OGH 6Ob237/24g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.261,40 EUR (darin enthalten 376,90 EUR an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Gegenstand des Verfahrens ist ein behaupteter Schadenersatzanspruch der klagenden Partei (im Weiteren auch: Darlehensgeberin) gegen den Beklagten als Geschäftsführer ihrer Darlehensnehmerin, der im Jahr 1999 gegründeten O* Gesellschaft m.b.H. (im Weiteren: Darlehensnehmerin oder Gesellschaft), wegen der unterlassenen Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzeröffnungsverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin und schikanöser Prozessführung.

[2] Die Darlehensgeberin – eine Gebietskörperschaft – war mittelbare Gesellschafterin der Darlehensnehmerin: Sie hielt 51,7 % der Geschäftsanteile der * Unternehmensbeteiligungs GmbH (kurz: UB), die zu 91 % (mit einer Stammeinlage von 364.000 EUR) Gründungsgesellschafterin der Darlehensnehmerin war. Ziel der UB war es, durch Kapitalbeteiligungen potenziellen Betriebsgründern den Weg in die Selbständigkeit zu ermöglichen und einen bis dahin nicht existierenden Privatrisikokapitalmarkt zu initiieren. Dabei sollte mittels der UB kein weiteres Förderungsinstrument aufgebaut, sondern Eigenkapital zu marktüblichen Konditionen bereitgestellt werden.

[3] Die UB gewährte der Darlehensnehmerin im Jahr 2002 ein „Überbrückungsdarlehen“ von 120.000 EUR, sodass sich die Summe ihres Investments (zzgl der Stammeinlage) auf 484.000 EUR belief.

[4] Der Geschäftsführer der UB, der gleichzeitig Vorstand der Abteilung Wirtschaftsförderung der Darlehensgeberin war, war zumindest ab dem Frühjahr 2002 über die „finanzielle Schräglage“ der Darlehensnehmerin informiert.

[5] Die Darlehensgeberin gewährte der Darlehensnehmerin ein „weiteres Überbrückungsdarlehen“ von 70.000 EUR (im Weiteren: Darlehen). Der „Darlehensvertrag“ vom 11. 9. 2002 lautet auszugsweise:

„Sehr geehrter Herr [Beklagter]!

Sie sind bereits darüber informiert, dass [ein Vertreter der Darlehensgeberin] der [Darlehensnehmerin] eine Überbrückungshilfe in Höhe von EUR 70.000,-- in Form eines kurzfristigen und zinsenlosen Darlehens [der Darlehensgeberin] genehmigt hat. Die Rückzahlung des Darlehens hat von der [Darlehensnehmerin] Zug um Zug mit der weiteren Finanzierungsbeteiligung durch die [UB] zu erfolgen, spätestens jedoch bis zum 31. 01. 2003. Die Zuzählung des Darlehensbetrags von EUR 70.000,-- erfolgt mit Abschluss dieses Darlehensvertrags. […]“

[6] Bereits in der ordentlichen Generalversammlung vom 16. 12. 2002 hielt der Beklagte, der seit der Gründung Geschäftsführer der Darlehensnehmerin war, fest, dass „sich die Geschäftsführung nicht mehr in der Lage sieht, die Geschäfte der [Darlehensnehmerin] in dieser Form weiterzuführen, weil die Firma zahlungsunfähig ist und sich aufgrund der Ist-Situation im Konkurs befindet“. Im Anschluss daran wurden als noch im Dezember 2002 und Jänner 2003 von der Darlehensnehmerin zu befriedigenden Forderungen (unter Einschluss der Forderung der Darlehensgeberin von 70.000 EUR) „ca. EUR 308.600,00“ festgehalten.

[7] Die Darlehensnehmerin war am 16. 12. 2002 zahlungsunfähig.

[8] Am 16. 1. 2003 veräußerte die UB ihre Beteiligung an der Darlehensnehmerin um 120.000 EUR an zwei Mitgesellschafter (von denen einer der Beklagte ist). Für das Überbrückungsdarlehen von 120.000 EUR erklärte die abtretende UB gegenüber den übernehmenden Mitgesellschaftern einen generellen Forderungsverzicht.

[9] Der Geschäftsführer der UB und gleichzeitig Vorstand der Abteilung Wirtschaftsförderung der Darlehensgeberin hatte [im Dezember 2002] Kenntnis von der prekären wirtschaftlichen Lage der Darlehensnehmerin. Dennoch wurde von der Darlehensgeberin die Rückzahlungsfrist des Darlehens über 70.000 EUR von 31. 1. 2003 auf 17. 3. 2003 verlängert und das Darlehen danach „immer wieder gestundet bzw nicht aktiv einbringlich“ gemacht. Intern wurde auf Seiten der Darlehensgeberin angedacht, die Forderung stehen zu lassen, eine Zeit abzuwarten und sodann über eine neuerliche Betreibung nachzudenken.

[10] Im Jahr 2003 „gab es Forderungen“ gegen die Darlehensnehmerin. Anfang des Jahres 2004 wurde eine neue Gesellschaft (mit dem selben Firmenschlagwort wie die Darlehensnehmerin) gegründet und die Tätigkeit der Darlehensnehmerin eingestellt. Die Darlehensnehmerin war „zwischen 2006 und 2019 nicht operativ tätig“.

[11] Mehr als 16 Jahre später (mit Mahnklage vom 9. 10. 2019) begehrte die Darlehensgeberin die Rückzahlung des Darlehens von 70.000 EUR von der Darlehensnehmerin (im Weiteren: Darlehensprozess). Vor der Einbringung der Klage hatte sie eine Zahlungsaufforderung mit Klagsandrohung an die Darlehensnehmerin gerichtet. Weiters hatte ein Mitarbeiter der Darlehensgeberin Einsicht in das Exekutionsregister, das Firmenbuch und die Bilanzen der Darlehensnehmerin der Jahre 2016 und 2017 genommen. Er führte eine KSV‑Abfrage durch und sah sich die Homepage der Darlehensnehmerin an.

[12] Es war (auch noch) im Jahr 2019 die Darlehensnehmerin buchmäßig überschuldet und nicht in der Lage, eine allfällige Forderung der klagenden Partei bei Prozessgewinn im Darlehensprozess zu zahlen. Dem Beklagten war dies bekannt. Warum er keinen Antrag auf Insolvenzeröffnung stellte, steht nicht fest.

[13] Das im Darlehensprozess im ersten Rechtsgang zugunsten der Darlehensgeberin gefällte Urteil hob das Berufungsgericht mit der Begründung auf, es handle sich um ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen, für das die Rückzahlungssperre bis zur nachhaltigen Sanierung der Darlehensnehmerin gelte. Das Fehlen von Feststellungen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation führe zur Aufhebung des Ersturteils.

[14] Während des zweiten Rechtsgangs eröffnete das zuständige Insolvenzgericht über Antrag der Darlehensgeberin vom 20. 12. 2021 mit Beschluss vom 19. 4. 2022 * S * das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Darlehensnehmerin. Dieses wurde nach Verteilung gemäß § 139 IO mit Beschluss vom 28. 10. 2022 aufgehoben. Die Darlehensgeberin hatte ihre Darlehensforderung von 70.000 EUR sowie ihre Kosten aus dem (unterbrochenen) Darlehensprozess angemeldet. Infolge der erzielten Quote von 0,589913 % erhielt sie auf die Kosten aus dem Darlehensprozess 166,27 EUR ausgeschüttet. Im Insolvenzverfahren * S * entstanden der klagenden Partei Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.379,48 EUR.

[15] Die klagende Partei begehrt den Ersatz der ihr im Darlehensprozess entstandenen Prozesskosten von 28.019,55 EUR sowie der im Insolvenzverfahren entstandenen weiteren Rechtsverfolgungskosten von „ermäßigt“ 1.379,48 EUR. Der Beklagte wäre bereits im Laufe des Jahres 2004 verpflichtet gewesen, „Insolvenz anzumelden“. Jedenfalls hätte er vor der neuerlichen Geltendmachung der Forderung im September 2019 bzw nach der Einbringung der Mahnklage einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen gehabt. Er habe dies jedoch schuldhaft unterlassen, weshalb er wegen eines Verstoßes gegen § 69 IO hafte. Aufgrund der im Rahmen des Insolvenzverfahrens hervorgekommenen Umstände sei davon auszugehen, dass die Darlehensgeberin auch bei rechtzeitiger Insolvenzeröffnung im Jahr 2004 auf ihre im Darlehensprozess betriebene Darlehensforderung von 70.000 EUR keine bessere Quotenzahlung erhalten hätte als im Jahr 2022. Der Beklagte habe die Darlehensgeberin durch die mutwillige Prozessführung vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Die Darlehensnehmerin sei seit Jahren nicht mehr operativ tätig, habe keine Dienstnehmer beschäftigt und auch über kein Bankkonto und keine Vermögenswerte verfügt. Die Darlehensgeberin sei bei der Klagseinbringung nicht über die finanzielle Situation der Darlehensnehmerin informiert gewesen.

[16] Der Beklagte bestritt und trug vor, er habe angenommen, die Darlehensgeberin sei zur Einschätzung gelangt, dass dem Rückforderungsanspruch die Regelungen des Eigenkapitalrechts entgegenstünden. Da auch keine anderen Gläubiger angedrängt hätten, sei von einer Liquidation der Darlehensnehmerin bzw Insolvenzeröffnung abgesehen worden, obwohl die Geschäftstätigkeit bereits längst eingestellt gewesen sei.

[17] Die Darlehensgeberin sei über die finanzielle Situation der Darlehensnehmerin zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung informiert gewesen. Eine sofortige Insolvenzeröffnung hätte nicht zu einer besseren Quote geführt, was neben dem Mangel an verteilungsfähiger Masse auch an der Nachrangigkeit der Darlehensforderung gelegen habe. Die Darlehensgeberin, die sich nach jahrelanger Untätigkeit und trotz seinerzeitiger Kenntnis der Vermögenslage der Darlehensnehmerin dazu entschieden habe, die Forderung klagsweise geltend zu machen, habe selbst die Erfolgschancen einzuschätzen gehabt. Dem Beklagten sei es als Geschäftsführer freigestanden, die Rückforderung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens zu bestreiten. Die Darlehensnehmerin sei zwischenzeitig nicht nachhaltig saniert gewesen. Die klagende Partei sei keine Gläubigerin, deren Interessen im Sinn der insolvenzrechtlichen Bestimmungen (§ 69 IO) zu schützen seien.

[18] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teilzinsenbegehrens statt. Der Beklagte habe gewusst, dass die Darlehensnehmerin nicht in der Lage gewesen sei, eine „allfällige Forderung“ „im Falle des Prozessgewinnes“ zu zahlen. Als Geschäftsführer wäre er verpflichtet gewesen, Insolvenz anzumelden. Indem er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, habe er auch die im Insolvenzverfahren entstandenen Kosten verursacht.

[19] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Die Darlehensgeberin sei in Bezug auf das Darlehen nach dem eigenen Prozessstandpunkt Altgläubigerin. Sie habe ein eigenkapitalersetzendes Darlehen gewährt. Die Bestreitung im Darlehensprozess sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die ordentliche Revision erklärte es nachträglich für zulässig, weil zur Frage, ob Rechtsverfolgungskosten einer Altforderung iSd § 69 Abs 2 IO als Neuforderung anzusehen seien, Rechtsprechung fehle.

[20] Dagegen richtet sich die ordentliche Revision der klagenden Partei, mit der sie eine vollinhaltliche Klagsstattgebung anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[21] Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[22] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.

1. Zahlungsunfähigkeit und Verstoß gegen § 69 IO

[23] 1.1. § 69 Abs 2 und 3 IO verpflichten die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen, bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 66 und 67 IO) ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber binnen 60 Tagen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Insolvenzeröffnung zu beantragen.

[24] 1.2. Es steht fest, dass die Beklagte am 16. 12. 2002 zahlungsunfähig war. Zwar ist die Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft Rechtsfrage (RS0043677). Nach der Rechtsprechung kann ein Geständnis aber auch in Bezug auf Rechte und Rechtsverhältnisse abgelegt werden, wenn darin ein Geständnis eines Komplexes von Tatsachen zu erkennen ist, die dem zugestandenen Recht oder Rechtsverhältnis zugrunde liegen (RS0039945; RS0111277; vgl 6 Ob 106/25v Rz 22).

[25] In der Verwendung der Formulierung, dass die Darlehensnehmerin „seit Dezember 2002 zahlungsunfähig und wohl auch insolvenzrechtlich relevant überschuldet, jedenfalls aber kreditunwürdig iSd kapitalersatzrechtlichen Bestimmungen“ gewesen sei, durch den anwaltlich vertretenen Beklagten liegt nicht bloß die Handhabung eines Rechtsbegriffs, sondern die kürzelhafte Umschreibung eines bestimmten Tatsachenkomplexes, nämlich des Vorliegens der Unfähigkeit der Schuldnerin all ihre fälligen Schulden mangels bereiter oder alsbald beschaffbarer Zahlungsmittel zahlen zu können (vgl 6 Ob 106/25v Rz 23 [„Zahlungsunfähigkeit“]; 10 ObS 131/24y [„Berufsschutz“]; 6 Ob 226/22m ErwGr 4.; 1 Ob 95/18d ErwGr 2.1. [„Darlehen“]).

[26] Gleiches gilt für das Vorbringen des Beklagten, Anhaltspunkte dafür, dass die Darlehensnehmerin zum Zeitpunkt der klagsweisen Geltendmachung der Ansprüche der Darlehensgeberin bereits saniert und die Rückzahlungssperre aufgehoben gewesen wäre, seien zu keiner Zeit hervorgekommen.

[27] Diesem Vorbringen des Beklagten tritt die Darlehensgeberin nicht entgegen. Vielmehr bringt sie vor, die Darlehensnehmerin sei seit Jahren insolvenzreif. Sie bestreitet die mangelnde Sanierung der Darlehensnehmerin nicht, sondern verweist lediglich auf Indizien, die sie ihrer Ansicht nach berechtigt zu ihrer subjektiven Annahme führten, die Darlehensnehmerin sei saniert. Ihr sei subjektiv eine Zahlungsunfähigkeit bzw Insolvenzreife der Darlehensnehmerin nicht erkennbar gewesen.

[28] 1.3. Ausgehend davon ist dem weiteren Verfahren zugrundezulegen, dass die Darlehensnehmerin per 16. 12. 2002 insolvenzreif war und dies durchgehend bis zur Insolvenzeröffnung auch blieb. In der Revision stellt die Darlehensgeberin ausdrücklich darauf ab, dass seit 14. 2. 2003 die Voraussetzungen gemäß § 69 Abs 2 und 3 IO für eine Antragstellung durch den Beklagten vorgelegen hätten.

[29] Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Beklagte gegen seine Pflicht nach § 69 Abs 2 und 3 IO, ohne schuldhaftes Zögern die Insolvenzeröffnung zu beantragen, verstoßen.

2. Zum Unterschied zwischen Alt- und Neuforderungen

[30] 2.1. Nach nunmehriger Rechtsprechung verfolgt § 69 Abs 2 IO nicht nur den Schutz der Gesamtgläubigerschaft der Altgläubiger, deren Forderungen im Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit bereits bestanden und die durch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten geschädigt werden, vor Quotenschäden (Differenz zwischen tatsächlicher und hypothetischer, bei rechtzeitiger Antragstellung erzielbarer Konkursquote), sondern hat auch den Schutz der Neugläubiger, deren Forderungen erst nach dem Zeitpunkt entstanden sind, ab dem die Antragstellung auf Insolvenzeröffnung schuldhaft unterlassen wurde und insoweit geschädigt werden, als sie keine Gegenleistung erhalten, vor (weitergehenden) Vertrauensschäden zum Ziel (vgl RS0122035; 1 Ob 134/07y; 9 ObA 117/06f; vgl Schumacher in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² [2022] § 69 IO Rz 60). Neugläubiger sind so zu stellen, als hätten sie mit dem späteren Gemeinschuldner nicht mehr kontrahiert (2 Ob 117/12p; 2 Ob 241/06i mwN; vgl auch BGH 6. 6. 94, II ZR 292/91; vgl Dellinger, Quotenschaden oder Vertrauensschaden? Zum Schutzzweck der Konkursantragspflicht, wbl 1996, 173).

[31] Die Rechtsstellung als Alt- oder Neugläubiger ist für die jeweilige Forderung bezogen auf ihren Entstehungszeitpunkt zu beurteilen. Ein Gläubiger kann sowohl Alt- als auch Neuforderungen gegen den Schuldner haben (vgl bspw zu Forderungen des Sozialversicherungsträgers: 2 Ob 241/06i).

[32] Der Prozesskostenanspruch entsteht nicht erst mit dem Zuspruch, sondern, grundsätzlich bedingt durch den Prozesserfolg, bereits mit Vornahme der einzelnen Prozesshandlung (vgl Reckenzaun, Überlegungen zum Kostenersatzanspruch des Prozessgegners bei Prozessfortsetzung durch den Masseverwalter, ZIK 2001/5).

[33] 2.2. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es handle sich bei den geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten aus dem Darlehensprozess um eine Altforderung der Darlehensgeberin, trifft – wie die Revision insoweit richtig aufzeigt – angesichts des Entstehungszeitpunkts weit nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit daher nicht zu.

3. Schutzzweck des § 69 Abs 2 und 3 IO

[34] 3.1. Bei § 69 Abs 2 und 3 IO handelt es sich um ein Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zugunsten der Gläubiger und nicht des insolventen Unternehmens (gleichlautend § 69 Abs 2 und 3 KO; RS0027441 [T4]; RS0065125; vgl Dellinger in Konecny/Schubert [2005] § 69 KO Rz 70 mwN; Schumacher in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² [2022] § 69 IO Rz 60). Ein Geschäftsführer, der den Konkurs einer GmbH verschleppt, kann bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen dieser gegenüber (vgl insbesondere § 25 Abs 3 GmbHG) haften, aber auch gegenüber ihren Gläubigern.

[35] Zu ersetzen hat ein Geschäftsführer dabei jenen Schaden, der durch sein rechtswidriges schuldhaftes Verhalten verursacht wurde und vom Schutzzweck der übertretenen Norm umfasst ist (RS0023753 [T5]; RS0027475 [T5]). Es genügt, dass die Verhinderung des Schadens bloß mitbezweckt ist; die Norm muss aber die Verhinderung eines Schadens wie des später Eingetretenen beabsichtigt haben (vgl 4 Ob 31/07y ErwGr 2.; RS0027553 [T6]).

[36] Wird ein Schadenersatzanspruch auf die Verletzung eines Schutzgesetzes gestützt, dann hat der Geschädigte – hier die Darlehensgeberin – den Schadenseintritt und die Verletzung des Schutzgesetzes als solche zu beweisen. Für Letzteres reicht der Nachweis aus, dass die Schutznorm objektiv übertreten wurde. Den Nachweis, dass ihm die objektive Übertretung des Schutzgesetzes nicht als schutzgesetzbezogenes Verhaltensunrecht anzulasten ist, hat jedoch der Schädiger – hier der Beklagte – zu erbringen (RS0112234 [T2]). Steht fest, dass der Geschäftsführer einer GmbH die Konkurseröffnung nicht pflichtgemäß beantragt und der Gläubiger einen Ausfall erlitten hat, rechtfertigt es die Undurchsichtigkeit der Schuldnersphäre für den Gläubiger, dem Geschäftsführer die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass der Schaden des Gläubigers zur Gänze oder zumindest teilweise auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre (vgl Mohr, Die Insolvenzordnung¹¹ [2012] § 69 IO E 68).

[37] 3.2. § 69 Abs 2 IO hat jedenfalls den Zweck, die Befriedigungsinteressen der Gläubiger zu schützen (RS0027441; RS0065125; 8 Ob 108/08b ErwGr III.3.; vgl auch Dellinger in Konecny/Schubert [2005] § 69 KO Rz 73). Sein Schutzzweck besteht darin, insolvente Gesellschaften aus dem Rechtsverkehr zu ziehen und jene zu schützen, die sich sonst mit dieser Gesellschaft nicht einlassen würden (1 Ob 134/07y; 7 Ob 2339/96p = SZ 70/215; vgl Schumacher in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² [2022] § 69 IO Rz 77; Mohr, Die Insolvenzordnung¹¹ [2012] § 69 IO E 38) und die darauf vertrauen, dass dem Recht der GmbH entsprechend ein zahlungsunfähiger Partner unverzüglich den Konkurs anmeldet (noch zu § 85 GmbHG: RS0027475 [T3]).

[38] Rechtsprechung und Lehrmeinungen zur Frage, ob zur Zeit der Insolvenzverschleppung entstandene Rechtsverfolgungskosten (hinsichtlich einer Altforderung) dem Schutzzweck der Insolvenzantragspflicht des § 69 IO unterfallen, fehlen.

[39] 3.3. Der BGH führte in seiner Entscheidung vom 27. 7. 2021 zu II ZR 164/20 aus, der Schutzbereich einer vorsätzlich sittenwidrigen Insolvenzverschleppung erfasse Personen, die vor Insolvenzreife in Vertragsbeziehungen mit einer GmbH getreten seien und durch einen gegen die mittlerweile unerkannt insolvenzreife Gesellschaft eingeleiteten Rechtsstreit mit Kosten belastet würden, für die sie bei der Gesellschaft keinen Ersatz erlangen könnten. Die Rechtsverfolgungskosten seien weitere im Vertragsverhältnis wurzelnde, aber wirtschaftlich unsinnige und gegen die Gesellschaft nicht durchsetzbare Aufwendungen.

[40] 3.4. An diese Entscheidung des BGH (wiewohl sie zu einer vorsätzlich sittenwidrigen Insolvenzverschleppung erging) kann gedanklich insofern angeknüpft werden, als auch die Rechtsverfolgungskosten aus dem Darlehensprozess weitere im ursprünglichen Vertragsverhältnis wurzelnde Aufwendungen bilden. Die Darlehensgeberin ist keine Neugläubigerin, die mit der Schuldnerin noch in keinerlei rechtlicher Beziehung stand. Vielmehr bestand bereits ein Vertragsverhältnis zwischen der Darlehensgeberin und der Darlehensnehmerin, sodass die klagende Partei aus ihrer Position heraus lediglich die Wahl hatte, die Darlehensnehmerin zu klagen oder nicht. Sind aber sogar solche Neugläubiger geschützt, die vor der Konkursverschleppung in keiner rechtlichen Verbindung mit dem Schuldner standen, so sind bei Vorliegen aller Voraussetzungen auch jene Neugläubiger zu schützen, die ihren vor der Konkursverschleppung erworbenen vertraglichen Anspruch durchzusetzen suchen.

[41] Mit Rechtsverfolgungskosten, die entstehen, weil ein Gläubiger einen aufrechten vertraglichen Anspruch gegen seine Schuldnerin mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen versucht, muss bei vernünftiger unternehmerischer Beurteilung unter Beachtung der gebotenen unternehmerischen Sorgfalt nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge von einem Geschäftsführer einer auf Gewinn gerichteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung geradezu regeltypisch gerechnet werden. Ein Gläubiger darf daher grundsätzlich nicht nur auf die Zahlungsfähigkeit seines Vertragspartners zur Erfüllung des Vertrags, sondern auch von allenfalls zu dessen Durchsetzung erforderlichen, berechtigten Rechtsverfolgungskosten vertrauen, insbesondere darauf, dass er vor dem frustrierten Auflaufen solcher Prozesskosten auch durch die Verpflichtung zur rechtzeitigen Konkursantragstellung geschützt ist. Es gilt eine Schlechterstellung von (Alt‑)Gläubigern, die bereits über eine vertragliche Forderung gegen den Schuldner verfügen, die sie im Stadium der Konkursverschleppung im Rechtsweg durchzusetzen versuchen, gegenüber Neugläubigern, die einen vertraglichen Anspruch gegen den Schuldner überhaupt erst im Stadium der der Konkursverschleppung erwerben, zu vermeiden.

[42] Zusammengefasst schützt die Verpflichtung der organschaftlichen Vertreter zur rechtzeitigen Insolvenzantragstellung nicht nur das Vertrauen der Gläubiger auf die Vertragserfüllung an sich, sondern auch auf die Deckung allenfalls zu deren Durchsetzung aufgewendeter berechtigter, sohin zweckentsprechender und notwendiger Prozesskosten in der Höhe, wie sie vom Prozessgericht zuerkannt worden wären (vgl etwa zur Quotenkompensation RS0035810). Aus einer (vertraglichen) Geschäftsbeziehung entspringende Rechtsverfolgungskosten für die Betreibung einer berechtigten (Alt‑)Forderung sind somit vom Schutzzweck der Norm des § 69 Abs 2 IO umfasst.

[43] 3.5. Demgegenüber sind aus der Prozessführung über eine nicht rite bestehenden Altforderung entstandene bzw nicht zweckentsprechende oder notwendige Rechtsverfolgungskosten nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst.

[44] Macht der Vertragspartner daher einen Anspruch gegen den Schuldner geltend, der nicht zu Recht besteht, ist er nicht schutzwürdig und hat die in seiner Sphäre entstandenen Rechtsverfolgungskosten selbst zu tragen. Eine Haftung des Geschäftsführers scheidet in diesem Fall aus. Rechtsverfolgungskosten, die ihr Ziel verfehlen, sind – ungeachtet einer Insolvenz des Gegners – nicht ersatzfähig.

[45] 3.6. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass einer (vertraglichen) Geschäftsbeziehung entspringende (zweckentsprechende) Rechtsverfolgungskosten eines Gläubigers für die Betreibung einer berechtigten (Alt‑)Forderung vom Schutzzweck des § 69 Abs 2 IO umfasst sind.

[46] Ob und inwieweit Forderungen von Gesellschaftern vom Schutzzweck erfasst sind (siehe etwa 4 Ob 31/07y zu „Neugesellschaftern“; dazu kritisch Karsten Schmidt, Anlegerschutz durch Konkursverschleppungshaftung? GesRZ 2009, 317; Dellinger, Fehlentwicklungen bei der Konkursverschleppungshaftung in FS Straube [2009], 3 [6 ff]; ders, Haftung aus Schutzgesetzverletzung in der Gesellschaftsinsolvenz, in Artmann/Rüffler/Torggler, Organaußenhaftung [2025] 1 [16 ff]; Koziol, Glosse zu 4 Ob 31/07y, ÖBA 2007, 998; Wenger, § 69 KO: Vertrauensschaden auch für neue Gesellschafter, RWZ 2007, 169; Wagner in Schwimann/Kodek ABGB⁵ [2025] § 1311 ABGB Rz 23), kann hier offenbleiben, weil jedenfalls Rechtsverfolgungskosten des (mittelbaren) Gesellschafters zur Betreibung einer eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistung in der Insolvenzverschleppung nicht vom Schutzzweck des § 69 Abs 2 IO erfasst sind, worauf noch näher eingegangen wird.

4. Durchsetzbarkeit einer eigenkapitalersetzenden Forderung vor Inkrafttreten des EKEG

[47] 4.1. Im hier vorliegenden Sachverhalt kommt es maßgeblich darauf an, ob die Darlehensgeberin bei Weiterführung des Darlehensprozesses (ohne Hinzutreten des Insolvenzverfahrens) ihre Forderung im Prozess hätte durchsetzen können, wofür die – im Raum stehende – hier zu beurteilende Frage nach dem Vorliegen einer eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistung und nach der mangelnden nachhaltigen Sanierung der Darlehensnehmerin wesentlich ist.

[48] Die Bestimmungen des EKEG sind nur auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 31. 12. 2003 verwirklicht haben (§ 18 Abs 1 EKEG). Im Hinblick auf das Datum des Darlehensvertrags vom 11. 9. 2002 kann keinem Zweifel unterliegen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt nicht das EKEG anzuwenden ist. Eine Rückwirkung des EKEG hat der Gesetzgeber bewusst nicht vorgesehen (10 Ob 91/11x; 6 Ob 117/07k).

[49] 4.2. Schon im Einspruch gegen den im Darlehensprozess ergangenen Zahlungsbefehl brachte die Darlehensnehmerin vor, es sei ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen vorgelegen, die Gesellschaft sei nicht nachhaltig saniert. Aus dem zuletzt vorliegenden Jahresabschluss 2018 gehe ein Bilanzverlust iHv 1.273.518,56 EUR hervor.

[50] 4.3. Mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 Ob 9/91 vom 8. 5. 1991 war es in Österreich allgemein anerkannt (vgl 1 Ob 617/91), dass die im deutschen Recht zu § 32a dGmbHG entwickelten Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen – in Analogie zu § 74 Abs 1 GmbHG – auch im österreichischen Recht anwendbar sind. Als eigenkapitalersetzend wurden Darlehen angesehen, mit denen Gesellschafter versuchten, eine notleidend gewordene Gesellschaft dadurch am Leben zu erhalten, dass sie, anstatt das zur Sanierung notwendige Eigenkapital zuzuführen, Darlehen gewährten, die sie dann vor dem endgültigen Zusammenbruch der Gesellschaft abzogen oder samt allfälligen Sicherheiten im Konkurs der Gesellschaft geltend machten, wodurch der ohnehin schon unzureichende Haftungsfonds für die Gläubiger zu deren Lasten noch weiter geschmälert wurde. Damit wälzten die Gesellschafter das Finanzierungsrisiko, insbesondere bei der GmbH über das bei dieser Gesellschaftsform ohnehin nicht unerhebliche Gläubigerrisiko hinaus, auf die Gläubiger ab. Die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung verpflichtet den Gesellschafter zwar nicht, in der Krise fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen. Er kann sich jedoch dieser Verantwortung nicht dadurch zum Nachteil der Gläubiger entziehen, dass er bei einer tatsächlich beabsichtigten Finanzierungshilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Eigenkapitals zu leisten, auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform ausweicht (vgl 8 ObS 2107/96b).

[51] 4.4. Im Gegensatz zu dem im EKEG neu geregelten Tatbestandsmerkmal der „Krise“ wurde eine solche vor Geltung des EKEG bei „Kreditunwürdigkeit“ der Gesellschaft angenommen (RS0060065; 8 Ob 137/09v; 8 Ob 9/91).

[52] 4.5. Die Regeln über das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen wurden auch auf solche Kredite angewendet, die der Gesellschaft in nicht kritischer Zeit gewährt, aber in der Krise „stehengelassen“ worden sind, weil auch in der Stundung von Forderungen eine dem eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gleichwertige Art der Zuführung von Liquidität an die Gesellschaft gesehen wurde (8 ObS 200/02y). Der Gesellschafter hatte, um eine „Umqualifizierung“ in Eigenkapitalersatz zu vermeiden, das stehengelassene Kapital abzuziehen bzw die Forderung ernsthaft und aktiv gleich einem Fremdgläubiger zu betreiben (vgl RS0120933).

[53] 4.6. Zur Beurteilung eines Gesellschafterdarlehens als eigenkapitalersetzend genügt es, wenn dem Gesellschafter im Zeitpunkt der Kreditgewährung oder des Stehenlassens eines Kredits die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft bekannt sein musste; positive Kenntnis ist nicht erforderlich (RS0105983, vgl zum Stehenlassen [T1]).

[54] 4.7. Ein eigenkapitalersetzendes Darlehen darf bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden (Rückzahlungsverbot in Analogie des § 74 Abs 1 GmbHG; vgl RS0060076 [T16]). Diese Grundsätze gelten auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führen dazu, dass Ansprüche aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurückzutreten haben. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind und in der Liquidation noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist, sind Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen zu befriedigen (8 Ob 9/91). Im Regelfall des Konkurses ist daher der Forderungsberechtigte nicht besser gestellt als hätte er Eigenkapital zur Verfügung gestellt, das ja bekanntlich in diesem Fall regelmäßig verloren ist (vgl 8 Ob 15/93). Die (Behauptungs‑ und) Beweislast dafür, dass die Gesellschaft wieder kreditwürdig bzw saniert ist, trifft den Gesellschafter(vgl RS0060076 [T17]). Das Vorbringen von Indizien dafür, dass die klagende Partei von der Sanierung ausgehen habe dürfen, erfüllt schon die diesbezügliche Behauptungslast nicht.

[55] Es ist zu fragen, ob die Darlehensgeberin bei der „finanziellen Schräglage“ der Darlehensnehmerin mit Befriedigungsaussicht ihre Gläubigerin werden konnte, oder ob nicht vielmehr ihre Forderungen gegen die Darlehensnehmerin als verloren angesehen werden mussten (vgl 8 Ob 15/93).

[56] 4.8. Für das Eigenkapitalersatzrecht entscheidend war nicht die wirtschaftliche Identität zwischen der Kreditgeberin und ihren Gesellschaftern, sondern ausschließlich Art und Ausmaß der Einflussmöglichkeiten Ersterer auf die Schuldnerin. In diesem Sinne hat der Oberste Gerichtshof zur Rechtslage vor Inkrafttreten des EKEG vertreten, dass Eigenkapitalersatzrecht auch Anwendung findet, wenn der Kreditgeber über zwischengeschaltete Gesellschaften die Mehrheit an der Kreditnehmerin hält (6 Ob 117/07k; 8 Ob 15/93), was hier seit der Gründung der Darlehensnehmerin und jedenfalls im Zeitpunkt der Darlehensgewährung der Fall war. Ausgehend davon ist die Darlehensgeberin (als mittelbare Gesellschafterin) im Zeitpunkt der Darlehensgewährung einer (unmittelbaren) Gesellschafterin gleichzuhalten. Die Darlehensgeberin kann sich ihrer Verantwortung nicht entziehen, indem sie eine oder mehrere Gesellschaften zwischenschaltet.

[57] 4.9. Der Geschäftsführer der UB war gleichzeitig der Vorstand der Abteilung Wirtschaftsförderung der Darlehensgeberin, von der auch der schriftliche „Darlehensvertrag“ unterfertigt wurde (vgl Beilage ./M; RS0121557 [T3]).

[58] In der ordentlichen Generalversammlung vom 16. 12. 2002 wurde die Zahlungsunfähigkeit der Darlehensnehmerin vom Beklagten ausdrücklich erörtert. Diese war der Darlehensgeberin daher in diesem Zeitpunkt entweder bekannt oder musste ihr bekannt sein (vgl RS0105983; vgl zur Wissenszurechnung bei juristischen Personen RS0009172, [insbesondere T6, vgl auch T17] zu Gebietskörperschaften). Die Kenntnis des Geschäftsführers der UB und gleichzeitig Vorstands der Abteilung Wirtschaftsförderung der Darlehensgeberin von der prekären wirtschaftlichen Lage der Darlehensnehmerin im Jahr 2002 stellt die Revision nicht in Abrede.

[59] 4.10. Nach dem EKEG führt der nachträgliche Entfall der Gesellschafterstellung nicht zur Entsperrung des Kredits. Dies hat auch für die Rechtslage vor Inkrafttreten des EKEG zu gelten, sollen doch die Regeln über den Eigenkapitalersatz nicht umgangen werden können (vgl zur Rechtslage nach dem vom Telos her gleichgelagerten EKEG: 17 Ob 1/20a ErwGr 2.2.; Schopper/Vogt in Koller/Lovrek/Spitzer, IO² [2022] § 5 EKEG Rz 4).

[60] Auch für den Fall, dass zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung die Darlehensnehmerin nicht kreditunwürdig und die Forderung daher (damals) noch nicht als eigenkapitalersetzend anzusehen gewesen sein sollte, ist sie das jedenfalls durch das Stehenlassen nach Fälligkeit.

[61] Es steht hier zwar nicht fest, wann die Abtretung der Gesellschaftsanteile an den hier Beklagten und einen weiteren Mitgesellschafter nach dem Abtretungsvertrag wirksam werden sollte. Insofern ergibt sich aus dem offenen Firmenbuch lediglich, dass der Antrag auf Eintragung des Gesellschafterwechsels (erst) am 14. 3. 2003 beim Firmenbuchgericht einlangte und die Eintragung am 25. 3. 2003 erfolgte (vgl RS0117624; RS0060058 [T1, T4]; RS0059827; 6 Ob 224/23v Rz 17, 18; 6 Ob 167/17b ErwGr 4.3.). Erhebungen dazu sind aber nicht nötig. Selbst wenn der Übergang der Gesellschafterstellung schon vor der Fälligkeit der Darlehensforderung eingetreten sein sollte, ist das Stehenlassen durch die Darlehensgeberin dem Stehenlassen durch eine Gesellschafterin im Sinne der Rechtslage vor dem EKEG – aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs und zur Vermeidung von Umgehungen – hier wertungsmäßig als gleichgelagert anzusehen:

[62] Die Darlehensgeberin war mittelbare Gesellschafterin. Ihr musste das Bestehen (nicht bloß einer Kreditunwürdigkeit, sondern vielmehr bereits) der in der Generalversammlung vom Beklagten dargelegten Zahlungsunfähigkeit bekannt sein. Sie wusste durch die Personalunion ihres Abteilungsvorstands mit dem Geschäftsführer der direkten Gesellschafterin (der UB) festgestelltermaßen bereits im Frühjahr 2002 von der finanziellen Schräglage und von der im Dezember 2002 nach Zurverfügungstellung des Darlehens im September 2002 sogar gegebenen „prekären wirtschaftlichen Lage“ der Gesellschaft. Die ihr als mittelbare Gesellschafterin von der Rechtsprechung eingeräumte Frist für Überlegungen zur weiteren Behandlung der Forderung (8 Ob 254/97d; 8 Ob 28/93) wurde knapp vor Fälligkeit der Darlehensforderung zur Abtretung und damit zur Entledigung der mittelbaren Gesellschafterstellung genutzt. Die Abtretung der Gesellschaftsanteile ändert hier daher nichts daran, dass mit dem Stehenlassen der Forderung diese als eigenkapitalersetzend und damit einer Rückzahlungssperre bis zur nachhaltigen Sanierung unterliegend zu qualifizieren ist.

[63] 4.11. Die Darlehensgeberin kann eine Haftung des Beklagten auch nicht damit begründen, die Darlehensforderung sei im Insolvenzverfahren „ohne Wenn und Aber“ anerkannt und nicht als eigenkapitalersetzend angesehen worden. Es kommt vielmehr objektiv darauf an, ob bei richtiger rechtlicher Beurteilung zum Zeitpunkt des Auflaufens der Rechtsverfolgungskosten weiterhin eine Rückzahlungssperre für die verfolgte Forderung bestand.

[64] Die Insolvenzordnung sieht – im Insolvenzverfahren, nicht aber im Insolvenzeröffnungsverfahren – ein förmliches Verfahren zur Anmeldung und bindenden Feststellung von Insolvenzforderungen vor (§§ 102 ff IO). Nur die Feststellung einer Forderung in einer Prüfungstagsatzung im Insolvenzverfahren (und nicht wie hier am 18. 1. 2022 und somit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens) hat die Wirkung einer rechtskräftigen Entscheidung über den Bestand der Forderung (RS0041131 [T6]), die sich notwendigerweise auf die Beziehung zwischen den Personen bezieht, die von der Wirkung der Eintragung erfasst werden, also auf den Schuldner und die Insolvenzgläubiger(RS0041131 [T7]; vgl 4 Ob 174/24b Rz 13). Selbst wenn im Insolvenzverfahren ein Anerkenntnis durch den Insolvenzverwalter erfolgt sein sollte, könnte dieser Umstand zur Frage, ob bis zu diesem Zeitpunkt eine im Prozessweg gegenüber der Schuldnerin durchsetzbare Forderung bestand, nichts beitragen, noch viel weniger ein vor der Insolvenzeröffnung am 18. 1. 2022 (im Insolvenzeröffnungsverfahren) abgegebenes und im Übrigen widerrufenes Anerkenntnis durch den Beklagten.

[65] 5. Im vorliegenden Fall bestand mangels Sanierung der Darlehensnehmerin bzw infolge der seit Dezember 2002 durchgehend bestehenden Zahlungsunfähigkeit und zu beachtender Rückzahlungssperre (RS0060076 [T16]) keine auf dem Prozessweg durchsetzbare Forderung der Darlehensgeberin. Die Darlehensnehmerin hätte nicht auf dem Prozessweg zur Zahlung verpflichtet werden können.

[66] Die Unterlassung der Insolvenzantragstellung war nicht kausal dafür, dass die Forderung der Darlehensgeberin nicht zuzusprechen gewesen wäre. Vielmehr stand dem schon die mangelnde nachhaltige Sanierung der Gesellschaft entgegen. Für die Erfolglosigkeit einer versuchten Sanierung haftet der Geschäftsführer einer Schuldnerin aber nicht nach dem Schutzzweck des § 69 Abs 2 und 3 IO.

[67] Die Darlehensgeberin durfte aufgrund ihrer Sonderstellung als mittelbare Gesellschafterin und ihrer Kenntnisse im Dezember 2002 nicht von den von ihr behaupteten bloßen Indizien (bspw das jahrzehntelange [formale] Fortbestehen der Darlehensnehmerin) auf eine nachhaltige Sanierung schließen. Der Oberste Gerichtshof hat schon in der Entscheidung 1 Ob 134/07y die Ansicht vertreten, es sei nicht ausgeschlossen, dass ein Gläubiger (wobei es sich damals nicht um eine Gesellschafterin handelte) aufgrund seiner besonderen Kenntnis der Finanzlage des Schuldners unter gewissen Umständen [überhaupt] nicht vom Schutzzweck des § 69 Abs 2 IO erfasst sein könnte (2 Ob 117/12p ErwGr 7.)

[68] Zwar hätte eine Insolvenzeröffnung das Scheitern einer nachhaltigen Sanierung zum Ausdruck gebracht, die unterbliebene Insolvenzeröffnung kann aber die Darlehensgeberin nicht von ihrer Pflicht entbinden, das Eintreten der nachhaltigen Sanierung zu prüfen, die sie im Darlehensprozess ja auch beweisen hätte müssen (vgl RS0060076 [T17]).

[69] Die Darlehensgeberin wollte mit der damaligen Darlehensgewährung das Investment der UB und sodann das eigene Darlehen retten. Ihr Ausscheiden als mittelbare Gesellschafterin im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und der auffallend lange Zeitraum bis zur gerichtlichen Geltendmachung des Darlehens kann in der hier vorliegenden konkreten Konstellation aber nicht dazu führen, dass die Darlehensgeberin hinsichtlich der sie treffenden Sorgfaltspflichten bei Prüfung des Bestehens ihrer Forderung besser gestellt wird, als bei zeitnaher gerichtlicher Geltendmachung bei aufrechter Gesellschafterbeteiligung. Eine Haftung des Geschäftsführers nach § 69 Abs 2 und 3 IO kann sich nur in Bezug auf Rechtsverfolgungskosten für rite bestehende Altforderungen stellen.

[70] Die Darlehensgeberin hat die Klagsführung im vorliegenden Fall selbst zu verantworten. Eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Prozessführung im Darlehensprozess durch die Darlehensnehmerin, vertreten durch den Beklagten, liegt damit nicht vor.

[71] 6. Der zuvor erörterte Schutzzweck des § 69 Abs 2 und 3 IO erstreckt sich im Übrigen auch nicht auf Kosten des Insolvenzverfahrens.

[72] 7. Zusammengefasst war der Revision nicht Folge zu geben und die Klagsabweisung zu bestätigen.

[73] 8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.