung.

1.20 Mit Schreiben vom 2. August 2019, BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019, nahm das Leitungsorgan des EEEE dahingehend Stellung, dass der neue Dienstleister für die Bodenabfertigungsdienste eine Zulassung erhalten werde, die mit 1. Jänner 2020 beginne. Es sei maßgeblich, dass der neue Dienstleister ab 1. Jänner 2020 bereit sei, seine Leistungen im vollen Umfang zu erbringen. Widrigenfalls werde der Flughafenbetrieb massiv gefährdet. Es sei nicht plausibel dargestellt, dass die AAAA insbesondere bereits ab 1. Jänner 2020 über die Voraussetzungen verfüge, um eine reibungslose Erbringung der Dienstleistungen zu ermöglichen. Bei einer Zulassung der AAAA sehe die EEEE die sichere Abwicklung des Flughafenbetriebs gefährdet.

1.21 Am 5. August 2019 nahm die FFFF zum Parteiengehör Stellung und legte den Versicherungsschein der XXXX vor (BMVIT-64.204/0036-IV/L3/2019). Mit E-Mail vom 6. August 2019 ersuchte die belangte Behörde die Sachverständigen KKKK , OOOO , NNNN und MMMM unter Hinweis auf § 6 Abs 4c FBG um eine Überprüfung der erstatteten Gutachten bis 14. August 2019. Mit E-Mail vom 7. August 2019 übermittelte der Sachverständige KKKK ein umformuliertes Gutachten, in den er zu dem Schluss kommt, dass sich keine Änderung der Beurteilung der Versicherungsdeckung ergibt. Mit E-Mail vom 8. August 2019 übermittelte die Sachverständige OOOO ein E-Mail, in dem sie zu dem Schluss kam, dass sich auch aufgrund der übermittelten Unterlagen keine Änderung der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit ergebe. Mit E-Mail vom 9. August 2019 übermittelte der Sachverständige MMMM ein E-Mail, in dem er zu dem Schluss kam, dass sich auch aufgrund der übermittelten Unterlagen keine Änderung der Beurteilung der Nennung entsprechend qualifizierten Personals ergebe.

1.22 Mit Schreiben vom 5. August 2019, BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019, nahm das Leitungsorgan nach Einsichtnahme in die von den Bewerbern vorgelegten Konzepte gemäß § 6 Abs 4a FBG abermals Stellung, in der es Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit der AAAA äußerte.

1.23 Am 6. August 2019, BMVIT-64.204/0037-IV/L3/2019, nahm die IIII zum Parteiengehör Stellung und übermittelte eine Versicherungszertifikat der XXXX sowie eine „Personal Injury Extension“ (BMVIT-64.204/0036-IV/L3/2019). In der Stellungnahme gab die IIII zur Zulässigkeit der Vorlage ergänzender Unterlagen an, dass zwischen dem Auswahl- und dem Zulassungsverfahren zu unterscheiden sei. Zulassungskriterien glichen den Eignungskriterien im Vergabeverfahren. Die vorgelegten Unterlagen beträfen die Zulassung und hätten daher keinen Wettbewerbsvorteil zur Folge. Mit E-Mail vom 6. August 2019 ersuchte die belangte Behörde den Sachverständigen KKKK unter Hinweis auf § 6 Abs 4c FBG um eine Überprüfung des erstatteten Gutachtens bis 14. August 2019. Mit E-Mail vom 7. August 2019 übermittelte der Sachverständige KKKK eine ergänzende Stellungnahme zum Gutachten, in dem er zu dem Schluss kam, dass sich auch aufgrund der übermittelten Unterlagen keine Änderung der Beurteilung der Versicherungsdeckung ergebe.

1.24 Am 6. August 2019, BMVIT-64.204/0038-IV/L3/2019, nahm die CCCC zum Parteiengehör Stellung und übermittelte ein erweitertes Versicherungszertifikat der XXXX vom 6. August 2019, die Versicherungsbedingungen der XXXX , eine Eigenerklärung zur vorläufigen Deckungszusage vom 2. August 2019 sowie ein Versicherungszertifikat der XXXX aus dem Jahr 2013. In einem stellte die CCCC einen Antrag auf Akteneinsicht betreffend die Art der Versicherungsnachweise der restlichen Unternehmen, die gemäß § 6 Abs 4a FBG ebenfalls Parteien des Verfahrens sind. Mit E-Mail vom 6. August 2019 ersuchte die belangte Behörde den Sachverständigen KKKK unter Hinweis auf § 6 Abs 4c FBG um eine Überprüfung des erstatteten Gutachtens bis 14. August 2019. Mit E-Mail vom 7. August 2019 übermittelte der Sachverständige KKKK eine ergänzende Stellungnahme zum Gutachten, in der er zum Schluss kam, dass die in der Deckungszusage vom 20. Mai 2019 fehlenden Punkte durch Vorlage der erweiterten Versicherungsbescheinigung von XXXX auf Englisch vom 6. August 2019 nunmehr abgedeckt seien. Inwiefern § 6 Abs 4c FBG, wonach Verbesserungen der Bewerbungen nach Ablauf der Bewerbungsfrist (im gegenständlichen Fall 27.5.2019) für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden dürfen, im vorliegenden Fall Anwendung finde und die in der Stellungnahme vorgelegten Unterlagen als Nachweis der Versicherungsdeckung heranzuziehen seien oder nicht, könne als Rechtsfrage vom Sachverständigen nicht beurteilt werden.

1.25 Mit Schreiben vom 13. August 2019, BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 und BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019, äußerte das Leitungsorgan des EEEE erhebliche Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit der AAAA .

1.26 Mit Stellungnahme vom 13. August 2019, ergänzt am 27. August 2019, BMVIT-64.204/0041-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0057-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0058-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0059-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0061-IV/L3/2019 und BMVIT-64.204/0065-IV/L3/2019, nahm MMMM eine Bewertung der Stellungnahmen im Parteiengehör vor.

1.27 Am 19. August 2019 nahm die BBBB zu den Zahlen BMVIT-64.204/0033-IV/L3/2019 und BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 erneut Akteneinsicht und erhielt eine Kopie des Aktes BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 (Schreiben des Leitungsorgans der EEEE vom 13. August 2019) mit ausgelöschten Passagen.

1.28 Am 20. August 2019 nahm die AAAA zur Zahl BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 erneut Akteneinsicht und erhielt eine Kopie des Aktes BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 (Schreiben des Leitungsorgans der EEEE vom 13. August 2019).

1.29 Mit Schreiben vom 22. August 2019, BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019, ersuchte die belangte Behörde das Leitungsorgan des EEEE , die mit Schreiben vom 13. August 2019 geäußerten Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit der AAAA zu konkretisieren bzw belastbar darzulegen, warum iSd § 7 Abs 2 Z 5 FBG die finanzielle Leistungsfähigkeit der AAAA zu bezweifeln sei. Für das Einlangen der Stellungnahme gewährte die belangte Behörde eine Frist von einer Woche.

1.30 Am 25. August 2019 nahm die HHHH zur Zahl BMVIT-64.204/0041-IV/L3/2019 zum Parteiengehör Stellung und legte eine erweiterte Versicherungsbestätigung der XXXX , die Ausschreibungsbestimmungen des Flughafens XXXX , eine Bestätigung einer Drittabfertigungsberechtigung am Flughafen XXXX , die Angebotsbestimmungen des Flughafens XXXX betreffend Assistenzleistungen an behinderte Flugpassagiere und Flugreisende mit eingeschränkter Mobilität (PRM), eine Bestätigung des Flughafens XXXX vom 4. Februar 2019 über die Vergabe der Assistenzleistung an behinderte Flugpassagiere und Flugreisende mit eingeschränkter Mobilität (PRM) an die HHHH und eine Aufstellung des qualifizierten Personals vor. Mit E-Mail vom 26. August 2019 übermittelte die belangte Behörde diese Stellungnahme an die Sachverständigen KKKK , OOOO und NNNN Mit E-Mail vom 26. August 2019 übermittelte der Sachverständige KKKK eine Stellungnahme, in der er zum Schluss kam, dass die mit Stellungnahme vom 25. August 2019 vorgelegte erweiterte Versicherungsbestätigung der XXXX vom 5.8.2019 nunmehr alle gesetzlichen und Ausschreibungstext geforderten Vorgaben enthalte. Inwiefern § 6 Abs 4c FBG, wonach Verbesserungen der Bewerbungen nach Ablauf der Bewerbungsfrist (im gegenständlichen Fall 27.5.2019) für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden dürfen, im vorliegenden Fall Anwendung finde und die in der Stellungnahme vorgelegten Unterlagen als Nachweis der Versicherungsdeckung heranzuziehen seien oder nicht, könne als Rechtsfrage vom Sachverständigen nicht beurteilt werden. Mit E-Mail vom 27. August 2019 übermittelte die Sachverständige OOOO ein E-Mail, in dem sie zu dem Schluss kam, dass sich auch aufgrund der übermittelten Unterlagen keine Änderung der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit ergebe.

1.31 Mit Schreiben vom 25. August 2019 nahm das Leitungsorgan der EEEE zur Zahl BMVIT-64.204/0042-IV/L3/2019 zur finanziellen Leistungsfähigkeit der AAAA Stellung und verwies darauf, dass der von AAAA für die Geschäftstätigkeit am Standort EEEE vorgelegte Businessplan in mehreren Punkten unplausibel sei. Insbesondere enthalte dieser keine Anlaufphase, in der Mitarbeiter rekrutiert und geschult werden und daher noch nicht produktiv zur Generierung von Umsatzerlösen eingesetzt werden können. Aus dem vorgelegten Jahresabschluss der AAAA ergebe sich, dass die Gesellschaft im Geschäftsjahr 2018 einen Verlust von XXXX . ausweise, der im Vorjahresvergleich um 60 % gestiegen sei. Langfristig sei das Unternehmen über Schuldverschreibungen und eine Kreditlinie finanziert, die 2021 fällig werde und vorrangig besichert sei. Die liquiden Mittel der Gesellschaft seien deutlich gesunken. Im Übrigen bestehe zwischen der EEEE und einem Unternehmen der AAAA Gruppe eine Geschäftsbeziehung, die seit 2019 von einem deutlich schlechteren Zahlungsverhalten geprägt sei. Die belangte Behörde übermittelte diese Stellungnahme an die Sachverständigen OOOO und NNNN mit dem Ersuchen, dahingehend Stellung zu nehmen, ob die neuen Informationen des EEEE zu Änderungen hinsichtlich der Bewertung der Bewerberin AAAA führen.

1.32 Mit E-Mail vom 27. August 2019, BMVIT-64.204/0043-IV/L3/2019, übermittelte die AAAA eine Stellungnahme zu den Schreiben des Leitungsorgans der EEEE vom 26. Juni 2019, 2. August 2019, 5. August 2019 und 13. August 2019. Im Wesentlichen führte die AAAA aus, dem Schreiben der EEEE seien lediglich nicht weiter substantiierte, unrichtige und pauschale Behauptungen zu entnehmen. Es entstehe der Eindruck, die EEEE versuche, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde durch unsachliche Kriterien zu diskreditieren. Es sei nicht richtig, dass die AAAA nicht über die für die Durchführung der Bodenabfertigungsdienste erforderliche Betriebsorganisation verfüge, da die Bewerberrunden zu spät enden würden und keine ausreichende Lieferzeit für die Bestellung der erforderlichen Geräte eingeplant sei. Die logistische Herausforderung in diesem Zusammenhang treffe sämtliche Bewerber im selben Umfang. Die AAAA habe alle erforderlichen Vorkehrungen bereits getroffen. Die vorgebrachten Zweifel in Hinblick auf die finanzielle Leistungsfähigkeit der AAAA würden jeder Grundlage entbehren. Zahlungsrückstände der AAAA -Gruppe aus vertraglichen Beziehungen mit der EEEE seien für die Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit der XXXX nicht relevant. Die EEEE sei selbst Erbringerin von Bodenabfertigungsdiensten auf dem EEEE und könne daher womöglich ein wettbewerbliches Interesse daran haben, dass die XXXX nicht zum Zug komme. Zusammenfassend seien die Argumente der EEEE völlig unbegründet. Die XXXX sei ob ihrer umfassenden Erfahrung im Bereich der Bodenabfertigungsdienste freilich in der Lage, zeitgerecht sämtliche der ausgeschriebenen Dienste auf dem EEEE durchzuführen.

1.33 Mit Schreiben vom 10. September 2019, BMVIT-64.204/0045-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde alle Bewerber über den Stand des Ermittlungsverfahrens und teilte mit, dass durch die eingebrachten Stellungnahmen weitere Prüfungen im Ermittlungsverfahren notwendig würden, die den im Verfahren geplanten Zeitraum (31. August 2019) etwas übersteigen werden. Erst nach Abschluss der weiteren Prüfungen im Ermittlungsverfahren sei mit einer Erteilung der Zulassung zu rechnen.

1.34 Die belangte Behörde beauftragte zur Zahl BMVIT-64.204/0069-IV/L3/2019 die BDO Austria GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft mit einer Stellungnahme zur finanziellen Leistungsfähigkeit der XXXX . Am 11. September 2019 nahm die BDO zur finanziellen Leistungsfähigkeit der XXXX Stellung und führte aus, dass die finanzielle Zuverlässigkeit der XXXX maßgeblich von der finanziellen Zuverlässigkeit der XXXX abhängt. Auf Basis der öffentlich zugänglichen Informationen sei mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die XXXX die vergleichsweise geringen Finanzierungsverpflichtungen gegenüber der XXXX erfüllen kann und damit auch die finanzielle Leistungsfähigkeit der AAAA als gegeben angesehen werden könne.

1.35 Die seitens der belangten Behörde beratend beigezogene Rechtsanwaltskanzlei SHMP beauftragte PPPP mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens zur Auslegung des Begriffs „Verbesserungen“ in § 6 Abs 4c FBG. In seinem Rechtsgutachten vom 16. September 2019, BMVIT-64.204/0047-IV/L3/2019 ua, kommt PPPP zum Schluss, der Begriff „Verbesserungen“ in § 6 Abs 4c FBG beziehe sich ausschließlich auf solche Verbesserungen, die zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen. Dabei sei eine Orientierung an der Rechtsprechung zum BVergG zur „Verbesserungsfähigkeit“ von Mängeln unvollständiger oder fehlerhafter Angebote angezeigt. Zusammenfassend begegne eine Auslegung von § 6 Abs 4c FBG, die jegliche Verbesserung von (vollständigen) Angeboten für unbeachtlich erkläre, ebenso wie eine wörtliche Auslegung des Begriffs „vollständig“ in § 6 Abs 4a FBG systematischen, verfassungsrechtlichen und in Hinblick auf eine gebotene richtlinienkonforme Interpretation des FBG unionsrechtlichen Bedenken. Diesen Bedenken entgehe man durch eine Deutung der beiden Bestimmungen dahingehend, dass nur qualifizierte Unvollständigkeiten, die sogleich erkennen lassen, dass dem Angebot jedenfalls die zur Beurteilung der Erfüllung der Kriterien notwendigen Angaben nicht zu entnehmen sind, zu einem sofortigen Verlust der Parteistellung eines Bieters nach § 6 Abs 4a FBG führen. Sofern hingegen aus den vorgelegten Unterlagen die grundsätzliche Eignung des Bieters und seines Angebots zur Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG und der Auswahlkriterien gemäß § 6 Abs 3 FBG erkennbar sei, bleibe die Parteistellung erhalten und die Genehmigungsbehörde habe im Rahmen des Parteiengehörs eine Verbesserung eines „unvollständigen bzw. fehlerhaften“ Angebots (iSd Terminologie des Vergaberechts) zu verlangen. Eine solche Verbesserung dürfe aber nicht zu einer „materiellen“ Verbesserung der Wettbewerbsstellung eines Bieters führen. Dabei sei eine Orientierung an der Rechtsprechung zum BVergG zur „Verbesserungsfähigkeit“ von Mängeln unvollständiger oder fehlerhafter Angebot angezeigt. Der Begriff „Verbesserung“ in § 6 Abs 4c sei daher in diesem Sinne zu verstehen.

1.36 Mit Schreiben vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0047-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde die FFFF , dass sich im Anschluss an ihre Stellungnahme vom 5. August 2019 aufklärungsbedürftige Unklarheiten hinsichtlich der Haftpflichtversicherung, der finanziellen Leistungsfähigkeit, des qualifizierten Personals und der Projektgesellschaft ergeben hätten. Der FFFF wurde Gelegenheit gegeben, bis zum 25. September 2019 zu den genannten Punkten Stellung zu nehmen bzw Unterlagen vorzulegen.

1.37 Mit Schreiben vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0048-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde die HHHH , dass sich im Anschluss an ihre Stellungnahme vom 25. August 2019 aufklärungsbedürftige Unklarheiten hinsichtlich der Haftpflichtversicherung und der finanziellen Leistungsfähigkeit ergeben hätten. Weiter sei der Bewerbung der HHHH zu entnehmen, dass diese für den Fall einer Bewilligung in Erwägung ziehe, eine Tochtergesellschaft mit Sitz in Österreich zu gründen, die dann die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste erbringen solle. In Hinblick darauf, dass eine Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste durch die Tochtergesellschaft unzulässig wäre, wurde die HHHH aufgefordert, klarzustellen, dass im Fall einer Bewilligung die HHHH die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste selbst erbringen wird. Der HHHH wurde Gelegenheit gegeben, bis zum 25. September 2019 zu den genannten Punkten Stellung zu nehmen bzw Unterlagen vorzulegen.

1.38 Mit Schreiben vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0050-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde die CCCC , dass sich im Anschluss an ihre Stellungnahme vom 6. August 2019 aufklärungsbedürftige Unklarheiten hinsichtlich der Haftpflichtversicherung ergeben hätten. Weiter sei der Bewerbung der CCCC zu entnehmen, dass diese für den Fall einer Bewilligung in Erwägung ziehe, eine Tochtergesellschaft mit Sitz in Österreich zu gründen, die dann die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste erbringen solle. In Hinblick darauf, dass eine Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste durch die Tochtergesellschaft unzulässig wäre, wurde die CCCC aufgefordert, klarzustellen, dass im Fall einer Bewilligung die CCCC die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste selbst erbringen wird. Der CCCC wurde Gelegenheit gegeben, bis zum 25. September 2019 zu den genannten Punkten Stellung zu nehmen bzw Unterlagen vorzulegen.

1.39 Mit Schreiben vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0051-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde die IIII , dass sich im Anschluss an ihre Stellungnahme vom 6. August 2019 aufklärungsbedürftige Unklarheiten hinsichtlich der Haftpflichtversicherung ergeben hätten. Weiter sei der Bewerbung der IIII zu entnehmen, dass diese für den Fall einer Bewilligung in Erwägung ziehe, eine Tochtergesellschaft mit Sitz in Österreich zu gründen, die dann die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste erbringen bzw die Bewilligung der XXXX übernehmen solle. In Hinblick darauf, dass eine Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste durch die Tochtergesellschaft unzulässig wäre und es nicht möglich ist, die Bewilligung zu übernehmen, wurde die XXXX aufgefordert, klarzustellen, dass im Fall einer Bewilligung die XXXX die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste selbst erbringen wird. Der XXXX wurde Gelegenheit gegeben, bis zum 25. September 2019 zu den genannten Punkten Stellung zu nehmen bzw. Unterlagen vorzulegen.

1.40 Mit Schreiben vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0052-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde die AAAA , dass sich im Anschluss an ihre Stellungnahmen vom 6. August 2019 und 27. August 2019 aufklärungsbedürftige Unklarheiten hinsichtlich der finanziellen Leistungsfähigkeit ergeben hätten. Die AAAA wurde daher aufgefordert, den Konzernabschluss 2018 der AAAA und – wenn vorhanden – den Zwischenabschluss zum 30. Juni 2019 der AAAA vorzulegen. Der AAAA wurde Gelegenheit gegeben, bis zum 25. September 2019 zu den genannten Punkten Stellung zu nehmen bzw. Unterlagen vorzulegen.

1.41 Am 24. September 2019 nahm die XXXX zum Schreiben der belangten Behörde vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0055-IV/L3/2019, Stellung und übermittelte zum Themenpunkt Haftpflichtversicherung eine Pressemitteilung der Europäischen Kommission sowie ein Versicherungszertifikat der XXXX betreffend weltweite Versicherungsdeckung. Weiter führte sie aus, dass die Übertragung der ausschreibungsgegenständlichen Flughafenbodenabfertigungsdienste auf eine österreichische Tochtergesellschaft nur für den Fall, dass dies genehmigt worden wäre, angedacht worden sei. Es werde bekräftigt und klargestellt, dass die XXXX die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste selbst erbringen werde. Mit E-Mail vom 24. September 2019 übermittelte die belangte Behörde dem Sachverständigen KKKK diese Stellungnahme zur Kenntnis. Mit E-Mail vom 24. September teilte der Sachverständige KKKK mit, dass die vorliegende Versicherungsbestätigung nun die weltweite Deckung enthalte.

1.42 Mit Schreiben vom 24. September 2019, BMVIT-64.204/0056-IV/L3/2019, bat die BBBB die belangte Behörde um ehest mögliche Bekanntgabe der Entscheidung, um im Fall der Nichterteilung der Lizenz die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Kündigungsfristen einhalten zu können.

1.43 Am 25. September 2019, BMVIT-64.204/0057-IV/L3/2019, nahm die FFFF zum Schreiben der belangten Behörde vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0047-IV/L3/2019, Stellung und übermittelte zum Themenpunkt Haftpflichtversicherung eine Versicherungsbestätigung der XXXX vom 24.9.2019. Weiter legte die FFFF den geprüften Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2018 zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit, Lebensläufe des für die Betriebsleitung am EEEE vorgesehen Personals zum Nachweis des Vorhandenseins qualifizierten Personals sowie eine Eigenerklärung der FFFF zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsleistungen vor. Mit E-Mail vom 27. September 2019 übermittelte der Sachverständige KKKK eine Stellungnahme, in der er zum Schluss kam, dass durch den mit Stellungnahme vom 25. September 2019 vorgelegten Versicherungsschein der XXXX mit der Nummer XXXX das rechtzeitige Bestehen des Versicherungsschutzes nunmehr nachgewiesen und die obligatorischen Vorgaben des Ausschreibungstextes erfüllt seien. Inwiefern § 6 Abs 4c FBG, wonach Verbesserungen der Bewerbungen nach Ablauf der Bewerbungsfrist (im gegenständlichen Fall 27.5.2019) für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden dürfen, im vorliegenden Fall Anwendung finde und die in der Stellungnahme vorgelegten Unterlagen als Nachweis der Versicherungsdeckung heranzuziehen seien oder nicht, könne als Rechtsfrage vom Sachverständigen nicht beurteilt werden. Am 30. September 2019 erstattete die Amtssachverständige OOOO eine Ergänzung zum Gutachten vom 19. Juni 2019 über den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit zur FFFF . Darin kam sie zu dem Schluss, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der FFFF als glaubhaft nachgewiesen beurteilt werden kann.

1.44 Am 25. September 2019 nahm die HHHH zur Zahl BMVIT-64.204/0058-IV/L3/2019 zum Schreiben der belangten Behörde vom 18. September 2019, BMVIT-64.204/0048-IV/L3/2019, Stellung und übermittelte zum Themenpunkt Haftpflichtversicherung ein Bestätigungsschreiben der XXXX vom 20. September 2019. Zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit legte die HHHH eine Bürgschaftserklärung, den Beschluss der Generalversammlung der HHHH vom 5. Februar 2019, den konsolidierten Jahresabschluss 2018, ein Schreiben der gesetzlichen Revisionsstelle vom 25. August 2019, einen aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister, ein Bestätigungsschreiben der HHHH betreffend Erfüllung der Verpflichtungen zur Entrichtung der Steuern und Abgaben sowie der Sozialversicherungsbeiträge, ein Bestätigungsschreiben der XXXX betreffend XXXX -Versicherung und Prämienzahlung, ein Bestätigungsschreiben der XXXX betreffend Prämienzahlung und Durchführung der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, ein Bestätigungsschreiben der XXXX über Bezahlung der in Rechnung gestellten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, ein Bestätigungsschreiben des Steueramts XXXX über die bezahlten/offenen Steuern sowie die Steuerausscheidung 2017 betreffend Herrn XXXX vor. Weiter bestätigte die HHHH , die ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste selbst zu erbringen und diese nicht einer dritten Unternehmung zu übertragen. Mit E-Mail vom 27. September 2019 übermittelte der Sachverständige KKKK eine Stellungnahme, in der er zum Schluss kam, dass das rechtzeitige Bestehen des Versicherungsschutzes nunmehr nachgewiesen und die obligatorischen Vorgaben des Ausschreibungstextes erfüllt seien. Inwiefern § 6 Abs 4c FBG, wonach Verbesserungen der Bewerbungen nach Ablauf der Bewerbungsfrist (im gegenständlichen Fall 27.5.2019) für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden dürfen, im vorliegenden Fall Anwendung finde und die in der Stellungnahme vorgelegten Unterlagen als Nachweis der Versicherungsdeckung heranzuziehen seien oder nicht, könne als Rechtsfrage vom Sachverständigen nicht beurteilt werden. Am 1. Oktober 2019 erstattete der Amtssachverständige NNNN eine Ergänzung zum Gutachten vom 19. Juni 2019 über den Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit zur HHHH . Darin kam er zu dem Schluss, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der HHHH als glaubhaft nachgewiesen beurteilt werden kann.

1.45 Am 30. September 2019 nahm der Amtssachverständige MMMM zu den Zahlen BMVIT-64.204/0055-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0057-IV/L3/2019 und BMVIT-64.204/0058-IV/L3/2019 hinsichtlich der Bewertung im Rahmen des Auskunftsersuchens Ergänzungen in Bezug auf die Bewertung der Zulassungskriterien gemäß § 7 Abs 2 Z 1 und Z 3 FBG sowie die Auswahlkriterien im Sinne der Ausschreibung zur FFFF , zur HHHH und zur XXXX vor.

1.46 Am 30. September 2019 führte die belangte Behörde zur Zahl BMVIT-64.204/0068-IV/L3/2019 eine interne Überprüfung der anonymisierten Ergebnisse des Auswahlverfahrens mit zwei fachkundigen Auskunftspersonen durch.

1.47 Mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 übermittelte die BBBB zur Zahl BMVIT-64.204/0066-IV/L3/2019 eine neuerliche Stellungnahme und wies darauf hin, dass die gegenständliche Ausschreibung mittlerweile eine (unverhältnismäßig) lange Verfahrensdauer aufweise. Die Verzögerungen würden der BBBB einen unvertretbaren finanziellen Schaden zufügen, da diese die gesetzlichen und kollektivvertraglichen Kündigungsfristen nicht mehr einhalten könne. Zudem sei das mit 22. Juli 2019 übermittelte (vorläufige) Bewertungsergebnis unsachlich und im Ergebnis unzutreffend. Die belangte Behörde habe auch wesentliche Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens nicht beachtet. So sei keine umfassende Akteneinsicht gewährt und auch keine verfahrensrelevanten Auskünfte erteilt worden. Die Ausschreibung sei in Hinblick auf das Ende der Zulassung mit 31. Dezember 2019 nicht nur zu spät veröffentlicht worden, sondern missachte auch zahlreiche Grundsätze. Die Ausschreibung müsse daher insgesamt widerrufen und wiederholt werden, zumal umweltrelevante Bewertungskriterien zur Gänze fehlen würden.

1.48 Mit Schreiben vom 2. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0059-IV/L3/2019 bis BMVIT-64.204/0067-IV/L3/2019, informierte die belangte Behörde alle Bewerber über das Ergebnis der Prüfung der Stellungnahmen auf die Erfüllung der Auswahlkriterien, teilte den berücksichtigten Bewerbern die Reihung und der nicht berücksichtigten Bewerberin den Umstand der Nichterfüllung der Kriterien mit und räumte eine Frist zur Stellungnahme bis 9. Oktober 2019 ein.

1.49 Mit Schreiben vom 3. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0056-IV/L3/2019, teilte die belangte Behörde der BBBB in Beantwortung des Schreibens vom 24. September 2019 mit, dass durch die Aufhebung der Zulassung der BBBB für die Bereiche 3, 4 und 5 des Anhanges zum FBG durch das Bundesverwaltungsgericht und die darin im öffentlichen Interesse formulierte Übergangsfrist bis 31. Dezember 2019 eine komplette Neuausschreibung eines zweiten Dienstleisters in den genannten Bereichen notwendig geworden sei. Da in dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts die damaligen Auswahlkriterien bemängelt worden seien, sei es seitens des EEEE als Leitungsorgan notwendig gewesen, die Ausschreibung im Einvernehmen mit der belangten Behörde komplett zu überarbeiten. Aufgrund der eingebrachten Stellungnahmen seien nunmehr in einigen Punkten Unklarheiten aufgetreten, welche im Rahmen eines Auskunftsersuchens mit einer einwöchigen Frist zur Aufklärung seitens der betroffenen Bewerber abgehandelt worden seien. Es sei den Bewerbern daher Anfang September ein kurzer Zeitverzug zur Kenntnis gebracht worden. Hinsichtlich der Thematik der MitarbeiterInnen könne im Fall der Erteilung der Zulassung an einen anderen Bewerber auch mit diesem eine Klärung erfolgen.

1.50 Mit Schreiben vom 3. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0066-IV/L3/2019, übermittelte die belangte Behörde der Rechtsvertretung der BBBB in Beantwortung des Schreibens vom 1. Oktober 2019 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens, BMVIT-64.204/0059-IV/L3/2019, das die Bewertung in den Auswahlkriterien und eine umfangreiche Begründung enthielt, sowie das Schreiben vom 3. Oktober 2019 an den Geschäftsführer der BBBB , BMVIT-64.204/0056-IV/L3/2019. Weiter teilte die belangte Behörde mit, dass nunmehr mit einer Erteilung der Bewilligung und dem Abschluss des Verfahrens bis Mitte Oktober 2019 zu rechnen sei.

1.51 Mit Schreiben vom 3. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0071-IV/L3/2019, beantragte die BBBB die Erstreckung der Frist zur Stellungnahme zum Ermittlungsergebnis um zumindest eine Woche. Weiter führte sie aus, dass die Beschränkung der Akteneinsicht auf die eigenen Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens rechtswidrig sei. Es werde daher die Einsichtnahme in die verbalen Begründungen (Gutachten) der Bewerbungen der Mitbewerber – allenfalls unter Ausblendung von allfälligen Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen dieser Unternehmen –, das Datum der Abgabe der Bewerbungen der Mitbewerber, das Ergebnis der Bewertung der Mitbewerber HHHH , FFFF und XXXX , die namentliche Bekanntgabe der die Bewertung und Prüfung durchführenden Jurymitglieder und Auskunft über die fachliche Befähigung des Amtssachverständigen MMMM beantragt.

1.52 Mit Schreiben vom 4. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0071-IV/L3/2019, nahm die belangte Behörde zum Schreiben der BBBB vom 3. Oktober 2019 wie folgt Stellung:

„[...]

Dem Antrag auf Erstreckung der Frist für eine Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs kann keine Folge gegeben werden. Auf Grund von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen kann auch keine – über das bisher gewährte Maß hinausgehende – Akteneinsicht in die Bewerbungen sowie Bewertungen anderer Bewerber gewährt werden.

In Bezug auf wann und welche Unterlagen Bewerber abgegeben haben, wird auf das beiliegende Protokoll verwiesen. Dieses Protokoll wurde bereits im Rahmen der erstmaligen Akteneinsicht Ihrer Mandantin zur Einsicht vorgelegt.

Die Bewerbungen der Bewerber im gegenständlichen Verfahren wurden in Bezug auf die Zulassungskriterien gemäß § 7 Abs 2 Z 1 bis Z 5 Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz („FBG“) durch folgende Personen geprüft:

• § 7 Abs 2 Z 1 und Z 3 FBG durch den Amtssachverständigen MMMM , Abteilung IV/L3 des BMVIT;

• § 7 Abs 2 Z 2 FBG sowie die §§ 19 bzw 20 AVO-Verkehr 2017 durch den nichtamtlichen Sachverständigen LLLL ;

• § 7 Abs 2 Z 4 FBG durch den nichtamtlichen Sachverständigen KKKK

• § 7 Abs 2 Z 5 FBG durch die Amtssachverständigen der Abteilung SMV – Sicherheits-management Verkehr des BMVIT.

In Bezug auf die Auswahlkriterien wurden die geforderten Konzepte durch den Amtssachverständigen MMMM , Abteilung IV/L3 des BMVIT, bewertet.“

1.53 Am 4. Oktober 2019 nahm die AAAA zur Zahl BMVIT-64.204/0070-IV/L3/2019 von 9.00 Uhr bis 9.30 Uhr Akteneinsicht in die Akten BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 (Schreiben des Leitungsorgans der EEEE ), BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019 (Schreiben der belangten Behörde an das Leitungsorgan), BMVIT-64.204/0042-IV/L3/2019 (Ergänzung EEEE ), BMVIT-64.204/0045-IV/L3/2019 (Schreiben der belangten Behörde an die Bewerber) und BMVIT-64.204/0069-IV/L3/2019 (BDO-Prüfung). Der AAAA wurden Kopien dieser Akten ausgehändigt.

1.54 Am 4. Oktober 2019 nahm die HHHH zur Zahl BMVIT-64.204/0072-IV/L3/2019 von 12.00 Uhr bis 12.30 Uhr Akteneinsicht in die Akten BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 (Entwurf der Ausschreibungsunterlagen), BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 (Fragebeantwortungen), BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 (Bekanntmachung der Ausschreibung), BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019 (Einladung zur Stellungnahme an das Leitungsorgan), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0028-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 (Schreiben EEEE ), BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019 (Antwortschreiben EEEE ) und BMVIT-64.204/0042-IV/L3/2019 (Stellungnahme EEEE ). Im Rahmen der Akteneinsicht wurden der HHHH Kopien der Akten BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0014-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Nutzerausschusses) und BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans) ausgefolgt.

1.55 Mit E-Mail vom 7. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0073-IV/L3/2019, beantragte die DDDD die Gewährung von Akteneinsicht sowie die Erstreckung der Frist zur Stellungnahme zu den Ermittlungsergebnissen auf eine Woche nach der Akteneinsicht.

1.56 Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0073-IV/L3/2019, nahm die belangte Behörde zum Schreiben der DDDD vom 7. Oktober 2019 dahingehend Stellung, dass dem Antrag auf Erstreckung der Frist für eine Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs keine Folge gegeben werden könne. Eine Akteneinsicht sei jederzeit nach vorheriger Anmeldung während der Amtsstunden möglich.

1.57 Am 8. Oktober 2019 nahm die DDDD zur Zahl BMVIT-64.204/0073-IV/L3/2019 von 14.30 Uhr bis 15.00 Uhr Akteneinsicht in die Akten BMVIT-64.204/0035-IV/L3/2019 (Stellungnahme Parteiengehör), BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019 (Schreiben EEEE ), BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019 (Antwortschreiben EEEE ), BMVIT-64.204/0042-IV/L3/2019 (Stellungnahme EEEE ), BMVIT-64.204/0045-IV/L3/2019 (Information über den Stand des Ermittlungsverfahrens) und BMVIT-64.204/0060-IV/L3/2019 (Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens betreffend DDDD ). Der DDDD wurden Kopien dieser Akten ausgehändigt.

1.58 Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0075-IV/L3/2019, beantragte die AAAA die umfassende Einsicht in den gesamten Verfahrensakt, insbesondere betreffend den Zeitraum zwischen der ursprünglichen Feststellung vom 22. Juli 2019, dem Zeitraum des Einschreitens der EEEE und der Übermittlung der geänderten Reihung unter Hinzuziehung weiterer ursprünglich nicht zugelassener Bewerber. Im Übrigen stellte die AAAA den Antrag auf Erstreckung der Frist zur Abgabe einer Stellungnahme zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bis Ablauf eines Zeitraums von 14 Tagen nach Erhalt sämtlicher Unterlagen, die vom Antrag auf Akteneinsicht umfasst sind.

1.59 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0075-IV/L3/2019, nahm die belangte Behörde zum Schreiben der AAAA vom 8. Oktober 2019 dahingehend Stellung, dass dem Antrag auf Erstreckung der Frist für eine Stellungnahme im Rahmen des Parteiengehörs keine Folge gegeben werden könne. Aufgrund von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen könne auch keine – über das bisher gewährte Maß hinausgehende – Akteneinsicht in die Bewerbungen sowie Bewertungen anderer Bewerber gewährt werden.

1.60 Am 9. Oktober 2019 nahm die GGGG zur Zahl BMVIT-64.204/0074-IV/L3/2019 von 9.00 Uhr bis 9.30 Uhr Akteneinsicht in die Akten BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019 (Entwurf der Ausschreibungsunterlagen), BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 (Fragebeantwortungen), BMVIT-64.204/0007-IV/L3/2019 (Bekanntmachung der Ausschreibung), BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0028-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019 und BMVIT-64.204/0042-IV/L3/2019. Im Rahmen der Akteneinsicht wurden der GGGG Kopien der Akten BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 (Öffnung der Bewerbungen), BMVIT-64.204/0015-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Nutzerausschusses), BMVIT-64.204/0022-IV/L3/2019 (Stellungnahme des Leitungsorgans), BMVIT-64.204/0028-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0039-IV/L3/2019, BMVIT-64.204/0040-IV/L3/2019 und BMVIT-64.204/0042-IV/L3/2019 ausgehändigt. Im Rahmen der Akteneinsicht beantragte die GGGG Akteneinsicht in den gesamten Verfahrensakt. Dies wurde seitens der belangten Behörde aufgrund von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht gewährt. Im Übrigen stellte die GGGG mündlich einen Antrag auf Erstreckung der Frist zur Stellungnahme um eine Woche. Diesem Antrag wurde keine Folge gegeben.

1.61 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0076-IV/L3/2019, nahm die BBBB zum Ermittlungsergebnis Stellung und führte eine Reihe von Verfahrensmängeln (unangemessen lange Verfahrensdauer, Einschränkung der Akteneinsicht, mangelhafte Bewertung und Prüfung der Bewerbungen, keine Transparenz des Bewertungsprozesses, Aufnahme neuer Bewerber und neue Reihung ohne entsprechende Erläuterung, ungeeignetes und unvollständiges Bewertungssystem, etc) an. Die Anträge vom 3. Oktober 2019 auf umfassende Gewährung der Akteneinsicht würden aufrecht erhalten. Insgesamt sei die gegenständliche Ausschreibung zwingend zu beenden bzw zu widerrufen und neu durchzuführen.

1.62 Mit Schreiben vom 10. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0077-IV/L3/2019, übermittelte das Leitungsorgan der EEEE ein Schreiben an den Geschäftsbereich „Abfertigungsdienste“, in welchem dieser ersucht wird, dem Leitungsorgan zeitnah jene Ressourcen zu nennen, welche für die Gewährleistung einer unterbrechungslosen Erbringung der Bodenabfertigungsdienste zur Verfügung gestellt werden können.

1.63 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0078-IV/L3/2019, teilte die belangte Behörde dem Leitungsorgan der EEEE mit, dass die Zulassung an die HHHH erteilt werde. Da gemäß § 7 Abs 5 FBG die Zulassung des Dienstleisters für die genannten Tätigkeiten nach Anhörung des Leitungsorganes zu erfolgen habe, werde das Leitungsorgan ersucht, eine allfällige Stellungnahme im Rahmen der gesetzlichen Anhörung ehest möglich der belangten Behörde zu übermitteln.

1.64 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0079-IV/L3/2019, äußerte sich die AAAA zum Schreiben der belangten Behörde vom 9. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0075-IV/L3/2019, dahingehend, dass die vom Antrag auf Akteneinsicht erfassten Aktenbestandteile keine Unterlagen umfassen würden, deren Offenlegung den anderen Bewerbern einen wirtschaftlichen Schaden zufügen würde. Es handle sich nicht um Aktenbestandteile, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse beinhalten, weshalb diese nicht von der Akteneinsicht gemäß § 17 Abs 3 AVG ausgenommen werden könnten. Die Abweisung des Antrags auf ergänzende Akteneinsicht sei daher rechtswidrig. Das Verfahren sei dadurch mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet. Zur Nichtgewährung einer Fristerstreckung führt die AAAA im Wesentlichen aus, dass die AAAA lediglich durch eigenes Betreiben auf eine Stellungnahme der BDO vom 11. September 2019 gestoßen sei. Diese Stellungnahme sei der AAAA nicht zugestellt worden, weshalb sie noch keine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt habe. Auch der Antrag auf Fristerstreckung sei rechtswidrig abgewiesen worden, wodurch das Verfahren mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet sei. Im Übrigen wurde beantragt, die belangte Behörde möge der AAAA im Rahmen des Parteiengehörs im Wege der Akteneinsicht gemäß § 17 AVG mitteilten, welche Personen an der Prüfung der Zulässigkeit hinsichtlich aller Bewerber im gesamten Verfahren beteiligt waren.

1.65 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0080-IV/L3/2019, teilte die BBBB mit, dass das Unternehmen mit sämtlichen Kundenairlines Full-Handling Service Verträge zur Erbringung von Gepäck-/Fracht- und Postabfertigung sowie Passagierabfertigung geschlossen habe. Sollte die belangte Behörde die Lizenz an ein anderes Unternehmen vergeben, sei die BBBB gezwungen, die Kundenverträge sofort zu kündigen und die Abfertigung an der Rampe und der Passage mit 31. Dezember 2019 einzustellen. Eine Fortführung der Passagierabfertigung wäre der BBBB vertraglich nicht mehr möglich. Da diese Dienstleistungen ab dem 31. Dezember 2019 von der BBBB eingestellt und von einem neuen Anbieter übernommen würden, liege ein Betriebsübergang im Sinn des AVRAG vor, weshalb die Dienstverhältnisse mit denselben Rechten und Pflichten auf den neuen Dienstleister übergeben würden. Um einen reibungslosen Übergang zu gewährleisten ersuche die BBBB um zeitnahe Veranlassung der Informationsweitergabe an einen neuen Dienstleister und dringliche Veranlassung durch diesen, um die gesetzlichen Rechte und Pflichten der Mitarbeiter sicherzustellen.

1.66 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020, BMVIT-64.204/0080-IV/L3/2019, teilte die belangte Behörde der BBBB mit, dass die ihr am 21.8.2014 bis zum Ablauf des 22.6.2021 antragsgemäß erteilte Zulassung für die Bereiche administrative Abfertigung, Fluggastabfertigung, Reinigungsdienste und Flugzeugservices sowie Flugbetriebs- und Besatzungsdienste (Bereiche 1, 2, 6 und 9 des Anhanges zum FBG) von dem oben dargestellten Verfahren nicht betroffen seien. Die belangte Behörde ersuchte die BBBB unter Verweis auf § 7 Abs 3 und § 8 Abs 1 FBG, ihr Schreiben in Bezug auf sämtliche zu erbringenden Dienstleistungen in Verbindung mit der Zulassung vom 21.8.2014 zu präzisieren.

1.67 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0081-IV/L3/2019, teilte die belangte Behörde der HHHH mit, dass vorgesehen sei, der HHHH die Zulassung für die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu erteilen, und informierte sie über die in Aussicht genommenen Nebenbestimmungen. Die HHHH wurde ersucht, zeitnah zu den in Aussicht genommenen Nebenbestimmungen des Zulassungsbescheides im Sinn des § 45 Abs 3 AVG Stellung zu nehmen.

1.68 Mit Schreiben vom 15. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0081-IV/L3/2019, nahm die HHHH zum Schreiben der belangten Behörde vom 14. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0081-IV/L3/2019, dahingehend Stellung, dass die HHHH mit den angeführten Verpflichtungen einverstanden sei und sich verpflichte, diesen während der gesamten Berechtigungsdauer entsprechend Folge zu leisten.

1.69 Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0083-IV/L3/2019, erhob die AAAA gegen den Bescheid (das Schreiben) der belangten Behörde vom 9. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0075-IV/L3/2019, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und führte aus, dass die belangte Behörde den Antrag der AAAA vom 8. Oktober 2019 auf ergänzende Akteneinsicht mit dem angefochtenen Bescheid unter einem pauschalen Verweis auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ohne weitere Begründung abgewiesen habe. Auch wenn die angefochtene Entscheidung der belangten Behörde auf einen ersten Blick auf eine – nicht selbstständig anfechtbare – Verfahrensanordnung schließen lasse, führe eine nähere (dargelegte) Prüfung zum Ergebnis, dass die Entscheidung richtigerweise als ein selbständig anfechtbarer verfahrensrechtlicher Bescheid zu qualifizieren sei. Die angefochtene Entscheidung erfülle auch sämtliche inhaltlichen Bescheidmerkmale – insbesondere auch einen normativ formulierten Spruch. Auf Basis geltenden Unionsrechts sei die Beschwerde zwingend zuzulassen. Die Beschwerde sei auch rechtzeitig innerhalb offener Frist erhoben worden. Der angefochtene Bescheid werde vollumfänglich wegen Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften angefochten.

1.70 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0084-IV/L3/2019, nahm das Leitungsorgan der EEEE zum Schreiben der belangten Behörde vom 11. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0078-IV/L3/2019, dahingehend Stellung, dass seitens der EEEE keine Einwände gegen die Zulassung der HHHH für die genannten Tätigkeiten bestünden, solange sichergestellt sei, dass die HHHH das FBG, alle arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften (einschließlich des anwendbaren Kollektivvertrags), die Bestimmungen des Zulassungsbescheides sowie die für den Zulassungsbereich anwendbaren Bestimmungen des für die EEEE geltenden „Pflichtenheftes und technischen Spezifikationen“ in der gültigen Fassung einhalte.

1.71 Mit dem angefochtenen Bescheid vom 16. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0085-IV/L3/2019, erteilte die belangte Behörde in Spruchpunkt I. der HHHH gemäß §§ 4 Abs 1, 6 Abs 1, 7 Abs 1, 2 und 2a iVm 6 Abs 4a FBG die Bewilligung, von 1. Jänner 2020 bis 24. Oktober 2026 am EEEE näher bezeichnete Bodenabfertigungsdienste zu erbringen, und wies die Anträge der GGGG , der FFFF , der BBBB , der XXXX , der AAAA und der DDDD auf Erbringung der genannten Bodenabfertigungsdienste als unbegründet ab sowie den Antrag der CCCC zurück. In Spruchpunkt II. stellte die belangte Behörde Nebenbestimmungen auf, verpflichtete die Antragstellerin zur Zahlung von Gebühren und Verwaltungsabgaben in Spruchpunkt III. und schloss in Spruchpunkt IV. gemäß § 13 Abs 2 VwGVG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde aus. Dieser Bescheid wurde den Verfahrensparteien nach Auskunft der belangten Behörde am 18. Oktober 2019 nachweislich zugestellt.

Die Nebenbestimmungen in Spruchpunkt II. sind folgende:

a. Die Bewilligungsinhaberin trifft während der Betriebszeiten des EEEE eine Betriebspflicht.

b. Die Bewilligungsinhaberin hat die Bodenabfertigungsdienste „Gepäckabfertigung“, „Fracht und Postabfertigung“ und „Vorfelddienste“ selbst zu erbringen.

c. Die Bestimmungen der

• Verordnung (EU) 2018/1139 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2018 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt und zur Errichtung einer Agentur der Europäischen Union für Flugsicherheit sowie zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 2111/2005, (EG) Nr. 1008/2008, (EU) Nr. 996/2010, (EU) Nr. 376/2014 und der Richtlinien 2014/30/EU und 2014/53/EU des Europäischen Parlaments und des Rates, und zur Aufhebung der Verordnungen (EG) Nr. 552/2004 und (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates und der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates,

• Verordnung (EU) Nr. 139/2014 der Kommission vom 12. Februar 2014 zur Festlegung von Anforderungen und Verwaltungsverfahren in Bezug auf Flugplätze gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates,

• Verordnung (EG) Nr. 552/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2004 über die Interoperabilität des europäischen Flugverkehrsmanagementnetzes („Interoperabilitäts Verordnung“) in Bezug auf Funkgeräte für Bodenfahrzeuge,

• die Zivilflugplatz-Betriebsordnung (BGBl Nr. 72/1962 idgF; „ZFBO“),

• der Zivilflugplatz-Benützungsbedingungen für den EEEE (BGBl Nr. 219/1958 idgF; „ZFBB“),

• der Zivilluftfahrt-Personalverordnung (BGBl Nr 219/1958 idgF; „ZLPV“),

• der Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgeräte Verordnung (BGBl Nr 191/1995 idgF; „ZLLV“) und

• des „Pflichtenhefts und technischen Spezifikationen“ für Bodenabfertiger (abweichend von Punkt 4.10. des Pflichtenhefts in Verbindung mit Annex 2 des Pflichtenhefts ist jedoch vom Dienstleister kein Nutzungsentgelt zu zahlen)

sind einzuhalten.

d. Die Bewilligungsinhaberin hat über die Nutzung des für ihre Dienstleistungen jeweils erforderlichen verfügbaren Teiles des Flugplatzes und seiner Einrichtungen einen Vertrag mit der EEEE abzuschließen, der insbesondere folgende Vereinbarungen zum Gegenstand haben muss:

• die Vereinbarung über die Nutzung der sonstigen Einrichtungen zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten in den beschränkten Bereichen 3, 4 und 5 des FBG am EEEE (Anhang 1 der Bewerbungsunterlage vom 08.04.2019);

• die Vereinbarung über die Durchführung des flughafenweiten Baggage Reconciliation Systems (Anhang 2 der Bewerbungsunterlage vom 08.04.2019);

• eine Vereinbarung über die Mietpreise für die Infrastruktur am Standort EEEE (Anhang 1 der Bewerbungsunterlage vom 08.04.2019).

e. Die Bewilligungsinhaberin hat ein entsprechend umfassendes Sicherheitsmanagement System am Standort EEEE einzuführen, umzusetzen und laufend weiterzuentwickeln. Es ist ein jährlicher Bericht des Safety Managers, welcher klare Aussagen über das bestehende Sicherheitsniveau im Unternehmen der Bewilligungsinhaberin in Bezug auf die von der Geschäftsführung vorgegebenen Sicherheitsleitzielen enthält, zu erstellen. Dieser Bericht ist regelmäßig nach Fertigstellung der Genehmigungsbehörde zur Kenntnis zu bringen.

f. Die Bewilligungsinhaberin hat dafür zu sorgen, dass alle für die Erbringung der bewilligungsgegenständlichen Dienstleistungen erforderlichen Genehmigungen erteilt werden und aufrecht bestehen bleiben.

g. Die Bewilligungsinhaberin hat dafür zu sorgen, dass alle für die Erbringung der bewilligungsgegenständlichen Dienstleistungen erforderlichen Ausbildungen und Kenntnisse erworben, laufend aufgefrischt (Weiterbildung), weiterentwickelt und dokumentiert werden sowie dem jeweiligen Stand der Technik entsprechen.

h. Die Bewilligungsinhaberin hat eine entsprechende Betriebsorganisation mit detaillierten Arbeitsabläufen für die bewilligungsgegenständlichen Dienstleistungen am Standort EEEE einzuführen, umzusetzen und zu dokumentieren sowie laufend weiterzuentwickeln.

i. Die Bewilligungsinhaberin hat ein entsprechendes Wartungs- und Instandhaltungspro-gramm für Bodenfahrzeuge und -geräte am Standort EEEE einzuführen, umzusetzen und zu dokumentieren sowie laufend weiterzuentwickeln.

j. Die Bewilligungsinhaberin hat geeignete Maßnahmen in Bezug auf die betriebsorganisatorischen und personellen Vorkehrungen zu treffen, die eine reibungslose Erbringung der angebotenen Dienstleistungen ermöglichen, den betriebssicheren Zustand des Flughafens und den ordnungsgemäßen Flughafenbetrieb nicht beeinträchtigen sowie zur sicheren, reibungslosen und zügigen Verkehrsabwicklung des Flughafens unter allen Betriebsbedingungen beitragen. Dies beinhaltet auch, dass die Bewilligungsinhaberin zu allen Tages- und Jahreszeiten ein angemessenes Verhältnis von erforderlichem Personal und erforderlichen Geräten zum jeweiligen Auftragsvolumen zur Verfügung zu stellen hat.

k. Die Bewilligungsinhaberin hat geeignete Maßnahmen zu treffen, dass sich unbefugte Personen über Anlagen und Einrichtungen der Bewilligungsinhaberin keinen Zugang zum Sicherheitsbereich oder zu Luftfahrzeugen verschaffen und keine Gegenstände, welche die Sicherheit des Flughafenbetriebes gefährden, in den Sicherheitsbereich o-der in die Luftfahrzeuge bringen können.

l. Die Bewilligungsinhaberin hat sicherzustellen, dass alle ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die Sicherheitsvorschriften und behördlichen Sicherheitsregelungen am Flughafen EEEE kennen und befolgen.

m. Wesentliche Veränderungen der dem Bescheid zugrundeliegenden Verhältnisse, wie zB Änderungen an der Betriebsorganisation sowie der Wechsel des/der verantwortlichen Beauftragten sind unter entsprechenden Angaben und Informationen rechtzeitig vorher bei der Genehmigungsbehörde anzuzeigen.

n. Die Bewilligungsinhaberin hat rechtzeitig vor Ablauf der Versicherungsdauer der Genehmigungsbehörde eine neue Versicherungsbestätigung vorzulegen. Änderungen der Polizze in Hinblick auf die bewilligte Tätigkeit, eine Unterbrechung des Versicherungsschutzes sowie eine Beendigung des Versicherungsvertrages sind der Genehmigungs-behörde unverzüglich anzuzeigen.

1.72. Gegen diesen Bescheid erhoben

• die AAAA , beim Bundesverwaltungsgericht zu W187 2225601-1 betreffend die aufschiebende Wirkung und zu W187 2226949-1 in der Sache protokolliert, mit Schriftsatz vom 11. November 2019, BMVIT-64.204/0087-IV/L3/2019, am 12. November 2019 bei der belangten Behörde eingelangt, im Wesentlichen wegen der Verbesserungsmöglichkeit für einige Bieter, der Unterlassung einer Möglichkeit zur Verbesserung für die AAAA , unterlassenem Parteiengehör, der Beschränkung der Akteneinsicht und nicht gewährter Fristerstreckung im Rahmen des Parteiengehörs,

• die BBBB , beim Bundesverwaltungsgericht zu W187 2226051-1 betreffend die aufschiebende Wirkung und zu W187 2227252-1 in der Sache protokolliert, mit Schriftsatz vom 8. November 2019, BMVIT-64.204/0088-IV/L3/2019, am 11. November 2019 bei der belangten Behörde eingelangt, im Wesentlichen wegen rechtswidriger Auswahlkriterien, rechtswidriger Zulassungskriterien und fehlender Transparenz und Expertise im Bewertungssystem,

• die CCCC , beim Bundesverwaltungsgericht zu W187 2226052-1 betreffend die aufschiebende Wirkung und zu W187 2227253-1 in der Sache protokolliert, mit Schriftsatz vom 13. November 2019, BMVIT-64.204/0089-IV/L3/2019, am 15. November 2019 bei der belangten Behörde eingelangt, im Wesentlichen wegen des Nichterkennens des Vorliegens einer Versicherungsdeckung, und

• die DDDD , beim Bundesverwaltungsgericht zu W187 2226053-1 betreffend die aufschiebende Wirkung und zu W187 2227254-1 in der Sache protokolliert, mit Schriftsatz vom 13. November 2019, BMVIT-64.204/0092-IV/L3/2019, am 14. November 2019 bei der belangten Behörde eingelangt, im Wesentlichen wegen der Anwendbarkeit der RL 2014/23/EU und des BVergGKonz 2018 auf die Vergabe, der unzulässigen Verweigerung der Akteneinsicht, der unzureichenden Begründung der Verweigerung der Akteneinsicht, der Verletzung des Rechts auf Gehör, der Nichterfüllung der Zulassungskriterien durch die Konzessionärin, der Nichterfüllung eines Zulassungskriteriums, der unzureichenden Konkretisierung der Auswahlkriterien und der Mangelhaftigkeit des Gutachtens,

fristgerecht Beschwerde, in der sie jeweils die Abänderung des Bescheids zu ihren Gunsten, in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung sowie in eventu die ersatzlose Behebung sowie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragten.

1.73 Mit der Beschwerdevorentscheidung vom 9. Dezember 2019, BMVIT-64.204-IV/L3/2019, wies die belangte Behörde die Beschwerde gegen das Schreiben der belangten Behörde vom 9. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0075-IV/L3/2019, als unzulässig zurück. Sie begründete diese Beschwerdevorentscheidung im Wesentlichen damit, dass es sich bei dem Schreiben vom 9. Oktober 2019 um eine Verfahrensanordnung handle, gegen die eine gesonderte Beschwerde gemäß § 7 Abs 1 VwGVG nicht zulässig sei. Dagegen brachte die AAAA bei der belangten Behörde den Vorlageantrag vom 13. Dezember 2019 ein. Diesen legte die belangte Behörde mit allen erforderlichen Beilagen am 27. Dezember 2019, beim Bundesverwaltungsgericht am 27. Dezember 2019 eingelangt, vor.

2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

2.1 Mit E-Mail vom 8. November 2019 sandte die BBBB dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid samt Beilagen. Am 11. November 2019 leitete das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der belangten Behörde zur Zahl W187 2225238-1/2E zuständigkeitshalber weiter.

2.2 Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 22. November 2019, BMVIT-64.204/0093-IV/L3/2019, beim Bundesverwaltungsgericht am 28. November 2019 eingelangt, die Beschwerden, eine Stellungnahme zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung zusammen mit der Bekanntmachung der Ausschreibung, der Ausschreibung, zwei Stellungnahmen der EEEE und dem angefochtenen Bescheid gemäß § 13 Abs 4 VwGVG ausschließlich zur Entscheidung über die Beschwerden gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden vor und behielt sich die Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung in der Sache vor.

2.3 Mit Erkenntnis vom 18. Dezember 2019, W187 2225601-1/3E, W187 2226051-1/3E, W187 2226052-1/2E und W187 2226053-1/2E, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden der CCCC , BBBB , AAAA und DDDD gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids, in dem die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ausgeschlossen hat, gemäß § 13 Abs 2 und 4 VwGVG ab. Dieses Erkenntnis wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft-

2.4 Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019, beim Bundesverwaltungsgericht am 27. Dezember 2019 eingelangt, legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden samt Beilagen, die Ausschreibung, die Bewerbungen der am Verfahren beteiligten Parteien sowie sämtliche Aktenteile samt einem Inhaltsverzeichnis auf einem USB-Stick vor und teilte mit, von einer Beschwerdevorentscheidung abzusehen.

2.5 Mit Beschluss vom 7. Februar 2020, W187 2226949-2/2E, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der AAAA gegen das Schreiben der der belangten Behörde vom 9. Oktober 2019, BMVIT-64.204/0075-IV/L3/2019, über die Akteneinsicht als unzulässig zurück.

2.6 Mit Beschluss vom 2. März 2021, W187 2226949-1/3Z, W187 2227252-1/2Z, W187 2227253-1/2Z und W187 2227254-1/2Z verband das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren über die Beschwerden der AAAA , der BBBB , der CCCC und der DDDD gemäß § 39 Abs 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung.

2.7 Mit Schriftsatz vom 11. März 2021 teilte die HHHH , vertreten durch die Grassner Rechtsanwalts GmbH, Hopfengasse 23, 4020 Linz, die Vertretung mit und beantragte die Übersendung einer Aktenkopie. Das Bundesverwaltungsgericht teilte telefonisch mit, dass außer den Beschwerden keine Aktenteile in den Verfahrensakten des Bundesverwaltungsgerichts seien.

2.8 Mit Schreiben vom 12. März 2021, W187 2226949-1/7Z, ersuchte das Bundesverwaltungsgericht um Bekanntgabe, welche Angaben in den Beschwerden zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen seien, und ersuchte gegebenenfalls um Übermittlung einer geschwärzten Fassung der Beschwerde bis 18. März 2021.

2.9 Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 teilte die AAAA mit, dass alle ihre Angebotsunterlagen zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von der Akteneinsicht auszunehmen seien.

2.10 Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 beantragte die BBBB die Zustellung der übrigen Beschwerden und übermittelte eine geschwärzte Fassung ihrer Beschwerde.

2.11 Mit Schriftsatz vom 18. März 2021 gab die DDDD bekannt, welche Dokumente Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthielten und legte geschwärzte Fassungen dieser Dokumente vor.

2.12 Mit Schreiben vom 19. März 2021 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden der jeweils anderen Verfahrensparteien.

2.13 In einem Telefonat am 23. März 2021 teilte die Vertreterin der belangten Behörde mit, dass das Rechtsgutachten von PPPP , vom 16. September 2019 noch nicht ins Parteiengehör gesandt wurde. Mit Schreiben vom 24. März 2021 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht dieses Rechtsgutachten den Verfahrensparteien.

2.14 Mit Schriftsatz vom 9. April 2021 nahm die HHHH Stellung.

2.14.1 Darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts und der Vorgeschichte im Wesentlichen aus, dass die Mitbewerber die gebotene Differenzierung zwischen dem Zulassungsverfahren gemäß § 7 FBG und dem Auswahlverfahren gemäß § 6 FBG unterließen. Der österreichische Gesetzgeber habe dabei von seiner Ermächtigung gemäß Art 14 RL 96/67/EG Gebrauch gemacht. Wenn das Leitungsorgan des Flughafens selbst Bodenabfertigungsdienste erbringe, müsse die Genehmigungsbehörde auch das Auswahlverfahren durchführen. Für die Erbringung eines Bodenabfertigungsdienstes sei daher stets eine Bewilligung, dh ein Zulassungsverfahren, erforderlich, nicht aber zwingend ein Obsiegen in einem Auswahlverfahren. Es gebe auch Fälle, in denen mit dem Auswahlverfahren nicht zwingend ein Zulassungsverfahren einherginge. Zulassungsverfahren und Auswahlverfahren seien daher strikt zu trennen. In jenen Fällen, in denen die Auswahl durch das Leitungsorgan des Flughafens getroffen werde, könne es nicht in bindender Weise die Voraussetzungen der § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG beurteilen. Es dürfe Bewerber nicht wegen Nicht-Vorliegens dieser Voraussetzungen ausscheiden. Die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG seien daher unabhängig von den Kriterien nach § 6 FBG zu prüfen. Eine Ansicht, wonach im Falle der Auswahl durch die Genehmigungsbehörde gemäß § 6 Abs 4a FBG für das Zulassungsverfahren andere Verfahrensvorschriften gelten würden, als für den Fall der Auswahl durch das Leitungsorgan des Flughafens gemäß § 6 Abs 4 FBG würde sowohl Art 11 RL 96/67/EG als auch – wegen einer unsachlichen Ungleichbehandlung – Art 7 B-VG, Art 2 StGG und Art 20 GRC verletzen. Es würden die Verfahren nach §§ 6 und 7 FBG parallel geführt. Daran ändere auch der gemeinsame Abspruch mit Bescheid nichts. § 7 Abs 2 Z 6 FBG sei dahingehend zu interpretieren, dass eine Bewilligung nur erteilt werden dürfe, wenn der Bewerber im Falle einer durchzuführenden Auswahl gemäß § 6 FBG von allen Bewerbern, die die Voraussetzungen nach § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG erfüllten, die Auswahlkriterien nach § 6 FBG am besten erfülle. Es sei daher in Fällen des § 6 Abs 4 FBG zuerst das Auswahlverfahren und hiernach das Zulassungsverfahren durchzuführen. Im Falle des § 6 Abs 4a erster Satz FBG müsse nun aufgrund der Maxime der Verfahrensökonomie die – wegen Art 11 Abs 1 lit c sublit i iVm Art 14 Abs 1 RL 96/67/EG notwendige – vorbeschriebene Reihenfolge umgekehrt werden. Entscheide die Genehmigungsbehörde selbst, habe sie zunächst die Voraussetzungen nach § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG zu prüfen und hiernach jene Bewerber, welche diese Voraussetzungen erfüllten, bei der Auswahl zu bewerten. Aus alledem folgt, dass Auswahl- und Zulassungsverfahren voneinander getrennt seien und folglich auch anderen Verfahrensvorschriften unterlägen, nämlich § 6 FBG einerseits und § 7 FBG andererseits.

2.14.2 Die von einzelnen Bewerbern nach dem 25. Juli 2019 vorgelegten Unterlagen hätten berücksichtigt werden dürfen. Das Auswahl- und das Zulassungsverfahren seien getrennt zu führen. Die nach der Frist des § 6 Abs 4b FBG vorgelegten Unterlagen seien zur Ermittlung der materiellen Wahrheit zu berücksichtigen. Seien die mit dem Antrag auf Bewilligung vorgelegten Urkunden unzureichend, so müsse ein Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG ergehen. sei die in Aussicht genommene Erbringung eines Bodenabfertigungsdienstes nämlich nicht unter § 4 Abs 1 bis 6 FBG zu subsumieren, gelange § 6 FBG qua dessen Abs 1 erster Satz überhaupt nicht zur Anwendung. Es finde kein Auswahlverfahren statt. Folglich gebe es keine Fristen nach § 6 Abs 4b FBG und könne weder eine Präklusion der Parteistellung nach § 6 Abs 4a letzter Satz FBG noch eine solche der Beweismittel nach § 6 Abs 4c FBG eintreten. Das Zulassungsverfahren gemäß § 7 FBG alleine kenne eine solche Präklusion nicht. Die indizierte verfassungskonforme Auslegung gebiete die Nichtanwendung der Präklusionsbestimmungen des § 6 FBG in einem Zulassungsverfahren nach § 7 FBG, das unabhängig vom einer Auswahl stattfinden könne. Die Ausschreibungsunterlagen könnten die tauglichen Beweismittel nicht festlegen. Die belangte Behörde hätte nicht zu dem Schluss kommen können, die von der Konzessionärin vorgelegten Unterlagen seien untauglich oder verspätet vorgelegt und ihre Bewerbung daher nicht zu berücksichtigen. Die Unterlagen wiesen die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG nach. Hätte die belangte Behörde unter Verweis auf § 6 Abs 4c FBG jede Ermittlungstätigkeit unterlassen, wäre das Verfahren mit einem erheblichen Verfahrensfehler behaftet. Die finanzielle Leistungsfähigkeit sei bloß glaubhaft zu machen und nicht nachzuweisen. Selbst bei Anwendbarkeit des § 6 Abs 4c FBG auf die Zulassungskriterien wäre der Konzessionärin eine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen gewesen. Der Verlust der Parteistellung nach § 6 Abs 4a letzter Satz FBG sei nie eingetreten, da die mitbeteiligte Partei sämtliche erforderlichen Unterlagen vorgelegt habe. Erforderlich könnten nur Unterlagen sein, die aufgrund der Ausschreibungsunterlage als solche erkennbar gewesen seien. Aus der Fragebeantwortung der belangten Behörde vom 10. Mai 2019 ergebe sich jedoch, dass es hinsichtlich der in § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG genannten Kriterien keine erforderlichen Unterlagen gegeben habe.

2.14.3 Die belangte Behörde habe gemäß § 17 Abs 3 AVG Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anderer Bewerber zu wahren. Insbesondere bestehe selbst im Nachprüfungsverfahren kein Recht auf Einsicht in Konkurrenzangebote. § 140 Abs 3 BVergG 2018 schränke als lex specialis zu § 17 Abs 3 AVG die Akteneinsicht ein. Dies diene der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbs. Bei unionsrechtskonformer Interpretation müsse im Lichte des Art 101 AEUV daher auch im Zuge der Verfahren nach dem FBG bzw der RL 96/67/EG ein solcher Informationsaustausch hintangehalten werden. Aus unions- und insbesondere wettbewerbsrechtlicher Sicht sei daher die Übertragung der Wertung des Art 21 Abs 1 RL 2004/18/EG sowie des § 140 BVergG 2018 auf die Verfahren nach dem FBG zwingend erforderlich.

2.14.4 In Anbetracht dessen, dass alleine die BBBB gesamt vier Stellungnahmen abgegeben habe, die mitbeteiligte Partei allerdings nur zwei, könne in der bloßen Zahl der Stellungnahmen per se keine Diskriminierung der Beschwerdeführerinnen liegen. Sachlich sei schon zwischen den von den Beschwerdeführerinnen angestrebten Stellungnahmen zum Auswahlverfahren und der von der mitbeteiligten Partei beigebrachten Stellungnahme zum Zulassungsverfahren zu differenzieren. Die Stellungnahmen der Beschwerdeführerinnen könnten hingegen aufgrund des hier anwendbaren § 6 Abs 4c FBG nur noch Bezug zu den Gutachten der Sachverständigen haben. Eine materielle Verbesserung sei a priori ausgeschlossen, weshalb die gesetzte Frist auch ausreichend gewesen sei. Die begehrte Akteneinsicht sei nicht zu gewähren gewesen. Daraus, dass die Konzessionärin die gesetzte Frist des 22. Juli 2019 überschritten habe, sei nichts zu gewinnen, weil die Sache noch nicht spruchreif gewesen sei. Auch nach Ablauf der Frist eingebrachte Stellungnahmen seien bis zur Erlassung des Bescheids zu berücksichtigen.

2.14.5 Nach Art 18 RL 96/67/EG könnten die Mitgliedstaaten alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um den Schutz der Umwelt sicherzustellen. Die in Art 11 Abs 1 UAbs 2 RL 96/67/EG normierten Kriterien können daher aus teleologischer Sicht nicht als zwingend angesehen werden, sondern strebe die Richtlinie gerade möglichst niedrige, nämlich in Wahrheit gar keine Zulassungskriterien an. Folglich verbleibe durch § 7 Abs 2 FBG keine Lücke, die durch unmittelbare Anwendung Art 11 Abs 1 UAbs 2 RL 96/67/EG zu füllen sei. Sollte das erkennende Gericht jedoch zu der Ansicht gelangen, dass hinsichtlich der Zulassung nach § 7 Abs 1 FBG auch der Umweltschutz als Zulassungsvoraussetzung bedacht werden müsse, führe dies für gegenständliches Verfahren lediglich dazu, dass das Gericht selbst über das Vorliegen dieser Zulassungsvoraussetzung bei der mitbeteiligten Partei zu entscheiden habe. Dabei könne das Gericht auf die Ausführungen der mitbeteiligten Partei in ihrer Bewerbung auf Seite 15 sowie den der Bewerbung als Anhang 12 beigefügten Leitfaden Umweltschutz zurückgreifen. Hieraus folge unzweifelhaft, dass die beklagte Partei auch jegliche Voraussetzung in Bezug auf den Umweltschutz erfülle. Die Voraussetzung nach § 7 Abs 2 Z 6 FBG ergebe sich aus dem bereits abgeführten Auswahlverfahren, welches nicht zu wiederholen sei. Die Konzessionärin beantragt die Abweisung der Beschwerden.

2.15 Mit Schriftsatz vom 12. April 2021 nahm die AAAA Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus wie folgt:

2.15.1 Mit der Vorlage eines „Rechtsgutachtens“ durch die belangte Behörde solle offenbar versucht werden, in Durchbrechung des Grundsatzes iura novit curis die beim Rechtsgutachter eingeholte Rechtsansicht an die Stelle derjenigen des BVwG zu setzen. Die belangte Behörde habe entgegen dem klaren Wortlaut des § 6 Abs 4c FBG nach Ablauf der Bewerbungsfrist anderen Bewerbern die Möglichkeit eingeräumt, ihre Bewerbungen im Hinblick auf die zwingenden Zulassungskriterien gemäß § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG nachträglich zu verbessern.

2.15.2 Bei der Auslegung von Normen sei der Wortlaut der Norm immer der erste Anknüpfungspunkt. Sie dieser klar, stelle sich die Frage einer weiteren Auslegung gar nicht. § 6 Abs 4c FBG sei nach seinem Wortlaut eindeutig und klar. Nachträglich verbesserte Unterlagen dürften für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden. Die Angebotsunterlagen seien somit generell nicht verbesserbar. Dies gestehe sogar der Gutachter zu. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe dies in einer Entscheidung festgehalten. Es sei kein Rückgriff auf das BVergG 2018 zur Auslegung des § 6 Abs 4c FBG erforderlich. Entgegen dem Gutachten seien fehlerhafte vollständige Unterlagen in Hinblick auf die Bewertung jedoch unproblematisch. Es schlage sich zum Nachteil des Bieters durch. Die verfassungsrechtlichen Bedenken seien unzutreffend, weil der Verlust der Parteistellung und die generelle Unverbesserbarkeit der Unterlagen im – auf dem Boden des Gleichheitssatzes zulässigen – Wertungsspielraum des Gesetzgebers lägen. Die vom Gutachter vertretene Auslegung sei unsachlich, weil sie erlaube, einen zunächst ungeeigneten Bieter nachträglich wieder in das Verfahren zurückzuholen. Die RL 96/67/EG lege weder in ihren Verfahrensbestimmungen noch an anderer Stelle die Verbesserbarkeit der Unterlagen fest. Vielmehr setze § 6 Abs 4c FBG die Vorgaben der Richtlinie zur Durchführung eines transparenten und unparteiischen sowie den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung um. § 6 Abs 4c FBG sei eine lex specialis zu § 13 Abs 3 AVG. Das Gutachten widerspreche offenkundig der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Es widerspreche auch der glückspielrechtlichen Judikatur betreffend die Unzulässigkeit der Verbesserung von Unterlagen, die die Zulässigkeitskriterien beträfen, weil diese Einfluss auf den Zugang zu diesen Auswahlverfahren hätten. Selbst bei analoger Anwendung der Bestimmungen des BVergG 2018 über die Verbesserung wäre eine Verbesserung immer noch unzulässig gewesen, weil es sich um unbehebbare Mängel gehandelt habe, deren Verbesserung zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsstellung geführt habe. Der „Neuzulassung“ seien mehrere Interventionen des Flughafenbetreibers bei der belangten Behörde vorangegangen. Die Konzessionärin habe zwei Verbesserungen vornehmen können, bis sie schließlich ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nachgewiesen habe. Aus dem Bewilligungsbescheid ergebe sich, dass die Konzessionärin auch nach Ansicht der belangten Behörde die Voraussetzungen nicht erfülle. Die wiederholte Aufforderung zur Verbesserung eines Mangels stehe in Widerspruch zu den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter und sei daher vergaberechtlich unzulässig. Aufgrund der Grundsätze der Bietergleichbehandlung und der Transparenz hätte auch die AAAA zur Verbesserung aufgefordert werden müssen. Im Ergebnis hätte die belangte Behörde ihre Auswahlentscheidung auf Grundlage der bei Fristende vorgelegten Unterlagen treffen und der AAAA die Bewilligung erteilen müssen. Sie hält ihre Anträge aufrecht.

2.16 Am 15. April 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

QQQQ , Rechtsvertreter der DDDD : Selbstverständlich kann die BF DDDD weiterhin die Bodenabfertigungsleistungen erbringen. Dies ist unabhängig vom Geschäftszweig, der im Firmenbuch eingetragen ist und auch unabhängig vom geänderten Geschäftsführer. Die BF ist in einen internationalen Konzern eingegliedert, der weltweit über 50.000 Mitarbeiter beschäftigt und auf zahlreiche internationalen Flughäfen, der Bodenabfertigungsdienstleistungen erbringt. Entscheidend für die Zulässigkeit ist insbesondere das Vorliegen einer entsprechenden Gewerbeberechtigung und nicht der im Firmenbuch aufgewiesen Geschäftszweig, der jederzeit korrigiert werden kann.

Richter: Kann die DDDD Sicherheitstechnik GmbH die ausgeschriebenen Dienstleistungen erbringen?

QQQQ : Ja.

Richter: Wie sind die Bewerbungsunterlagen entstanden?

RRRR , Vertreterin der belangten Behörde: Wir waren aufgerufen das Ausschreibungsverfahren neu zu machen. Die Ausschreibung erfolgt gem. FBG durch das Leitungsorgan des EEEE in Einvernahmen mit uns. Die Ausschreibung wurde im Amtsblatt der EU am 12.04.2019 bekannt gegeben mit einer Frist bis 17.05.2019. Die Frist wurde einmalig um 10 Tage verlängert auf 27.05.2019. Klargestellt wurde bei den Ausschreibungsunterlagen, dass es sich um zwei Phasen handelt, einerseits um die Zulassung und ein Auswahlverfahren mit definierten, in der Ausschreibung angeführten Kriterien. Zu berücksichtigen sind die Vorgaben des FBG. Entstanden ist die erste Phase in der Ausschreibung selbst. Es gilt die entsprechenden Ausschreibungsunterlagen zu durch den Flughafen zu erstellen, wo wir als Behörde dazu eingebunden wurden. Dieser Prozess war sehr umfangreich, es wurden insbesondere geprüft, welche Auswahlkriterien für die Ausschreibung herangezogen werden soll. Durch die Prüfung des BVwG hat das Gericht befunden, dass die Auswahlkriterien fehlerhaft waren. Mit der Ausschreibung geht das Verfahren bzw. die Entscheidung an uns, an die Behörde, über.

Richter: Wurde die Ausschreibung vor Abgabe der Bewerbungen jemals von einer Verfahrenspartei gerügt?

RRRR : Nein.

Richter: Woran haben Sie sich bei der Erstellung der Kriterien für die Mindestanforderungen für die Zulassung orientiert und allfällige Werte, wie etwa die Mindestversicherungssumme oder den Standard der österr. Versicherungsbedingungen bezogen?

RRRR : Wir haben uns im Zuge der Zulassung an den Kriterien des FBG orientiert. Daraus ableitbar ist auch die Versicherungssumme, die verbunden war gemäß der Ausschreibung mit der vergleichbaren Schutzwirkung einer österr. Versicherung.

SSSS , Rechtsvertreter der belangten Behörde: Konkret haben wir uns orientiert bei der Erstellung der Zulassungskriterien an § 7 Abs. 2 FBG. Für die Bewerber wurde zur besseren Verständlichkeit der Kriterien Erläuterungen in die Bewerbungsunterlagen aufgenommen, die unter Punkt 3. der Unterlage abgebildet sind. So wurde bspw. geschrieben, wie die Bewerber entsprechende Kenntnisse nachweisen können für die Bodenabfertigungsdienste. Die Höhe der Versicherungsdeckung ergibt sich aus dem FBG. Nachzuweisen ist gem § 7 Abs. 2 FBG eine Haftpflichtversicherung nach Maßgabe der geplanten Tätigkeit, also im Sinne des Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie, eine ausreichende Versicherungsdeckung. Das bedeutet, dass die Haftpflichtversicherung die ausgeschriebenen Bodenabfertigungsdienstleistungen am EEEE abzudecken hat und das ist nicht nur beschränkt auf die Deckungssumme vom 25. Mio €. Damit die Regelungen des § 158b ff des Versicherungsvertragsgesetzes den Schutzzweck entfalten können, ist es notwendig, dass einer Haftpflichtversicherung entweder österr. Recht oder gleichwertiges Recht bzw. gleichwertige Vollzugsbestimmungen zu Grunde liegen. Eine Haftpflichtversicherung, die die Vorgabe nicht erfüllt, ist daher nicht ausreichend. Ich verweise auf das Gutachten von Sachverständiger KKKK und darin enthalten rechtlichen Ausführungen.

Richter: Warum wurden Aspekte der Befugnis zur Erbringung der Leistung, der kalkulatorischen Anforderungen in Hinblick auf die faktische Leistungsfähigkeit, der Übernahme der bestehenden Mitarbeiter, die bereits diese Tätigkeiten zum Zeitpunkt der Ausschreibung ausgeführt haben, oder umweltspezifische Aspekte, nicht aufgenommen?

SSSS : Der EEEE ist ein Luftfahrtdrehkreuz im Zuge des Zulassungsverfahrens wurde ein Betriebskonzept geprüft mit Bezug auf den EEEE . Das heißt, hubspezifische Erfahrungen wurden geprüft. Zu den kaufmännischen und kalkulatorischen Ansätzen: Diese wurden sehr wohl berücksichtigt und zwar bei der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit. Abgesehen davon haben weder der EEEE noch die belangte Behörde einen Einfluss darauf, zu welchen Preisen der Bodenabfertiger seine Dienstleistungen dem Luftfahrtunternehmen anbieten wird. Zum Thema Umweltkriterien ist zu sagen, dass der Art 14 der Richtlinie auf das Zulassungsverfahren bezieht, daher schon aus diesem Grund im Auswahlverfahren nicht zwingend Umweltkriterien zu berücksichtigen sind. Abgesehen davon sind im Pflichtenheft für Bodenabfertiger sehr wohl Umweltkriterien berücksichtigt. Dazu ist auf den Punkt 3.2.8 zu verweisen, nämlich wie mit Verunreinigungen im Ausüben der Dienstleistungen umzugehen ist oder wie mit umweltgefährdenden Stoffen zu hantieren ist, wie z.B. Treibstoffe, Chemikalien, Öle. Schließlich ist zum Thema Arbeitsschutz zu sagen, dass die Bewerber mit der Abgabe der Bewerbung eine Erklärung abgeben müssen, dass sie arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen einhalten werden. Mit dieser Erklärung ist der Prüfung genüge getan und schlussendlich, ob es jetzt zu einem Betriebsübergang kommt oder das AVRAG anzuwenden ist oder nicht, hängt davon ab, was der Bewerber dann tatsächlich vorhat.

TTTT , Rechtsvertreter der AAAA : Sie haben vorhin ausgeführt, dass die Ausschreibungsunterlagen so erstellt und konzipiert waren, dass es zu zwei Phasen kommen sollte, nämlich eine Zulassungsphase und eine Auswahlphase. In Punkt 1.4 der Ausschreibungsunterlage, Seite 4, wird hingegen ausgeführt, dass die Frist zur Vorlage der Bewerbung einschließlich der Beurteilung der Kriterien gem. den § 6 Abs. 3 und § 7 Abs. 2 FBG erforderlichen Unterlagen am 17.05.2019, 12:00 Uhr, endet. Wenn es sich um zwei Phasen gehandelt haben soll, warum wurde dann die Frist in den Ausschreibungsunterlagen für beide Kriterien (Auswahl- und Zulassungskriterien) einheitlich festgelegt?

SSSS Wir haben ein einstufiges Verfahren gewählt und nach Ablauf der genannten Frist sind die Auswahlkriterien zu prüfen. Innerhalb dieses Prozesses werden die Zulassungskriterien geprüft und diejenigen Bewerber, die die Auswahlkriterien erfüllen, werden in das Auswahlverfahren eingestuft.

TTTT : Haben Sie in den Vergabeunterlagen Daten (Kalenderdaten oder Fristen) für die Zulassung und für die Auswahlphase festgelegt und wenn ja, wo?

SSSS : Dazu ist auf Punkt 3. der Bewerbungsunterlage zu verweisen, speziell auf das Zulassungsverfahren und auf die Auswahl auf Punkt 4. Die Abgabefrist wurde in Punkt 1.4. festgelegt. Für das Verfahren vor der Behörde wurden keine Zeitpunkte festgelegt.

RRRR : Ich ergänze: Das war unsere Zielsetzung vor dem 31.12.2019 den Bescheid zu erstellen, sodass ein potentieller neuer Dienstnehmer Zeit hat den Betrieb aufzunehmen. Das wurde an die Bewerber kommuniziert. Konkrete Zeitpunkte wurden nicht angeführt. Es gab keine Aussagen, was Fristen betrifft, aber natürlich war unsere Absicht das Verfahren rechtzeitig abzuschließen. Wir haben uns im September 2019 mit einem Informationsschreiben an die Bewerber gewandt und mitgeteilt, dass wir jedenfalls bis Oktober 2019 den Abschluss des Verfahrens anstreben.

TTTT : Die folgenden Fragen stelle ich auch vor dem Hintergrund, dass die AAAA auch zu Fragen des Zulassungsverfahren keine Akteneinsicht bekommen hat, trotz gegenteiliger Anträge, die allerdings abgewiesen wurden. Gibt es in den Ausschreibungsunterlagen oder anderen Verfahrensunterlagen (die allenfalls der BF nicht zugänglich gemacht wurden) Festlegungen zum Ende (Fristende) des Zulassungsverfahren und die Unterlagen für die Zulassung oder das Auswahlverfahren und die Unterlagen für das Auswahlverfahren?

SSSS : Beiden Fragen sind mit „nein“ zu beantworten. Darauf hinzuweisen ist aber, dass die AAAA mehrmals Akteneinsicht genommen hat.

TTTT : Die AAAA hält dazu fest, dass ihr tatsächlich Akteinsicht gewährt wurde, sie aber lediglich in ihr eigenes Angebot Einsicht nehmen durfte, hingegen eine Einsicht in alle weiteren Verfahrensunterlagen trotz ihrer Parteistellung gem. § 6 Abs 4a FBG verwehrt wurde, sodass die eben gegebene Antwort für AAAA nicht überprüfbar ist. Sonst habe ich keine Fragen zu diesem Thema.

WWWW , Rechtsvertreterin der BBBB : Der Bescheid des BVwG kam mit 30.10.2018 und die Bekanntmachung erfolgte am 12.04.2019. Die Bewerber hatten dann bis Ende Mai Zeit ihre Bewerbung abzugeben. Die Konzession endete mit 31.12.2019. Der angefochtene Bescheid datiert mit 16.10.2019. Meine Frage: Zwischen der Entscheidung des BVwG und der Bekanntmachung ist ein halbes Jahr vergangen und zwischen der Abgabe und der Bescheiderlassung ist auch ein erheblicher Zeitraum vergangen. Was sind die Gründe, für diesen erheblichen Zeitverlust?

RRRR : Die Ausschreibung hat das Leitungsorgan in Einvernehmen mit uns festzulegen. Die Bekanntmachung erfolgte am 12.04, mit Frist 17.05. und ab diesem Zeitpunkt ist das Verfahren von uns durchgeführt worden. Am 17.05. haben wir dann Zulassungsverfahren, Auswahlverfahren, Anhörungsrechten durchgeführt und konnten dann das Verfahren nach 5 Monate mit einem Bescheid abschließen. Es war aus unserer Sicht eine angemessene Frist.

WWWW : Wurde überlegt allfällige kurzfristige Umsetzungen in die Zulassungs- oder Auswahlkriterien aufzunehmen?

SSSS : Berücksichtigt worden ist eine übliche Frist, die man für die Vorbereitung von Bodenabfertigungsdienstleistungen benötigt. In Punkt 3. und 4. sind keine Festlegungen getroffen worden. Wir sind nicht von einer Kurzfristigkeit ausgegangen. Wir sind nur von zwei bis drei Monaten nach Bewilligung ausgegangen.

WWWW : Im Art. 14. Abs. 1, zweiter Unterabsatz der Richtlinie 96/67/EG wird vorgegeben, dass die Kriterien für die Erteilung der Zulassung einen Bezug zu Umweltschutz haben müssen. Wo in Punkt 3. der Bewerbungsunterlagen findet sich der Bezug zum Umweltschutz?

SSSS : Wir haben nur die Zulassungskriterien umgesetzt, die das FBG vorgibt. Das Feld Umwelt wurde im Pflichtenheft berücksichtigt.

WWWW : Das heißt, in Punkt 3. der Bewerbungsunterlagen gibt es keinen Punkt der auf das Kriterium Umwelt Bezug nimmt?

WWWW : Das ist richtig.

WWWW : Was ist Gegenstand/Inhalt des Pflichtenhefts?

SSSS : Die Einhaltung des Pflichtenhefts und die Umweltkriterien, die darin ausgeführt sind, haben die Bewerber mit Abgabe der Bewerbung bestätigt. Der Inhalt ergibt sich aus dem FBG selbst, nämlich die technischen Spezifikationen für die Ausführung der Bodenabfertigungsdienste. Der Rest ergibt sich aus dem Inhaltsverzeichnis des Pflichtenhefts.

WWWW : Habe ich das richtig verstanden, dass das Pflichtenheft der Gegenstand der zu erbringenden Dienstleistungen enthält?

MMMM Amtssachverständiger: Nein, es regelt für sämtliche Dienstleister den sicheren Ablauf des Flughafenbetriebs.

WWWW : Ich bringe vor, dass die Bewerbererklärung gem. Punkt 6. der Bewerbungsunterlage und somit auch die Erklärung, die Vorgaben des Pflichtenhefts zu erfüllen und einzuhalten, nicht als Zulassungskriterium festgelegt wurden. Der „mittelbare“ Rückgriff auf die im Pflichtenheft definierten Umweltaspekte ist daher nicht geeignet, die Vorgaben der o.g. Richtlinie in Art. 14 Abs. 1, zweiter Unterabsatz, einzuhalten.

Richter: Gibt es Bestimmungen die sich richtlinienkonform umsetzen ließen?

WWWW : Ich verweise auf die Beschwerde. Das subjektive Recht der Teilnehmer, im hier ggst. Ausschreibungsverfahren/Konzessionsverfahren ergibt sich aus dem fundamentalen Grundsätzen, die es bei derartigen Verfahren einzuhalten gilt: Zentrales Recht der Teilnehmer ist es (gerade mit Blick auf die Grundsätze der Vergaberechts), dass die Ausschreibungsunterlagen/Bewerbungsunterlagen den gesetzlichen Vorgaben entsprechen. Dieses subjektive Recht ist daher auch im Hinblick auf die Frage der „unmittelbaren Anwendbarkeit“ des Art. 14 Abs. 2 der o.g. Richtlinie zu berücksichtigen.

XXXX : Die belangte Behörde hat sich an die Vorgaben des FBG gehalten und diese Zulassungskriterien verwendet. Warum hat ihre Mandantin bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist keine diesbezüglichen Bedenken geäußert?

WWWW : Darüber kann ich keine Auskunft geben. Es besteht keine Rügeverpflichtung der potentiell teilnehmenden Bewerber. Es ist Aufgabe der belangten Behörde die gesetzlichen Rahmenbedingungen einzuhalten und nicht der potentiell interessierten Bewerber. Das Unterlassen einer Rüge führt nicht zu einer Heilung allfälliger Rechtswidrigkeiten.

Die Verhandlung wird um 11:43 Uhr unterbrochen und um 12:00 Uhr fortgesetzt.

UUUU ., Rechtsvertreter der CCCC : Die Unterlagen sind vom EEEE erstellt worden?

RRRR : Das ist wie im FBG vorgesehen in Einvernehmen mit uns abzustimmen und es ist ersichtlich, dass der EEEE auch eingebunden war. Zulassungskriterien sind gem. FBG vorzusehen und das findet sich auch in den Ausschreibungsunterlagen wieder.

XXXX : Die Abstimmung erfolgt nur hinsichtlich der Auswahlkriterien mit dem Flughafen.

UUUU .: Von wem ist der erste Entwurf der Ausschreibungsunterlage gekommen?

XXXX : Das kann ich nicht beantworten.

XXXX : Zuständig für das Ausschreibungsverfahren ist das Leitungsorgan des EEEE , demnach sind etwaige Entwürfe und die finale Fassung vom zuständigen Leitungsorgan zu erstellen.

UUUU Die Zulassungskriterien, wie sie in Punkt 3. stehen, kommen vom EEEE ?

XXXX : Das ist im FBG dementsprechend definiert.

UUUU Die Zulassungskriterien sind vom EEEE formuliert?

XXXX : Federführend verantwortlich für die Ausschreibungsunterlage war der Flughafen. Die Zulassungskriterien sind mit Vorschlägen von BMK formuliert worden.

UUUU Die Festlegung hinsichtlich des Versicherungsverhältnis das österr. Recht zugrunde liegt oder sofern ein Vertrag nicht mit österr. Recht zugrunde liegt, ein vergleichbarer mit Pflichtversicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz gewährleistet sein muss, war im Vorschlag von BMK enthalten?

XXXX : Ja.

UUUU Wann ist dieser Vorschlag ergangen?

XXXX : Das kann ich nicht beantworten.

UUUU Wo aus § 7 Abs. 2 Zi. 4 FBG ergibt sich diese Festlegung hinsichtlich des Versicherungsschutzes im Standard der VersVG?

XXXX : Ich verweise auf die vorherigen Ausführungen.

UUUU Aus § 7 Abs. 2 Zi. 4 FBG ergibt sich in keinsterweise der notwendige Versicherungsumfang hinsichtlich des Versicherungsschutzes, sondern ausdrücklich nur, dass die maßgebliche Tätigkeit im Versicherungsschutz umfasst ist. Daraus ist weder eine Pflicht abzuleiten, dass das Versicherungsschutzniveau nach VersVG verlangt werden würde. Wäre dem so, würde dies aus den erläuterten Bemerkungen bzw. dem Gesetzesmaterial ergeben, was jedoch nicht der Fall ist. Darüber hinaus wäre eine solche Festlegung eine unmittelbare Diskriminierung Bewerbern anderer Mitgliedstaates der EU, da diese naturgemäß über keine Versicherungsdeckung nach dem VersVG verfügen. Entgegen Art 14. Bei der Richtlinie 96/67/EG handelt es sich daher um eine diskriminierende Festlegung. Dies deshalb, weil ausländischen Bewerber erhöhte Nachweiserfordernisse auferlegt werden.

XXXX : Gefordert war keine Versicherung, der österr. Versicherungsvertragsrecht zugrunde liegt, sondern ein vergleichbarer Schutz. Abgesehen davon hat CCCC diesbezügliche Rückfragen nicht beantwortet.

QQQQ : Warum wurde kein Zulassungskriterium gewählt, das die allgemeine und betriebliche Sicherheit abbildet?

MMMM : Im Rahmen der Zulassung haben die Kriterien in § 7 Abs. 2 FBG Anwendung zu finden, in denen u.a. die Betriebsorganisation, die entsprechenden Kenntnisse und das qualifizierte Personal enthalten sind.

QQQQ : Woraus kann ich das als Bewerber entnehmen, dass Kriterien zur allgemeinen und betrieblichen Sicherheit enthalten sind?

XXXX : Zum einen obliegt es dem Bewerber nachzuweisen, dass sie die entsprechenden Zulassungskriterien erfüllen, und zum anderen ergibt sich das auch aus dem Pflichtenheft.

QQQQ : Woher soll ich wissen, welche Kriterien ich erfüllen muss, wenn sie nicht abgefragt werden?

MMMM : Grundsätzlich wird im Rahmen der Zulassung die Bewerberin eine entsprechende, für den Standort EEEE , Betriebsorganisation nachzuweisen und darüber hinaus darzulegen, wie entsprechend qualifiziertes Personal mit den dafür notwendigen Kenntnissen eingesetzt werden soll, um einen ordnungsgemäßen und sicheren Betrieb am EEEE gewährleisten zu können. Im Rahmen der Auswahlkriterien wurde unabhängig davon ein Sicherheitsmanagementsystem verlangt.

QQQQ : Warum wurde im Zuge des Zulassungskriteriums nicht abgefragt, ob die Befugnis besteht, die Tätigkeit überhaupt auszuüben?

XXXX : Das ist nach dem FBG nicht verlangt.

QQQQ : Das wäre nach der Richtlinie erforderlich. Wir berufen uns hier auf eine unmittelbare Anwendbarkeit der Vorgaben des Art. 14 Abs. 1, zweite Unterabsatz, der Richtlinie 96/67/EG , die anwendbar ist aufgrund unseres subjektiv-öffentlichen Rechts auf Nicht-Erteilung der Zulassung bei Nicht-Vorliegen der rechtlichen Vorgaben.

VVVV , Rechtsvertreter der HHHH : Anknüpfend an die Stellungnahme vom 09.04. bringen wir vor, dass der Richtlinie 96/67/EG genüge getan ist, wenn im Auswahlverfahren der Umweltschutz geprüft wird, da das Ergebnis des Auswahlverfahrens über das Zulassungskriterium des § 7 Abs. 2 FBG in die Zulassungsentscheidung einfließt. Ist es überhaupt so, dass – wie in den vorhergehenden Fragestellungen impliziert – das Zulassungsverfahren abgeschlossen ist, bevor in das Auswahlverfahren eingetreten wird, zumal § 6 Abs. 4a FBG normiert, dass über den Ausgang des Auswahlverfahrens mit dem das Zulassungsverfahren abschließenden Bescheid abgesprochen wird, oder laufen diese beiden Verfahren parallel?

XXXX : Beide Verfahren laufen parallel.

VVVV : Ist es überhaupt notwendig, dass eine Ausschreibungsunterlage die Zulassungskriterien erwähnt oder näher beschreibt oder würde es ausreichend, wenn auf § 7 Abs. 2 FBG verwiesen wird?

XXXX : Grundsätzlich ist ein Verweis möglich, aber in Punkt 1. wurde in der Bewerbung darauf hingewiesen. Es wurden zu besseren Verständlichkeit des § 7 Abs 2 FBG Erläuterungen angegeben.

VVVV : Also werden die Ausschreibungskriterien nicht durch die Unterlagen, sondern unmittelbar durch das Gesetz definiert?

XXXX : Grundsätzlich, ja.

VVVV : Gibt es Zulassungsverfahren, dem keine Bewerbungsunterlagen vorausgehen?

XXXX : Ausschreibungen gibt es nur in diesem einem spezifischen Fall, in dem das Leitungsorgan die Dienstleistungen selbst erbringt. Das betrifft die beschränkten Bereiche gem. FBG. Alle offenen Bereiche werden nur der Genehmigung für die Erbringung unterzogen. Die Bewilligung sehen wir auch im FBG.

WWWW : Ich verweise auf den Art 14. Abs. 1, letzter Absatz RL 96/67/EG . Die Kriterien sind bekannt zu machen.

VVVV : Die Bekanntmachung der Zulassungskriterien nach Art. 14 der RL 96/67/EG erfolgt bereits durch die Bekanntmachung des FBG im Bundesgesetzblatt.

XXXX : In einer Beantwortung der Frage, die AAAA hat der belangte Behörde vorhin angegeben, es sei keine Abstimmungen mit dem Leitungsorgan hinsichtlich der Zulassungskriterien erfolgt. Diese Aussage ist unrichtig und aktenwidrig: Dies ergibt sich aus dem Schriftverkehr nach Abschluss des Auswahlverfahrens vom Vorstand des Leitungsorganes an den damaligen Bundesminister ad Personam, wonach das Ergebnis des Auswahlverfahrens gedreht wurde, da es in diesem Schreiben vom 05.08., 13.08. und 25.08 im Wesentlichen um eine Abstimmung der Zulassungskriterien geht. Besonders deutlich wird dies im Schreiben vom 25.08.2019, vom Leitungsorgan an die belangte Behörde, wo ausdrücklich ein Ersuchen der Belangten Behörde zitiert wird, zur finanziellen Leistungsfähigkeit der AAAA Stellung zu nehmen.

XXXX Der bisherige Fragenblock hat sich auf die Auswahl- und Zulassungskriterien betroffen. Die Schreiben, die angesprochen worden sind, sind Schreiben, die im Rahmen des Anhörungsrechts des Leitungsorgans an die belangte Behörde ergangen sind.

XXXX : Im Zuge des Anhörungsrechts hat das Leitungsorgan Bedenken an der finanziellen Leistungsfähigkeit der AAAA geäußert und daraufhin die belanget Behörde das Leitungsorgan ersucht, die Bedenken zu spezifizieren.

UUUU Diesbezüglich stelle ich einen Antrag auf Akteneinsicht zum Beweis dafür, dass die Zulassungskriterien nicht von der belangten Behörde stammen. Es muss dazu einen entsprechenden Schriftverkehr gegeben haben.

Richter: Es sind nur von beiden Seiten die letzten zustimmenden E-Mails im Akt. Diesem Antrag kann ich nicht sofort nachkommen.

XXXX : Die AAAA schließt sich diesem Antrag an, dies insbesondere in Hinblick auf die im Zulassungsverfahren verweigerte Akteneisicht, ferner in Hinblick darauf, dass das Leitungsorgan und die AAAA in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, was naturgemäß eine verfahrensrechtliche und wettbewerbsrechtliche Dimensionen mit sich zieht und dass aktenkundigerweise nach Intervention der EEEE als Wettbewerber die sich mit ihm abgestimmt habende Behörde das Ergebnis des Verfahrens geändert und die Zulassung jemand anders erteilt hat.

MMMM : Seitens der belangten Behörde wurden Ihnen keine Akten vorenthalten. Aufgrund des internen System wurde das Auswahlverfahrens mit der ON 06 gestartet, diese müsste dem Gericht vorliegen.

UUUU Sind die Unterlagen außerhalb des Aktes vorhanden?

XXXX : Die Unterlagen, die wir haben, haben wir dem Gericht auch vorgelegt. Auf die Frage, wie der Abstimmungsprozess stattgefunden hat, gab es Diskussionen und Besprechungen mit den rechtlichen Beratern und der belangten Behörde zusammen.

UUUU Also gibt es Ihrerseits keinen Schriftverkehr mehr, den man vorlegen könnte, zum Abstimmungsprozedere?

XXXX : Ich kann prüfen, ob wir das noch vorliegen haben, aber ich kann sagen, dass die Abstimmung im Zuge der Besprechungen mit dem Flughafen stattgefunden haben. Es war nicht notwendig schriftliche Abstimmungen vorzunehmen.

QQQQ : Gibt es Protokolle über die Abstimmungsgespräche?

XXXX : Wir werden das prüfen. Zur Gestaltung der Ausschreibung verweise ich auf § 6 Abs. 7 FBG.

Richter: Ich fordere die belangte Behörde auf die genannten Unterlagen vorzulegen.

XXXX : Wer war der Ansprechpartner des Leitungsorganes, bei allfälligen Abstimmungen, E-Mails oder sonstigen Kontaktaufnahmen, damit wir den allfälligen Ansprechpartner auf Seiten des EEEE als Zeugen befragen können?

XXXX : Dr. KÖBERL gemeinsam mit Kollegen DULLINGER.

Richter: Wer hat die Auswahlkriterien festgelegt?

XXXX : Die Kriterien für die Ausschreibung, insbesondere die Auswahlkriterien und die Spezifikationen im Pflichtenheft wurden gem. § 6 Abs. 1 FBG mit dem Leitungsorgan zusammen mit der belangten Behörde festgelegt.

Die Verhandlung wird um 13:32 Uhr unterbrochen und um 14:13 Uhr fortgesetzt.

XXXX : Kaufmännische und kalkulatorische Erwägungen sind bei der Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit berücksichtigt worden. Weder die belangte Behörde noch der EEEE hat Einfluss auf die Preise, die der Bodenabfertiger schlussendlich mit dem Luftfahrtunternehmen vereinbart. Aus diesem Grund wurden keine kaufmännischen oder kalkulatorischen Kriterien im Auswahlverfahren berücksichtigt.

Richter: Sind die einzelnen Aspekte in den Subkriterien beispielhaft oder abschließend genannt? Haben sie den Zweck, dass sie erkennen lassen sollen, worauf es bei der Bewertung ankommt?

MMMM : Diese von Ihnen angesprochenen Aufzählungspunkte entsprechen dem Anhang 2 des Annex 19 zum Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt und wurde wie in der Ausschreibungsunterlage unter Punkt 4.1.3 dargelegt und konkretisiert. Es gilt für das gesamte Sicherheitsmanagementsystem. Die Subkriterien sind abschließend gemeint. Dies gilt für Punkt A.

Richter: Zu Punkt A.1: Was bedeutet „insgesamt vollständig und nachvollziehbar“?

MMMM : Ob die Angaben zu den einzelnen Aufzählungspunkten (Kapitel A) insgesamt vollständig und nachvollziehbar sind. Ob die Anforderungen, die im Kapital 4.3.1 beschriebenen internationalen Vorschriften (Anhang 2, Annex 19), in diesen Punkten erfüllt wurde.

Richter: In einigen Kriterien kommt die Formulierung „bestmöglich entspricht“ vor. Woran bemisst sich das Beste, an einer vorgegebenen Art der Erfüllung oder im Vergleich der Angebote oder im Vergleich mit einem sonstigen nicht genannten Maßstab?

XXXX : In der vorgegeben Art der Erfüllung.

MMMM : Hier sehen die internationalen Vorschriften für die Kommunikation der sicherheitsrelevanten Inhalte vier gewissen Punkte vor, die den Mitarbeitern in einem Unternehmen die notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen sind. Dies kann durch mehrere Kommunikationswege (Aushang, Internetplattformen, Intranetplattformen) erfolgen, sollten jedoch sicherstellen, dass das Personal diese unverzüglich und vollumfänglich einsehen kann. Des Weiteren sollte die Kommunikation der sicherheitsrelevanten Inhalte für das Personal nachvollziehbar gestaltet sein. Abschließend wäre noch auf die Aktualität der Informationen und deren laufender Überarbeitung Rücksicht zu nehmen. Ich will ergänzen, dass diese erwähnten Punkte ebenfalls im Anhang 2, Annex 19 bei der Erstellung der Bewerbungsunterlagen Punkt A, Rücksicht zu nehmen ist, aufgelistet sind. Zusätzlich wurde unter Kapitel 4.2 der Ausschreibungsunterlagen (Konzepte und Konzeptgrundlage) einerseits auf die Erstellungen von Konzepten für die Erbringungen von Dienstleistungen am Standort EEEE hingewiesen als auch andererseits auf eine umfassende Liste von acht internationalen Dokumenten verwiesen. Gerade in der Zivilluftfahrt hat das Sicherheitsmanagementsystem bei sämtlichen Teilnehmern an der Luftfahrt einen hohen Stellenwert, damit ein sicherer Betrieb möglich ist. Derzeit unterliegt die Bodenabfertigung noch nicht zwingend diesem Bereich. Dies wird aber im Zuge der gerade geänderten Vorschriften nachgeholt.

Richter: Findet sich eine solche Festlegung für alle Kriterien in denen eine bestmögliche Erfüllung verlangt ist?

MMMM : Ja.

Richter: Wenn ich Sie richtig verstehe, ist „bestmöglich“ die vollständige Erfüllung, der von Ihnen genannten Richtlinien, vorgegebener Ziele. Stimmt das?

MMMM : Ja.

WWWW : Können Sie das mit Blick auf die Bewerbungsunterlagen näher erläutern, vor allem auch in Hinblick auf die Tabelle, Seite 19? Ist etwas Anderes unter „bestmöglich“ zu verstehen, als in der Tabelle?

MMMM : Im Rahmen der Bewertung wurde natürlich geprüft, ob sämtliche Punkte der relevanten Grundlagen vollständig sind. Vollständig bedeutet aber nicht, dass Qualität damit einhergeht. Somit musste ebenfalls geprüft werden, ob Schwächen und Mängel vorhanden waren, sodass die Bewertung anhand des Erfüllungsgrades vorgenommen wurde. Das wurde bei der Note „Sehr gut“ als „bestmöglich“ bezeichnet.

Richter: Was ist der Maßstab für das Beste in Zusammenhang mit der Bewertung durch Schulnoten?

MMMM : Grundsätzlich wird die Schulnote „1“ vergeben, wenn es vollständig ist und wenn die Ausführung der Bewerberin die internationalen Vorschriften erfüllt, sodass ein sicheres Konzept für die Ausführung ermöglicht ist.

Richter: Woran kann ein Bewerber erkennen, was das Beste ist?

MMMM : Ich verweise dazu auf Anhang 2, Annex 19, Punkt 1.1.1, dort Punkt e. und ergänzend Punkt f.

WWWW : Zu Punkt 4.4: War diese fehlende Unterschrift eine Vollständigkeitsthematik oder aber, wie es in Punkt 4.4 angeführt ist, Schwächen oder Mängel? Was ist der Unterschied zwischen „vollständig“, „bestmöglich“ und „Schwächen und Mängel“? Was ist mit diesen Begrifflichkeiten gemeint? Das ergibt sich für mich aus den Unterlagen nicht.

MMMM : Auf Ihr konkretes Beispiel, dass eine Unterschrift gefehlt hätte, ging es um die Vollständigkeit, weil diese in den internationalen Dokumenten verlangt worden war.

XXXX : Bewertet wird, ob „vollständig“ und „bestmöglich“. „Bestmöglich“ heißt, es weist keine Schwächen und Mängel auf.

WWWW : Wann kriege ich dann einen „1er“ und wann eine „2“ usw.?

XXXX : Darüber entscheidet der Sachverständige.

WWWW : Was passiert, wenn diese Unterschrift fehlt oder wenn ich fiktiv zu dem Aushang nichts gesagt habe?

XXXX : Der Sachverständige beurteilt, wie vollständig das Angebot ist.

Richter: Erfolgt die Bewertung für jedes Angebot einzeln oder vergleiche ich zwischen den Angeboten?

XXXX : Sie erfolgt für jedes Angebot einzeln.

Richter: Gibt es eine „Musterlösung“?

XXXX : Nein, Musterlösung gibt es keine und ist auch nicht erforderlich.

QQQQ : Warum wurde die Befugnis nicht im Rahmen der Auswahlkriterien bewertet?

XXXX : Es steht dem Unternehmen frei, eine Anzeige an die Gewerbebehörde zu erstatten, sollte die Tätigkeit überhaupt der Gewerbeordnung unterliegen.

QQQQ : Was ist an den Tätigkeiten untersagt, wenn Sie der Gewerbeordnung nicht unterliegen?

XXXX : Die Bewilligung wird auf Basis des FBG gegeben und diese kann nur entzogen werden, wenn eine Verletzung des FBG vorliegt.

QQQQ : Wenn es dem Bewilligungsinhaber nicht gelingt nachträglich die Gewerbeberechtigung nicht zu erlangen, ob es dann zu einem Widerruf der Bewilligung kommt oder wie das verfahrensrechtlich abgehandelt wird? Kommt es zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens?

XXXX : unter der Voraussetzung das die Gewerbeordnung überhaupt zur Anwendung kommt, müsste man sich anschauen, ob der Bewilligungsinhaber seine Betriebspflichten erfüllen kann und wie man mit der Situation umgeht.

QQQQ : Sie behaupten die Gewerbeordnung wäre nicht anwendbar. Können Sie begründen, warum?

XXXX : Die belangte Behörde hat zu prüfen, ob die Zulassungskriterien vorliegen. Liegen diese vor, ist die Bewilligung zu erteilen. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt das Gewerbethema schlagend werden, ist zu prüfen, ob die Bodenabfertigungsdienste überhaupt der Gewerbeordnung unterliegen, aber die Entscheidung liegt nicht bei der belangten Behörde bzw. die Prüfung, ob die Bodenabfertigung der Gewerbeordnung unterliegen.

QQQQ : Erachtet es die belangte Behörde nicht als sachgerechtes Kriterium?

XXXX : Die Frage der Gewerbeberechtigung, sofern sie überhaupt schlagend ist, ist einem Auswahlkriterium nicht zugänglich.

WWWW : Wurden die Umsetzungswahrscheinlichkeit und die Kurzfristigkeit des Leistungsbeginns als Auswahlkriterien diskutiert oder gar in Punkt 4. der Auswahlkriterien vorgesehen?

XXXX : Nein. Wie aus der Bewerbungsunterlage unter Punkt 2.7 ersichtlich ist, war geplant, dass die Zulassung frühestens mit 01.01.2020 beginnt.

WWWW : Die Vertreter der BBBB verweist auf die Ausführungen zur Kurzfristigkeit und dem knappen Verfahrenszeitplan in Zusammenhang mit den Zulassungskriterien. Ich möchte hervorheben, dass diese zwei Punkte nicht Eingang in die Bewerbungsunterlagen gefunden haben und damit für die belangte Behörde nicht von Relevanz sind.

Richter: Wie wurden die Sachverständigen ausgewählt? Gab es eine Abstimmung über die Personen der Sachverständigen und die Fragestellung mit den Verfahrensparteien, insbesondere in Hinblick auf die nicht amtlichen Sachverständigen?

XXXX : Es ist auch im Akt festgehalten, dass wir sowohl Amtssachverständige als auch nicht amtliche Sachverständige herangezogen haben. Es betraf die Prüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit, die in der Abteilung der SMV angesiedelt ist. NNNN und OOOO wurden für die Beurteilung beigezogen. Amtssachverständige war MMMM für die betriebliche Bewertung der Auswahlkriterien ebenfalls beigezogen. Da das Fachwissen für Arbeitnehmerschutz und Versicherung der Behörde nicht zur Verfügung steht, haben wir auf KKKK für die Frage der Versicherung bzw. Versicherungsdeckung und auch LLLL vom XXXX für den Arbeitnehmerschutz als externe Sachverständige beigezogen. Die Entscheidung traf die Behörde, es gab keine Abstimmung diesbezüglich.

QQQQ Wurden die Sachverständigen nur für die Beurteilung oder auch für die Festlegung der Ausschreibung beigezogen?

XXXX : Nur für die Beurteilung. MMMM war in die Frage der Ausschreibung involviert.

Richter: Wie haben Sie die nicht-amtlichen Sachverständigen ausgewählt? Haben Sie mit den beigezogenen Personen bereits Erfahrung? Haben Sie deren Unabhängig bei der Erstellung von Gutachten geprüft?

XXXX : Wir hatten mit beiden nicht-amtlichen Sachverständigen bereits Erfahrung und haben sie aus diesem Grund zu diesem Verfahren beigezogen und mit dem Bestellungsbescheid festgestellt. Im Verfahren wurde, wie vorgesehen, die nicht amtlichen Sachverständigen zur Frage der Unabhängigkeit befragt. Beide haben ihre Unabhängigkeit bestätigt, was Basis für den Bestellungsbescheid darstellt.

Richter: Haben alle Bewerber, soweit verlangt, an der Angebotsprüfung mitgewirkt?

XXXX : Bis auf CCCC haben die Bewerber mitgewirkt.

Richter: Wurden seitens der Behörde und/oder der Sachverständigen alle vorgelegten Unterlagen und im Laufe des Verfahrens erstatteten Stellungnahmen berücksichtig? Kam es allenfalls zu Ergänzen des Gutachtens?

XXXX : Beide Frage sind mit „ja“ zu beantworten.

Richter: Haben die Sachverständige die Angebote jedes für sich oder vergleichend geprüft und bewertet?

XXXX : Jedes für sich.

Die Verhandlung wird um 15:51 Uhr unterbrochen und um 16:12 Uhr fortgesetzt.

Richter: Wie ist es dazu gekommen, dass nach einer ersten Prüfungs- und Bewertungsrunde die Nachreichung von Unterlagen zugelassen wurde?

XXXX : Die belangte Behörde hat die Parteien den Stand des Ermittlungsverfahrens im Juli mitgeteilt. Damaliger Stand des Ermittlungsverfahrens war, dass vier Bewerber nicht alle Zulassungskriterien nachweisen konnten. Daraufhin wurden von diesen vier Bewerbern Stellungnahmen abgegeben, u.a. auch von XXXX , Verbesserungen zu berücksichtigen sind. In weitere Folge musste man sich dann mit der Regelung des § 6 Abs. 4c auseinandersetzen, in wie weit Verbesserungen der vorgelegten Unterlagen berücksichtigt werden dürfen oder nicht. Man hat dann daraufhin unter anderem auch ein Rechtsgutachten eingeholt, von PPPP , dessen Ergebnis war Verbesserungen bzw. Mängelbehebungen die entlang der Linie des Bundevergabegesetzes 2018 zulässig sind. Diesen Aspekt hat man in den Zulassungskriterien berücksichtigt, nicht jedoch in den Auswahlkriterien. Ergebnis war dann, dass nach Prüfung der vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen jener vier Bewerber, die im Ermittlungsverfahren mit Stand Juli, im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt waren, dann sehr wohl zu berücksichtigen waren, u.a. die jetzige Lizenznehmerin. CCCC wurde als einziger Bewerber nicht berücksichtigt, weil CCCC Fragen zur geforderten Haftpflichtversicherung nicht beantwortet hat.

Richter: Gab es ein Interesse der Behörde möglichst alle Bewerber „im Rennen zu belassen“?

XXXX : Nein.

Richter: Hätte ein Wettbewerb von vier Unternehmen, wie Stand Juli, nicht auch einen ausreichenden Wettbewerb gewährleistet?

XXXX : Die belangte Behörde wollte sich gesetzeskonform verhalten.

XXXX : Wann wurden dieses Gutachten beauftragt und was war der Gutachtensauftrag und gab es vor Erteilung des Gutachtensauftrages Gespräche mit er belangten Behörde und dem Gutachter und wenn ja, mit welchem Inhalt?

XXXX : Das Gutachten kennen Sie.

XXXX : Wann wurde der Auftrag das Gutachten zu erstattet, erteilet?

XXXX : Das muss nach Einlangen der Stellungnahmen im Zuge des Parteiengehörs geschehen seien. Wir haben das erste Parteiengehör im Juli gehabt. Die Gutachtensbeauftragung muss im August gewesen sein, wann genau kann ich nicht sagen.

XXXX : Wie erklären Sie, dass die Belangte Behörde in ihrer ersten Äußerung heute früh erklärt hat, dass das ggst. Verfahren in Phasen zerlegt werden sollte; denn definitionsgemäß sind Phasen hintereinander folgende Teilabschnitte eines Gesamtablaufes. In der Verfahrenslogik muss wohl die Phase über die Zulassung, der Phase über die Beurteilung (Auswahl) der zugelassenen Anbote vorangehen?

XXXX : Ich glaube, das wurde missverstanden. Mit Phasen war gemeint, dass es auf der einen Seite die Prüfung über die Zulassung und auf der anderen Seite über die Auswahl getroffen werden muss. Das ist ein Gesamtprozess. Es wurde parallel an den Kriterien gearbeitet.

XXXX in Hinblick auf diese Aussage sowie auf die heute Vormittag getroffene Aussage des Anwalts und Vertreters der belangten Behörde, wonach es weder für das Zulassungs- noch für das Auswahlverfahren festgelegte Fristen oder Termine eines Abschlusses gegeben habe, noch eine formale Beendigung dieser vorhin sogenannten Phasen erfolgt wäre, muss konsequenterweise das Auswahlverfahren noch offen sein. Denn naturgemäß hätte dann erst der bekämpfte Bescheid das Auswahlverfahren abgeschlossen; dieser ist aber – ebenso naturgemäß – nicht rechtskräftig. Aus besonderer Vorsicht beantragt die AAAA daher die Einbeziehung jener Unterlagen und die Anbotsbewertung, die in Punkt 3.1.2 der Beschwerde angeführt sind und die im Auswahlverfahren bisher zu keiner angemessenen Bewertung bzw. Bepunktung geführt haben. Zur Ermöglichung dieser Beweisführung hat die AAAA diese Unterlagen dem erkennenden Gericht in elektronischer Form vorgelegt (es handelt sich um etliche 100 Seiten), wobei beantragt wird, diese Unterlagen – da sie nach der Rechtsmeinung der belangten Behörde ja integrierender Bestandteil eines Angebots bei noch nicht abgeschlossenen Auswahlverfahren seien müssten – von der Akteneinsicht der übrigen Verfahrensparteien auszunehmen. In Hinblick auf die heute geäußerte Rechtsansicht der belangten Behörde stellt die AAAA als Beschwerdeführerin den Antrag, dass BVwG möge in seinem die Rechtssache abschließenden Erkenntnis Spruchpunkt A.I. des bekämpften Bescheides dahingehend abändern, dass die Bewilligung der verfahrensgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste bis zum 24.10.2026 der AAAA erteilt wird. Da die AAAA die Rechtsansicht der belangten Behörde im vorher genannten Punkt aber für unrichtig und rechtswidrig hält, wird der soeben gestellte Antrag auch darauf gestützt, dass mit unbekämpft gebliebener Verfahrensanordnung vom 22.07.2019 auf Basis der ebenso unbekämpft gebliebenen Ausschreibungsunterlagen tatsächlich ein maßgebliches und bindendes Ergebnis des Auswahlverfahrens vorlag, sodass er von diesem Ergebnis abweichender Bescheid dahingehend mit Rechtswidrigkeit, und zwar inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet ist. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde in Wahrheit diesen Rechtsstandpunkt bis zu den Interventionen der EEEE AG auch geteilt hat, indem sie auch in ihren Unterlagen – und zwar selbst noch im genannten Bescheid – von einem Ergebnis des Auswahlverfahrens von 22.07.2019 gesprochen hat. Der Begriff „Ergebnis“ ist ebenso selbsterklärend, wie der Begriff der „Phase“.

Richter: Haben alle Bewerber die gleichen Möglichkeiten gehabt, Unterlagen nachzureichen? Oder wurden nur die Bewerber aufgefordert Unterlagen nachzureichen, die nach der ersten Prüfung die Zulassungskriterien nicht erfüllt haben?

XXXX : Wenn sie gefragt worden sind, Unterlagen nachzureichen, dann betreffend Zulassungskriterien und nicht betreffend Auswahlverfahren. Auswahlentscheidung Stand Juli wurde das den Bewerbern mitgeteilt und diese konnten wie das im Rahmen des AVGs üblich aufgefordert, eine Stellungnahme abzugeben. Nach Klärung der Rechtsfrage, ob Unterlagen nachzureichen sind oder Verbesserungen durchzuführen sind oder nicht, wurden an die jetzige Lizenznehmerin, CCCC , FFFF , GGGG , XXXX und AAAA Auskunftsersuchen übermittelt. DDDD und BBBB nicht. Wenn, wurden nur Fragen zu den Zulassungskriterien gestellt.

QQQQ : Wie begründet die belangte Behörde die Möglichkeit der Verbesserung, wenn in § 6 Abs. 4a FBG die Bewerbung im Ausschreibungsverfahren gleichzeitig als Antrag auf Zulassung gem. § 7 FBG gewertet wird und diese damit zu einem Verfahren zusammengeführt werden, verfahrensrechtlich so geregelt wird, obwohl § 6 Abs. 4c die Nachreichung von Unterlagen generell (nicht eingeschränkt auf die Auswahlkriterien) als unzulässig erklärt?

XXXX : Der Begriff „Verbesserung“ ist nach Hintergrund der Bestimmungen § 6 Abs. 4a bis 4c auszulegen. Die Gesetzesmaterialien liefern zur Auslegung des Begriffs keine weiteren Hinweise, was im Übrigen vom VwGH bemängelt wurde. Bei einer reinen Wortinterpretation dürfte auch noch jeder so geringe Mangel im Zulassungsverfahren nicht behoben werden. Eine solche Auslegung kann weder von Gesetzgeber beabsichtigt sein noch steht sie in Einklang mit den Zielen der vom FBG umgesetzten Richtlinien. Es ist daher erforderlich eine systematische Auslegung vorzunehmen. Andererseits ist es erforderlich einen Vergleich mit dem Vergaberecht als sachnahe Materie herzustellen. Das erlaubt in anderer Linie laut dem Bundesvergabegesetzes, Mängelbehebungen in Zusammenhang mit Zulassungskriterien, die als Eignungskriterien zu sehen sind, Mängelbehebungen im Auswahlverfahren bzw. zu den Auswahlkriterien, wurden nicht berücksichtigt, weil dies eine beiläufige Besserstellungen bewirkt. Eine Ausnahme davon wurde nur dann gemacht, wenn der Bewerber im Zuge des Parteiengehörs darstellen konnte, dass ein Aspekt seiner Bewerbung im Auswahlverfahren übersehen wurde.

XXXX : Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dieser Ansatz des „Rosinenpickens“ – nämlich das Vergaberecht nur dort ins Treffen zu führen, wo es die belangte Behörde für ihren Standpunkt verwenden kann, sonst aber nicht – weder dem Gesetz noch der Verfassung entspricht. Zunächst ist klar, dass das Auswahlverfahren im konkreten Fall ein behördliches Verfahren ist und dieses Verfahren in einem Bescheid mündet. Es ist somit das AVG anzuwenden. An keiner Stelle fordert das FBG an, dass für diesen Teil des Ermittlungsverfahrens (nämlich die Auswahl betreffend) der Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Offizialmaxime nicht gelte. Ebenso an keiner Stelle ordnet das FBG oder das AVG an, dass hinsichtlich allenfalls unklarer Unterlagen im Auswahlverfahren kein Auftrag zur Ergänzung/Aufklärung/Klarstellung zu ergehen habe. Eine solche (im Übrigen im FBG ohnehin nicht enthaltende) Regelung wäre auch mehrfach Verfassungswidrig. Das AVG wurde nämlich auf der kompetenzrechtlichen Grundlage des Art. 11 B-VG erlassen. Eine solche Bestimmung wäre daher nur zulässig „wenn sie erforderlich“ im Sinne Art 11. Abs. 2 B-VG wäre. Eine solche (tatsächlich ohnehin nicht bestehende) Anordnung kann schon deswegen nicht erforderlich sein, weil sie zu einer gravierenden Ungleichbehandlung der unterschiedlichen Verfahrensparteien führen würde. Dies hätte zur Konsequenz, dass jene Bieter, die sich nicht an Fristen im Zulassungsverfahren halten und für die extrem aufwendige und vor allem zeitaufwendige Erstattung der Zulassungsunterlagen dann sehr viel mehr Zeit haben, in aller Ruhe ein gründlicheres Angebot legen könnten, als jene Bieter, die die Zulassungsphase unter ordnungsgemäßer Mitwirkung an die behördlichen Vorgaben in der Ausschreibung gestalten. Die hier vorliegende mehrfache Fristverlängerung für die mitbeteiligte Partei und die gleichzeitige Unterlassung der Ermittlungsregelungen des AVG durch die belangte Behörde hinsichtlich der anderen Bieter hat somit nicht nur keine gesetzliche Grundlage; sie führt auch zu einem verfassungswidrigen Ergebnis. Hinzu kommt, dass die belangte Behörde sich hinsichtlich der AAAA auch nicht mit einem Verweis auf eine angeblich gebotene korrigierende Auslegung des Abs. 4c retten kann, da sie in Hinblick auf die in Punkt 3.1.2 der Beschwerde von AAAA angesprochenen Fundstellen für die Anbotsbwertung (die sie in Wahrheit aber nicht verwendet hat) niemals eine Frist gesetzt hat, die AAAA hätte einhalten können, und auch dahingehend kein Ermittlungsverfahren unter Beachtung der Offizialmaxime und dem Grundsatz der materiellen Wahrheit geführt hat.

QQQQ : Die Begründung der belangten Behörde stützt sich auf eine Auslegung contra legem. Die Grenze jeder Interpretation ist der denkmöglichst weitestgehende Wortlaut. Die Behörde stützt sich auf pauschale Behauptungen, die einer inhaltlichen Überprüfung nicht standhalten. Zuerst ist die behauptete Unionsrechtswidrigkeit nicht begründet, weil kein Ziel der Richtlinie besagt, dass eine Verbesserungsfähigkeit der Unterlagen nach einem bestimmten Zeitpunkt gegeben sein muss. Auch die behauptete, fehlende Sachlichkeit einer absoluten Regel, wie sie § 6 Abs. 4c vorsieht, ist nicht nachvollziehbar. Der Gesetzgeber hat gegen zahlreiche Regelungen derartiger absoluter Fristen vorgesehen (z.B. Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand, wasserrechtliches Widerstreitverfahren). Diese Regelungen sind grundlegender Bestandteil der österr. Rechtsordnung und vom VfGH auch als verfassungskonform beurteilt. Es handelt sich also beim behaupteten Verstoße gegen das Sachlichkeitsgebot um ein bloßes Scheinargument. Aus diesen Gründen hätte die Behörde gegenüber der mitbeteiligten Partei § 6 Abs. 4c FBG anzuwenden gehabt und der Antrag wäre zurückzuweisen gewesen.

UUUU Die Rechtsausführung der belangten Behörde sind hinsichtlich der Verbesserungsfähigkeit von Bewerbungen aus folgenden Gründen rechtskonform: Aus der systematischen Zusammenschau der Absätze 4c, 4b und 3 des § 6 FBG ergibt sich zweifelsfrei das Aufklärungen hinsichtlich auswahlrelevanter Unterlagen unzulässig sind. Dies ergibt sich daraus, dass Absatz 4c auf die Frist zur Vorlage von Unterlagen gem. Abs. 4b verweist. Abs. 4b wiederrum verweist auf die vorgelegten Unterlagen gem. Abs. 3. Abs. 3 definiert den Inhalt der Ausschreibung hinsichtlich der Auswahlkriterien. Die Zuschlagskriterien werden jedoch in § 7 Abs. 2 abschließend definiert. Hinsichtlich der Zuschlagskriterien kommt daher das normale Verbesserungsverfahren gem. AVG zur Anwendung.

VVVV : Dem schließt sich die mitbeteiligte Partei an. Insbesondere stellt § 6 Abs. 4a keinen Bezug zu Abs. 4c her und ist Abs. 4c in jedem Auswahlverfahren unabhängig davon, ob dieses von Leitungsorgan des Flughafens oder der Genehmigungsbehörde geführt wird, anzuwenden. Nach den erläuternden Bemerkungen zur Gesetzesnovelle 2007 als erklärtes Ziel des Gesetzgebers einen Rechtsbehelf nur hinsichtlich einer „Auswahl von Dienstleistungen“ einzuführen. Schon hieraus erhellt sich, dass Abs. 4c nur auf das Auswahlverfahren, nicht aber auf das Zulassungsverfahren Anwendung findet.

WWWW : Ich schließe mich den Ausführungen von AAAA und DDDD an.

XXXX : Für den Fall, dass die Bewilligung aufgehoben wird, stellt die belangten Behörde den Antrag, dass die Bewilligung erst mit 26.03.2022 endet. Dies aus folgenden Gründen: Aus Sicht der belangen Behörde ist keiner der Beschwerdeführer im Stande ohne Vorbereitungszeit von ein paar Monaten diese Dienstleistungen zu erbringen und weiters würde vor allem die belangte Behörde eine Frist bis 26.03.2022 benötigen, um eine neue Ausschreibung durchzuführen. Diese Frist liegt im Interesse eines geordneten und sicheren Ablaufs des Flughafenbetriebs und der Luftfahrt. Es besteht daher ein überwiegendes öffentliches Interesse am Betrieb des Flughafens, der auch in § 7 Abs. 2 FBG seinen Ausdruck findet. Die Zulässigkeit einer solchen Frist hat im Übrigen das BVwG bereits in seinem Erkenntnis vom 30.10.2018 rechtlich bejaht.

UUUU Die CCCC spricht sich gegen den Antrag der belangten Behörde zur Gewährung einer Übergangsfrist aus. Aufgrund des ggst. Verkehrsaufkommens am EEEE (zuletzt im Februar Einbrüche gegenüber dem Vorjahr von über 80%) besteht aktuell am EEEE kein logistischer Bedarf an einen zweiten Dienstleiter von Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten. Der EEEE verfügt selbst über ausreichende Kapazitäten und sämtliche denkmögliche Bodenabfertigungen ohne Hilfe eines zweiten Dienstleisters durchzuführen. Es besteht sohin kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes. Für dann Fall, dass das Gericht doch eine Übergangsfrist gewähren sollte, müsste diese jedenfalls erheblich kürzer sein, als von der belangten Behörde beantragt. Dies schon deshalb, weil der rechtswidrige Zustand durch die belangte Behörde herbeigeführt wurde und sie folglich ein entsprechendes Beschleunigungsgebot trifft.

VVVV : Die mitbeteiligte Partei schließt sich dem Antrag der belangten Behörde an. Zu dem Vorbringen der CCCC ist auszuführen, dass es bereits aus wettbewerbsrechtlichen Erwägungen, welche auch in § 4 Abs. 2 FBG Ausdruck finden, eine Übergangsfrist vorzusehen, da es ebenfalls einem neuen Lizenzinhaber vergeblich erschwert wird, einen von der RL 96/67/EG angestrebten Marktanteil eines Mitbewerbers zu erlangen. Dies deshalb, da die Fluglinien sich ansonsten an die EEEE gebunden fühlen.

XXXX : Dem Antrag der belangten Behörde kann schon deshalb nicht stattzugeben sein, weil es ein massiver Wertungswiderspruch wäre, einerseits im Oktober 2019 – vom Standpunkt der belangten Behörde – zu erwarten, dass ein erfolgreicher Bieter innerhalb von zwei Monaten die Bodenabfertigungsdienste übernehmen müsste und andererseits (im Falle, dass das BVwG den Bescheid als rechtswidrig erachten sollte) eine rechtswidrige Konzession auch insgesamt zwei einviertel Jahre erstrecken und verlängern möchte.

QQQQ : Erstens: DDDD wäre kurzfristig bereit die Bodenabfertigung zu übernehmen. Zweitens trifft § 7 Abs. 8 FBG Vorkehrungen für den Fall, dass ein Bodenabfertiger ausfällt. Drittens ist festzuhalten, dass eine sechsmonatige Frist zur Entscheidung ausreicht.

XXXX : Die Frist resultiert in der Länge des benötigten Verfahrens. Die Übergabe des Betriebs ist am besten bei einem Flugplanwechsel. Am 26.03.2022 ist so ein Flugplanwechsel vorgesehen.

2.17 Mit E-Mail vom 15. April 2021 legte die AAAA ergänzende Unterlagen zu ihrem in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag vor.

2.18 Mit E-Mail vom 28. April 2021 legte die belangte Behörde Unterlagen zur Erstellung der Ausschreibungsunterlagen vor.

2.19 Am 20. Mai 2021 nahm die HHHH Akteneinsicht.

2.20 Am 26. Mai 2021 nahm die AAAA Akteneinsicht.

2.21 Mit Schriftsatz vom 27. Mai 2021 beantragte die BBBB die Akteneinsicht. Sie nahm am 1. Juni 2021 Akteneinsicht.

2.22 Mit Schriftsatz vom 5. Juli 2021 nahm die AAAA Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass § 6 Abs 3 FBG die Festlegung der Kriterien für die Ausschreibung, § 6 Abs 4 FBG die Voraussetzungen, unter denen das Leitungsorgan den Dienstleister auswähle, und § 6 Abs 4a FBG die Voraussetzungen, unter denen die Genehmigungsbehörde anstelle des Leitungsorgans den Dienstleister auswähle, beträfen. Gemäß Begründungserwägung 16 der RL 96/67/EG müssten Dienstleister zur Wahrung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs nach einem transparenten und unparteiischen Verfahren ausgewählt werden. Wegen der Umsetzung der RL 96/67/EG müssten die Bestimmungen des FBG so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie ausgelegt werden. Dabei seien vor allem die Grundprinzipien der Transparenz, Bietergleichbehandlung und der Wahrung eines lauteren und wirksamen Wettbewerbs zu berücksichtigen. Daher entscheide das Leitungsorgan nur dann über die Auswahl des Dienstleisters, wenn es selbst keine wirtschaftlichen Interessen an der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten habe. Dass das Leitungsorgan die Kriterien für die Auswahl des Dienstleisters im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde festlege, könne dann nicht gelten, wenn das Leitungsorgan selbst Bodenabfertigungsdienste erbringe. Es könne seine Wettbewerber selbst aussuchen. Der Gesetzgeber habe die Auswahl des Dienstleisters durch das Leitungsorgan als Normalfall vor Augen gehabt. Richtlinienkonform sei § 6 Abs 3 FBG daher so auszulegen, dass derjenige, der die Auswahl treffe, die Ausschreibungsunterlagen einschließlich der Zulassungs- und Auswahlkriterien erstelle. Bei richtlinienkonformer Auslegung wären die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich durch die belangte Behörde als Genehmigungsbehörde zu erstellen gewesen. Dies zeige, dass das Leitungsorgan von Anfang an Einfluss auf die Auswahl des Dienstleisters habe nehmen wollen. Im Ergebnis sei die nachträgliche „Korrektur“ der Auswahl daher mit Rechtswidrigkeit belastet und es sei die Genehmigung der – bereits ursprünglich erstgereihten – AAAA zu erteilen. Sie hält ihre Anträge aufrecht.

2.23 Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2021 schloss sich die BBBB vollinhaltlich der Stellungnahme der AAAA an und hielt ihre Anträge vollinhaltlich aufrecht.

2.24 Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2021 nahm die HHHH Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus wie folgt:

2.24.1 Die Auslegung von § 6 Abs 3 FBG durch die AAAA sei sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Herleitung zutreffend. Nach dem Wortlaut sei das Leitungsorgan für die Festlegung der Ausschreibungskriterien zuständig. Die Entscheidung obliege letztlich der Genehmigungsbehörde. Die AAAA strebe an, im Interpretationswege den Begriff „Leitungsorgan“ in „das über die Auswahl der Dienstleister entscheidende Organ umzudeuten. Der Begriff „Leitungsorgan“ sei in § 1 Z 2 FBG und in Art 2 lit c RL 96/67/EG definiert und nehme keinen Bezug auf das Auswahlverfahren. Der Gesetzgeber habe den Begriff bewusst verwendet. § 6 Abs 4 und 4a FBG wiesen die Zuständigkeit für die Auswahlentscheidung entweder dem Leitungsorgan oder der Genehmigungsbehörde zu. § 6 Abs 3 FBG treffe aber nicht die gleiche Aufteilung, sondern sehe eine kumulative Zuständigkeit sowohl des Leitungsorgans als auch der Genehmigungsbehörde vor. Eine Interpretation, wonach entweder das Leitungsorgan oder die Genehmigungsbehörde für die Festlegung der Auswahlkriterien zuständig sei, stünde in krassem Widerspruch zur gesetzgeberischen Absicht. Der Beisatz „im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde“ würde sinnentleert. Dieser Beisatz erfasse auch die Fälle, in denen das Leitungsorgan Konkurrent der Bewerber sei. Für die Zulässigkeit einer teleologischen Reduktion sei der strenge Nachweis des Abweichens des Normwortlauts vom Willen des Gesetzgebers zwingende Voraussetzung. Die im Zuge der FBG-Novelle BGBl I 98/2007 vorgenommene Ergänzung des § 6 Abs 3 FBG sei einzig mit der ratio erfolgt, die rechtsstaatlichen Garantien im Auswahlverfahren positiv zu normieren. Gerade mit dieser Formulierung werde der Gesetzgeber (unionsrechtlichen) Grundsätzen gerecht. Eine telelogische Reduktion könne daher nicht Platz greifen, da der Wortlaut des Gesetzes von dessen telos nicht abweiche. Es seien auch die unionsrechtlichen Vorgaben vollständig erfüllt. Auch in Art 11 RL 96/67/EG werde die Frage der Erstellung der Auswahlkriterien getrennt von der Frage der Auswahlentscheidung behandelt.

2.24.2 Der Gesetzgeber unterscheide streng zwischen Auswahl- und Zulassungsverfahren. Das Auswahlverfahren sei ein Vergabeverfahren sui generis, auf das die vergaberechtlichen Grundsätze analog anzuwenden seien. Für das Zulassungsverfahren gälten als typisch behördliches Genehmigungsverfahren allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze. Der Gesetzgeber habe § 6 und § 7 FBG textstrukturell voneinander abgegrenzt. Aus Begründungserwägung 22 RL 96/67/EG erhelle sich, dass die behördliche Zulassung nach Art 14 RL 96/67/EG (umgesetzt durch § 7 FBG) eine zusätzliche, die Auswahl der Bodenabfertigungsdienstleister nach Art 11 RL 96/67/EG (umgesetzt durch § 6 FBG) beschränkende, hoheitliche Aufgabe sei. Einem behördlichen Zulassungsverfahren müsse kein Auswahlverfahren vorangehen. Nur in Fällen des § 4 Abs 1 bis 6 FBG sei ein Auswahlverfahren durchzuführen. Ein Zulassungsverfahren sei aber immer durchzuführen. Die Zulassungskriterien nach § 7 Abs 2 FBG hätten mit vergaberechtlichen Eignungskriterien nichts gemein. Die Eignungsprüfung im Vergabeverfahren stelle den ersten Schritt dar. Das Zulassungsverfahren iSd § 7 FBG könne aber erst nach Abschluss des Auswahlverfahrens iSd § 6 FBG abgeführt werden, da das Ergebnis des Auswahlverfahrens gemäß § 7 Abs 2 Z 6 FBG in das Zulassungsverfahren miteinbezogen werden müsse. Für das Auswahlverfahren ist grundsätzlich das Leitungsorgan des jeweiligen Flughafens zuständig. Das Zulassungsverfahren obliege jedoch stets der Genehmigungsbehörde. Nur in Ausnahmefällen sei die Genehmigungsbehörde auch zur Entscheidung über die Auswahl des Dienstleisters berufen. Das Auswahlverfahren alleine wäre nicht mittels Rechtsbehelf bekämpfbar. Dies sei nur aufgrund der Einbeziehung in die Zulassungsentscheidung möglich. Wären das Auswahl- und das Zulassungsverfahren a priori verknüpft, wäre dies entbehrlich. Wären Auswahlverfahren und Zulassungsverfahren ein einheitliches Verfahren, wäre die Bestimmung des § 6 Abs 4a Satz 2 FBG, wonach die Beteiligung am Auswahlverfahren zugleich als Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach § 7 FBG gelte, völlig überflüssig. Auch durch die Erwähnung von Zulassungskriterien in der Ausschreibungsunterlage würden Auswahl- und Zulassungsverfahren nicht zu einem einheitlichen Verfahren verbunden. Einerseits entspreche diese Erwähnung nur der Anordnung des Art 14 Abs 1 letzter UAbs RL 96/67/EG . Andererseits wäre die Gestaltung des hoheitlichen Bewilligungsverfahrens durch eine solche Kombinationsmöglichkeit dem „Leitungsorgan im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde“ überlassen und könnten diese (im Wege der § 6 Abs 4b und 4c FBG) über Anwendung von Verfahrensgrundsätzen disponieren, was evident dem Legalitätsprinzip widerstreiten würde. Die Zulassung erfolge durch die belangte Behörde ausschließlich aufgrund der Anordnung des § 7 FBG. Das Leitungsorgan habe mit der Zulassung nichts zu tun. Das bereits abgeschlossene Auswahlverfahren sei nicht wieder geöffnet worden. Das Beweisverfahren im Zulassungsverfahren sei bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung offen. Die Bestimmungen des § 6 Abs 4b und 4c FBG bezögen sich ausschließlich auf das Auswahlverfahren. Schon aus verfassungsrechtlicher Sicht könne sich § 6 Abs 3 FBG nicht auf das Zulassungs-verfahren beziehen. Unter dem unbestimmten Gesetzesbegriff „Kriterien für diese Ausschreibung“ könnten nur die Kriterien für das Auswahlverfahren gemeint sein, da die Zulassungskriterien bereits in § 7 Abs 2 FBG taxativ aufgelistet seien. Das „Leitungsorgan im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde“ könne sohin die Zulassungskriterien – bereits zufolge Art 18 B-VG – nicht (mehr) festlegen. Ein Bezug des § 6 Abs 3 FBG auf das Zulassungsverfahren würde jedes normativen Gehalts entbehren. § 6 Abs 4b FBG, der qua ausdrücklichem Verweis nur in Zusammenschau mit Abs 3 verstanden werden könne, fehle es sohin an jedem Konnex zum Zulassungsverfahren. Gleiches gelte für Abs 4c leg cit, der expressis verbis nur die Rechtsfolge für Fälle der Verletzung des Abs 4b leg cit normiere. Die § 6 Abs 4b und 4c FBG stellten insofern auch keine Ausnahmen zu den Grundsätzen des § 39 AVG bzw Art 6 EMRK dar. Würde man annehmen, dass § 6 FBG auch auf das Zulassungsverfahren Anwendung finde, müsste man § 6 Abs 4b und 4c FBG aber als Ausnahmebestimmungen zu allgemeinen Grundsätzen insofern restriktiv auslegen, dass sie eben wiederum nur betreffend der Nachweise der Auswahlkriterien iSd § 6 Abs 3 FBG, nicht aber betreffend der Nachweise der Zulassungskriterien iSd § 7 Abs 2 FBG anzuwenden wären. Auf das Zulassungsverfahren seien folglich weder das BVergG noch sonstige vergaberechtliche Vorschriften und auch nicht § 6 Abs 4b und 4c FBG analog anzuwenden. Es werde daher wiederholt der Antrag die Beschwerden als unbegründet abzuweisen.

2.25 Mit Schreiben vom 17. August 2021 nahm die belangte Behörde Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen wie folgt aus:

2.25.1 Das Argument einer richtlinienkonformen Auslegung von § 6 Abs 3 FBG sei untauglich, weil diese voraussetze, dass es zumindest zwei Auslegungsergebnisse gebe, von denen nur eines der Richtlinie entspreche. Die Bestimmungen des § 6 Abs 3, 4, und 4a FBG seien richtlinienkonform. Mitgliedsstaaten müssten nach den Begründungserwägungen 2 und RL 96/67/EG die für ein reibungsloses Funktionieren der Flughafeneinrichtungen notwendigen Vorschriften zu erlassen und durchzusetzen. Nach Art 3 RL 96/76/EG liege die Verantwortung für die Verwaltung und den Betrieb eines Flughafens beim Leitungsorgan. Nach Art 17 RL 96/67/EG berührten die Bestimmungen der RL 96/67/EG „in keiner Weise die Rechte und Pflichten der Mitgliedstatten im Bereich der öffentlichen Ordnung sowie der allgemeinen und betrieblichen Sicherheit auf Flughäfen“. Der Unionsgesetzgeber schließe in keiner Weise aus, dass „die Kriterien für die Ausschreibung ... vom Leitungsorgan im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde festzulegen“ seien. Auch Art 11 und 14 RL 96/67/EG enthielten ein ausdrückliches Verbot dafür. Dies stehe nicht in Widerspruch zur Begründungserwägung 16 RL 96/67/EG , wonach „Dienstleister nach einem transparenten und unparteiischen Verfahren“ auszuwählen seien. Daher sei keine richtlinienkonforme Interpretation notwendig. Die Begründungserwägung 16 RL 96/67/EG bilde keine taugliche Grundlage für das von der AAAA gewünschte „Auslegungsergebnis“. Das FBG ermögliche das verlangte transparente und unparteiische Verfahren. Ein Widerspruch zur RL 96/67/EG liege nicht vor. Auch im Rahmen einer richtlinienkonformen Interpretation sei das von der AAAA gewünschte „Auslegungsergebnis“ nicht zu erreichen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dürfe der Grundsatz der unionsrechtskonformen Interpretation „nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen“. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs. Vor diesem Hintergrund übersähen die Beschwerdeführer, dass das gewünschte Auslegungsergebnis, nämlich die Reduktion einer eindeutigen nationalen Vorschrift, ein solches contra legem und ein solches, mit dem einer nationalen Regelung ein anderer normativer Gehalt unterstellt werde, sei.

2.25.2 Der Umstand, dass nach dem Vorliegen des vorläufigen Bewertungsergebnisses nach dem Stand 22. Juli 2019 drei weitere Bewerber – darunter die HHHH – in das Auswahlverfahren aufgenommen worden seien, sei darauf zurückzuführen, dass sich im Ermittlungsverfahren herausgestellt habe, dass diese drei Bewerber ebenfalls die Zulassungskriterien erfüllten. Sie seien daher zwingend in das Auswahlverfahren aufzunehmen gewesen. Dies deshalb, weil Mängelbehebungen in Bezug auf Zulassungskriterien in Anlehnung an das Vergaberecht zuzulassen gewesen wären. Danach sei das Angebot der HHHH an erster Stelle zu reihen gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass das Ergebnis des Auswahlverfahren aufgrund von Interventionen der EEEE „gedreht“ worden wäre.

2.26 Mit Schriftsatz vom 20. September 2021 nahm die HHHH Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus wie folgt:

2.26.1 Die Bestimmungen des § 6 FBG in seinen Abs 3, 4 und 4a einzeln betrachtet sowie in ihrer Gesamtheit seien nicht unionsrechtswidrig. Weder aus Art 11 noch eine andere Bestimmung der RL 96/67/EG enthielten ein generelles Verbot der Mitwirkung des Leitungsorgans im Falle, dass es selbst einen gleichartigen Bodenabfertigungsdienst erbringe. Art 11 Abs 1 lit c sublit ii RL 96/67/EG verlange aber in Fällen des § 6 Abs 4a FBG gerade, dass die entscheidende Behörde das Leitungsorgan selbst bei der Auswahl miteinbeziehe. Für die von Art 11 Abs 1 lit c RL 96/67/EG bezweckte Hintanhaltung von Wettbewerbsverzerrungen unter gleichzeitiger Berücksichtigung der allgemeinen und betrieblichen Sicherheit auf Flughäfen sei es nur maßgeblich, dass die letztliche Auswahlentscheidung dem Leitungsorgan entzogen sei. Es habe auf die Verwirklichung des Normzwecks keinen Einfluss, ob das Leitungsorgan die Auswahlkriterien im Einvernehmen mit der Genehmigungs-behörde festlege oder Genehmigungsbehörde die Auswahl nach Anhörung des Leitungsorgans treffe. § 6 Abs 3 FBG erweise sich daher unzweifelhaft als richtlinienkonform. Bei Zweifel an der Richtlinienkonformität von § 6 Abs 3 FBG müsste die AAAA ein Vorabentscheidungsersuchen anregen.

2.26.2 Der gesamte verwaltungsgerichtliche Akt biete keine Indizien für eine Intervention der EEEE und ein „Drehen“ des Auswahlverfahrens. Dass die mitbeteiligte Partei in der Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens vom 22. Juli 2019 nicht gereiht gewesen sei, sei ausschließlich dem damaligen Stand des Ermittlungsverfahrens im Zulassungsverfahren geschuldet. Nach zulässiger Beantwortung von Auskunftsersuchen der belangten Behörde im Zulassungsverfahren sei die mitbeteiligte Partei in die Mitteilung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens vom 2. Oktober 2019 schließlich mit aufzunehmen gewesen. Darin liege kein „Umdrehen“ des Ergebnisses des Auswahlverfahrens, sondern das gesetzmäßige Ergebnis des sorgfältigen Ermittlungsverfahrens im Zulassungsverfahren.

2.27 Mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2021 nahm die AAAA Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen wie folgt aus.

2.27.1 § 6 Abs 4c FBG bestimme klar und eindeutig, dass von den Parteien nach Ablauf der Angebotsfrist vorgenommene Verbesserungen der vorgelegten Unterlagen für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden dürften.

2.27.2 Die Bestimmungen des FBG seien so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der RL 96/67/EG auszulegen. Dabei seien vor allem die tragenden Grundprinzipien der Transparenz, Bietergleichbehandlung und der Wahrung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs zu berücksichtigen. Es handle sich bei dem Auswahl- und Zulassungsverfahren um ein einheitliches Verfahren, wie sich aus dem generellen Bewilligungsvorbehalt des § 7 FBG und der Geltung der Bewerbung nach § 6 Abs 4a FBG als Antrag nach § 7 FBG. Verfahrenslogische Gründe sprächen für dieses Ergebnis, weil vor der Auswahl die Zulassungsvoraussetzungen zu prüfen seien. In diesem Sinne bezieht sich § 6 Abs 3 FBG auch allgemein auf „die Kriterien für diese Ausschreibung“ und somit unterschiedslos sowohl auf die Auswahl- als auch auf die Zulassungskriterien. Überhaupt fänden sich in den Bestimmungen des FBG keine Unterscheidung zwischen Auswahl- und Zulassungskriterien bzw Auswahl- und Zulassungsunterlagen. Auch die verfahrensrechtlichen Vorschriften des § 6 Abs 4a, 4b und 4c FBG bezögen sich auf die Kriterien gemäß § 6 Abs 3 FBG – also auf alle Ausschreibungskriterien – und die zu deren Nachweis erforderlichen Unterlagen. Im Ergebnis seien daher die Bestimmungen der § 6 Abs 4a bis 4c FBG unterschiedslos sowohl auf die Auswahl- als auch auf die Zulassungskriterien bzw Auswahl- und Zulassungsunterlagen anwendbar. Daher ist die nachträgliche Verbesserung sowohl der Auswahl- als auch der Zulassungsunterlagen gemäß § 6 Abs 4c FBG verboten, was sich mit der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts decke. Eine Interpretation der Bestimmungen der §§ 6 und 7 FBG in diesem Sinne geböten im Übrigen auch die RL und das Unionsrecht. Die Zulassungsunterlagen seien innerhalb der Bewerbungsfrist gemeinsam mit der Bewerbung abzugeben. Eine Differenzierung in Auswahl- und Zulassungsverfahren würde den unionsrechtlich gebotenen Wettbewerb unzulässig beeinträchtigen. Eine Verbesserung würde eine wettbewerbsverzerrende – und damit unzulässige – Fristverlängerung bedeuten. Ein Vorabentscheidungsersuchen sei unzulässig, wenn die Unionsrechtslage offenkundig sei. Es sei unzutreffend, dass der gesamte Verwaltungsakt keine Indizien für eine Intervention der EEEE biete. Es habe drei Interventionen gegeben.

2.28 Mit Schreiben vom 8. Oktober 2021 nahm die belangte Behörde Stellung. Darin beantragt sie die Gewährung einer Übergangsfrist bis zum Flugplanwechsel am 29. Oktober 2022.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Das Leitungsorgan wirkte an der Erstellung der Bewerbungsunterlage mit. Das Leitungsorgan veröffentlichte die Ausschreibung als Sektorenauftrag im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 12. April 2019 zur Zahl 2019/S 073-174026 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger zur Zahl L-669108-9312, beide abgesandt am 8. April 2019. Die Bewerbungsunterlage lautet auszugsweise wie folgt:

„…

1. EINLEITUNG

…

1.4. Frist und Form der Bewerbung

Die Frist zur Vorlage der gegenständlichen Bewerbung einschließlich der zur Beurteilung der Kriterien gemäß den §§ 6 Abs 3 und 7 Abs 2 FBG erforderlichen Unterlagen endet am 17.05.2019, 12:00 Uhr. Die Bewerbung (inklusive sämtlicher in der Ausschreibung geforderter Unterlagen), die gemäß § 6 Abs 4a FBG gleichzeitig als Antrag für die Zulassung gemäß § 7 FBG gilt, ist bei der Genehmigungsbehörde in Papierform in deutscher Sprache sowie zusätzlich abgespeichert auf einem elektronischen Datenträger oder in deutscher Sprache per E-Mail einzureichen:

…

2. AUSSCHREIBUNGSGEGENSTAND

…

2.2. Gegenstand der Ausschreibung

Gegenstand der Ausschreibung ist die Auswahl und Zulassung eines Dienstleisters (§ 1 Z 6 FBG), der neben dem Leitungsorgan folgende Dienste gemäß § 4 Abs 1 FBG erbringen soll, soweit sie nicht zentralen Infrastruktureinrichtungen (§ 1 Z 7 FBG) vorbehalten sind:

▪ Gepäckabfertigung;

▪ Vorfelddienste;

▪ Fracht- und Postabfertigung.

Der (zukünftige) Dienstleister hat zu gewährleisten, dass die von ihm eingesetzten Abfertigungsgeräte kompatibel zu den Schnittstellen der zentralen Infrastruktureinrichtungen sind.

Der (zukünftige) Dienstleister ist verpflichtet, den Nutzern (§ 1 Z 3 FBG) des EEEE alle drei ausschreibungsgegenständlichen Dienste anzubieten. Aus diesem Grund kommen Bewerber, die sich nicht für die Ausübung aller ausgeschriebenen Dienste bewerben, für eine Zulassung gemäß § 7 FBG nicht in Frage.

2.3. Gepäckabfertigung

Die ausschreibungsgegenständliche Gepäckabfertigung umfasst die

▪ Behandlung des Gepäcks im Sortierraum,

▪ die Sortierung des Gepäcks und die Vorbereitung des Gepäcks für den Abflug,

▪ das Be- und Entladen der Fahrzeuge oder Anlagen, mit denen das Gepäck zwischen Flugzeug und Sortierraum befördert wird sowie

▪ die Gepäckbeförderung zwischen Sortierraum und Ausgaberaum.

2.4. Vorfelddienste

Die ausschreibungsgegenständlichen Vorfelddienste umfassen

▪ die Unterstützung beim Parken des Flugzeugs und die Bereitstellung der entsprechenden Mittel,

▪ die Kommunikation zwischen dem Flugzeug und dem Dienstleister, der die vorfeldseitigen Dienste erbringt,

▪ das Be- und Entladen des Flugzeugs, einschließlich Bereitstellung und Einsatz der erforderlichen Mittel, sowie die Beförderung der Besatzung und der Fluggäste zwischen Flugzeug und Abfertigungsgebäude sowie die Beförderung des Gepäcks zwischen Flugzeug und Abfertigungsgebäude,

▪ die Unterstützung beim Anlassen der Triebwerke und die Bereitstellung der entsprechenden Mittel,

▪ das Bewegen des Flugzeugs beim Abflug oder bei der Ankunft, die Bereitstellung und der Einsatz der erforderlichen Mittel,

▪ die Beförderung sowie das Ein- und Ausladen der Nahrungsmittel und Getränke in das bzw aus dem Flugzeug und

▪ die Bedienung der Fluggastbrücke am Pier.

Die Bodenabfertigungsdienste (i) Rollhilfe für Luftfahrzeuge auf den Rollwegen und Rollgassen, (ii) Lotsung des Luftfahrzeugs zur Abstellposition (Follow me) und (iii) Positionierung des rollenden Luftfahrzeugs auf der Abstellposition (Marshaller) sind am EEEE als zentrale Infrastruktur definiert und daher nicht Teil dieser Ausschreibung.

2.5. Fracht- und Postabfertigung

Die ausschreibungsgegenständliche Fracht- und Postabfertigung umfasst die Beförderung von Fracht und Post zwischen dem Flughafen (Gebäude) und dem Flugzeug nach Ankunft, vor Abflug oder beim Transit.

2.6. Von der Ausschreibung nicht umfasste Bodenabfertigungsdienste

Von der Ausschreibung nicht umfasste, aber im Anhang zum FBG aufgezählte Bodenabfertigungsdienste bedürfen keines Auswahlverfahrens (§ 6 FBG), sondern lediglich einer Zulassung durch die Genehmigungsbehörde. Eine allfällige Zulassung ist außerhalb dieser Ausschreibung gesondert zu beantragen und ist nicht Teil dieser Ausschreibung.

2.7. Dauer der Bewilligung zur Ausübung der Dienste

Die Zulassung zur Ausübung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste wird für rund sechs Jahre und zehn Monate erteilt werden. Die Zulassung beginnt frühestens mit 01.01.2020 und dauert bis zum Ablauf des 24.10.2026 (Beginn des Winterflugplans).

Angemerkt wird, dass die gegenständlichen Dienste zuletzt im Jahr 2013 ausgeschrieben und mit März 2014 vergeben wurden. Das diesbezügliche Verwaltungsverfahren bzw verwaltungsgerichtliche Verfahren ist noch nicht endgültig abgeschlossen. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die gegenständliche Ausschreibung aufgrund einer (höchst-)gerichtlichen Entscheidung widerrufen werden muss, keine Zulassung zur Ausübung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste erteilt wird oder die Zulassung zur Ausübung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste für einen späteren Beginn als den 01.01.2020 zu erteilen ist.

2.8. (Rechts-)Grundlagen zur Erbringung der Dienste

Die ausschreibungsgegenständlichen Dienste sind auf Grundlage des Bewilligungsbescheids der Genehmigungsbehörde und den mit dem Leitungsorgan abzuschließenden Verträgen auszuüben.

Zu den abzuschließenden Verträgen zählen insbesondere folgende Vereinbarungen:

▪ Vereinbarung über die Nutzung der sonstigen Einrichtungen zur Erbringung von Bodenabfertigungsdienste in den beschränkten Bereichen am EEEE (Anhang 1);

▪ Vereinbarung über die Durchführung des flughafenweiten Baggage Reconciliation Systems (Anhang 2);

▪ Mietpreise für die Infrastruktur am Standort EEEE (Anhang 3).

Sämtliche Vereinbarungen sind mit dem Leitungsorgan vor der Aufnahme der Bodenabfertigungsdienste abzuschließen.

Im Übrigen erfolgt die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste insbesondere auf Grundlage folgender Gesetze, Verordnungen, Normen, Richtlinien etc:

▪ dem FBG (Anhang 4);

▪ der Zivilflugplatz-Betriebsordnung (‚ZFBO‘; Anhang 5);

▪ den in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften und insbesondere der ArbeitnehmerInnenschutzverordnung Verkehr 2017 (‚AVO Verkehr 2017‘; Anhang 6);

▪ den Zivilflugplatz-Benützungsbedingungen (Anhang 7) einschließlich deren Punkt 4. (Pflichtenheft für Bodenabfertiger). Insbesondere wird auf die Punkte 4.3.1.1. und 4.4.2.1. des Pflichtenhefts hingewiesen, die im Hinblick auf den ordnungsgemäßen und sicheren Betrieb des Flughafens von besonderer Bedeutung sind. Abweichend von Punkt 4.10. des Pflichtenhefts in Verbindung mit Annex 2 des Pflichtenhefts ist jedoch vom Dienstleister kein Nutzungsentgelt zu zahlen.

▪ Airsideordnung (Anhang 8);

▪ Informationsblätter betreffend Informations- und Kommunikationsdienste für Bestandnehmer am EEEE (Anhang 9a) sowie Servicebereich Informationssysteme Serviceübersicht (Anhang 9b);

▪ Verordnung (EU) Nr 139/2014 der Kommission vom 12. Februar 2014 zur Festlegung von Anforderungen und Verwaltungsverfahren in Bezug auf Flugplätze gemäß der Verordnung (EG) Nr 216/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates (Anhang 10).

3. ZULASSUNGSVERFAHREN

3.1. Allgemeines

Eine Bewilligung zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste darf von der Genehmigungsbehörde nur dann erteilt werden, wenn der Bewerber alle im FBG genannten Anforderungen erfüllt. Dazu zählen insbesondere alle in § 7 Abs 2 FBG genannten Anforderungen. Der Bewerber hat alle Unterlagen vorzulegen, die erforderlich sind, um die Erfüllung der aus dem FBG resultierenden Anforderungen überprüfen zu können. Im Folgenden werden zur besseren Verständlichkeit Erläuterungen zu den einzelnen Anforderungen gegeben.

3.2. § 7 Abs 2 Z 1 FBG – entsprechende Kenntnisse / qualifiziertes Personal

Eine Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Bewerber die für die Ausübung der angestrebten Tätigkeit entsprechenden Kenntnisse nachweist und das entsprechend qualifizierte Personal beschäftigt.

Bei der ‚angestrebten Tätigkeit‘ handelt es sich um die ausschreibungsgegenständlichen Dienste. Eine Genehmigung darf daher nur dann erteilt werden, wenn der Bewerber für diese Dienste entsprechende Kenntnisse nachweist und das entsprechend qualifizierte Personal beschäftigt.

Die ‚entsprechenden Kenntnisse‘ können zB durch die Nennung von Referenzaufträgen, die Bodenabfertigungsdienste zum Gegenstand hatten bzw haben, nachgewiesen werden.

Das ‚entsprechend qualifizierte Personal‘ kann zB durch die namentliche Nennung der für die ausschreibungsgegenständlichen Dienste fachlich verantwortlichen Personen – unter Vorlage beruflicher Lebensläufe, Zeugnisse, Beschäftigungsnachweise etc – nachgewiesen werden.

3.3. § 7 Abs 2 Z 2 FBG – Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften

Eine Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn sich der Bewerber hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften verpflichtet hat (vgl Erklärung in Pkt 6).

Zur Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zählt insbesondere auch die Einhaltung der Vorschriften der AVO Verkehr 2017. Diesbezüglich wird insbesondere auf § 19 Abs 1 Z 4 bzw § 20 Abs 1 AVO Verkehr 2017 hingewiesen, wonach bei einem Antrag auf erstmalige bzw. neuerliche Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten gemäß § 7 Abs 1 FBG die Einhaltung der Anforderungen des ArbeitnehmerInnenschutzes nachzuweisen sind (zu den Nachweisen siehe § 19 bzw § 20 AVO Verkehr 2017).

3.4. § 7 Abs 2 Z 3 FBG – Betriebsorganisation

Eine Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Bewerber über die notwendige Betriebsorganisation verfügt.

Der Nachweis der notwendigen Betriebsorganisation kann zB durch Vorlage eines Betriebsorganisationskonzepts für den Standort EEEE auf Basis des Pflichtenhefts mit Darstellungen der Aufbauorganisation erbracht werden.

3.5. § 7 Abs 2 Z 4 FBG – Versicherungsdeckung

Eine Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Bewerber eine Versicherungsdeckung durch eine Haftpflichtversicherung mit einem Mindestbetrag von 25 Millionen Euro nach Maßgabe der geplanten Tätigkeiten nachweist.

Bei der ‚geplanten Tätigkeit‘ handelt es sich um die ausschreibungsgegenständlichen Dienste. Die Erfüllung dieser Anforderung kann z.B. durch eine vorläufige Deckungszusage eines Versicherungsunternehmens oder durch eine bestehende Versicherungspolizze nachgewiesen werden.

Aus den vom Bewerber vorgelegten Unterlagen hat insbesondere hervorzuzugehen, dass bei einer Zulassung jedenfalls mit Beginn der Aufnahme der angestrebten Tätigkeiten (voraussichtlich 01.01.2020) ein entsprechender Versicherungsschutz besteht und die Deckung den gesetzlichen Vorgaben entspricht.

Um beurteilen zu können, ob ein entsprechender Versicherungsschutz besteht, sollen in den Unterlagen die ausschreibungsgegenständlichen Dienste am Standort EEEE im Sinne einer Risikobeschreibung genau bezeichnet werden. Weiters sollen nicht nur die entsprechenden Versicherungssummen, sondern auch alle gedeckten Gefahren mit etwaigen Sublimits und Selbstbehalten sowie der Versicherungsumfang jener Kraftfahrzeuge, die zum Einsatz kommen, ausgewiesen sein. Sofern dem abzuschließenden oder abgeschlossenen Versicherungsvertrag nicht österreichisches Recht zu Grunde liegt, ist der Nachweis des Versicherungsunternehmens vorzulegen, dass ein dem österreichischen Versicherungsvertragsgesetz, in Hinblick auf die Vorschriften für Pflichtversicherungen, vergleichbarer Schutz gewährleistet ist. Eine weltweite Deckung ist Voraussetzung für eine Zulassung.

3.6. § 7 Abs 2 Z 5 FBG – finanzielle Leistungsfähigkeit

Eine Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Bewerber die finanzielle Leistungsfähigkeit seines Unternehmens glaubhaft macht. Hierfür können vom Bewerber zB folgende Unterlagen vorgelegt werden:

a. ein geprüfter Jahresabschluss (inklusive Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung) für das letzte Geschäftsjahr und ein aktueller Bilanzstatus samt zugehöriger Ertragsrechnung für das laufende Geschäftsjahr (maximal drei Monate zurückliegend ab Datum der Antragsstellung);

b. die letztgültige Kontobestätigung bzw Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a der Bundesabgabenordnung (kurz ‚BAO‘), oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörden des Sitzstaates des Unternehmens (Ausstellungsdatum: maximal drei Monate zurückliegend ab Datum der Antragsstellung);

c. Businessplan mit detaillierter Darstellung der Geschäftstätigkeit durch Angaben zu folgenden Themen:

▪ Angaben zu den Anlaufkosten im Zeitraum zwischen der Antragstellung und dem Beginn der Tätigkeit inklusive Erläuterung des entsprechenden Finanzierungskonzepts;

▪ Angaben zu den Grundlagen und der voraussichtlichen Entwicklung der Geschäftstätigkeit;

d. Eine Wirtschaftlichkeitsprognose bestehend aus Plan-GuV und Plan-Cashflow für die kommenden drei Jahre:

e. Nachweis des aktuellen Liquiditätsstandes (zB Kontoauszug) und ein Liquiditätsplan für die ersten 24 Monate nach Beginn der Tätigkeit.

Die Prüfung der Genehmigungsbehörde findet unter Anwendung der maßgeblichen Bestimmungen des AVG im öffentlichen Interesse statt. Sie stellt fest, ob der Bewerber und Antragsteller seine finanzielle Leistungsfähigkeit glaubhaft nachgewiesen hat. Dies findet insbesondere (jedoch nicht ausschließlich) durch eine Analyse anhand der vorgelegten Unterlagen und deren Plausibilität statt.

Hinweis: Anbieter von Bodenabfertigungsdiensten müssen ihre übrige Geschäftstätigkeit von der Tätigkeit der Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten unter Beachtung handelsrechtlicher Grundsätze buchmäßig trennen (§ 2 Abs 1 FBG). Dazu haben das Leitungsorgan und die Dienstleister nachzuweisen, dass zwischen ihren Tätigkeiten als Anbieter von Bodenabfertigungsdiensten und ihren übrigen Tätigkeiten, die mit der Einhebung von Gebühren verbunden sind, keine Finanzflüsse stattfinden (§ 2 Abs 2 FBG).

Der Bewerber muss jedenfalls nachweisen können, dass das Unternehmen den unter realistischen Annahmen festgelegten derzeitigen und möglichen Verpflichtungen während eines Zeitraums von 24 Monaten nach Aufnahme der Tätigkeit jederzeit nachkommen kann.

4. AUSWAHLVERFAHREN

4.1. Auswahlkriterien

Die Auswahl des Dienstleisters erfolgt durch die Genehmigungsbehörde gemäß § 6 Abs 4a FBG. In das Auswahlverfahren werden nur jene Bewerber einbezogen, welche die Voraussetzungen für eine Zulassung zur Ausübung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste nach § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG erfüllen.

Da dem Sicherheitsmanagementsystem (kurz ‚SMS‘) sowie dem Aus- und Weiterbildungsprogramm und dem Beladungsprozess für Luftfahrzeuge samt dem Prozess vor Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge wesentliche Bedeutung zukommen, um das reibungslose Funktionieren des Luftverkehrs am Standort EEEE unter Wahrung der Betriebssicherheit zu gewährleisten, erfolgt die Auswahl des Dienstleisters anhand der nachfolgend genannten Auswahlkriterien gemäß § 6 Abs 2 Z 6 FBG:

A. SMS;

B. Aus- und Weiterbildungsprogramm;

C. Beladungsprozess für Luftfahrzeuge samt dem Prozess für den Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge.

4.2. Konzepte und Konzeptgrundlagen

Die Bewertung der oben genannten (Auswahl-)Kriterien A bis C erfolgt anhand vom Bewerber gemeinsam mit seiner Bewerbung vorzulegender schriftlicher Konzepte (siehe dazu im Detail die Ausführungen unter Pkt 4.3). Der Bewerber hat in jeweils eigenständigen, umfassenden und aussagekräftigen Konzepten das konkret geplante SMS, das konkret geplante Aus- und Weiterbildungsprogramm sowie den konkret geplanten Beladungsprozess samt dem Prozess vor Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge für den Standort EEEE darzulegen. Den Konzepten sind die in Pkt 2.2 genannten Tätigkeiten am Standort EEEE zu Grunde zu legen.

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass die Internationale Zivilluftfahrtorganisation (kurz ‚ICAO‘), die Europäische Agentur für Flugsicherheit (kurz ‚EASA‘) sowie die Internationale Luftverkehrs-Vereinigung (kurz ‚IATA‘) Richtlinien und Empfehlungen für den sicheren Betrieb im Bereich der Bodenabfertigungsdienste ausgearbeitet haben. Diese enthalten Vorschriften für das Sicherheitsmanagementsystem, für die generelle Aus- und Weiterbildung des eingesetzten Personals sowie für die Beladung samt dem Prozess vor Abschluss der Abfertigungstätigkeit von Luftfahrzeugen vor dem Abflug. Folgende Richtlinien und Empfehlungen sind daher bei der Erstellung der abzugebenden Konzepte zu berücksichtigen:

▪ ICAO, Annex 18 to the Convention on International Civil Aviation – The Safe Transport of Dangerous Goods by Air (in der Fassung: 4th Edition Juli 2011);

▪ ICAO, Annex 19 to the Convention on International Civil Aviation – Safety Management (in der Fassung: 1. Juli 2013);

▪ ICAO, Doc 9859, Safety Management Manual (in der Fassung: 4th Edition 2018) (kurz ‚SMM‘);

▪ Safety Management International Collaboration Group SMS for Small Organizations (kurz ‚SM ICG‘);

▪ International Air Transport Association (IATA), Ground Operations Manual (in der Fassung 8th Edition 2019) (kurz ‚IGOM‘);

▪ International Air Transport Association (IATA), Airport Handling Manual (in der Fassung: 39th Edition 2019) (kurz ‚AHM‘);

▪ International Air Transport Association (IATA), Cargo Handling Manual (in der Fassung: 3rd Edition 2019) (kurz ‚ICHM‘);

▪ European Commercial Aviation Safety Team (kurz ‚ECAST‘), Ramp Resource Management Training Syllabus.

Die oben angeführten Dokumente können über folgende Internet-Adressen bezogen werden:

ICAO: https://store.icao.int

IATA: https://store.iata.org

SM ICG: www.skybrary.aero

ECAST: https://www.easa.europe.eu/safety-promotion-publication-type/ramp-resource-management

4.3. Zu den einzelnen Auswahlkriterien

4.3.1. (A) SMS

Die Bewertung des SMS erfolgt anhand eines vom Bewerber seiner Bewerbung beizuschließenden Konzepts für ein SMS (kurz ‚SMS-Konzept‘), das die Grundlagen der Konzepterstellung gemäß Pkt 4.2. zu berücksichtigen hat. Das SMS-Konzept ist auf Grundlage des Anhangs 2 des Annex 19 zum Abkommen über die Internationale Zivilluftfahrt zu gliedern und auszuarbeiten.

Die Bewertung des SMS-Konzepts erfolgt anhand folgender in den Punkten (i) bis (iv) beschriebener Unterkriterien:

(i) (A1) Sicherheitsgrundsätze und Zielsetzungen (safety policy and objectives)

In diesem Unterkriterium wird bewertet, inwieweit die Ausführungen im SMS-Konzept zu Punkt ‚Sicherheitsgrundsätze und Zielsetzungen (safety policy and objectives)‘ Angaben zur

– Managementverpflichtung und Verantwortung (management commitment and responsibility);

– Sicherheitsverantwortlichkeiten (safety accountabilities);

– Ernennung des Sicherheitspersonals (appointment of key safety personnel);

– Koordinierung der Notfallplanung (coordination of emergency response planning) sowie

– zur Dokumentation des SMS (SMS documentation)

enthält und diese Angaben insgesamt vollständig und nachvollziehbar sind. In diesem Unterkriterium erfolgt eine gesamthafte Bewertung im Hinblick auf die zuvor genannten Bewertungsaspekte.

(ii) (A2) Sicherheits- und Risikomanagement (safety risk management)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im SMS-Konzept unter Punkt ‚Sicherheits- und Risikomanagement (safety risk management)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit der Gefahrenidentifikationsprozess (hazard identifikation) sowie der damit in Verbindung stehende Prozess für die Sicherheitsbewertung und Abhilfemaßnahmen (safety assessment and mitigation) insgesamt vollständig und nachvollziehbar sind.

(iii) (A3) Sicherheitsabsicherung (safety assurance)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im SMS-Konzept unter Punkt ‚Sicherheitsabsicherung (safety assurance)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit

– der Prozess für die Überwachung der Sicherheitsleistung und deren Messung (safety performance monitoring and measurement) die bestmögliche Betriebssicherheit gewährleistet (A.3.1);

– der Prozess für die Durchführungen von Änderungen (management of change) eine rasche und vollständige Anpassung an erforderlich Änderungen sicherstellt (A.3.2);

– der Prozess für die laufende Verbesserung des SMS (continous improvement of the SMS) die Aufrechterhaltung und kontinuierliche Verbesserung der Wirksamkeit des SMS sicherstellt (A.3.3).

Die drei oben genannten Prozesse werden jeweils eigenständig bewertet.

(iv) (A4) Sicherheitsförderung (safety promotion)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im SMS-Konzept unter Punkt ‚Sicherheitsförderung (safety promotion)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit

– der Prozess für die Aus- und Weiterbildung sämtlicher Mitarbeiter zu sicherheitsrelevanten Inhalten (training and education) sicherstellt, dass das Personal des Dienstleisters den SMS Verpflichtungen bestmöglich entspricht (A4.1);

– der Prozess für die interne Kommunikation und Verbreitung von sicherheitsrelevanten Inhalten (safety communication) die Kommunikation sicherheitsrelevanter Informationen bestmöglich sicherstellt (A4.2).

Die beiden oben genannten Prozesse werden jeweils eigenständig bewertet.

4.3.2. (B) Aus- und Weiterbildungsprogramm

Die Bewertung des Aus- und Weiterbildungsprogramms erfolgt anhand eines vom Bewerber seiner Bewerbung beizuschließenden Konzepts für das Aus- und Weiterbildungsprogramm zur Sicherstellung von qualifiziertem Personal am Standort EEEE (kurz ‚Aus- und Weiterbildungskonzept‘), das die Grundlagen der Konzepterstellung gemäß Pkt 4.2 zu berücksichtigen hat. Das Aus- und Weiterbildungskonzept muss den Vorgaben des Kapitels 11 des geltenden IATA Airport Handling Manual (AHM) genügen und folgende Punkte behandeln:

▪ B1. Grundausbildung und laufende Weiterbildung sowie deren Häufigkeit (initial and continuing qualification – including training frequency);

▪ B2. Ausbildungsmethoden (training methods);

▪ B3. Verfahren für die Prüfung und Bewertung (testing and evaluation processes;

▪ B4. Verwaltung der Ausbildungsaufzeichnungen (management of the training documentation and records);

▪ B5. Befähigungs- und Kompetenzvoraussetzungen von Ausbildern und Prüfern (qualification and competency requirements of instructors and evaluators);

▪ B6. Ausbildungsmodule (training modules).

Die Bewertung des Aus- und Weiterbildungskonzepts erfolgt anhand folgender in den Punkten (i) bis (vi) beschriebener Unterkriterien.

(i) (B1) Grundausbildung und laufende Weiterbildung sowie deren Häufigkeit (initial and continuing qualification – including training frequency)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Aus- und Weiterbildungskonzept unter Punkt ‚Grundausbildung und laufende Weiterbildung sowie deren Häufigkeit (initial and continuing qualification – including training frequency)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Ausführungen zu erforderlichen Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen für die vom Bewerber am EEEE zu erbringenden Tätigkeiten die Vorgaben in Kapitel 11 des AHM umsetzen und damit die Betriebssicherheit bestmöglich gewahrt wird.

(ii) (B2) Ausbildungsmethoden (training methods)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Aus- und Weiterbildungskonzept unter Punkt ‚Ausbildungsmethoden (training methods)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit durch die gewählten Ausbildungsmethoden (training methods) gemäß Kapitel 11 des AHM die Betriebssicherheit bestmöglich gewahrt wird.

(iii) (B3) Verfahren für die Prüfung und Bewertung (testing and evaluation

processes)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Aus- und Weiterbildungskonzept unter dem Punkt ‚Verfahren für die Prüfung und Bewertung (testing and evaluation processes)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Ausführungen zu den vorgesehenen Prüf- und Bewertungsmethoden gemäß Kapitel 11 des AHM für die jeweils erforderlichen Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen eine zielsichere Überprüfung des Ausbildungserfolgs gewährleisten.

(iv) (B4) Verwaltung der Ausbildungsaufzeichnungen (management of the training documentation and records)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Aus- und Weiterbildungskonzept unter dem Punkt ‚Verwaltung der Ausbildungsaufzeichnungen (Management of the training documentation and records)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Ausführungen zu der vorgesehenen Verwaltung und Dokumentation die Anforderungen gemäß Kapitel 11 des AHM vollständig und bestmöglich erfüllen.

(v) (B5) Befähigungs- und Kompetenzvoraussetzungen von Ausbildern und Prüfern (qualification and competency requirements of instructors and evaluators)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Aus- und Weiterbildungskonzept unter dem Punkt ‚Befähigungs- und Kompetenzvoraussetzungen von Ausbildern und Prüfern (qualification and competency requirements of instructors and evaluators)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Ausführungen zu den Befähigungs- und Kompetenzvoraussetzungen von Ausbildern und Prüfern die Anforderungen gemäß Kapitel 11 des AHM vollständig und bestmöglich erfüllen.

(vi) B6. Ausbildungsmodule (training modules)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Aus- und Weiterbildungskonzept unter dem Punkt ‚Ausbildungsmodule (training modules)‘ im Hinblick darauf bewertet, sie die Kursinhalte (Syllabi) gemäß Kapitel 11 des AHM bestmöglich erfüllen und diese Inhalte im Rahmen der jeweils zugeordneten Ausbildungsdauer bestmöglich vermittelt werden können.

4.3.3. (C) Beladungsprozesse für Luftfahrzeuge samt dem Prozess für den Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge

Die Bewertung des Beladungsprozesses für Luftfahrzeuge samt des Prozesses für den Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge erfolgt anhand eines vom Bewerber seiner Bewerbung beizuschließenden Konzepts für die Beladeprozesse von Luftfahrzeugen (load control/aircraft loading) samt eines Prozesses für den Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge (aircraft depature) (kurz ‚Beladungskonzept‘) am Standort EEEE , das die Grundlagen der Konzepterstellung gemäß Pkt 4.2 zu berücksichtigen hat. Das Beladungskonzept muss folgende Punkte behandeln:

▪ C1. Beladungsplanung (load planning, Kapitel 5.4.1 IGOM);

▪ C2. Beladung des Luftfahrzeuges (aircraft loading, Kapitel 4.5 IGOM);

▪ C3. Kurzfristige Änderungen der Gewichts- und Ladungsverteilungsberechnung (last minute changes, LMC, Kapitel 5.4.3.2 IGOM);

▪ C4. Prozesse für den Abschluss der Abfertigungstätigkeit von Luftfahrzeugen (aircraft depature, Kapitel 4.6 IGOM).

In den einzelnen Punkten (C1 bis C4) sind auch die Inhalte der jeweils genannten Kapitel des geltenden IATA Ground Operation Manual (IGOM) zu behandeln.

Die Bewertung des Beladungskonzepts erfolgt anhand folgender in den Punkten (i) bis (iv) beschriebener Unterkriterien:

(i) (C1) Beladungsplanung (load planning)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Beladungskonzept unter dem Punkt ‚Beladungsplanung (load planning)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Beladungsplanung (load planning) die größtmögliche Sicherheit der Beladung des Luftfahrzeuges gewährleistet.

(ii) (C2) Beladung des Luftfahrzeugs (aircraft loading)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Beladungskonzept unter dem Punkt ‚Beladung des Luftfahrzeuges (aircraft loading)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Beladung des Luftfahrzeugs (aircraft loading) eine sichere und regelkonforme Be- und Entladung eines Luftfahrzeugs bestmöglich sicherstellt.

(iii) (C3) Kurzfristige Änderungen der Gewichts- und Ladungsverteilungsberechnung (last minute changes – LMC)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Beladungskonzept unter dem Punkt ‚Gewichts- und Ladungsverteilungsberechnung (weight and balance)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Ausführungen zu Prozessen für die kurzfristigen Änderungen an der Beladung (LMC) die sichere und regelkonforme Be- und Entladung bestmöglich sicherstellt.

(iv) C4. Abschluss der Abfertigungstätigkeit von Luftfahrzeugen (aircraft departure)

In diesem Unterkriterium wird die Qualität der Ausführungen im Beladungskonzept unter dem Punkt ‚Abschluss der Abfertigungstätigkeit von Luftfahrzeugen (aircraft departure)‘ im Hinblick darauf bewertet, inwieweit die Ausführungen zum Abschluss der Abfertigungstätigkeit gemäß Kapitel 4.6 IGOM vollständig und nachvollziehbar sind.

4.4. Bewertungsmethode und -gewichtung

Die Bewertung der unter Pkt 4.3 dargelegten Auswahlkriterien (inklusive Unterkriterien (kurz „Kriterien“) erfolgt durch die Genehmigungsbehörde, die dafür einen Sachverständigen beiziehen wird.

Die Bewertung der einzelnen Kriterien erfolgt nach dem folgenden Schulnotensystem, wobei jede Schulnote einem Gewichtungsfaktor nach folgender Skala entspricht:

​

Neben den fünf oben angeführten Schulnoten werden keine Zwischennoten (etwa 2,5) bei der Benotung vergeben.

Die in der beigeschlossenen Tabelle (Anhang 11) in dem jeweiligen Kriterium ausgewiesenen maximalen Bewertungspunkte (Spalte ‚Punkte‘) werden auf Grundlage der nach dem oben beschriebenen Schulnotensystem erfolgten Benotung mit dem entsprechenden Gewichtungsfaktor multipliziert. Die auf diese Weise pro Kriterium ermittelten gewichteten Punkte werden anschließend addiert.

Als Bewerber, der gemäß § 7 Abs 2 Z 6 FBG die Auswahlkriterien am besten erfüllt, gilt jener Bewerber, dessen Bewerbung in Summe die meisten gewichteten Punkte erhält.

Die als Anhang 11 beigeschlossene Tabelle zeigt zur Veranschaulichung des Bewertungssystems beispielhaft eine Bewertung, in der die Kriterien mit den Schulnoten sehr gut, gut, befriedigend und genügend bewertet wurden.

Eine Bewilligung wird jenem Bewerber erteilt, der die Voraussetzungen für Zulassung zur Ausübung der ausschreibungsgegenständlichen Dienste erfüllt und die Auswahlkriterien am besten erfüllt.

5. BESTANDTEILE DER BEWERBUNG

Wir erklären, mit unserer Bewerbung folgende Unterlagen abgegeben zu haben:

​

(vom Bewerber/von der Bewerbergemeinschaft auszufüllen)

6. BEWERBERERKLÄRUNG

Wir bewerben uns für die Zulassung zur Ausübung aller ausschreibungsgegenständlichen Bodenabfertigungsdienste.

Wir erklären, die die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften – insbesondere auch die der AVO Verkehr 2017 – einzuhalten.

Weiters erklären wir, die Vorgaben des Pflichtenhefts zu erfüllen und einzuhalten.

Schließlich erklären wir, dass unsere Bewerbung bzw. alle unserer Bewerbung angefügten Unterlagen, auch wenn sie Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten sollten, im Rahmen des Anhörungsrechts gemäß § 6 Abs 4a FBG dem Nutzerausschuss und Leitungsorgan übermittelt werden dürfen. Dies gilt sinngemäß auch für allfällige Auskünfte an den Nutzerausschuss oder das Leitungsorgan.

​

Datum und Unterschrift des Bewerbers unter Angabe des Namens in Blockbuchstaben und des Vertretungsverhältnisses (zB Geschäftsführer, Prokuristen oder Vollmacht)“

…“

Punkt 3.2.8. der Zivilflugplatz-Benützungsbedingungen für den EEEE enthält Anforderungen an den Umweltschutz.

(Bewerbungsunterlage im Verfahrensakt der belangten Behörde BMVIT-64.204/0006-IV/L3/2019)

1.2 Verschiedene Bewerber stellten an die belangte Behörde Anfragen und begehrten die Vornahme eines Ortsaugenscheins. Die Antworten auf die Bewerberanfragen lauten auszugsweise wie folgt:

„…

Frage:

Welche konkreten Nachweise sind für das Erfüllen der Anforderungen des § 7 Abs. 2 Z 1 FBG (Punkt 3.2 der Ausschreibungsunterlagen) in diesem Verfahren von den Bewerbern vorzulegen?

Antwort:

§ 7 Abs. 2 Z 1 des Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz (FBG) sieht vor, dass eine Bewilligung für einen Bewerber zur Erbringung von Dienstleistungen nur erteilt werden kann, wenn der Bewerber die für die Ausübung der angestrebten Tätigkeit entsprechenden Kenntnisse nachweist und das entsprechend qualifizierte Personal beschäftigt. Es bleibt dem Bewerber überlassen, welche aussagekräftigen Nachweise für die Erfüllung dieser Anforderungen der Genehmigungsbehörde vorgelegt werden. Im Punkt 3.2 werden somit Empfehlungen für eine Vorlage von Nachweisen aufgelistet.

Frage:

Sind für den Nachweis der Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften alle Nachweise der §§ 19 Abs. 2 und 20 Abs. 2 AVO Verkehr vorzulegen?

Antwort:

§ 7 Abs. 2 Z 2 FBG sieht vor, dass der Bewerber sich hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu verpflichten hat. Dies ist durch die Abgabe der entsprechenden Erklärung gem. Punkt 6 der Ausschreibungsunterlagen zu erfüllen. Darüber hinaus ist der Bewerber verpflichtet, Nachweise gemäß AVO-Verkehr 2017 für die Zulassung vorzulegen. Werden Dienstleistungen im Sinne des FBG in Österreich erstmalig erbracht, so wäre § 19 AVO-Verkehr anzuwenden. Wurden bereits entsprechende Dienstleistungen im Sinne des FBG in Österreich erbracht, so wäre § 20 AVO-Verkehr anzuwenden.

Weitere Erklärungen oder Nachweise, welche über die genannten Punkte hinausgehen, sind diesbezüglich nicht erforderlich.

…

Frage:

Stimmt der unter Punkt 4.1 der Ausschreibungsunterlagen angeführte Verweis auf § 6 Abs 2 Z 6 FBG in Bezug auf die Auswahlkriterien?

Antwort:

Der unter Punkt 4.1 der Ausschreibungsunterlagen angeführte Verweis (auf § 6 Abs. 2 Z 6 FBG) sollte sich korrekt auf § 7 Abs. 2 Z 6 FBG beziehen. Dies soll verdeutlichen, dass derjenige Bewerber eine Bewilligung erhält, der (neben der Erfüllung der weiteren Genehmigungskriterien) im Falle einer durchzuführenden Auswahl gemäß § 6 die Auswahlkriterien am besten erfüllt.

Frage:

Wenn die Gesellschaft, die sich für die Lizenz bewirbt, eine weitere (unternehmenseigene) Gesellschaft für die Erbringung der operativen Prozesse beauftragt, wäre das als eine Bewerbergemeinschaft zu verstehen oder wäre das ein Nachunternehmen? Wenn es ein Nachunternehmen wäre, müsste dann die gleichen Voraussetzungen (gem. Bewerbung 3-3.6) erfüllt werden?

Antwort:

Sämtliche, sich an einer Bewerbergemeinschaft beteiligende Unternehmen/Gesellschaften (auch unternehmenseigene), die operative Leistungen erbringen, müssen die gleichen Voraussetzungen (im Sinne des Punktes 3. der Ausschreibungsunterlagen) erfüllen. Dies gilt auch für Subunternehmen, welche aufgrund eines Auftrages für den Bewerber/die Bewerbergemeinschaft operativ tätig werden sollen.

…“

(Fragebeantwortung im Verfahrensakt der belangten Behörde, BMVIT-64.204/0008-IV/L3/2019 ON 8)

1.3 Am 29. Mai 2019 öffnete die belangte Behörde die Bewerbungen. Die GGGG , die FFFF , HHHH , CCCC , BBBB , IIII , die AAAA und die DDDD stellten Anträge und gaben Bewerbungen ab. (BMVIT-64.204/0012-IV/L3/2019 des Verfahrensakts der belangten Behörde)

1.4 Die GGGG , die FFFF , die HHHH , die BBBB , die IIII , die AAAA und die DDDD haben die Kenntnisse, das qualifizierte Personal, eine entsprechende Betriebsorganisation, eine ‚Anforderungen der Bewerbungsunterlage entsprechende Versicherungsdeckung und ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Alle Bewerber habe eine Erklärung über die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften abgegeben und durch ihre Unterlagen die zu erwartende Einhaltung nachgewiesen. Die CCCC hat die Versicherungsdeckung für den Zeitpunkt der Öffnung der Bewerbungen nicht nachgewiesen.

1.5 Die zulässigen Bewerbungen wurden im Zuge des Auswahlverfahrens einzeln bewertet. Dadurch ergibt sich folgende Reihung der Bewerbungen:

1. HHHH

2. AAAA

3. GGGG (nicht Partei des Beschwerdeverfahrens)

4. BBBB

5. DDDD

6. FFFF (nicht Partei des Beschwerdeverfahrens)

7. IIII (nicht Partei des Beschwerdeverfahrens)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die Wiedergabe von Details der Bewerbungen und der gemeinsam mit ihnen vorgelegten Unterlagen ist so weit eingeschränkt, als es der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gemäß § 17 Abs 3 AVG iVm § 17 VwGVG gebietet (siehe dazu im Detail Punkt 3.3.9 dieses Erkenntnisses). So weit keine Quellen genannt sind, ergeben sich die Feststellungen aus folgenden Erwägungen.

2.2 Die Nachweise für die Voraussetzungen für die Zulassung waren mit der Bewerbung vorzulegen. Die Bewerbungsunterlage nennt in Punkt 3.2 bis 3.6 lediglich beispielhaft für jedes Zulassungskriterium Unterlagen, mit denen ein Bewerber das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nachweisen konnte. Die Auswahl der vorgelegten Unterlagen oblag dem Bewerber, wobei das Ziel des Nachweises durch die Punkte 3.2 bis 3.6 der Bewerbungsunterlage vorgegeben sind. Gegenstand des Ermittlungsverfahrens ist daher zu prüfen, ob die jeweils genannte Zulassungsvoraussetzung vorliegt. Da es sich dabei um kompliziertere Voraussetzungen handelt, bedient sich die Behörde Sachverständiger, um die jeweiligen Sachverhaltsfeststellungen zu treffen, die darin bestehen, ob die Zulassungsvoraussetzung vorliegt.

2.3 Die erstatteten Gutachten, auf die sich die Beweiswürdigung bezieht, sind im Verfahrensgang wiedergegeben. Weiters ist vorauszuschicken, dass die Frage der Zulässigkeit der Verbesserung der Unterlagen zum Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen eine Rechtsfrage darstellt, die in Punkt 3.3.6 dieses Erkenntnisses behandelt wird. Da die Verbesserung der Unterlagen zum Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen als zulässig angesehen wird, werden die jeweiligen Gutachten nur in jener Fassung herangezogen, die die zuletzt vorgelegten Unterlagen beurteilen.

2.4 Zum Zulassungskriterium der entsprechenden Kenntnisse und des entsprechend qualifizierten Personals holte die Genehmigungsbehörde Gutachten von MMMM ein. Er ist Amtssachverständiger für den Fachbereich Luftfahrttechnik und damit entsprechend qualifiziert zu beurteilen, ob ein Bewerber über die entsprechenden Kenntnisse und das entsprechend qualifizierte Personal verfügt, die ausgeschrieben Leistungen zu erbringen. Gründe für eine mangelnde Sachkenntnis oder eine Befangenheit des Sachverständigen sind nicht hervorgekommen.

In seinem Gutachten vom 18. Juni 2019, BMVIT 64.204/0018 IV/L3/2019, beurteilt der Sachverständige in diesem Punkt die vorgelegten Unterlagen der Bewerber, nennt bei jedem Bewerber die herangezogenen Unterlagen und gibt eine verbale Bewertung ab. Er schließt daraus, ob die vorgelegten Dokumente entsprechen und macht gegebenenfalls weitere Anmerkungen zu den Dokumenten. Dabei beurteilt er die entsprechenden Kenntnisse und das qualifizierte Personal getrennt, was durchaus sinnvoll ist. Dabei kommt er zu dem Schluss, dass alle Bewerber bis auf die FFFF und die HHHH die entsprechenden Kenntnisse und das qualifizierte Personal nachgewiesen haben. Die FFFF und die HHHH haben das entsprechend qualifizierte Personal nicht nachgewiesen, weil sie zwar Personal genannt, dieses aber nicht bestimmten Positionen zugewiesen haben.

Nach Abgabe von Stellungnahmen im Rahmen des Parteiengehörs ergänzte der Sachverständige über Aufforderung der Genehmigungsbehörde sein Gutachten am 13. August 2019, BMVIT 64.204/0033 IV/L3/2019, ergänzt am 27. August 2019, BMVIT 64.204/0036 IV/L3/2019, insofern, als die Stellungnahmen zu keiner Änderung der Beurteilung der FFFF kommt. Durch die Stellungnahme der HHHH ist nun die gegenständliche Bewilligungsvoraussetzung erfüllt.

Nach der Vorlage weiterer Unterlagen ergänzte der Sachverständige über Aufforderung der Genehmigungsbehörde sein Gutachten am 30. September 2019, BMVIT 64.204/0057 IV/L3/2019, dahingehend, dass nunmehr die FFFF die entsprechenden Kenntnisse und das fachlich qualifizierte Personal nachgewiesen hat.

Aus den abgegebenen Gutachten mitsamt Ergänzungen ergibt sich, dass alle Bewerber die erforderlichen Kenntnisse und das qualifizierte Personal nachgewiesen haben. Diese Aussage ist daher den Feststellungen des entscheidungsrelevanten Sachverhalts zugrunde zu legen.

2.5 Zum Zulassungskriterium der Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften holte die Genehmigungsbehörde ein Gutachten von LLLL , nichtamtlicher Sachverständiger, ein, ob die Bewerber entsprechend der AVO Verkehr 2017 die Einhaltung der Anforderungen des Arbeitnehmerinnenschutzes ausreichend nachgewiesen haben, und beauftragte ihn, allenfalls Maßnahmen auszuarbeiten, die für die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste im Interesse einer geordneten und sicheren Abwicklung des Flughafenbetriebes aus arbeitnehmerinnenschutztechnischer Sicht erforderlich sind und gleichermaßen auf alle Bewerber anwendbar wären. Über die nötige Fachkenntnis zur Beantwortung der Fragen verfügt der Sachverständige aufgrund seiner Tätigkeit als Leiter des sicherheitstechnischen Zentrums bei der XXXX . Nach Sicherstellung der Unbefangenheit des Sachverständigen bestellte die Genehmigungsbehörde den Sachverständigen mit Bescheid vom 4. Juni 2019, BMVIT 64.204/0011 IV/L3/2019, zum nichtamtlichen Sachverständigen und beauftragte ihn, die genannten Fragen zu beantworten. Gründe für eine Befangenheit des Sachverständigen sind nicht hervorgekommen.

Nach Wiedergabe der Beauftragung und der Aufgabenstellung und des Auftrags beurteilt der Sachverständige in seinem Gutachten vom 4. Juli 2019, BMVIT 64.204/0017 IV/L3/2019, ob entsprechend den eingereichten Bewerbungen die Einhaltung der österreichischen arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen gemäß § 7 Abs 2 Z 2 FBG gegeben ist. Inhaltlich erfasst der Sachverständige die Anforderungen der §§ 19 bzw 20 AVO Verkehr 2017 für die einzelnen Bewerber in acht Punkten in Tabellen. Dabei kommt er zu dem Schluss, dass alle Bewerber die entsprechenden Nachweise erbracht und die Erklärung über die Verpflichtung zur Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften unterschrieben haben. Das Gutachten ist schlüssig und nachvollziehbar. Sein Ergebnis ist daher der Feststellung des Sachverhalts zugrunde zu legen.

2.6 Zum Zulassungskriterium der notwendigen Betriebsorganisation holte die Genehmigungsbehörde ein Gutachten von MMMM ein. Er ist Amtssachverständiger für den Fachbereich Luftfahrttechnik und damit entsprechend qualifiziert zu beurteilen, ob ein Bewerber die entsprechende Betriebsorganisation verfügt, die ausgeschrieben Leistungen zu erbringen. Gründe für eine mangelnde Sachkenntnis oder eine Befangenheit des Sachverständigen sind nicht hervorgekommen.

In seinem Gutachten vom 18. Juni 2019, BMVIT 64.204/0018 IV/L3/2019, beurteilt der Sachverständige in diesem Punkt die vorgelegten Unterlagen der Bewerber, nennt bei jedem Bewerber die herangezogenen Unterlagen und gibt eine verbale Bewertung ab. Er schließt daraus, ob die vorgelegten Dokumente entsprechen und macht gegebenenfalls weitere Anmerkungen zu den Dokumenten. Dabei beurteilt er die entsprechenden Kenntnisse und das qualifizierte Personal getrennt, was durchaus sinnvoll ist. Dabei kommt er zu dem Schluss, dass alle Bewerber die entsprechende Betriebsorganisation nachgewiesen haben. Damit haben alle Bewerber die notwendige Betriebsorganisation nachgewiesen und es ist diese Feststellung zu treffen.

2.7 Zum Zulassungskriterium der notwendigen Versicherungsdeckung holte die Genehmigungsbehörde ein Gutachten von KKKK , nichtamtlicher Sachverständiger, ein, ob die Bewerber eine Versicherungsdeckung durch eine Haftpflichtversicherung mit einem Mindestbetrag von € 25 Millionen nach Maßgabe der geplanten Tätigkeiten nachweisen konnte, und beauftragte ihn, allenfalls Maßnahmen auszuarbeiten, die für die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste im Interesse einer geordneten und sicheren Abwicklung des Flughafenbetriebes aus versicherungstechnischer Sicht erforderlich sind und für alle Bewerber gleichermaßen anwendbar wären. Die nötige Fachkenntnis des Sachverständigen aufgrund seiner Bestellung zum gerichtlichen Sachverständigen für das Fachgebiet „Haftpflichtversicherung“ nachgewiesen. Nach Sicherstellung der Unbefangenheit des Sachverständigen bestellte die Genehmigungsbehörde den Sachverständigen mit Bescheid vom 4. Juni 2019, BMVIT 64.204/0010 IV/L3/2019, zum nichtamtlichen Sachverständigen und beauftragte ihn, die genannten Fragen zu beantworten. Gründe für eine Befangenheit des Sachverständigen sind nicht hervorgekommen.

Nach Wiedergabe des Auftrags und der Grundlagen sowie einer Einleitung zur Darstellung der versicherten Risiken stellt er in seinem Befund die rechtlichen Rahmenbedingungen, die Vorgaben der Bewerbungsunterlage, der Haftpflichtversicherung allgemein und die von den einzelnen Bewerbern vorgelegten Versicherungsnachweise dar. In seinem Gutachten vom 18. Juli 2019, BMVIT 64.204/0016 IV/L3/2019, stellt der Sachverständige seiner Beurteilung der jeweils vorgelegten Nachweise rechtliche Überlegungen zur Versicherungspflicht, zum Deckungsumfang und der Versicherungssumme, zum Ende des Versicherungsschutzes, zum anzuwendenden Recht sowie zur Versicherungsdeckung laut Ausschreibung voran, bevor er die vorgelegten Nachweise anhand dieser Kriterien prüft. Er kommt zu dem Schluss, dass alle Bewerber bis auf die HHHH , deren Nachweise weder die gesetzlichen Vorgaben noch jene der Bewerbungsunterlage erfüllen, und die CCCC , die FFFF und die IIII , bei deren Nachweisen jeweils eine oder mehrere obligatorische Vorgaben der Bewerbungsunterlage fehlen, die verlangte Versicherungsdeckung nachgewiesen haben. Dabei begründet der Sachverständige seine Beurteilung ausführlich verbal.

Über Aufforderung der Genehmigungsbehörde ergänzte der Sachverständige sein Gutachten betreffend die FFFF am 7. August 2019, BMVIT 64.204/0036 IV/L3/2019, insofern, als sich durch die ergänzend vorgelegten Unterlagen keine Änderung der Bewertung ergibt.

Über Aufforderung der Genehmigungsbehörde ergänzte der Sachverständige sein Gutachten betreffend die IIII am 7. August 2019, BMVIT 64.204/0037 IV/L3/2019, insofern, als sich durch die ergänzend vorgelegten Unterlagen keine Änderung der Bewertung ergibt.

Über Aufforderung der Genehmigungsbehörde ergänzte der Sachverständige sein Gutachten betreffend die CCCC am 7. August 2019, BMVIT 64.204/0038 IV/L3/2019, insofern, als durch die ergänzend vorgelegten Unterlagen nunmehr die ausreichende Versicherungsdeckung nachgewiesen ist. Da offen blieb, ob sich diese Aussage auf den Zeitpunkt der Öffnung der Bewerbungen bezieht, erging das Aufklärungsersuchen vom 18. September 2019, BMVIT 64.204/0050 IV/L3/2019, das die CCCC nicht beantwortete.

Über Aufforderung der Genehmigungsbehörde ergänzte der Sachverständige sein Gutachten betreffend die HHHH am 26. August 2019, BMVIT 64.204/0041 IV/L3/2019, dahingehend, dass durch die ergänzend vorgelegten Unterlagen nunmehr die ausreichende Versicherungsdeckung nachgewiesen ist.

Am 24. September 2019, BMVIT 64.204/0055 IV/L3/2019, teilte der Sachverständige über Aufforderung der Genehmigungsbehörde mit, dass mit den nachgereichten Unterlagen nunmehr die ausreichende Versicherungsdeckung der IIII nachgewiesen ist.

Am 26. September 2019, BMVIT 64.204/0057 IV/L3/2019, teilte der Sachverständige über Aufforderung der Genehmigungsbehörde mit, dass mit den nachgereichten Unterlagen nunmehr die ausreichende Versicherungsdeckung der FFFF nachgewiesen ist.

Am 27. September 2019, BMVIT 64.204/0058 IV/L3/2019, teilte der Sachverständige über Aufforderung der Genehmigungsbehörde mit, dass mit den nachgereichten Unterlagen nunmehr die ausreichende Versicherungsdeckung der HHHH für den Zeitpunkt der Abgabe der Bewerbung nachgewiesen ist.

Damit ist die Feststellung zu treffen, dass alle Bewerber bis auf die CCCC die notwendige Versicherungsdeckung nachgewiesen haben. Diese Aussage ist daher als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festzustellen.

2.8 Zum Zulassungskriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit holte die Genehmigungsbehörde ein Gutachten von MMMM , NNNN und OOOO ein. Sie sind Mitarbeiter der Fachabteilung Sicherheitsmanagement Verkehr und MMMM ist Amtssachverständiger für Luftfahrttechnik. In dem Gutachten vom 19. Juni 2019, BMVIT 64.204/0020 IV/L3/2019, das in einzelne Beurteilungen jedes Bewerbers und eine Zusammenfassung gegliedert ist, ist unter Angabe der vorgelegten Nachweise und Unterlagen dargestellt und ausführlich verbal begründet, ob eine ausreichende finanzielle Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers vorliegt. Es kommt zu dem Schluss, dass eine fundierte Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit der FFFF und der HHHH auf Grundlage der vorgelegten Unterlagen nicht abschließend möglich und die finanzielle Leistungsfähigkeit daher negativ zu beurteilen ist. Die finanzielle Leistungsfähigkeit aller übrigen Bewerber wurde positiv beurteilt.

Mit den Stellungnahmen vom 26. und 27. August 2019, BMVIT 64.204/0041 IV/L3/2019, gab die Sachverständige OOOO an, dass sich auch aufgrund der von der HHHH nachgereichten Unterlagen keine Änderung der negativen Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit ergibt.

Mit der Stellungnahme vom 11. September 2019, BMVIT 64.204/0069 IV/L3/2019, gab die BDO Austria GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft an, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit der AAAA mit hoher Wahrscheinlichkeit als gegeben angesehen werden kann.

Mit der Ergänzung ihres Gutachtens vom 30. September 2019, BMVIT 64.204/0057 IV/L3/2019, gab die Sachverständige OOOO an, dass aufgrund der von der FFFF nachgereichten Unterlagen die finanzielle Leistungsfähigkeit als glaubhaft nachgewiesen beurteilt werden kann.

Mit der Ergänzung seines Gutachtens vom 1. Oktober 2019, BMVIT 64.204/0058 IV/L3/2019, gab der Sachverständige NNNN an, dass aufgrund der von der HHHH nachgereichten Unterlagen die finanzielle Leistungsfähigkeit als glaubhaft nachgewiesen beurteilt werden kann.

Aufgrund dieser sachverständigen Aussagen haben alle Bewerber die finanzielle Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Diese Aussage ist daher als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festzustellen.

2.9 Die Auswahl erfolgt durch die Beurteilung von Konzepten, die die Bewerber nach Punkt 4.1 der Bewerbungsunterlage gemeinsam mit der Bewerbung vorzulegen hatten. Die Bewertung erfolgt aufgrund der notwendigen Fachkenntnis über den Betrieb eines Flughafens durch den Amtssachverständigen für Luftfahrttechnik MMMM , weil nur ein solcher den nötigen Sachverstand mitbringt, Konzepte zu beurteilen, die sich auf den Betrieb eines Flughafens beziehen. Die Bewerbungsunterlage gibt in Punkt 4.4 ein Bewertungsschema in drei Kriterien vor, die jeweils in Subkriterien unterteilt sind. Die Bewertung erfolgt in jedem Subkriterium mit Schulnoten, wobei die Anforderungen für die Vergabe der jeweiligen Schulnote vorgeben und verbal beschrieben sind. Die im jeweiligen Subkriterium erreichten Punkte ergeben sich durch eine vorgegebene Rechenmethode aus der Schulnote und werden über eine Gewichtung zur Gesamtbewertung herangezogen, wobei sie addiert werden. Die Bewerbung mit der höchsten Punkteanzahl erhält die ausgeschriebene Bewilligung.

Der Sachverständige hat jede Bewerbung einzeln beurteilt. Die Grundlage der Beurteilung waren die mit der Bewerbung vorgelegten Konzepte. Nachgereichte Unterlagen wurden nicht berücksichtigt, jedoch auf Grundlagen der Stellungnahmen im Zuge des Ermittlungsverfahrens die Bewerbungen einer neuerlichen Bewertung unterzogen. Nach Abgabe von Stellungnahmen im Rahmen des Parteiengehörs ergänzte der Sachverständige über Aufforderung der Genehmigungsbehörde sein Gutachten am 13. August 2019, BMVIT 64.204/0033 IV/L3/2019, ergänzt am 27. August 2019, BMVIT 64.204/0036 IV/L3/2019, insofern, als er die Bewertung der BBBB im Auswahlkriterium B3 und der AAAA in den Auswahlkriterien A4.2 und B3 verbesserte, weil er eine Anmerkung in einem vorgelegten Konzept nicht beachtet hatte. Aufgrund der Stellungnahme der DDDD nahm er keine Verbesserung vor. Mit dem Gutachten vom 30. September 2019, BMVIT 64.204/0055 IV/L3/2019, bewertete der Sachverständige die Bewerbung der IIII anhand der Auswahlkriterien. Mit dem Gutachten vom 30. September 2019, BMVIT 64.204/0057 IV/L3/2019, bewertete der Sachverständige die Bewerbung der FFFF anhand der Auswahlkriterien. Mit dem Gutachten vom 30. September 2019, BMVIT 64.204/0058 IV/L3/2019, bewertete der Sachverständige die Bewerbung der HHHH anhand der Auswahlkriterien.

Die Bewertung erfolgte nach den vorgegebenen Subkriterien, wobei der Sachverständige für jedes Subkriterium eine gesonderte verbale Begründung abgab, die die herangezogenen Unterlagen nennt, in positive Elemente, Mängel/Schwächen und zusätzliche Anmerkungen ohne Einfluss auf die Bewertung gegliedert ist, eine verbale Begründung für die Vergabe der Schulnote, die Schulnote, die Punkteanzahl und die für die Gesamtbewertung herzuziehende Punkteanzahl enthält. Die Bewertung bezieht sich auf das jeweilige Konzept und das jeweilige Subkriterium. Sie ist begründet und nachvollziehbar. Die Vergabe der jeweiligen Schulnote ist aufgrund der verbalen Beschreibung schlüssig. Die Punktevergaben sind reine Rechenoperationen, die der Sachverständige korrekt durchgeführt hat. Daher ist das Gutachten über die Bewertung der vorgelegten Konzepte zur Auswahl der Bewerbung für die Zulassung nicht zu beanstanden und der Feststellung über die Reihung in Punkt 1.5 der Feststellungen in diesem Erkenntnis zu Grunde zu legen.

2.10 Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf. Aus ihnen ergibt sich der festgestellte Sachverhalt.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl 1930/1 idF BGBl I 2021/2, lauten:

„Artikel 130. (1) Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;2. …

Artikel 131. (1) …

(2) Soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 in Vollziehung Bundessache sind. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 3 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten des Bundes.

(3) …“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/109, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Anzuwendendes Recht

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl 1991/51 idF BGBl I 2018/58, lauten:

„Akteneinsicht

§ 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

(2) Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

(3) Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(4) Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung.“

3.1.5 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen (Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz – FBG), BGBl I 1998/97 idF BGBl I 2007/98, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 1. Im Sinne dieses Gesetzes gilt:1. …2. Leitungsorgane sind der Zivilflugplatzhalter im Sinne des Luftfahrtgesetzes und Mitbenützungsberechtigte gemäß § 62 Abs. 3 LFG in der geltenden Fassung;3. …4. Bodenabfertigungsdienste sind die einem Nutzer auf einem Flughafen erbrachten Dienste, die im Anhang aufgezählt sind;5. …6. Dienstleister ist jeder gemäß § 7 zugelassene Unternehmer (§ 1 Abs. 1 und 2 des Unternehmensgesetzbuches, BGBl. I Nr. 120/2005), der einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt;7. …8. Genehmigungsbehörde ist der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie.

…

Auswahl

§ 6. (1) Das Leitungsorgan hat in den Fällen des § 4 Abs. 1 bis 6 die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften öffentlich auszuschreiben. In der Ausschreibung hat das Leitungsorgan vorzusehen, daß die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften einzuhalten sind und sich der Dienstleister verpflichtet, die Bodenabfertigungsdienste unter Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erbringen.

(2) Die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten ist von der Erfüllung eines Pflichtenheftes oder technischer Spezifikationen abhängig zu machen. Vor Festlegung der darin aufgestellten Anforderungen sind der Nutzerausschuß und der Betriebsrat des betreffenden Flugplatzhalters anzuhören.

(3) Die Kriterien für diese Ausschreibung einschließlich der technischen Spezifikationen und des Pflichtenheftes müssen unter Wahrung der Betriebssicherheit sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein und sind vom Leitungsorgan im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde festzulegen sowie elektronisch im Internet zur Abfrage bereitzuhalten.

(4) Die Auswahl der Dienstleister erfolgt nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn dieses1. selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und2. kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt kontrolliert und3. in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist.

(4a) Liegen die Voraussetzungen gemäß Abs. 4 Z 1 bis 3 nicht vor, hat die Auswahl der Dienstleister durch die Genehmigungsbehörde unter Berücksichtigung der in den Abs. 2 und 3 normierten Voraussetzungen und Kriterien nach Anhörung des Nutzerausschusses und des Leitungsorganes zu erfolgen. In diesem Fall gilt die Bewerbung im Ausschreibungsverfahren gemäß Abs. 1 gleichzeitig als Antragstellung für eine Zulassung gemäß § 7. Über das Ergebnis der Auswahl ist mit dem Bescheid gemäß § 7 abzusprechen. Parteien dieses Verfahrens sind alle Unternehmer, die sich an der Ausschreibung gemäß Abs. 1 beteiligt haben. Diese Unternehmer verlieren ihre Parteistellung, wenn sie die erforderlichen Unterlagen nicht innerhalb der Fristen gemäß Abs. 4b vollständig vorgelegt haben.

(4b) Das Leitungsorgan hat in der Ausschreibung gemäß Abs. 1 eine angemessene Frist zur Vorlage der zur Beurteilung der Kriterien gemäß Abs. 3 erforderlichen Unterlagen festzulegen. Diese Frist kann auf Grund eines begründeten Ersuchens eines oder mehrerer Bewerber oder von Amts wegen von der Genehmigungsbehörde ein Mal verlängert werden. Die Fristverlängerung gilt für alle Bewerber und ist gemäß Abs. 1 erster Satz öffentlich kundzumachen.

(4c) Von den Parteien nach Ablauf der Fristen gemäß Abs. 4b vorgenommene Verbesserungen der vorgelegten Unterlagen dürfen für die Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden.

(5) Wird die Anzahl der Dienstleister gemäß § 4 Abs. 1, 5 oder 6 beschränkt, so kann das Leitungsorgan selbst Bodenabfertigungsdienste erbringen, ohne sich der Auswahl unterziehen zu müssen. Es kann ferner ohne Auswahl einem Dienstleistungsunternehmen gestatten, Bodenabfertigungsdienste auf dem betreffenden Flughafen zu erbringen, wenn1. es dieses Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert oder2. es von diesem Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert wird.

(6) Das Ergebnis des Auswahlverfahrens ist dem Nutzerausschuß mitzuteilen.

Zulassungsverfahren

§ 7. (1) Bodenabfertigungsdienste dürfen nur mit einer Bewilligung der Genehmigungsbehörde erbracht werden. Im Falle eines Bodenabfertigungsdienstes auf einem Militärflugplatz, der gemäß § 62 Abs. 3 LFG für Zwecke der Zivilluftfahrt benützt wird, ist das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Landesverteidigung herzustellen.

(2) Eine Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn der Bewerber1. die für die Ausübung der angestrebten Tätigkeit entsprechenden Kenntnisse nachweist und das entsprechend qualifizierte Personal beschäftigt,2. sich hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften verpflichtet hat,3. über die notwendige Betriebsorganisation verfügt und4. eine Versicherungsdeckung durch eine Haftpflichtversicherung mit einem Mindestbetrag von 25 Millionen Euro nach Maßgabe der geplanten Tätigkeiten nachweist sowie5. die finanzielle Leistungsfähigkeit seines Unternehmens glaubhaft macht und6. im Falle einer durchzuführenden Auswahl gemäß § 6 die Auswahlkriterien am besten erfüllt.

(2a) Im Falle einer durchzuführenden Auswahl gemäß § 6 sind in der Begründung der Bewilligung die Vorteile und Merkmale des ausgewählten Bewerbers sowie die Gründe für die nicht erfolgte Auswahl der anderen Bewerber darzulegen, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen der Bewerber widersprechen würde.

(3) Dienstleister unterliegen der Betriebspflicht während der Betriebszeit des Flughafens.

(4) Die Bewilligung darf nur für die Dauer von höchstens sieben Jahren erteilt werden.

(5) Vor Erteilung der Bewilligung ist das Leitungsorgan anzuhören. Die Anhörungsverpflichtungen gemäß § 6 Abs. 4a bleiben unberührt.

(6) Die Bewilligung kann im Interesse einer geordneten und sicheren Abwicklung des Flughafenbetriebes und im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt bedingt oder mit Auflagen erteilt werden.

(7) …

Vollziehung

§ 17. Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes ist der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr betraut.“

3.1.6 Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft, ABl Nr 272 vom 25.10.1996, S 36, idF Verordnung (EG) 1882/2003 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. September 2003 zur Anpassung der Bestimmungen über die Ausschüsse zur Unterstützung der Kommission bei der Ausübung von deren Durchführungsbefugnissen, die in Rechtsakten vorgesehen sind, für die das Verfahren des Artikels 251 des EG-Vertrags gilt, an den Beschluss 1999/468/EG des Rates, ABl L 284 vom 31.10.2003, S 1, lauten:

„(2) Nach Artikel 59 des Vertrags sollen die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufgehoben werden; nach Artikel 61 des Vertrags hat dies im Rahmen der gemeinsamen Verkehrspolitik zu geschehen.

(3) Was die Luftverkehrsdienstleistungen im engen Sinne anbelangt, hat der Rat dieses Ziel durch den Erlaß der Verordnungen (EWG) Nr. 2407/92 (4), (EWG) Nr. 2408/92 (5) und (EWG) Nr. 2409/92 (6) erreicht.

(5) Mit der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste soll zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beigetragen werden.

…

(16) Wird die Zahl der Dienstleister begrenzt, so ist es zur Wahrung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs erforderlich, daß diese Dienstleister nach einem transparenten und unparteiischen Verfahren ausgewählt werden. Es ist angebracht, die Nutzer bei dieser Auswahl zu konsultieren, da sie schließlich am unmittelbarsten von Qualität und Preis der Dienste betroffen sind, die sie später in Anspruch nehmen sollen.

…

(19) Das Leitungsorgan eines Flughafens kann selbst Bodenabfertigungsdienste erbringen und mit seinen Entscheidungen den Wettbewerb zwischen den Dienstleistern erheblich beeinflussen. Damit ein lauterer Wettbewerb gewahrt bleibt, müssen die Flughäfen eine buchmäßige Trennung zwischen ihren Tätigkeitsbereichen — Infrastrukturverwaltung und Regelungstätigkeit einerseits und Erbringung der Bodenabfertigungsdienste andererseits — vornehmen.

…

(22) Damit die Flughäfen ihre Aufgabe der Verwaltung und des Betriebs der Infrastrukturen erfüllen und die allgemeine und betriebliche Sicherheit auf dem Flughafengelände garantieren können sowie im Hinblick auf die Gewährleistung des Schutzes der Umwelt und der Einhaltung der geltenden Sozialvorschriften müssen die Mitgliedstaaten das Tätigwerden eines Erbringers von Bodenabfertigungsdiensten von einer Zulassung abhängig machen dürfen. Die Kriterien für die Erteilung dieser Zulassung müssen objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein.

(23) Aus denselben Gründen müssen die Mitgliedstaaten auch weiterhin das Recht haben, die für ein reibungsloses Funktionieren der Flughafeneinrichtungen notwendigen Vorschriften zu erlassen und durchzusetzen. Diese Vorschriften müssen dem angestrebten Ziel entsprechen und dürfen nicht dazu führen, daß der Marktzugang oder die Ausübung der Selbstabfertigung de facto stärker eingeschränkt wird, als nach dieser Richtlinie zulässig ist. Dieses Recht muß unter Beachtung der Grundsätze der Objektivität, der Transparenz und der Nichtdiskriminierung ausgeübt werden.

(24) Die Mitgliedstaaten müssen weiterhin das Recht haben, den Beschäftigten von Unternehmen, die Bodenabfertigungsdienste erbringen, ein angemessenes Niveau sozialer Sicherheit zu gewährleisten.

…

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

a) …

c) ‚Leitungsorgan‘ die Stelle, die nach den nationalen Rechtsvorschriften – gegebenenfalls neben anderen Tätigkeiten – die Aufgabe hat, die Flughafeneinrichtungen zu verwalten und zu betreiben und der die Koordinierung und Überwachung der Tätigkeiten der verschiedenen Akteure auf dem betreffenden Flughafen oder in dem betreffenden Flughafensystem obliegt;

d) …

e) ‚Bodenabfertigungsdienste‘ die einem Nutzer auf einem Flughafen erbrachten Dienste, wie sie im Anhang beschrieben sind;

f) …

g) ‚Dienstleister‘ jede natürlich oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt.

…

Artikel 6

Drittabfertigung

(1) Die Mitgliedstaaten treffen gemäß Artikel 1 die erforderlichen Maßnahmen, um den Bodenabfertigungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt der Drittabfertigungsdienste zu gewährleisten. Die Mitgliedstaaten können verlangen, daß die Bodenabfertigungsdienstleister in der Gemeinschaft niedergelassen sind.

(2) Die Mitgliedstaaten können die Zahl der Dienstleister begrenzen, die zur Erbringung folgender Bodenabfertigungsdienste befugt sind:

– Gepäckabfertigung,

– Vorfelddienste,

– Betankungsdienste,

– Fracht-und Postabfertigung, soweit dies die konkrete Beförderung von Fracht und Post zwischen Flughafen und Flugzeug bei der Ankunft, beim Abflug oder beim Transit betrifft. Sie dürfen die Zahl dieser Dienstleister indessen nicht auf weniger als zwei je Bodenabfertigungsdienst begrenzen.

(3) Darüber hinaus darf ab dem 1. Januar 2001 wenigstens einer dieser zugelassenen Dienstleister

– weder durch das Leitungsorgan,

– noch durch einen Nutzer, der in dem Jahr vor der Auswahl der Dienstleister mehr als 25 % der auf dem Flughafen registrierten Fluggäste oder Fracht befördert hat,

– noch durch eine Stelle, die dieses Leitungsorgan oder einen solchen Nutzer unmittelbar oder mittelbar kontrolliert oder ihrerseits von einem der beiden kontrolliert wird,

unmittelbar oder mittelbar kontrolliert werden.

…

(4) Begrenzen die Mitgliedstaaten nach Absatz 2 die Zahl der zugelassenen Dienstleister, so darf dadurch keinem Flughafennutzer ungeachtet des ihm zugewiesenen Flughafenbereichs die Möglichkeit genommen werden, bei jedem Bodenabfertigungsdienst, für den Begrenzungen gelten, effektiv zwischen mindestens zwei Bodenabfertigungsdienstleistern gemäß den Absätzen 2 und 3 wählen zu können.

…

Artikel 11

Auswahl der Dienstleister

(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung eines Auswahlverfahrens unter den Dienstleistern, die zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf einem Flughafen befugt sind, falls die Zahl der Dienstleister gemäß Artikel 6 Absatz 2 oder Artikel 9 begrenzt wird. Dieses Verfahren ist nach folgenden Grundsätzen durchzuführen:

a) Falls die Mitgliedstaaten die Erstellung eines Pflichtenhefts oder technischer Spezifikationen vorsehen, denen die Dienstleister gerecht werden müssen, werden diese Anforderungen nach Anhörung des Nutzerausschusses festgelegt. Die im Pflichtenheft bzw. in den technischen Spezifikationen vorgesehenen Auswahlkriterien müssen sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein.

Nach Unterrichtung der Kommission kann der betreffende Mitgliedstaat im Rahmen der Standardbedingungen oder der technischen Spezifikationen, denen die Dienstleister gerecht werden müssen, eine öffentliche Leistungsverpflichtung für die Flughäfen in Randgebieten oder in in Entwicklung begriffenen Gebieten seines Hoheitsgebiets vorsehen, die ohne kommerzielle Bedeutung, doch für den betreffenden Mitgliedstaat von größter Wichtigkeit sind.

b) Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ist eine Ausschreibung zu veröffentlichen, die es jedem Interessenten gestattet, sich zu bewerben.

c) Die Auswahl der Dienstleister erfolgt

i) nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn dieses

– selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und

– kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt kontrolliert und

– in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist;

ii) in den übrigen Fällen durch die von den Leitungsorganen unabhängigen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nach Anhörung des Nutzerausschusses und der Leitungsorgane.

d) Die Dienstleister werden für die Dauer von höchstens sieben Jahren ausgewählt.

e) Stellt ein Dienstleister seine Tätigkeit vor Ablauf des Zeitraums ein, für den er ausgewählt wurde, so wird er nach dem gleichen Verfahren durch einen anderen ersetzt.

(2) Wird die Anzahl der Dienstleister gemäß Artikel 6 Absatz 2 oder Artikel 9 begrenzt, so kann das Leitungsorgan selbst Bodenabfertigungsdienste erbringen, ohne sich dem Auswahlverfahren nach Absatz 1 unterziehen zu müssen. Es kann ferner ohne dieses Verfahren einem Dienstleistungsunternehmen gestatten, Bodenabfertigungsdienste auf dem betreffenden Flughafen zu erbringen, wenn

– es dieses Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert oder

– es von diesem Unternehmen direkt oder indirekt kontrolliert wird.

…

Artikel 14

Zulassung

(1) Die Mitgliedstaaten können die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste auf einem Flughafen von der Erteilung einer Zulassung durch eine Behörde abhängig machen, die vom Leitungsorgan des betreffenden Flughafens unabhängig sein muß.

Die Kriterien für die Erteilung dieser Zulassung müssen einen Bezug zu einer gesunden finanziellen Lage und einer ausreichenden Versicherungsdeckung sowie zur allgemeinen bzw. betrieblichen Sicherheit von Einrichtungen, Luftfahrzeugen, Ausrüstungen und Personen, zum Umweltschutz und zur Einhaltung der einschlägigen Sozialgesetzgebung haben.

Diese Kriterien müssen folgenden Grundsätzen entsprechen:

a) Sie sind in nichtdiskriminierender Weise auf die verschiedenen Dienstleister und Nutzer anzuwenden.

b) Sie müssen mit dem angestrebten Ziel im Zusammenhang stehen.

c) Sie dürfen den Marktzugang oder die Ausübung der Selbstabfertigung de facto nicht weiter als in dieser Richtlinie vorgesehen einschränken.

Diese Kriterien sind bekanntzumachen, und der Dienstleister oder Selbstabfertiger ist im voraus über das Zulassungsverfahren zu unterrichten.

(2) Die Zulassung darf nur verweigert oder entzogen werden, wenn der Dienstleister oder Selbstabfertiger den in Absatz 1 aufgeführten Kriterien aus Gründen, die ihm selbst anzulasten sind, nicht genügt. Die Gründe für eine etwaige Verweigerung bzw. einen etwaigen Entzug sind dem betreffenden Dienstleister oder Selbstabfertiger und dem Leitungsorgan mitzuteilen.

…

Artikel 18

Sozialer Schutz und Umweltschutz

Die Mitgliedstaaten können unbeschadet der Anwendung dieser Richtlinie und unter Wahrung der übrigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts alle notwendigen Maßnahmen ergreifen, um den Schutz der Rechte der Arbeitnehmer und den Schutz der Umwelt sicherzustellen.

…“

3.1.7 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2018/100, lauten:

„Die zur Anwendung dieses Bundesgesetzes verpflichteten Auftraggeber

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Abs. 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Abs. 3 (Auftraggeber).

(2) Öffentliche Auftraggeber sind1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder2. …

(3) Sektorenauftraggeber sind1. öffentliche Auftraggeber gemäß Abs. 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß Anhang I ausüben (öffentliche Sektorenauftraggeber), oder2. öffentliche Unternehmen, die eine Sektorentätigkeit gemäß Anhang I ausüben, oder3. private Auftraggeber, die nicht unter Abs. 2 oder Z 1 oder 2 fallen und eine Sektorentätigkeit gemäß Anhang I auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten gemäß Abs. 4 ausüben.

(4) Besondere oder ausschließliche Rechte sind Rechte, die von der zuständigen Behörde im Wege einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrift gewährt wurden, um die Ausübung einer Sektorentätigkeit auf einen oder mehrere Rechtsträger zu beschränken, wenn dies dazu führt, dass die Möglichkeit der Ausübung dieser Sektorentätigkeit durch andere Rechtsträger wesentlich eingeschränkt wird. Rechte, die aufgrund objektiver Kriterien in einem angemessen bekannt gemachten Verfahren oder die in einem in Anhang II angeführten Verfahren gewährt wurden, sind keine besonderen oder ausschließlichen Rechte gemäß dem ersten Satz.

(5) Ein öffentliches Unternehmen gemäß Abs. 3 Z 2 ist jedes Unternehmen, auf das ein öffentlicher Auftraggeber aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens hält oder2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

…

Dienstleistungskonzessionen

§ 6. (1) Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

(2) Mit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession muss auf den Konzessionär das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen übergehen, wobei es sich um ein Nachfrage- oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionär getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können. Das auf den Konzessionär übergegangene Risiko muss zur Folge haben, dass der Konzessionär den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass seine geschätzten potentiellen Verluste nicht bloß rein nominell oder vernachlässigbar sind.“

3.1.8 Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl L 94 v 28. 3. 2014, S 1 idF VO (EU) 2019/1827 der Kommission vom 30. Oktober 2019, ABl L 279 v 31. 10. 2019, S 23, lauten:

„…

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) …

(25) Es sollte klargestellt werden, dass die einschlägigen Tätigkeiten an Flughäfen auch Dienstleistungen für Fluggäste umfassen, die zum reibungslosen Betrieb der Flughafeneinrichtungen beitragen und von einem gut funktionierenden, modernen Flughafen erwartet werden, beispielsweise Einzelhandelsgeschäfte, Verpflegung und Parkplätze.

(26) …

Artikel 1

Gegenstand und Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie enthält Bestimmungen für die Verfahren von öffentlichen Auftraggebern und Auftraggebern zur Beschaffung im Wege von Konzessionen, deren geschätzter Wert mindestens dem in Artikel 8 festgelegten Schwellenwert entspricht.

(2) Diese Richtlinie gilt für die Vergabe von Bau- oder Dienstleistungskonzessionen an Wirtschaftsteilnehmer durch

a) öffentliche Auftraggeber oder

b) Auftraggeber, wenn die Bau- oder Dienstleistungen für die Ausübung einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten bestimmt sind.

(3) …

(4) Vereinbarungen, Beschlüsse oder andere Rechtsinstrumente, die die Übertragung von Befugnissen und Zuständigkeiten für die Ausführung öffentlicher Aufgaben zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern oder Verbänden von öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern regeln und die keine Vergütung für vertragliche Leistungen vorsehen, werden als Angelegenheit der internen Organisation des betreffenden Mitgliedstaats betrachtet und sind als solche in keiner Weise von dieser Richtlinie berührt.

…

Artikel 5

Begriffsbestimmungen

Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

1. ‚Konzession‘ eine Bau- oder Dienstleistungskonzession im Sinne der Buchstaben a und b:

a) …

b) ‚Dienstleistungskonzession‘ einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen nach Buchstabe a bestehen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung besteht.

Mit der Vergabe einer Bau- oder Dienstleistungskonzession geht auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Nutzung des entsprechenden Bauwerks beziehungsweise für die Verwertung der Dienstleistungen über, wobei es sich um ein Nachfrage- und/ oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, so dass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind;

2. …

Artikel 7

Auftraggeber

(1) ‚Auftraggeber‘ im Sinne dieser Richtlinie sind Stellen, die einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten nachgehen und eine Konzession zum Zweck der Ausübung einer dieser Tätigkeiten vergeben, und zwar

a) der Staat, die Gebietskörperschaften, Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder Verbände, die aus einer oder mehreren solcher Behörden oder einer oder mehreren solcher Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen;

b) öffentliche Unternehmen im Sinne des Absatzes 4 oder

c) andere als die unter den Buchstaben a und b dieses Absatzes genannten Stellen, die jedoch auf der Grundlage besonderer oder ausschließlicher Rechte tätig sind, die ihnen zur Ausübung einer der in Anhang II genannten Tätigkeiten gewährt wurden.

(2) …

(4) ‚Öffentliches Unternehmen‘ ist ein Unternehmen, auf das öffentliche Auftraggeber aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Bestimmungen direkt oder indirekt einen beherrschenden Einfluss ausüben können.

Ein direkter oder indirekter beherrschender Einfluss der öffentlichen Auftraggeber gilt in folgenden Fällen als gegeben:

a) sie halten die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens oder

b) sie verfügen über die Mehrheit der Stimmrechte, die mit den von dem Unternehmen ausgegebenen Anteilen verbunden sind, oder

c) sie können die Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens mehrheitlich bestellen.

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennt das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gegenständliche Beschwerden richten sich gegen einen Bescheid der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie, ehemals für Verkehr, Innovation und Technologie und damit einer Verwaltungsbehörde.

3.2.1.2 Gemäß Art 131 Abs 1 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Gemäß Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG Verkehrswesen bezüglich der Luftfahrt in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Verkehrswesen gehört gemäß Art 102 Abs 2 B-VG zu den Angelegenheiten, die im Rahmen des verfassungsmäßig festgestellten Wirkungsbereiches unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden können. Gemäß § 1 Z 8 FBG ist Genehmigungsbehörde der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, der gemäß § 7 FBG die Bewilligung für Bodenabfertigungsdienste erteilt und gemäß § 17 FBG mit der Vollziehung des FBG betraut ist. Dabei handelt es sich um eine Bundesbehörde. Somit erließ eine Bundesbehörde in Vollziehung einer in die Vollziehung des Bundes fallenden Angelegenheit den angefochtenen Bescheid, sodass das Bundesverwaltungsgericht sachlich zuständig ist.

3.2.1.3 Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da das FBG keine Bestimmung über die Besetzung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Entscheidung über eine Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß § 7 FBG enthält, liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2.2 Zulässigkeit der Beschwerden und Parteistellung

3.2.2.1 Die Beschwerden wurden fristgerecht eingebracht. Sie enthalten alle gemäß § 9 Abs 1 VwGVG erforderlichen Inhalte.

3.2.2.2 Parteistellung im Beschwerdeverfahren haben nur mehr die Beschwerdeführerinnen, die belangte Behörde und die Konzessionärin. Alle übrigen am Verfahren vor der belangten Behörde beteiligten Unternehmen haben ihre Parteistellung mangels Beteiligung am Beschwerdeverfahren verloren (VwGH 30. 6. 2015, Ra 2015/03/0022, VwSlg 19.158 A/2015).

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Abweisung der Beschwerden

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und somit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (zB VwGH 30. 6. 2015, Ra 2015/03/0022, VwSlg 19.158 A/2015).

Das gegenständlichen Verfahren hat die belangte Behörde durch eine europaweite Bekanntmachung über die Erteilung einer Bewilligung nach § 7 FBG für die Erbringung der näher bezeichneten Bodenabfertigungsdienste am EEEE eingeleitet. Die Beteiligung daran erfolgte dadurch, dass Unternehmen Anträge auf Erteilung der Bewilligung, Bewerbungen, stellten. Der angefochtene Bescheid erteilt der Konzessionärin die Bewilligung zur Erbringung der ausgeschriebenen Dienste nach Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens. Die „Sache“ des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ist daher die Erteilung der Bewilligung zur Erbringung der ausgeschriebenen Dienste. Das relevante subjektive Recht, dessen behauptete Verletzung eine Entscheidungsmöglichkeit des Bundesverwaltungsgerichts trägt, ist daher das behauptete Recht auf Erteilung der Bewilligung. Diese kann allerdings in Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrags denkmöglich nur in jenem Ausmaß erteilt werden, in dem sie zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens ausgeschrieben und damit einem europaweiten Wettbewerb unterzogen wurde, dh von 1. Jänner 2020 bis 24. Oktober 2026, da andernfalls eine Vergabe einer Leistung ohne Ausschreibung erfolgen würde (zB EuGH 9. 9. 2010, C-64/08, Engelmann, ECLI:EU:C:2010:506, Rn 51, Slg 2010, I-8.219; 14. 11. 2013, C-221/12, Belgacom, ECLI:EU:C:2013:736, Rn 37; 14. 7. 2016, C-458/14 und C-67/15, Promoimpresa, ECLI:EU:C:2016:558, Rn 65). Es ist daher entsprechend der Ausschreibung nur die Erteilung einer Bewilligung bis 24. Oktober 2026 möglich.

3.3.1.2 Die Auswahl des Dienstleisters der Flughafenbodenabfertigungsdienste erfolgt nach dem FBG, das in Umsetzung der RL 96/67/EWG ergangen ist. Die Richtlinie selbst hat der Rat in der Ermächtigung zur Ausgestaltung der Dienstleistungsfreiheit nach Art 84 Abs 2 EG-Vertrag, nunmehr Art 100 Abs 2 AEUV, erlassen.

3.3.1.3 Zur Anwendbarkeit des Vertrags auf Verkehrsleistungen hat der EuGH zu Art 84 EWG, der Art 100 AEUV entspricht, entschieden: „Die Vorschriften dieses Artikels 84 schließen jedoch die Anwendbarkeit des Vertrages auf den Verkehr nicht aus, und die Seeschiffahrt unterliegt aus den gleichen Gründen wie die übrigen Verkehrsarten den allgemeinen Vertragsvorschriften (vgl. Urteil vom 4. April 1974 in der Rechtssache 167/73, Kommission/Frankreich, Slg. 1974, 359, Randnrn. 31 und 32).“ (EuGH 14. 7. 1994, C-379/92, Peralta, ECLI:EU:C:1994:296 Rn 14, Slg 1994, I-3.453; siehe auch EuGH 30. 4. 1986, C-209/84, Ministère public/Asjes, ECLI:EU:C:1986:188, Rn 45, Slg 1986, I-1.425; Muzak in Mayer/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV [Stand 1. 11. 2019 rdb.at], Art 100 AEUV Rz 17). Für den freien Dienstleistungsverkehr im Bereich des Verkehrs gelten jedoch nach Art 58 Abs 1 AEUV die Bestimmungen des Vertrags über den Verkehr, nicht aber Art 56 AEUV (zu den gleichlautenden Bestimmungen des EWG EuGH 13. 12. 1989, C-49/89, Corsica Fernes France, ECLI:EU:C:1989:649, Rn 10, Slg 1989, 4.441; 5. 11. 2002, C-467/98, Kommission/Dänemark, ECLI:EU:C:2002:625, Rn 123, Slg 2002, I-9.519; 25. 1. 2011, C-382/08, Neukirchinger, ECLI:EU:C:2011:27, Rn 22, Slg 2011, I-139; siehe auch Muzak in Mayer/Stöger [Hrsg], EUV/AEUV [1. 11. 2019 rdb.at], Art 90 AEUV Rz 20). Für den Verkehrssektor muss das Ziel des Art 56 AEUV, die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben, im Rahmen der in Art 90 und 91 AEUV definierten Politik erreicht werden, die für den Bereich der Luftfahrt in Art 100 Abs 2 AEUV die Erlassung geeigneter Vorschriften vorsieht (Begründungserwägung 2 RL 96/67/EWG ; zu den gleichlautenden Bestimmungen des Art 84 EWG: EuGH 13. 12. 1989, C-49/89, Corsica Ferries France, ECLI:EU:C:1989:649, Rn 11 ff, Slg 1989, 4.441). Die Bodenabfertigung ist jedoch kein Teil des Luftverkehrssystems (EuGH 24. 10. 2002, C-82/01 P, Aéroports de Paris/Kommission, ECLI:EU:C:2002:617, Rn 26, Slg 2002, I-9.297). Im Bereich der Flughafenbodenabfertigungsdienste normiert die Richtlinie keine bedingungslose und unmittelbare Marktöffnung. Vielmehr hat die Liberalisierung der Bodenabfertigungsdienste schrittweise (VwGH 24. 5. 2012, 2008/03/0173) unter Beachtung der Besonderheiten der Branche behutsam, in zeitlichen Stufen, differenzierend nach der Größe der Flughäfen und orientiert an den Auswirkungen zu erfolgen (VwGH 18. 11. 2003, 2000/03/0253).

3.3.1.4 Daraus ergibt sich, dass die allgemeinen Grundsätze und Grundfreiheiten des AEUV mit Ausnahme der Dienstleistungsfreiheit uneingeschränkt anwendbar sind, so weit die Richtlinie 96/67/EWG sie nicht durch eine vollständige Harmonisierung abschließend ausgestaltet (EuGH 5. 7. 2007, C-181/06, Deutsche Lufthansa, ECLI:EU:C:2007:412, Rn 31, Slg 2007, I-5.903; zum allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV EuGH 18. 3. 2014, C-628/11, International Jet Management, ECLI:EU:C:2014:171, Rn 62). Bei der Auslegung einer Unionsvorschrift sind nicht nur ihr Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden (EuGH 26. 5. 2016, C-260/14, Județul Neamț, ECLI:EU:C:2016:360, Rn 35). Die Richtlinie 96/67/EWG wurde durch das FBG in österreichisches Recht umgesetzt, weshalb dieses im Sinne der Richtlinie zu verstehen ist (EuGH 27. 2. 2003, C-327/00, Santex, ECLI:EU:C:2003:109, Rn 63, Slg 2003, I-1.877; 13. 4. 2010, C-91/08, Wall, ECLI:EU:C:2010:182, Rn 70, Slg 2010, I-2.815). Wenn das nicht möglich ist, ist die innerstaatliche Rechtsvorschrift unangewendet zu lassen (zB EuGH 5. 4. 2016, C-689/13, PFE, ECLI:EU:C:2016:199, Rn 40; 5. 7. 2016, C-614/14, Ognyanov, ECLI:EU:C:2016:514, Rn 34). Allerdings findet die richtlinienkonforme Auslegung dort ihre Grenze, wenn der Wortlaut des nationalen Gesetzes (wie hier) keinen Hinweis darauf enthält, dass damit nur die Richtlinie umgesetzt werden soll, sodass ein – ausgehend von Wortlaut und Systematik des Gesetzes eindeutiger – Geltungsbereich nicht unter Berufung auf Bestimmungen der Richtlinie eingeschränkt werden kann (VwGH 25. 3. 2009, 2006/03/0085, VwSlg 17.650 A/2009).

3.3.1.5 Daher gilt der aus Art 49 und 56 AEUV (Art 56 AEUV mit dem obigen Vorbehalt) abgeleitete (EuGH 8. 2. 2018, C-144/17, Lloyd's of London, ECLI:EU:C:2018:78, Rn 24) Grundsatz der Gleichbehandlung (zB EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 46). Er verlangt, dass Bieter bei der Abfassung und der Prüfung und Bewertung der Angebote gleich behandelt werden (zB EuGH 4. 12. 2003, C-448/01, EVN und Wienstrom, ECLI:EU:C:2003:651, Rn 47, Slg 2003, I-14.527). Daraus folgt, dass Ausschreibungsunterlagen in allen Phasen des Vergabeverfahrens gleich zu verstehen sind (EuGH 18. 11. 2010, C-226/09, Kommission/Irland, ECLI:EU:C:2010:697, Rn 59, Slg 2010, I-11.807).

3.3.2 Zur Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018

3.3.2.1 Zu klären ist das anzuwendende Recht. Insbesondere bringen Parteien des Verfahrens vor, dass das BVergGKonz 2018 auf die gegenständliche Vergabe anwendbar ist. Voraussetzung dafür ist einerseits, dass es sich um eine Dienstleistung handelt, andererseits der Konzessionär diese erbringt und dafür eine Gebühr einhebt. Er muss sie auf eigene Rechnung und eigenes Risiko betreiben.

3.3.2.2 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verlangt der Grundsatz der Einheit der Unionsrechtsordnung, dass das abgeleitete Unionsrecht gemäß den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts ausgelegt wird. Unter Dienstleistung im Sinn der Konzessionsrichtlinie ist aus diesem Grund eine von Art 57 AEUV erfasste Dienstleistung zu verstehen (VwGH 20. 7. 2021, Ro 2019/04/0231, Rn 38). Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind nach Art 57 AEUV Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere gewerbliche Tätigkeiten, kaufmännische Tätigkeiten, handwerkliche Tätigkeiten und freiberufliche Tätigkeiten. Bei der Tätigkeit der Bodenabfertigung auf Flughäfen handelt es sich um gewerbliche Tätigkeiten, die gegen Entgelt erbracht werden. Damit erfüllen Tätigkeit der Bodenabfertigung auf Flughäfen den Begriff der Dienstleistung des Art 57 lit a AEUV.

3.3.2.3 Nach der Begründungserwägung 2 der RL 96/67/EG sollen nach nunmehr Art 56 AEUV Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufgehoben werden. Diese Ausführung bezeichnet Leistungen der Flughafenbodenabfertigung als Dienstleistung. Inhaltlich betrachtet erbringt ein Konzessionär seine Dienstleistungen gegenüber den Nutzern des Flughafens, wobei auch der Betreiber des Flughafens diese Dienstleistungen selbst erbringen kann. Der Konzessionär erbringt die Dienstleistungen daher anstelle des Betreibers des Flughafens.

3.3.2.4 Zu berücksichtigen ist jedoch – wie die Begründungserwägung 2 der RL 96/67/EG weiter ausführt –, dass nach nunmehr Art 58 Abs 1 AEUV für den freien Dienstleistungsverkehr im Bereich des Verkehrs die Bestimmungen des Titels über den Verkehr gelten. Damit ist die allgemeine Dienstleistungsfreiheit des Art 56 AEUV nicht auf Dienstleistungen über Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen anwendbar, auch wenn es sich um eine Dienstleistung im Sinne des Art 57 lit a AEUV handelt. Für die Einordnung spricht auch die systematische Auslegung, die zuerst in Art 56 AEUV die Dienstleistungsfreiheit aufstellt, in Art 57 AEUV Dienstleistungen definiert und erst danach in Art 58 Abs 1 AEUV Dienstleistungen im Bereich des Verkehrs davon ausnimmt.

3.3.2.5 Da die RL 2014/23/EU ua die Dienstleistungsfreiheit des Art 56 AEUV ausgestaltet, ist sie unter diesem Aspekt nicht anwendbar. Es ist jedoch darauf zu verweisen, dass Art 10 Abs 3 RL 2014/23/EU nur Konzessionen im Bereich der Luftverkehrsdienste auf der Grundlage der Erteilung einer Betriebsgenehmigung im Sinne der Verordnung (EG) 1008/2008 oder im Bereich der öffentlichen Personenverkehrsdienste im Sinne der Verordnung (EG) 1370/2007 von ihrem Anwendungsbereich ausdrücklich ausnimmt. Daraus könnte man in einem Umkehrschluss schließen, dass alle anderen Dienstleistungen im Bereich des Verkehrs den Bestimmungen der RL 2014/23/EU unterliegen. Anzumerken ist auch, dass der Titel des AEUV über den Verkehr nicht Rechtsgrundlage der RL 2014/23/EU ist.

3.3.2.6 Die übrigen Grundfreiheiten des AEUV sind mangels besonderer Anordnung auf Dienstleistungen der Bodenabfertigung auf Flughäfen anwendbar. Damit käme die Anwendbarkeit der RL 2014/23/EU und damit des BVergGKonz 2018 in Frage. Dennoch definiert Art 5 Abs 1 lit a RL 2014/23/EU eine Dienstleistungskonzession als entgeltlichen, schriftlichen Vertrag, § 6 Abs 1 BVergGKonz 2018 als entgeltlichen Vertrag. Gegenständlich ist jedoch eine Konzession, die hoheitlich, mittels Bescheid erteilt wird. Damit fehlt bereits die Grundvoraussetzung, nämlich das privatrechtliche Auftreten des Auftraggebers. Es findet auch in weiterer Folge keine vertragliche Verleihung der Konzession statt. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall von der Vergabe von Tabaktrafiken nach dem TabMG, bei der der Auftraggeber privatrechtlich agiert und die der Verwaltungsgerichtshof als Dienstleistungskonzessionen beurteilt hat (VwGH 20. 7. 2021, Ro 2019/04/0231). Da jedoch das Agieren des Auftraggebers im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung Voraussetzung für die Anwendung des Vergaberechts (zum BVergG 2006 zB VwGH 8. 8. 2018, Ro 2015/04/0023, Rn 17) und auch des Rechts der Vergabe von Konzessionen ist, ist das BVergGKonz 2018 auf die Vergabe der gegenständlichen Konzession nicht anwendbar.

3.3.3 Zum Verfahren allgemein

3.3.3.1 Die Bewilligung gemäß § 7 Abs 1 FBG darf gemäß § 7 Abs 2 Z 6 FBG nur an einen in einem Verfahren nach § 6 FBG ausgewählten Dienstleister erteilt werden (VwGH 5. 7. 2000, 99/03/0445, VwSlg 15.461 A/2000). Diese Bewilligung erteilt jedenfalls die Genehmigungsbehörde, derzeit die Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie. Die Auswahl in einem Verfahren nach § 6 FBG ist damit gemäß § 7 Abs 2 Z 6 FBG eine Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung nach § 7 Abs 1 FBG. Diese Auswahl ist dann durchzuführen, wenn die Voraussetzungen nach § 6 FBG vorliegen oder mehr als ein Bewerber die Voraussetzungen der § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG erfüllt.

3.3.3.2 Für die Auswahl eines Dienstleisters legt § 6 Abs 1 FBG fest, dass diese durch das Leitungsorgan auszuschreiben sind, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 bis 6 FBG vorliegen. Da die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 FBG insofern erfüllt sind, als die Zahl der Dienstleister auf zwei beschränkt ist, muss das Leitungsorgan die Vergabe von Dienstleistungen nach dem FBG im Amtsblatt der Europäischen Union öffentlich ausschreiben. Dies ist im gegenständlichen Verfahren auch geschehen. Dem Gesetz ist eindeutig zu entnehmen, dass es die Verpflichtung des Leitungsorgans ist, die Dienstleistungen auszuschreiben. Die Ausschreibung ist daher mangels anderslautender Aussage im Gesetz keine Aufgabe, die der Genehmigungsbehörde im Fall einer allfälligen Kollision von Interessen des Leitungsorgans übertragen wird.

3.3.3.3 § 6 Abs 2 FBG verlangt die Erfüllung eines Pflichtenhefts oder technischer Spezifikationen. Vor der Festlegung der darin aufgestellten Anforderungen sind der Nutzerausschluss und der Betriebsrat des betreffenden Flugplatzhalters anzuhören. § 6 Abs 3 FBG sieht ebenso wie Art 11 Abs 1 lit a RL 96/67/EWG vor, dass die Kriterien für die Ausschreibung einschließlich der technischen Spezifikationen und des Pflichtenheftes unter Wahrung der Betriebssicherheit „sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend“ sein. Damit formuliert die Richtlinie die Anforderungen an Auswahlkriterien. Für die Zulassung durch eine Behörde verlangt Art 14 Abs 1 lit a RL 96/67/EWG einen Bezug zur finanziellen Lage des Dienstleisters, zur allgemeinen und betrieblichen Sicherheit, zum Umweltschutz und zur Einhaltung der Sozialgesetzgebung. Diese Kriterien müssen zudem nichtdiskriminierend angewendet werden, mit dem angestrebten Ziel im Zusammenhang stehen und dürfen den Marktzugang nicht weiter als in der Richtlinie vorgesehen einschränken. Diese Kriterien erstellt das Leitungsorgan gemäß § 6 Abs 3 FBG im Einvernehmen mit der Genehmigungsbehörde. Die Auswahl der Dienstleister erfolgt unter den Voraussetzungen des § 6 Abs 4 FBG durch das Leitungsorgan, wenn die Voraussetzungen des § 6 Abs 4 Z 1 bis 3 FBG vorliegen. Wenn diese Voraussetzungen, dh das Nichtvorliegen eines Konkurrenzverhältnisses zum zu bestellenden Dienstleister, nicht vorliegen, bestellt die Genehmigungsbehörde gemäß § 6 Abs 4a FBG den oder die Dienstleister. Dabei hat sie den Nutzerausschuss und das Leitungsorgan anzuhören. In diesem Fall gilt die Bewerbung im Auswahlverfahren gleichzeitig als Antragstellung für eine Bewilligung gemäß § 7 FBG, über die die Genehmigungsbehörde mit einem Bescheid absprechen muss. Im vorliegenden Verfahren erbringt das Leitungsorgan selbst Bodenabfertigungsdienste, sodass die Genehmigungsbehörde gemäß § 6 Abs 4a FBG die Auswahl treffen muss. Aus der Anordnung, dass eine Bewerbung im Auswahlverfahren gleichzeitig als Antrag auf Erteilung einer Bewilligung gemäß § 7 FBG gilt, kann nicht geschlossen werden, dass das Verfahren zur Auswahl gemäß § 6 FBG und zur Zulassung gemäß § 7 FBG den selbe Verfahrensregeln und Anforderungen unterliegen. Selbst die gemeinsame Entscheidung in einem Bescheid spricht nicht dafür, weil eine Entscheidung in einem Bescheid auch auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen, Verfahrensarten oder durch unterschiedliche Organe möglich ist, wenn ein sachlicher Zusammenhang besteht. Im vorliegenden Verfahren führt zwar die Genehmigungsbehörde sowohl das Auswahlverfahren nach § 6 FBG als auch das Genehmigungsverfahren nach § 7 FBG und es ist daher anders als jener Fall, in dem das Leitungsorgan keine Bodenabfertigungsdienste erbringt und daher selbst das Auswahlverfahren nach § 6 FBG führt und die Genehmigungsbehörde das Verfahren nach § 7 FBG führt. Aus dieser Konstellation und der Anordnung des § 7 Abs 2 Z 6 FBG, dass die Auswahl nach § 6 FBG Bewilligungsvoraussetzung ist, ergibt sich, dass es sich um zwei Verfahren handelt, die nach jeweils eigenen Regeln zu führen sind. Über den Zusammenhang dieser Verfahren enthält die RL 96/67/EG keine Aussage, sodass es dem nationalen Gesetzgeber freisteht, diesen im Rahmen der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts und des nationalen Rechtssystems zu regeln. Im Zuge des Genehmigungsverfahrens hat die Genehmigungsbehörde gemäß § 6 Abs 4a FBG das Leitungsorgan und den Nutzerausschuss anzuhören. Damit findet eine Erweiterung der Anhörungsrechte gegenüber dem Fall des § 6 Abs 4 FBG statt, in dem nur der Nutzerausschuss ein Anhörungsrecht hat. Es bringt aber auch zum Ausdruck, dass das Leitungsorgan auch dann die Möglichkeit hat, seinen Standpunkt bei der Auswahl des Dienstleisters einzubringen, wenn es nicht selbst, sondern die Genehmigungsbehörde das Auswahlverfahren führt. Die Erstellung der Ausschreibung ist insbesondere noch § 6 Abs 1 und 4b erster Satz FBG als Aufgabe des Leitungsorgans bezeichnet. § 6 Abs 3 FBG verlangt bei der Festlegung von Kriterien für die Ausschreibung die Herstellung des Einvernehmens mit der Genehmigungsbehörde. Dementsprechend enthält Punkt 1.3 der Bewerbungsunterlage einen derartigen Hinweis. § 6 Abs 4b erster Satz FBG verlangt eine Frist für die Vorlage von Unterlagen, die das Leitungsorgan festlegt. Diese Anordnung gilt unabhängig davon, ob das Leitungsorgan oder die Genehmigungsbehörde das Auswahlverfahren führen. Erst in Zusammenhang mit der Verlängerung dieser Frist nennt § 6 Abs 4b zweiter Satz FBG auch die Genehmigungsbehörde. Daraus ist zu schließen, dass es Aufgabe des Leitungsorgans ist, die Ausschreibung für die Auswahl zu erstellen, diese bekanntzumachen und dabei mit der Genehmigungsbehörde das Einvernehmen herzustellen. Gerade die Bestimmung über die Verlängerung der Frist zur Abgabe der Bewerbungen in § 6 Abs 4b zweiter Satz FBG zeigt, dass das FBG von der Aufgabenteilung im Auswahlverfahren ausgeht, dass das Leitungsorgan in jedem Fall die Ausschreibung erstellt und bekanntmacht. Erst in dem Stadium, in dem Bewerbungen eingehen und tatsächlich die Auswahl unter eingereichten Bewerbungen zu treffen ist, tritt die Genehmigungsbehörde an die Stelle des Leitungsorgans, wenn letzteres selbst Bodenabfertigungsleistungen erbringt. Damit geht das Vorbringen ins Leere, dass das Leitungsorgan an der Vorbereitung der Ausschreibung nicht mitwirken darf. Über das FBG hinausgehende Erwägungen sind dazu nicht nötig.

3.3.3.4 Was unter den jeweiligen Begriffen zur Festlegung der Anforderungen an die festzulegenden Kriterien gemäß § 4 Abs 3 FBG zu verstehen ist, legen weder die RL 96/67/EWG noch das FBG oder dazu ergangene Rechtsprechung fest. Damit legen die RL 96/67/EWG und das FBG keine Einzelheiten für das durchzuführende Auswahlverfahren fest, normieren aber Grundsätze, denen dieses Verfahren genügen muss, ebenso wie für die Kriterien für die zu treffende Auswahlentscheidung (VwGH 11. 10. 2017, Ro 2016/03/0004). Wie oben ausgeführt sind zum Verständnis dieser Anforderungen auch die allgemeinen Grundsätze des AEUV und die Aussagen der Rechtsprechung wie die Verpflichtung, alle Bieter in allen Phasen des Vergabeverfahrens gleich zu behandeln einschließlich aller daraus abzuleitenden Folgen für das Auswahlverfahren heranzuziehen. Eine verpflichtende Gewichtung der Zuschlagskriterien ist mangels ausdrücklicher Anordnung aus den Grundsätzen des AEUV nicht abzuleiten (EuGH 18. 11. 2010, C-226/09, Kommission/Irland, ECLI:EU:C:2010:697, Rn 43, Slg 2010, I-11.807), jedoch dürfen keine Gewichtungsregeln oder Unterkriterien für die Zuschlagskriterien angewendet werden, die den Antragstellern nicht vorher zur Kenntnis gebracht worden sind (EuGH 20. 12. 2017, C-677/15 P, EUIPO/European Dynamics Luxemburg ua, ECLI:EU:C:2017:998, Rn 32).

3.3.3.5 Auswahlkriterien iSd § 6 Abs 3 FBG und Art 11 Abs 1 Buchst a RL 1996/97/EWG sind Zuschlagskriterien in einem Vergabeverfahren vergleichbar, sodass die Grundsätze des AEUV wie etwa bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen oder von Konzessionen außer öffentlichen Baukonzessionen vor Inkrafttreten der RL 2014/23/EU darauf anwendbar sind.

3.3.4 Zu den Mindestanforderungen für das Zulassungsverfahren

3.3.4.1 Mit Zulassungsverfahren bezeichnet § 7 FBG das Verfahren zur Erteilung der Bewilligung der ausgeschriebenen Dienstleistungen. Die Mindestanforderungen für die Erteilung der Bewilligung finden sich in § 7 Abs 2 FBG. Die Bewerbungsunterlage nennt in Punkt 3 die Zulassungskriterien und die möglichen Nachweise für die einzelnen nachzuweisenden Voraussetzungen. Diese Voraussetzungen sind in den Punkten 3.2 bis 3.6 der Bewerbungsunterlage entsprechend § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG gegliedert.

3.3.4.2 Punkt 3.2 der Bewerbungsunterlage nennt entsprechend § 7 Abs 2 Z 1 FBG mögliche Nachweise für entsprechende Kenntnisse und den Einsatz von qualifiziertem Personal zur Ausübung der angestrebten Tätigkeit. Als möglichen Nachweis entsprechender Kenntnisse ist die Nennung von Referenzen über Bodenabfertigungsdienste beispielhaft genannt. Die beispielhafte Nennung lässt auch andere Nachweise zu. Da das FBG – anders als etwa das BVergG 2018 – keine bestimmte Form der Nachweise verlangt, ist der Auftraggeber frei, geeignete Nachweise zu verlangen. Durch die beispielhafte Nennung kann ein Bewerber auch andere Nachweise vorlegen, wobei die Würdigung dem Auftraggeber obliegt. Zum Nachweis des entsprechend qualifizierten Personals kann der Bewerber die für die ausschreibungsgegenständlichen Dienste fachlich verantwortlichen Personen nennen. Maßstab für die Fachkenntnis und das Personal ist immer die angestrebte Tätigkeit. Damit entspricht Punkt 3.2 den Vorgaben von § 7 Abs 2 Z 1 FBG.

3.3.4.3 Punkt 3.3 der Bewerbungsunterlage verlangt eine Erklärung, mit der sich der Bewerber verpflichtet, die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften verpflichtet, und nennt beispielhaft solche Vorschriften. Damit entsprecht Punkt 3.3 der Bewerbungsunterlage § 7 Abs 2 Z 2 FBG, der lediglich eine einseitige Erklärung des Bewerbers verlangt.

3.3.4.4 Punkt 3.4 der Bewerbungsunterlage verlangt beispielhaft die Vorlage eines Betriebsorganisationskonzepts für den Standort auf Basis des Pflichtenhefts mit Darstellungen der Aufbauorganisation. § 7 Abs 2 Z 3 FBG verlangt das Verfügen über die notwendige Betriebsorganisation. Da die Dienste zum Zeitpunkt der Ausschreibung erst aufzunehmen sein werden, kann eine bestehende Betriebsorganisation noch nicht verlangt werden. Daher genügt die Vorlage eines Konzepts oder eine andere Darstellung, die erklärt, wie der Bewerber die Betriebsorganisation bei der Ausführung der ausgeschriebenen Dienste plant. Damit entspricht Punkt 3.4 der Bewerbungsunterlage dem Gesetz.

3.3.4.5 Punkt 3.5 der Bewerbungsunterlage verlangt eine Versicherungsdeckung durch eine Haftpflichtversicherung mit einem Mindestbetrag von € 25 Mio nach Maßgabe der geplanten Tätigkeiten. Diese Formulierung entspricht § 7 Abs 2 Z 4 FBG. Die Klarstellung, dass es bei der geplanten Tätigkeit um die ausschreibungsgegenständlichen Dienste handelt, ist rechtmäßig. Beispielhaft ist eine bestehende Versicherungspolizze genannt. Sinnvoll ist der Hinweis, dass der Versicherungsschutz bei Aufnahme der Tätigkeit bestehen muss, sodass auch eine Deckungszusage mit der Zusicherung, mit Aufnahme der Tätigkeit eine entsprechende Versicherung abzuschließen, den geforderten Nachweis erbringen kann. Sinnvoll ist auch die Anforderung, dass die Unterlagen eine Risikobeschreibung, dh eine Beschreibung des versicherten Risikos enthalten muss. Ebenso ist die Offenlegung der gedeckten Gefahren mit etwaigen Sublimits und Selbstbehalten sowie der Versicherungsfang der zum Einsatz kommenden Kraftfahrzeuge sinnvoll. Warum der Versicherungsvertrag in jedem Fall einen dem österreichischen Versicherungsvertragsgesetz vergleichbaren Schutz gewährleisten muss, ist insofern nachvollziehbar, als damit keine bestimmte Nationalität des Versicherers gefordert ist, jedoch ein vergleichbarer Standard an Versicherungsschutz festgelegt wird. Auch einem international tätigen Versicherungsunternehmen muss es möglich sein, eine entsprechende Ausgestaltung der Haftpflichtversicherung anzubieten und die Übereinstimmung mit den österreichischen Regelungen zu bestätigen. Da es sich um eine Haftpflichtversicherung handelt, die die Abdeckung von Schäden gegenüber Dritten gewährleisten soll, besteht ein Interesse der Genehmigungsbehörde, dass ein bestimmtes Mindestmaß an Sicherheit der Schadensabgeltung gewährleistet ist. Dass das Leitungsorgan und die belangte Behörde diese verlangen, kann nicht beanstandet werden. Die weltweite Deckung ist angesichts der Internationalität des Flugverkehrs selbstverständlich.

3.3.4.6 Punkt 3.6 der Bewerbungsunterlage enthält beispielhaft Festlegungen über die Glaubhaftmachung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers. Diese müssen nach § 7 Abs 2 Z 5 FBG die finanzielle Leistungsfähigkeit glaubhaft machen. Da es sich um Verwaltungsverfahren handelt und in diesem grundsätzlich der volle Beweis verlangt ist, setzt § 7 Abs 2 Z 5 FBG das Beweismaß insofern herab, als anstelle des vollen Beweises die Glaubhaftmachung der finanziellen Leistungsfähigkeit als Bewilligungsvoraussetzung genügt. Damit müssen die Nachweise lediglich dazu dienen, die Genehmigungsbehörde von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers zu überzeugen. Die genannten möglichen Mittel zur Glaubhaftmachung sind ein geprüfter Jahresabschluss, die letztgültige Kontobestätigung bzw Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO, ein näher beschriebener Businessplan, eine Wirtschaftlichkeitsprognose für die kommenden drei Jahre sowie ein Nachweis des aktuellen Liquiditätsstandes und ein Liquiditätsplan für die ersten 24 Monate nach Beginn der Tätigkeit. Alle sind geeignet, eine Aussage über die finanzielle Leistungsfähigkeit zu machen. Auch die Aussagen über die Prüfung der vorgelegten Unterlagen entsprechen den allgemeinen Vorgaben.

3.3.4.7 Die BBBB bringt vor, dass das Kriterium des Umweltschutzes bei den Zulassungskriterien nicht vorkommt, obwohl es Art 14 Abs 1 UA 2 RL 96/67/EG verlangt. Art 14 Abs 1 UA 2 RL 96/67/EG verlangt, dass die Kriterien für die Zulassung ua einen Bezug zum Umweltschutz haben müssen. Sie verlangen damit nicht, dass es ein ausdrückliches Zulassungskriterium Umweltschutz gibt, sondern dass Aspekte des Umweltschutzes berücksichtigt werden. Gleiches gilt für die allgemeine bzw betriebliche Sicherheit von Einrichtungen, Luftfahrzeugen, Ausrüstungen und Personen. Die Bewerbungsunterlage enthält unter den Zulassungskriterien ebenso wie das FBG keine Anforderungen an den Umweltschutz oder die Sicherheit. Allerdings bieten die Kriterien der Kenntnisse und des entsprechend qualifizierten Personals und der Betriebsorganisation ausreichend Raum, um auch die Aspekte des Umweltschutzes und der Sicherheit darzustellen. Punkt 2.8 der Bewerbungsunterlage nennt abzuschließende Verträge, und weitere Grundlagen, die ausgeschriebenen Dienste zu erbringen. Letztere sind das FBG, die Zivilflugplatz-Betriebsordnung, die ArbeitnehmerInnenschutzverordnung Verkehr 2017, die Zivilflugplatz-Benützungsbedingungen einschließlich deren Punkt 4, dem Pflichtenheft für Bodenabfertiger, der Airsideordnung, Informationsblättern betreffend Informations- und Kommunikationsdienste für Bestandnehmer am EEEE sowie Servicebereich Informationssystem Serviceübersicht sowie der Verordnung (EU) 130/2014 . Die Zivilflugplatz-Benützungsbedingungen enthalten auch Bestimmungen über den Umweltschutz. Die Zivilflugplatz-Betriebsordnung, die ArbeitnehmerInnenschutzverordnung Verkehr 2017 und die Airsideordnung enthalten Anordnungen über die Sicherheit auf Flugplätzen. Allerdings sind die genannten Grundlagen Teile des abzuschließenden Vertrags und nicht Zuschlagskriterien. Dennoch müssen Kenntnisse, einzusetzendes Personal und das Betriebskonzept im Rahmen der genannten Grundlagen erstellt werden und sicherstellen, dass diese Grundlagen als Rahmen der zu erbringenden Dienstleistungen beachtet und die darin enthaltenen Anforderungen eingehalten werden. Damit nehmen die Zulassungskriterien Bezug auf Umweltaspekte und Sicherheitsaspekte. Sie stehen daher nicht in Widerspruch zu Art 14 Abs 1 UA 2 RL 96/67/EG .

Damit erweisen sich die Anforderungen für das Zulassungsverfahren als gesetzeskonform.

3.3.5 Zu den Auswahlkriterien

3.3.5.1 Punkt 4.1 der Bewerbungsunterlage legt fest, dass nur jene Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen werden, die die Voraussetzungen für eine Zulassung nach § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG erfüllen (VwGH 11. 7. 2019, Ro 2019/03/0014, Rn 16). Damit entspricht das Verfahren einem offenen Verfahren nach dem BVergG 2018, bei dem die Eignung des Bieters vor der Auswahl des Angebots für den Zuschlag geprüft wird. Als Auswahlkriterien sind A. das Sicherheitsmanagementsystem, B. das Aus- und Weiterbildungsprogramm sowie C. der Beladungsprozess für Luftfahrzeuge samt dem Prozess für den Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge festgelegt.

3.3.5.2 Wie bereits ausgeführt entsprechen die hier genannten Auswahlkriterien Zuschlagskriterien in einem Vergabeverfahren. Grundsätzlich sollen Zuschlagskriterien ausdrücken, worauf der Auftraggeber bei der Auswahl des Angebots für den Zuschlag besonderen Wert legt, damit das Angebot seinen Bedürfnissen optimal entspricht (zB EuGH 20. 9. 2018, C-546/16, Montte, ECLI:EU:C:2018:752, Rn 29). Damit ist die Festlegung von Zuschlagskriterien innerhalb des gesetzlichen Rahmens Sache des Auftraggebers, über die ausschließlich dieser disponieren kann.

3.3.5.3 Diesen Grundsatz greift das Leitungsorgan in Punkt 4.1 zweiter Absatz der Bewerbungsunterlage auf und gibt an, dass dem Sicherheitsmanagementsystem, dem Aus- und Weiterbildungsprogramm und dem Beladungsprozess für Luftfahrzeuge samt dem Prozess vor Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge wesentliche Bedeutung für die Erbringung der ausgeschriebenen Bodenabfertigungsdienste zukommen, um das reibungslose Funktionieren des Luftverkehrs am Standort unter Wahrung der Betriebssicherheit zu gewährleisten.

3.3.5.4 Zu den Kriterien legt § 6 Abs 3 FBG fest, dass diese unter Wahrung der Betriebssicherheit sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend sein müssen. Dies entspricht Art 11 Abs 1 lit a RL 96/67/EG . Anforderungen an den Umweltschutz enthalten diese Anforderungen nicht.

3.3.5.5 Die Bewerbungsunterlage verlangt als Grundlage der Bewertung Konzepte zu den Bewertungsthemen, die mit den Angeboten vorzulegen waren. Bei der Erstellung der Konzepte mussten die Bewerber die in Punkt 4.2 der Bewerbungsunterlage genannten Richtlinien und Empfehlungen der ICAO, der EASA und der IATA beachten. Punkt 4.3 der Ausschreibungsunterlage enthalten nähere Angaben und Anforderungen an die einzelnen Bewertungskriterien sowie jeweils Unterkriterien für jedes Kriterium. Punkt 4.4 der Bewerbungsunterlage enthält die Bewertungsmethode nach einem Schulnotensystem, das die Schulnote in einen Gewichtungsfaktor für die zu erzielende höchste Punkteanzahl im jeweiligen Unterkriterium abbildet. Ebenso enthält die Bewertungsmethode eine verbale Beschreibung, wann welche Note zu vergeben ist. Die Vergabe von Zwischennoten ist ausgeschlossen. In einer Tabelle in Anhang 11 zur Bewerbungsunterlage sind die jeweils maximal zu erzielenden Punkte eingetragen. Die Bewertung der Bewerbungen erfolgt durch die Genehmigungsbehörde, die dazu Sachverständige beizieht. Durch den Eintrag der Note ergibt sich in jedem Unterkriterium eine Punkteanzahl. Die jeweiligen Punkte werden addiert und ergeben die Bewertung der Bewerbung. Die Bewerbung mit der höchsten Punkteanzahl soll gemäß § 6 FBG ausgewählt werden und damit die Bewilligungsvoraussetzung gemäß § 7 Abs 2 Z 6 FBG erfüllen. Damit ist das Bewertungssystem in der Bewerbungsunterlage hinlänglich deutlich dargelegt und für alle Bewerber transparent.

3.3.5.6 Die Bewertungsmethode darf keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung bewirken (EuGH 14. 7. 2016, C-6/15, TNS Dimarso, ECLI:EU:C:2016:555, Rn 37). Jedes Kriterium ist unter den Aspekten des § 6 Abs 3 FBG zu beurteilen, dass es unter Wahrung der Betriebssicherheit sachgerecht, objektiv, transparent und nicht diskriminierend ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Zuschlagskriterien, hier Auswahlkriterien genannt, den Bewerbern zeigen sollen, auf welche Aspekte die Genehmigungsbehörde besonderen Wert legt. Dabei darf die belangte Behörde auch die Übererfüllung von Eignungskriterien bewerten (VwGH 11. 10. 2017, Ro 2016/03/0004), so weit sie für die Qualität der Erbringung der Leistung von Bedeutung sind (EuGH 26. 3. 2015, C-601/13, AMBISIG, ECLI:EU:C:2015:204, Rn 35).

3.3.5.7 Die Bewertung auf Grundlage von Konzepten der Bewerber ist insofern nicht zu beanstanden, als sich jeder Bewerber jedenfalls überlegen muss, wie er die ausgeschriebenen Dienstleistungen erbringen will. Dabei muss er die Gegebenheiten des Flughafens, die eigenen betrieblichen Voraussetzungen und Möglichkeiten sowie die einschlägigen Vorschriften beachten. Insbesondere die eigenen betrieblichen Voraussetzungen und Möglichkeiten unterscheiden sich. Maßstab muss die Erbringung der Dienstleistungen sein, für die jeder Bewerber seine Möglichkeiten darstellen kann, diese entsprechend der Bewerbungsunterlage zufriedenstellend zu erbringen. Daher kann die Genehmigungsbehörde die Vorlage von Konzepten für die Erbringung der Dienstleistungen verlangen, um zu beurteilen, in welchem Maß und in welcher Qualität diese voraussichtlich erbracht werden.

3.3.5.8 Das Sicherheitsmanagementsystem gehört zu den wesentlichen Anforderungen an die Erbringung der Dienstleistungen. Der Bewerber muss in seinem Konzept darstellen, wie er ein Sicherheitsmanagementsystem für das Erbringen der Dienstleistungen einzurichten beabsichtigt. Das Aus- und Weiterbildungsprogramm für die Mitarbeiter des Bewerbers gehört zu den wesentlichen Anforderungen für die Herstellung und Aufrechterhaltung der Qualität der Erbringung der Dienstleistungen, da nur entsprechend ausgebildete Mitarbeiter eine entsprechende Qualität der Erbringung der Dienstleistungen sicherstellen kann. Der Beladungsprozess für Luftfahrzeuge samt dem Prozess vor Abschluss der Abfertigungstätigkeit für Luftfahrzeuge gehört zu den Kernpunkten der Dienstleistungen. Der Bewerber muss daher darstellen, wie er diese erbringen will. Diese Auswahlkriterien beziehen sich ausschließlich auf die zu erbringenden Dienstleistungen und sind damit sachgerecht. Sie beziehen sich ausschließlich auf die zu erbringenden Dienstleistungen und sind damit objektiv. Die Kriterien sind in der Bewerbungsunterlage festgelegt und sind daher transparent. Jeder Bewerber hat die Möglichkeit und muss sich im Rahmen der Bewerbung auch überlegen, wie er die zu erbringenden Dienstleistungen erbringen will. Diese Möglichkeit steht jedem Bewerber in gleicher Weise offen. Sie diskriminieren daher keinen Bewerber.

3.3.5.9 Wenn vorgebracht wird, dass die Bewertung der Bewerbungen durch eine Kommission erfolgen sollte, kann diese Anforderung weder dem FBG noch der RL 96/67/EG entnommen werden, die keine näheren Festlegungen über das Verfahren der Auswahl enthalten. § 6 Abs 4 FBG legt lediglich fest, dass das Leitungsorgan nach Anhörung des Nutzerausschusses die Auswahl vornimmt. Der im vorliegenden Fall anzuwendende § 6 Abs 4a FBG legt fest, dass die Genehmigungsbehörde nach Anhörung des Nutzerausschusses und des Leitungsorgans vornimmt. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die Genehmigungsbehörde im Gegensatz zu – privatrechtlichen – Vergabeverfahren das Verfahren nach dem AVG als – hoheitliches – Verwaltungsverfahren durchführt. Entscheidendes Organ im Verfahren über die Erteilung der Bewilligung ist die zuständige Bundesministerin. Sie muss daher auch die Voraussetzung zumindest des Vorliegens der Bewilligungsvoraussetzung des § 7 Abs 2 Z 6 FBG prüfen, bevor sie die Bewilligung nach § 7 Abs 1 FBG erteilt. Da jedoch das Verfahren zur Bewertung ebenfalls von der Genehmigungsbehörde, einer monokratischen Verwaltungsbehörde, geführt wird und weder das Gesetz noch die Richtlinie die Bewertung durch eine Kommission vorsehen, ist die Forderung nach einer Kommission zur Bewertung der Bewerbungen auf Grundlage des FBG nicht nachvollziehbar. Anzumerken ist nur, dass in vergleichbaren Vergabeverfahren in der Praxis häufig eine Kommission oder Jury insbesondere zur Bewertung von Angeboten herangezogen wird, ohne dass jedoch das BVergG 2018 oder das BVergGKonz 2018 eine Verpflichtung dazu enthalten. Die Befassung einer Kommission oder Jury liegen in der Freiheit des Auftraggebers ein Vergabeverfahren zu gestalten und in diesem Rahmen die Methode der Bewertung von Angeboten festzulegen. Schließlich ist dazu anzumerken, dass es sich beim gegenständlichen Verfahren um ein Verwaltungsverfahren nach dem AVG handelt, in dem es Aufgabe der entscheidenden Behörde ist, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu ermitteln und auf seiner Grundlage in der Sache zu entscheiden. Im Fall der Auswahl der Bewerbung für die Erteilung der Bewilligung handelt es sich um die Ermittlung jener Tatsachen, die Grundlage der Bewertung sind und die Bewertung der Bewerbungen mit Schulnoten entsprechend der Ausschreibungsunterlage. Zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts muss die Behörde Sachverständige beiziehen, wenn ihr der entsprechende Sachverstand fehlt. Die Bewerbungsunterlage nennt den Sachverständigen für die Bewertung nicht namentlich, sodass insofern nicht von einer fehlenden Expertise gesprochen werden kann. Diese Vorgangsweise hat die Genehmigungsbehörde zur Bewertung der Bewerbungen gewählt. Sie ist im Lichte der dargestellten Verfahrensgrundsätze nicht zu beanstanden.

3.3.5.10 Wenn Beschwerdeführer weitere Aspekte zur Auswahl einfordern, ist ihnen zu entgegnen, dass – wie oben ausgeführt – das Leitungsorgan und die Genehmigungsbehörde in den Auswahlkriterien ausdrücken müssen, worauf es ihnen bei der Auswahl besonders ankommt. Die Auswahlkriterien sind – wie oben ausgeführt – sachgerecht. Welche Auswahlkriterien heranzuziehen sind, entzieht sich der Mitsprache der Bewerber, solange sie sich im gesetzlichen Rahmen bewegen. Daher sind die Auswahlkriterien nicht zu beanstanden.

3.3.6 Zur Verbesserung der Bewerbungen

3.3.6.1 Aus der Anordnung des § 7 Abs 2 Z 6 FBG ergibt sich, dass die Auswahl gemäß § 6 FBG der Erteilung der Bewilligung gemäß § 7 Abs 1 FBG vorangeht. Die Auswahl stellt damit eine gleichrangige Voraussetzung neben anderen Voraussetzungen in § 7 Abs 2 FBG dar. Sie kann unter gewissen Voraussetzungen auch entfallen, worauf auch § 7 Abs 2 Z 6 FBG hindeutet. Würde es entfallen, bestünde kein Grund, § 6 Abs 4c FBG als Teil des Auswahlverfahrens anzuwenden. Daraus ergibt sich auch, dass § 6 Abs 4c FBG ausschließlich das Auswahlverfahren betrifft.

3.3.6.2 Unterlagen, die zum Nachweis der Bewertung der Bewerbungen vorgelegt werden, können nach § 6 Abs 4c FBG nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht mehr verbessert werden. Nachreichungen sind unbeachtlich. Da es sich um Angaben handelt, die Grundlage der Bewertung der Bewerbungen und damit der Auswahl des Dienstleisters handelt, könnte eine Verbesserung die Bewertung und damit die Auswahlentscheidung beeinflussen, somit einem Bewerber einen Wettbewerbsvorteil ermöglichen. Dem steht eine Verbesserung der Gutachten auf Grundlage der ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht entgegen, da es einer Behörde freisteht, einen Sachverständigen zur Erläuterung, Ergänzung oder Verbesserung eines Gutachtens aufzufordern, wenn Zweifel an dem Gutachten entstehen.

3.3.6.3 Anders sind die Unterlagen zum Nachweis der Bewilligungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG anzusehen. Ihre Vorlage ist nicht Teil des Auswahlverfahrens. Sie dienen dem Nachweis der Eignung des Bewerbers, die Bodenabfertigungsleistungen zu erbringen. Die Vorlage diese Nachweise geschieht zwingend in einem Verwaltungsverfahren nach dem AVG. Da § 6 Abs 4c FBG darauf nicht anwendbar ist, muss die Genehmigungsbehörde einen Bewerber nach Maßgabe von § 13 Abs 3 AVG zur Verbesserung auffordern. Dieses Ergebnis wahrt einen fairen und lauteren Wettbewerb. Diese Vorgangsweise entspricht auch den vielfach vergleichsweise herangezogenen Regeln für offene Vergabeverfahren, bei denen eine Verbesserung der Nachweise für die Eignung auch nach Angebotsöffnung für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung zulässig ist.

3.3.6.4 Da die Genehmigungsbehörde Bewerber nur zur Verbesserung von Unterlagen zum Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG aufgefordert hat, war diese Aufforderung zur Verbesserung rechtskonform und nach § 13 Abs 3 AVG sogar geboten. Sie beeinflusst die Auswahl nur insofern, als die Anzahl der Bewerber größer wird, unter denen die Auswahl zu treffen ist. Die genannte vergaberechtliche Rechtsprechung zur Verbesserung der Wettbewerbsstellung durch eine längere Zeit zur Bereitstellung der Nachweise stützt sich zwar auf allgemeine Überlegungen betreffend den Wettbewerb. Die Herstellung der Bewilligungsvoraussetzungen räumt zwar Bewerbern eine längere Frist ein, entspricht aber dem Nachreichen von Nachweisen für die Eignung eines Bieters. Die Nachweisführung erfolgte für den Zeitpunkt der Öffnung der Bewerbungen. Daher begegnen der Verbesserung unter dem Gesichtspunkt des Zeitpunktes keine Einwände.

3.3.6.5 Da eine Verbesserung nur zum Nachweis der Voraussetzungen des § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG möglich war, sind andere Bewerber, die nicht zur Verbesserung aufgefordert wurden und die mit ihrer Bewerbung die Voraussetzungen des § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG bereits nachgewiesen haben, nicht benachteiligt. Die Verbesserungen betreffen keine bewertungsrelevanten Themen und ändern daher am Ergebnis der Auswahl nichts.

3.3.6.6 Weiterführende Überlegungen etwa über den Gleichheitsgrundsatz oder eine analoge Anwendung von Vergaberecht sind zur Beantwortung der Frage, ob und welche vorzulegende Unterlagen einer Verbesserung zugänglich sind, nicht erforderlich, weil sich die Beantwortung aus dem FBG ergibt und die RL 96/67/EG nichts zu dieser Frage sagt.

3.3.7 Zur Prüfung der Bewerbungen und der Zulassungskriterien

3.3.7.1 Alle acht Bewerber haben Konzepte entsprechend Punkt 4.2 der Bewerbungsunterlage vorgelegt. Die Konzepte wurden auch nicht verbessert oder nach der Angebotsöffnung geändert. Die Genehmigungsbehörde hörte gemäß § 6 Abs 4a FBG den Nutzerausschuss und das Leitungsorgan an. Sie holte Gutachten zur Versicherungsdeckung, dem Arbeitnehmerschutz, dem Flugplatzbetrieb, den Auswahlkriterien und der finanziellen Leistungsfähigkeit ein. Damit hat die Genehmigungsbehörde Gutachten zu den Zulassungskriterien und der Auswahl eingeholt. Die Fragen, die die Genehmigungsbehörde an die Sachverständigen gestellt hat, beziehen sich auf die jeweils zu beurteilenden Voraussetzungen. Als Ergebnis der Prüfung der Eignungsvoraussetzungen ergab sich, dass die Nachweise für die Versicherungsdeckung der CCCC , die Nachweise der entsprechenden Kenntnisse und des qualifizierten Personals, der Versicherungsdeckung und der finanziellen Leistungsfähigkeit der FFFF , die Nachweise der Versicherungsdeckung der IIII sowie die Nachweise der entsprechenden Kenntnisse und des qualifizierten Personals, der Versicherungsdeckung und der finanziellen Leistungsfähigkeit der HHHH nicht entsprachen und ihre Bewerbungen daher nicht in die Auswahl einbezogen wurden. Die Genehmigungsbehörde gewährte allen Bewerbern am 22. Juli 2019 Parteiengehör zu den sie betreffenden Teilen der Gutachten und dem Ergebnis der Auswahl, das die AAAA an erster Stelle reihte.

3.3.7.2 Nach Einholung des Rechtsgutachtens vom 16. September 2019 forderte die Genehmigungsbehörde am 18. September 2019 die FFFF , die HHHH , die CCCC , die IIII und die AAAA zur Verbesserung auf. Die Verbesserungsersuchen betrafen ausschließlich Zulassungsvoraussetzungen.

3.3.7.3 Die Genehmigungsbehörde holte für nunmehr vorgelegte Unterlagen neuerlich Gutachten über die Erfüllung der Zulassungskriterien und die Bewertung anhand der Auswahlkriterien ein. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2019 gewährte die Genehmigungsbehörde Parteiengehör zu der nunmehrigen Auswahl, die die HHHH an erster Stelle gereiht sah. Mehrere Bewerber nahmen Akteneinsicht und gaben eine Stellungnahme ab. Gerügt wurden die Verbesserungsmöglichkeit für die Bewerbungen, bei denen der Nachweis der Erfüllung der Zulassungskriterien durch die mit der Bewerbung vorgelegten Nachweise nicht gelang, der Umfang der Akteneinsicht (siehe dazu unten) und die Verweigerung einer Verlängerung der Frist zur Abgabe einer Stellungnahme.

3.3.7.4 Damit hat die Genehmigungsbehörde das vom AVG gebotene Verfahren durchgeführt, gemäß § 13 Abs 3 AVG zur Mängelbehebung aufgefordert und das Verfahren zum Nachweis der Voraussetzungen des § 7 Abs 2 Z 1 bis 5 FBG entsprechend zu Ende geführt. Die Beiziehung von Sachverständigen zur Prüfung von Bewilligungsvoraussetzungen entspricht dem Grundsatz des § 37 AVG über die Verpflichtung der Behörde zur Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts. Dazu hat die Genehmigungsbehörde gemäß § 39 Abs 2 AVG von Amts wegen vorzugehen und Beweise aufzunehmen. Gemäß § 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts geeignet und zweckdienlich ist. Dazu zählen gemäß § 52 AVG auch Sachverständige, sodass die Beiziehung von Sachverständigen zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen des § 7 Abs 2 FBG ein geeignetes und zweckdienliches Beweismittel darstellt. Insbesondere handelt es sich bei Fragen wie der Prüfung der Kenntnisse, des entsprechend qualifizierten Personals, der Versicherungsdeckung und der finanziellen Leistungsfähigkeit um vorgelegte Unterlagen, die ein hohes Maß an Komplexität aufweisen und ihre Einschätzung Sachverstand erfordert. Die Parteiengehöre zu den Gutachten samt Aufforderungen zur Verbesserung erfolgten an alle Bewerber gleichzeitig und gleich oft, sodass alle Bewerber diesbezüglich gleich behandelt wurden. Der Vorwurf, dass die Auftraggeberin einzelne Bewerber bevorzugt habe, geht damit ins Leere.

3.3.7.5 Die CCCC bringt vor, dass der Sachverständige zu Unrecht nicht erkannt habe, dass sie eine ausreichende und den Vorgaben der Bewerbungsunterlage entsprechende Versicherungsdeckung nachgewiesen habe. Sie beruft sich dabei auf die Anerkennung ihres Nachweises mit der selben Polizzennummer in einem früheren Verfahren. Dazu ist anzumerken, dass dieser Verweis zwar ein Indiz liefern kann. Im gegenständlichen Verfahren ist es jedoch nötig, die aktuell vorliegende Versicherungsdeckung entsprechend der gegenständlichen Sach- und Rechtslage nachzuweisen. Ein Nachweis in einem früheren Verfahren kann diesen Nachweis nicht führen. Es ist daher Aufgabe der Bewerberin, den aktuellen Nachweis entsprechend der Bewerbungsunterlage zu führen. In seinem Gutachten vom 18. Juli 2019 führt der Sachverständige als Gründe für die Ablehnung der Anerkennung der vorgelegten vorläufigen Deckungszusage an, dass die ausdrückliche Angabe, ob der Versicherung österreichisches Recht zu Grunde liegt, beziehungsweise ob ein dem österreichischen Versicherungsvertragsgesetz im Hinblick auf die Vorschriften für Pflichtversicherungen vergleichbarer Schutz gewährleistet ist, und Angaben über allfällige Selbstbehalte fehlen. In ihrer Stellungnahme vom 6. August 2019 bringt die CCCC vor, dass die abzuschließende (Luftfahrt) Haftpflichtversicherung hinsichtlich ihres Schutzniveaus den Bestimmungen des österreichischen Versicherungsvertragsgesetzes für Pflichtversicherungen (Sechstes Kapitel des Versicherungsvertragsgesetzes) gleichwertig sein werde, und legte eine um diese Erklärung ergänzte Deckungszusage vom 6. August 2019, in der der Versicherungsmakler bestätigt, dass der Versicherungsschutz dem österreichischen Versicherungsvertragsgesetz, insbesondere seinem Kapitel 6 gleichwertig sei, und die zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen vor. Weltweit werde in der Luftfahrtbranche mit einheitlichen Standards gearbeitet. Es bestehe ein globaler Selbstbehalt von $ 800.000 sowie pro Versicherungsfall von $ 10.000. Nach § 7 Abs 2 Z 4 FBG sei lediglich eine Mindestversicherung mit einem Mindestbetrag vom € 25 Mio nachzuweisen. Weitere Anforderungen wie Gleichwertigkeit mit österreichischem Recht seien nicht enthalten. Eine inhaltlich idente Deckungszusage habe die Genehmigungsbehörde im Jahr 2013 akzeptiert. Ein Abweichen von dieser Rechtsansicht sei sachlich zu rechtfertigen. Im Zuge der Manuduktionspflicht hätte die Genehmigungsbehörde anzuleiten gehabt. In seiner Stellungnahme vom 7. August 2019 gab der Sachverständige an, dass nunmehr alle Voraussetzungen der Ausschreibung erfüllt seien. In dem beigelegten Schreiben vom 2. August 2019 stellte die CCCC jedoch für den Fall der Erteilung der Bewilligung die Gründung einer Tochtergesellschaft am EEEE in Aussicht. Mit Schreiben vom 18. September 2019 forderte die Genehmigungsbehörde die CCCC auf aufzuklären, ob mit der Versicherungsbestätigung vom 6. August 2019 nachgewiesen sei, ob die Versicherungsbestätigung vom 20. Mai 2019 bereits einen dem österreichischen Versicherungsvertragsgesetz gleichwertigen Versicherungsschutz aufgewiesen habe und die CCCC und nicht eine noch zu gründende Tochtergesellschaft die Leistungen erbringen werde. CCCC gab keine weitere Stellungnahme ab. Im angefochtenen Bescheid wird die Nichterfüllung der Zulassungsvoraussetzungen mit dem fehlenden Nachweis der Versicherungsdeckung für den Zeitpunkt des Endes der Bewerbungsfrist begründet. In der Bewerbungsunterlage findet sich keine Festlegung eines bestimmten Zeitpunkts, für den das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen des § 7 Abs 2 FBG nachzuweisen ist. Allerdings weist der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber darauf hin, dass der Nachweis der Zulassungsvoraussetzungen für den Zeitpunkt der Öffnung der Bewerbungen zu führen ist. In der Beschwerde führt die CCCC dazu im Wesentlichen aus, dass alle vorgelegten Nachweise auf ein und dieselbe Versicherungsnummer ausgestellt worden seien und sich daher auf dasselbe Versicherungsverhältnis bezogen hätten. Die Versicherungsbestätigung vom 6. August 2019 habe sich daher auf die ursprüngliche Deckungszusage bezogen. Im Übrigen sei die Festlegung der weitern Anforderungen an die Versicherungszusage rechtswidrig. Dazu ist festzustellen, dass sowohl die Versicherungsbestätigung vom 20. Mai 2019 als auch jene vom 6. August 2019 die Zahl C19/AVP tragen und sich auf die Polizzen AVCHE1900167 und AVCHE1900168 beziehen. Damit ist zu erkennen, dass sie sich auf das selbe zugrunde liegende Versicherungsverhältnis beziehen. Damit hat die CCCC nach der Aussage des Sachverständigen in seiner Gutachtensergänzung vom 7. August 2019 ihre Versicherungsdeckung nachgewiesen. Allerdings hat die CCCC nicht nachgewiesen, dass bereits zum Zeitpunkt der Öffnung der Bewerbungsunterlagen ihre Versicherungsdeckung vorgelegen ist, und hat sich auch am Ermittlungsverfahren trotz Aufforderung der Genehmigungsbehörde nicht beteiligt. Sie hat daher die Zulassungsvoraussetzung des § 7 Abs 2 Z 4 FBG nicht nachgewiesen und damit gemäß § 6 Abs 4a FBG ihre Parteistellung verloren.

3.3.7.6 Es wird vorgebracht, dass die HHHH Zulassungskriterien nicht erfüllt habe. Dazu ist auszuführen, dass die mit der Bewerbung abgegebenen Nachweise für das Personal, die Versicherungsdeckung und die finanzielle Leistungsfähigkeit von den jeweiligen Sachverständigen als unzureichend nachgewiesen angesehen wurden. Dieser Umstand wurde der HHHH mit Schreiben vom 22 Juli 2019 mitgeteilt und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit Schreiben vom 25. und 26. August 2019 reichte sie Unterlagen nach, die die Genehmigungsbehörde den jeweiligen Sachverständigen zur Begutachtung schickte. Mit Schreiben vom 18. September 2019 forderte die Genehmigungsbehörde die HHHH zur Nachreichung von Unterlagen über die Versicherungsdeckung und die finanzielle Leistungsfähigkeit auf und wies darauf hin, dass die Bewerberin im Fall der Erteilung der Bewilligung die Leistung selbst ausführen müsse und die Bewilligung keinem neu zu gründenden Unternehmen übertragen dürfe. Mit Schreiben vom 25. September 2019 legte die HHHH Unterlagen zum Nachweis der Versicherungsdeckung und der finanziellen Leistungsfähigkeit vor und bestätigte, im Fall der Erteilung der Bewilligung die Leistungen selbst zu erbringen. Die Genehmigungsbehörde holte ergänzende Gutachten zu den Zulassungsvoraussetzungen und der Bewertung im Zuge des Auswahlverfahrens ein und teilte das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mit Schreiben vom 2. Oktober 2019 mit. Aus den Gutachten ergibt sich, dass die HHHH mit den Nachreichungen das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen nachgewiesen hat. Gegenüber den ursprünglich vorgelegten Unterlagen hat sie die Zuordnung der Schlüsselpersonen zu entsprechenden Positionen nachgetragen, weitere Nachweise über die Entsprechung der Versicherungsdeckung dem österreichischen Recht vorgelegt und einen Nachweis für die finanzielle Leistungsfähigkeit vorgelegt. Die Gutachten selbst sind schlüssig und widerspruchsfrei. Ihr Ergebnis ist nicht anzuzweifeln. Damit ist kein Grund erkennbar, warum der HHHH die Voraussetzungen für die Zulassung fehlen sollten.

3.3.7.7 Das nach § 45 Abs 3 AVG gebotene Parteiengehör hat die Genehmigungsbehörde gewahrt. Zum Umfang der Akteneinsicht – und damit des Parteiengehörs – ist auf die unten stehenden Ausführungen zu verweisen.

3.3.8 Zur Auswahl

3.3.8.1 Entsprechend dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter muss die Genehmigungsbehörde die Ausschreibung, hier die Bewerbungsunterlage, zum Zeitpunkt der Bekanntmachung und der Prüfung und Bewertung der Angebote, hier der Bewerbungen, gleich verstehen (zB EuGH 7. 4. 2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, Rn 61), sodass die Bewerber und Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben (zB EuGH 6. 10. 2021, C-598/19, Conacee, ECLI:EU:C:2021:810, Rn 37). Daraus ergibt sich, dass die Genehmigungsbehörde die Prüfung und Bewertung der Bewerbungen anhand der Festlegungen in der Bewerbungsunterlage vornehmen muss, andernfalls ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vorliegt.

3.3.8.2 Die Genehmigungsbehörde hat zur Auswahl entsprechend Punkt 4.4 der Bewerbungsunterlage einen Sachverständigen beigezogen. Dass der Sachverständige ungeeignet war, hat das Verfahren nicht ergeben. Wie sich aus der vorgenommenen Bewertung und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung ergibt, hat der Sachverständige die Bewerbungen nicht miteinander verglichen, sondern die vorgelegten Konzepte jeweils einzeln anhand der Kriterien und Unterkriterien in Punkt 4.3 der Bewerbungsunterlage bewertet. Damit hat die Genehmigungsbehörde das in Punkt 4.4 der Bewerbungsunterlage vorgesehene Verfahren zur Auswahl eingehalten und die Auswahl ist nicht zu beanstanden.

3.3.8.3 Vorgebracht wurde die Mangelhaftigkeit des Gutachtens über die Auswahl. Bei dem bestellte Sachverständigen, MMMM , handelt es sich um einen Mitarbeiter der Abteilung IC/L3 des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie. Er ist Amtssachverständiger für das Gebiet Luftfahrttechnik. Dieses Sachgebiet ist grundsätzlich geeignet, eine Aussage über die zu bewertenden Themen zu machen. Methodisch folgt die Bewertung der von den Bewerbern vorgelegten Konzepte in allen Punkten dem gleichen Schema, das nach Wiedergabe des Titels des jeweiligen Bewertungsunterkriteriums nach Punkt 4.3 Bewerbungsunterlage, der relevanten vorgelegten Informationen und Beschreibungen, allenfalls durch einen Verweis, eine verbale Bewertung gegliedert in positive Elemente, Mängel/Schwächen und zusätzliche Anmerkungen ohne Einfluss auf die Bewertung, die Bewertung nach Punkt 4.4 der Ausschreibungsunterlage, einer Note und der Punkteanzahl für die Gesamtpunkte. Diese Vorgangsweise entspricht den Vorgaben der Ausschreibung und ist vor allem durch die verbale Begründung nachvollziehbar. Damit ist auch die Vergabe der Schulnoten nachvollziehbar. Die Vergabe der Punkte ergibt sich nach Vergabe einer Schulnote rechnerisch aus dem Anhang 11 zur Bewerbungsunterlage und ist fehlerfrei nachvollziehbar. Entsprechend der Ausschreibung erfolgte die Bewertung auch für jede Bewerbung gesondert anhand der Kriterien in Punkt 4.3 der Bewerbungsunterlage, sodass keine vergleichende Bewertung der Bewerbungen stattfand. Jede bewertete Bewerbung erhielt somit gesondert eine Punkteanzahl, die danach verglichen wurde. Damit gilt entsprechend Punkt 4.4 der Bewerbungsunterlage jener Bewerber, dessen Bewerbung in Summe die meisten gewichteten Punkte erhält, als Bewerber, der gemäß § 7 Abs 1 Z 6 FBG die Auswahlkriterien am besten erfüllt.

3.3.9 Zur Akteneinsicht und dem Parteiengehör

3.3.9.1 Bemängelt wird der unzureichende Umfang der Akteneinsicht. So weit sie nicht im Verfahren erster Instanz gewährt wurde, kann diese Unterlassung im Verfahren zweiter Instanz saniert werden. So hatten alle Parteien des Verfahrens, vor dem Bundesverwaltungsgericht Akteneinsicht zu nehmen.

3.3.9.2 So weit die Antragstellerin Akteneinsicht im Sinne der Gewährung eines fairen Verfahrens begehrt, ist auf die Beschränkungen gemäß § 17 Abs 3 AVG iVm § 17 VwGVG zu verweisen. Eingeschränkt ist sie in jenen Angaben und Unterlagen, die als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20. 5. 2014, 4 Ob 55/14p). Es gibt daher Informationen, die im Verfahren nicht offenzulegen sind (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 41). Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Rn 49). Der Schutz der Vertraulichkeit richtet sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 17 VwGVG (zu Vergabekontrollverfahren VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Die belangte Behörde hat gemäß § 21 Abs 2 VwGVG die Möglichkeit, bei der Vorlage des Aktes vertraulich zu behandelnde Aktenbestandteile zu bezeichnen. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 2. 7. 2015, G 240/2014). Die vertrauliche Behandlung von Unterlagen und Informationen bedingt auch, dass sie entsprechend dem Grundsatz des fairen Verfahrens in Art 6 EMRK und Art 47 GRC nicht in die Feststellungen des Erkenntnisses aufgenommen werden können (siehe aber VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018, VfSlg 20.345).

3.3.9.3 Welche Informationen dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unterliegen, ist jeweils im Einzelfall zu beurteilen. Nicht alle „Vorgänge geschäftlicher, das heißt kommerzieller Art wie etwa Kalkulationsgrundlagen für die Verkaufspreise, Marktstrategien, Zahlungsbedingungen, Bilanzen oder Einkaufskonditionen verstanden werden“ sind als Geschäftsgeheimnisse geschützt. Für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist darüber hinaus auch erforderlich, dass die Information – hier etwa Inseratenpreise und angewendete Rabattstaffeln – tatsächlich geheim (nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt) ist und an der Nichtoffenbarung ein berechtigtes Interesse besteht (VwGH 26. 3. 2021, Ra 2019/03/0128, Rn 53). § 17 Abs 3 AVG schützt Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (Hanslik, Parteiengehör und Geheimnisschutz im Verwaltungsverfahren [2013], 106) und ist dabei im gegebenen unionsrechtlichen Zusammenhang im Licht von – nun – Art 47 und Art 51 GRC, die Art 6 und Art 8 EMRK entsprechen, auszulegen (VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0207). Dabei vermittelt keine der Bestimmungen eine absolut geschützte Rechtsposition (VfGH 10. 10. 2019, E 1025/2018, VfSlg 20.345). Diese beiden Grundrechte sind gegeneinander abzuwägen, um einerseits ein faires Verfahren zu gewährleisten und andererseits schützenswerte Informationen nicht offenzulegen (EuGH 14. 2. 2008, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2008:91, Rn 51; VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187; 9. 4. 2013, 2011/04/0207; 3. 5. 2021, Ra 2021/03/0002). Nach dem Modell des Europäischen Gerichtshofs kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25. 10. 2007, C-450/06, Varec, ECLI:EU:C:2007:643, Rn 51). Die den Verfahrensparteien vorenthaltenen Informationen sind dabei auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken und alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen (VfGH 23. 6. 2020, E 706-707/2020, VfSlg 20.387).

3.3.9.4 Somit können Bewerber nicht in die Bewerbungen der übrigen Bewerber und die sich im Detail darauf beziehenden Gutachten Einsicht nehmen. Da diese Unterlagen Details über die Geschäftstätigkeit und der Öffentlichkeit nicht zur Verfügung stehen sowie die Bewerber laufend im Wettbewerb miteinander stehen, gibt es schützenswerte Interessen der betroffenen Unternehmen, dass diese Informationen ihren Konkurrenten nicht zugänglich sein. Alle übrigen Teile der Verwaltungsakten standen zur Akteneinsicht offen, sodass keine unrechtmäßige Verweigerung der Akteneinsicht stattfand.

3.3.10 Zusammenfassung

3.3.10.1 Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Bewerbungsunterlage sowohl in ihren Anforderungen an die Zulassungsvoraussetzungen als auch in ihren Auswahlkriterien gesetzes- und richtlinienkonform ist. Dem Bundesverwaltungsgericht kommt es nicht zu, selbständig eine neue Bewerbungsunterlage zu erstellen.

3.3.10.2 Das Verfahren zur Auswahl wurde gesetzes- und richtlinienkonform geführt. Die Aufgabenteilung zwischen Leitungsorgan und Genehmigungsbehörde entspricht dem FBG und der RL 96/67/EG . Die Verbesserung von Nachweisen für die Zulassungskriterien entspricht dem Gesetz. Eine Verbesserung von Konzepten zur Bewertung im Rahmen der Auswahlkriterien fand nicht statt. Das Verfahren genügt den Anforderungen an ein Ermittlungsverfahren, insbesondere auch dort, wo es sich um die Bewertung von noch nicht bestehenden zukünftigen Vorgängen handelt. Die Beiziehung von Sachverständigen zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts entspricht den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens. Die Sach- und Fachkunde der beigezogenen Sachverständigen begegnet keinen Bedenken. Die CCCC hat ihren Versicherungsschutz nicht für den Zeitpunkt der Öffnung der Bewerbungen nachgewiesen und trotz Aufforderung der Genehmigungsbehörde nicht weiter am Ermittlungsverfahren beteiligt, weshalb die Zurückweisung ihrer Bewerbung oder ihres Antrags rechtmäßig ist. Der bekämpfte Bescheid enthält eine ausreichende Begründung der Auswahl gemäß § 7 Abs 2a FBG und beachtet die in dieser Bestimmung vorgegebenen Grenzen der Bekanntgabe von Informationen. Damit ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und die Beschwerden abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Zulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt. Die Frage, ob die Vergabe einer Konzession für Flughafenbodenabfertigungsdienstleistungen nach dem FBG eine Dienstleistungskonzession gemäß § 6 Abs 1 BVergGKonz 2018 darstellt und damit das BVergGKonz 2018 auf den gegenständlichen Beschaffungsvorgang anwendbar ist, wurde bisher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs oder des Europäischen Gerichtshofs nicht behandelt, ist jedoch für die Lösung der aufgeworfenen Rechtsfragen eine wesentliche Vorfrage.