OGH 3Ob168/15z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.961,64 EUR (darin enthalten 326,94 EUR an USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte ist grundbücherliche Eigentümerin näher bezeichneter Miteigentumsanteile an einer Liegenschaft, mit welchen Wohnungseigentum an zwei Wohnungen untrennbar verbunden ist. Diese Miteigentumsanteile wurden ihr im Jahr 1998 im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens zugeschlagen.

Die im Jahr 1972 geschlossene Ehe der Streitteile wurde mit Urteil vom 19. März 2012 rechtskräftig geschieden.

Das Verfahren zur Aufteilung nach §§ 81 ff EheG ist seit dem Jahr 2013 anhängig. Es wurde wegen des Umfangs des der Aufteilung unterliegenden ehelichen Gebrauchsvermögens und der Ersparnisse zunächst auf die ‑ strittige ‑ Frage eingeschränkt, welche Vermögenswerte (darunter auch die den Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildenden beiden Wohnungseigentumsobjekte) der ehelichen Aufteilung unterliegen.

Mit seiner am 19. November 2014 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm die beiden näher bezeichneten Wohnungseigentumsobjekte zu übergeben und ob der entsprechenden Anteile in die Einverleibung seines Eigentumsrechts einzuwilligen; in eventu, in einen Nachtrag zum Kaufanbot samt Annahmeerklärung einzuwilligen.

Die beiden Wohnungen seien ausschließlich durch ihn finanziert worden. Er habe die Absicht gehabt, der Beklagten Mieteinnahmen zu verschaffen. Der Einverleibung ihres (Mit‑)Eigentums habe der Kläger nur unter der Voraussetzung zugestimmt, dass die Beklagte ihm eine unbefristete Kaufoption einräume, damit er jederzeit in der Lage sei, diese Wohnungen in sein Alleineigentum zu übernehmen, dies insbesondere für den Fall der Trennung oder Scheidung. Die Beklagte sei mit dieser Vorgangsweise ausdrücklich einverstanden gewesen. Sie habe dem Kläger in einem zwischen den Streitteilen am 14. Oktober 1998 geschlossenen Notariatsakt (Beilage ./B) eine unbefristete und unwiderrufliche Kaufoption zu einem Gesamtkaufpreis von 36.336,42 EUR eingeräumt. Der Kläger habe am 4. September 2014 eine notarielle Annahmeerklärung abgegeben und den Kaufpreis durch Gegenverrechnung beglichen. Wegen einer Neuparifizierung sei ein Nachtrag erforderlich geworden, den der Kläger habe errichten lassen. Der Aufforderung, den Nachtrag als Notariatsakt bis 30. September 2014 zu unterfertigen, sei die Beklagte nicht nachgekommen.

Die beiden Wohnungen unterlägen nicht der nachehelichen Aufteilung, weil sie zum Unternehmen des Klägers (Vermietung zahlreicher Wohnungen ua auf der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft) gehörten.

Die Beklagte bestritt und wendete ua ein, unterstelle man die Zugehörigkeit der beiden Wohnungen zu einem Unternehmen des Klägers, sei der Notariatsakt gemäß § 6 Abs 1 Z 1 KSchG ungültig und iSd § 879 ABGB nicht verbindlich, weil die Bindungsfrist für die Beklagte unangemessen sei. Verneine man die Unternehmenszugehörigkeit und gehe davon aus, dass es sich um der Aufteilung unterliegendes Vermögen handle, erweise sich der Rechtsweg als unzulässig, weil ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens bestehe. In diesem Verfahren wäre auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte mindestens 30.000 EUR in die Wohnungen investiert habe.

Das Erstgericht sprach aus, dass der Rechtsschutzantrag im außerstreitigen Verfahren zu behandeln und zu erledigen sei; es erklärte sich weiters sachlich unzuständig und überwies die Rechtssache an das örtlich und sachlich zuständige Bezirksgericht.

Es ging davon aus, dass die Wohnungen nicht dem Unternehmen des Klägers gewidmet seien, auch nicht durch die Option. Diese stelle auch keine Vereinbarung dar, mit der im Voraus die Aufteilung geregelt worden wäre. Inhaltlich mache der Kläger einen im Außerstreitverfahren zu behandelnden Aufteilungsanspruch geltend.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

Es billigte die Rechtsansicht des Erstrichters und betonte, dass die hier strittige Frage, ob die Wohnungen zum aufzuteilenden Vermögen gehörten, im Außerstreitverfahren zu klären sei. Vor dieser Klärung könne der Kläger auch vertragliche Ansprüche nicht im Streitverfahren durchsetzen. Zwar seien Vorausvereinbarungen über eheliche Ersparnisse grundsätzlich im Streitverfahren durchzusetzen. Allerdings habe sich durch das FamRÄG 2009 (BGBl 2009/75) die Rechtslage geändert. Der Außerstreitrichter könne von einer Vorausvereinbarung über eheliche Ersparnisse oder eheliches Gebrauchsvermögen bei unbilliger Benachteiligung eines Teils korrigierend eingreifen. Selbst wenn daher eine Vereinbarung nach § 97 Abs 1 EheG vorläge, bestünde aus diesem Grund keine Entscheidungskompetenz des Streitrichters.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne des Ausspruchs, dass der Rechtsschutzantrag im streitigen Verfahren zu behandeln sei. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger macht in seinem Revisionsrekurs zusammengefasst geltend, die von ihm behauptete Widmung der beiden Wohnungen für sein Unternehmen sei zu Unrecht verneint worden. Die Kaufoption stelle eine Vorausvereinbarung nach § 97 Abs 1 EheG dar, weil es nicht darauf ankomme, dass die Regelung nur für den Fall der Scheidung gelten solle. Der Vorrang des Außerstreitverfahrens gelte nicht bei Vorliegen einer zulässigen Vorausvereinbarung. Auch wenn die Klage eheliches Gebrauchsvermögen betreffen sollte, sei wegen der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung über deren Zuhaltung im streitigen Verfahren zu entscheiden.

In der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung bestreitet die Beklagte die Zulässigkeit des Revisionsrekurses und tritt dessen Argumenten auch inhaltlich entgegen.

Vorauszuschicken ist, dass der Revisionsrekurs nicht absolut unzulässig ist:

Die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ist nach der jüngeren Judikatur jedenfalls dann der Zurückweisung einer Klage gleichzuhalten, wenn mit der Überweisung der Rechtssache ‑ etwa in das nacheheliche Aufteilungsverfahren ‑ eine Veränderung der anzuwendenden materiellen Bestimmungen verbunden ist (3 Ob 32/14y mwN; RIS‑Justiz RS0106813 [T5]). Die Ausnahmebestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO kommt daher hier zur Anwendung.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil es einer Klärung der Zulässigkeit des Rechtswegs für Vereinbarungen nach § 97 Abs 1 EheG bedarf. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Bei der Beurteilung, ob eine Rechtssache im streitigen oder im außerstreitigen Verfahren zu erledigen ist, ist nicht auf die Bezeichnung durch die Partei, sondern ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und das Parteivorbringen abzustellen (§ 40a JN; stRsp; RIS‑Justiz RS0005861; RS0005896; RS0013639). Die Einwendungen des Gegners oder die vom Gericht getroffenen Feststellungen sind hingegen für die Zulässigkeit der gewählten Verfahrensart nicht maßgeblich (RIS‑Justiz RS0013639 [T9]; 5 Ob 121/14a uva; Mayr in Rechberger , ZPO ⁴ § 40a JN Rz 2 mwN).

2. Nach dem somit für die Zulässigkeit der Verfahrensart allein maßgeblichen Vorbringen des Klägers diente der Erwerb der beiden Eigentumswohnungen dazu, der Beklagten Mieteinnahmen zu verschaffen. Schon nach diesem Vorbringen des Klägers sind die Wohnungen daher nicht für Unternehmenszwecke gewidmet: Dafür wäre nach ständiger Rechtsprechung Voraussetzung, dass die Wohnungen zu Zwecken des vom Kläger betriebenen Unternehmens gewidmet wurden (RIS‑Justiz RS0057521; 1 Ob 52/12x).

3. Auch der Notariatsakt vom 14. Oktober 1998 ersetzt diese Widmung nicht: Durch das darin von der Beklagten erstellte Anbot, dem Kläger die Wohnungen zu einem vereinbarten Kaufpreis von 500.000 ATS zu verkaufen, wurde dem Kläger nur die Möglichkeit eingeräumt, nach Annahme dieses Kaufanbots eine Widmung der Wohnungen zu Unternehmenszwecken vorzunehmen. Die bloße Absicht einer künftigen Widmung reicht jedoch nicht (Schwimann in Schwimann, ABGB Ta‑Kom³ § 82 EheG Rz 8; Hopf/Kathrein, Eherecht³ § 82 EheG Rz 21; 8 Ob 508/85; s auch RIS‑Justiz RS0057769).

Das erst im Rechtsmittelverfahren vom Kläger erstattete Vorbringen, die Wohnungen seien von ihm im Rahmen seines Unternehmens mitvermietet und verwaltet worden, die Wohnungen sollten nach der Absicht der Streitteile zum Unternehmen des Klägers gehören, widerspricht dem Neuerungsverbot. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sind somit die Wohnungen als eheliche Ersparnisse zu qualifizieren, die grundsätzlich der Aufteilung unterliegen.

4. Nach dem Vorbringen des Klägers gingen die Streitteile bei Erwerb der Eigentumswohnungen davon aus, dass die Beklagte ihm eine „unbefristete Kaufoption“ (vom Kläger auch als „eingeräumte“ bzw „vereinbarte“ Kaufoption bzw als „Kaufanbot“ bezeichnet) einräumte.

Unter Zugrundelegung des vom Kläger selbst vorgelegten Notariatsakts (Beilage ./B) in Verbindung mit dem übrigen Vorbringen des Klägers ergibt sich, dass der Kläger von einer 1998 mit der Beklagten in Notariatsaktsform getroffenen Vereinbarung ausgeht, wonach er das unwiderrufliche und unbefristete Recht habe, die Wohnungen zu einem vereinbarten Gesamtkaufpreis von 500.000 ATS durch Abgabe einer Annahmeerklärung zu kaufen. Diese 1998 geschlossene Vereinbarung ‑ und nicht etwa die erst nach Rechtskraft der Scheidung erfolgte Annahmeerklärung des Klägers, auf deren Abgabe die Beklagte keinen Einfluss hatte, ‑ verfolgte nach den Behauptungen des Klägers den Zweck, ihn gerade auch für den Fall der Scheidung oder Trennung der Ehe abzusichern. Damit ist aber diese ‑ ebenfalls nach dem maßgeblichen Vorbringen des Klägers von der Willensübereinstimmung der Streitteile getragene ‑ Vereinbarung als Vorwegvereinbarung iSd § 97 Abs 1 EheG zu beurteilen.

5. Verfahrensentscheidend ist somit, ob die vom Kläger behauptete Vorausvereinbarung iSd § 97 Abs 1 EheG im Streit‑ oder im Außerstreitverfahren durchzusetzen ist:

5.1 Nach ständiger Rechtsprechung zu § 97 Abs 1 Satz 2 und Abs 2 EheG idF vor dem Familienrechtsänderungsgesetz (FamRÄG 2009; BGBl 2009/75) waren Ansprüche auf Zuhaltung zulässigerweise geschlossener Vereinbarungen über eheliche Ersparnisse im Streitverfahren geltend zu machen (RIS‑Justiz RS0008518; zuletzt 8 Ob 54/07k).

5.2 Die hier bereits anzuwendende Fassung des § 97 EheG (Art 18 Abs 3 FamRÄG 2009; 1 Ob 144/12a) lautet wie folgt:

„1. Vereinbarungen, die im Voraus die Aufteilung ehelicher Ersparnisse oder die Aufteilung der Ehewohnung regeln, bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Form eines Notariatsakts. Vereinbarungen, die im Voraus die Aufteilung des übrigen ehelichen Gebrauchsvermögens regeln, bedürfen der Schriftform.

2. Von einer im Voraus geschlossenen Vereinbarung über die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens mit Ausnahme der Ehewohnung kann das Gericht bei der Aufteilung nur abweichen, soweit die Vereinbarung in einer Gesamtbetrachtung des in die Aufteilung einzubeziehenden Vermögens im Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung einen Teil unbillig benachteiligt, sodass ihm die Zuhaltung unzumutbar ist.

3. ...

4. Weicht das Gericht von einer im Voraus geschlossenen Vereinbarung ab, ist insbesondere auf die Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse, die Dauer der Ehe sowie darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit der Vereinbarung eine rechtliche Beratung vorangegangen ist und in welcher Form sie geschlossen wurde.

5. Die Abs 1 bis 4 gelten nicht für solche Vereinbarungen, die die Ehegatten im Zusammenhang mit dem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe geschlossen haben.“

5.3 Während nach § 97 Abs 1 EheG aF zulässig geschlossene Vereinbarungen für das Außerstreitgericht bindend waren; ihre nachträgliche Anpassung mit den Mitteln des Außerstreitverfahrens somit ausgeschlossen war, ermöglicht das FamRÄG 2009 dem Außerstreitrichter, von Vorausvereinbarungen bei Vorliegen der in § 97 Abs 2 und 3 EheG nF geregelten Voraussetzungen abzuweichen. Die „unbillige Unzumutbarkeit“ muss zum Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung vorliegen.

5.4 Der erste Senat des Obersten Gerichtshofs hat bereits klargestellt (1 Ob 144/12a), dass ausgehend vom Grundsatz, dass die nacheheliche Vermögens-auseinandersetzung iSd §§ 81 ff EheG eine grundsätzlich im Außerstreitverfahren zu erledigende Streitigkeit ist; auch die Entscheidung über eine ursprüngliche Sittenwidrigkeit von Vorausvereinbarungen, die den Grad des § 879 Abs 1 ABGB erreicht, ist im Zweifel dem Außerstreitverfahren vorbehalten.

5.5 Ist nun nach den Grundsätzen der Entscheidung 1 Ob 144/12a sogar ursprüngliche Sittenwidrigkeit einer Vorausvereinbarung, die den Grad des § 879 Abs 1 ABGB erreicht, im Zweifel im Außerstreitverfahren zu prüfen, muss das umso eher gelten, wenn ‑ wie hier ‑ der Kläger die Durchsetzung einer Vorausvereinbarung nach § 97 Abs 1 EheG anstrebt und sich dabei ‑ naturgemäß ‑ nicht auf eine Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB beruft: Ob diese Vorausvereinbarung iSd § 97 Abs 2 EheG allenfalls ‑ entsprechendes Vorbringen einer Partei vorausgesetzt (1 Ob 144/12a) ‑ vom Außerstreitrichter zu korrigieren ist, ist gerade Hauptfrage des Aufteilungsverfahrens. Ließe man den streitigen Rechtsweg für die Durchsetzung solcher Vereinbarungen nach wie vor zu, bestünde die Gefahr divergierender Entscheidungen, also die Gefahr, dass das im Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Außerstreitverfahren umgestoßen oder überholt würde.

Der aus diesem Grund von der ständigen Rechtsprechung bejahte Vorrang des Aufteilungsverfahrens (RIS‑Justiz RS0111605) rechtfertigt es daher, die Durchsetzung von Vorwegvereinbarungen nach § 97 Abs 1 EheG in das Außerstreitverfahren zu verweisen, und zwar unabhängig davon, ob bereits der Einwand der Unbilligkeit der Vorwegvereinbarung erhoben wurde: Setzte man einen solchen Einwand voraus, hinge die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs systemwidrigerweise (vgl 1.) davon ab, welche Einwendungen die andere Partei in diesem oder sogar in einem anderen Verfahren (hier: dem Aufteilungsverfahren) erhoben hat.

5.6 Es ist daher verfahrensökonomischer und systemgerechter, die Durchsetzung von Vorweg-vereinbarungen nach § 97 Abs 1 EheG dem Aufteilungsverfahren vorzubehalten (Hopf/Kathrein, Eherecht³ § 97 EheG Rz 9; einschränkend auf den Fall, dass die Behauptung einer grob benachteiligenden Vereinbarung aufgestellt wurde Deixler‑Hübner in Gitschthaler/Höllwerth EuPR [2011] § 97 EheG Rz 28; vgl auch Gitschthaler, Die neuen Vorwegvereinbarungen nach dem FamRÄG 2009, EF‑Z 2010, 9 [2014]; aA Nademleinsky in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 93 Rz 25).

Damit ist auch kein Rechtsschutzdefizit jener Partei, die die Durchsetzung der Vorausvereinbarung anstrebt, verbunden: § 97 Abs 2 EheG legt ausdrücklich fest, dass der Außerstreitrichter von einer im Voraus geschlossenen Vereinbarung über die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse nur abweichen kann, soweit die Vereinbarung in einer Gesamtbetrachtung des in die Aufteilung einzubeziehenden Vermögens im Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung einen Teil unbillig benachteiligt, sodass ihm die Zuhaltung unzumutbar ist. Bereits der Gesetzeswortlaut spricht somit dafür, dass der Außerstreitrichter die von einer Vorwegvereinbarung betroffenen ehelichen Ersparnisse (bzw eheliches Gebrauchsvermögen) in seine Aufteilungsentscheidung einzubeziehen hat, somit grundsätzlich die Aufteilung in Entsprechung dieser Vereinbarung vorzunehmen hat, wobei nur aus den im Gesetz angeführten Gründen ein Abweichen von der Vereinbarung zulässig ist. Ist daher die Vereinbarung formwirksam geschlossen und beeinträchtigt sie den anderen Teil zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung nicht unbillig, hat die Aufteilungsentscheidung unter Bindung an die Vorausvereinbarung zu erfolgen.

Sollte im Aufteilungsverfahren eine der Parteien aus anderen Gründen (etwa Sittenwidrigkeit) die Wirksamkeit der Vereinbarung bestreiten, müsste dieses Vorbringen vom Außerstreitrichter als Vorfrage geprüft werden (vgl 1 Ob 144/12a; allgemein zur Vorfragenbeurteilung durch den Außerstreitrichter RIS‑Justiz RS0067219).

5.7 Zusammengefasst folgt daraus, dass die Durchsetzung von Vereinbarungen nach § 97 Abs 1 EheG unabhängig davon im außerstreitigen Aufteilungsverfahren zu erfolgen hat, ob eine der Parteien die Unbilligkeit der Vereinbarung iSd § 97 Abs 2 EheG und/oder die Unwirksamkeit bzw Anfechtbarkeit nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen behauptet hat.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 50 ZPO iVm § 52 Abs 1 Satz 3 und § 41 ZPO. Der Kläger ist im Zwischenstreit über die Zulässigkeit des Rechtswegs unterlegen. Er hat der Beklagten daher die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen (RIS‑Justiz RS0035955; 3 Ob 157/14f).