OGH 9Ob40/15w

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Berufungsurteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagenden Parteien sind schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit 1.247,53 EUR (darin 207,92 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.422,07 EUR (darin 142,63 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Kaufvertrag vom 29. 7. 1974 veräußerte J***** W***** als ursprüngliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** KG ***** mit den Grundstücken 885, 884/1 und 884/2 das durch Teilung letztlich veränderte Grundstück 884/2 an die Rechtsvorgängerin der Kläger. Im Kaufvertrag wurde vereinbart, dass die Zufahrt zum Vertragsgrundstück abzweigend von der öffentlichen Wegparzelle 1148 auf dem im Teilungsplan eingezeichneten Grundstücksstreifen der Parzelle 885 erfolgen sollte, wofür der Käuferin die Dienstbarkeit des Geh‑ und Fahrrechts mit Fahrzeugen aller Art eingeräumt wurde. Festgehalten wurde, dass die Fahrbahnbreite 3 m betrug. Die Grunddienstbarkeit wurde grundbücherlich angemerkt.

Mit Kaufvertrag vom 10. 7. 1975 veräußerte J***** W***** von der genannten Liegenschaft auch einen erst zu vermessenden Teil aus dem Grundstück 884/2 Wald und 885/1 Acker an das Ehepaar M*****. Das Grundstück wurde vermessen und hierüber ein Teilungsplan erstellt. Durch Teilung des Grundstücks 885/1 und einer Zuschreibung aus dem Grundstück 884/1 entstand das Grundstück 885/3 KG *****. Aufgrund der Vermessung wurde ein Nachtrag zum Kaufvertrag erstellt, in dem die Eigentümerin dem Ehepaar auch mit Wirkung für ihre beiderseitigen Rechts- und Besitznachfolger das Recht einräumte, abzweigend von der öffentlichen Wegparzelle 1048, Weg KG ***** über den Nordrand des Grundstücks 885/1 Acker KG ***** zu gehen und mit Fahrzeugen aller Art zu fahren, „so wie diese Zufahrt im vorgenannten Teilungsplan eingezeichnet und mit 'Wegservitut' bezeichnet ist“. Aus dem Teilungsplan ergibt sich rein grafisch eine Wegbreite von 5,5 m. Auch diese Grunddienstbarkeit wurde grundbücherlich angemerkt.

Die genannten Dienstbarkeiten beziehen sich auf denselben Servitutsweg, der die Zufahrt zu den Grundstücken 884/2 und 885/3 der KG ***** ermöglicht. Er verläuft im Wesentlichen von der öffentlichen Wegparzelle 1048 in Hanglage von Südosten Richtung Nordwesten. Rechts und links des Weges, das heißt sowohl hangaufwärts als auch hangabwärts, befand sich Böschungsgelände.

Das Grundstück 885/1 wurde ab ca 1989 bis zum Erwerb der Beklagten im Jahr 2012 von einer Pächterin gepachtet. Etwa im Jahr 2003 errichtete die Pächterin im südlichen Bereich des Weges auf der oberen Wegkante der hangabwärts gelegenen Böschung einen Zaun, damit Pferde auf der Weide grasen und auch den Böschungshang abgrasen konnten und nicht gemäht werden musste. Der Zaun bestand aus Holzstrempeln mit einem Abstand von etwa 5 m, an denen zwei Elektrobänder angebracht waren. Auch von August 2006 bis August 2012, als die Pächterin einen ‑ auch mit der Erhaltung des Zaunes befassten ‑ „Hofverwalter“ angestellt hatte, war der Zaun an der Kante zum Gefälle angebracht und wurde niemals verändert. Die Fahrspur des Weges befand sich im Jahr 2010 etwa mittig, die tatsächlich benutzte Fläche zum Befahren betrug nach den erstgerichtlichen Feststellungen maximal 3 m.

Mit Kaufvertrag vom 14. 2. 2006 erwarben die Kläger das Grundstück 884/2. Mit Kaufvertrag vom 27. 4. 2012 erwarben die Beklagten das Grundstück 885/1, um darauf ein Haus zu bauen. Zwischen den Streitteilen ist primär strittig, ob die Servitut von den Klägern auf einer Breite von 5,5 m oder nur von 3 m ausgeübt werden darf.

Die Kläger begehrten zuletzt noch die Feststellung des Bestehens der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens entlang der nördlichen Grundstücksgrenze auf dem Grundstück der Beklagten auf einer Wegbreite von 5,5 m sowie die Unterlassung der Errichtung eines Zaunes innerhalb der Dienstbarkeitstrasse mit dieser Breite. Für den Fall der Annahme einer Freiheitsersitzung durch die Beklagten begehrten sie eventualiter die Feststellung, dass ihnen die Dienstbarkeit „auf dem Grundstreifen der nördlichen Grundstücksgrenze des Grundstücks 885/1 und der Weidelinie bzw dem Weidezaun entlang des südlichen Wegrandes zusteht, wie sich aus Luftlichtbildern vom 14. 10. 2003 und 7. 11. 2008, welche einen integrierenden Bestandteil des Klagebegehrens bilden, ersichtlich ist.“

Sie sind zusammengefasst der Ansicht, dass sich aus der verbücherten Urkunde samt Teilungsplan eine Wegbreite von 5,5 m ergebe und sie seit dem Ankauf der Grundstücke die Böschung auch gepflegt und mittels Sense, Rasenmäher und Balkenmäher gemäht hätten. Im Zuge der Bauarbeiten würden die Beklagten die Ausübung der Wegdienstbarkeit durch abgestellte Fahrzeuge, Materialablagerungen und Aufstellung eines Bauzauns unzulässig einengen. Mit Schreiben vom 11. 4. 2013 hätten die Beklagten mitgeteilt, dass die Breite des Servitutsweges niemals eine Breite von 5,5 m aufgewiesen habe.

Die Beklagten bestritten, beantragten Klagsabweisung und wandten zusammengefasst ein, dass die Fahrbahnbreite nach dem Kaufvertrag vom 29. 7. 1974 nur 3 m betrage. Eine Verbreiterung des Weges sei nicht erfolgt. Die obere und untere Böschung sei nicht hinzuzurechnen. Die vorhandene Baustellenabsperrung behinderte die Kläger bei der Ausübung ihres Wegrechts nicht. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens gebe es keinerlei Indiz für eine Erstbegehungsgefahr.

Das Erstgericht wies sowohl die Haupt- als auch das Eventualbegehren ab. Da es sich bei der Servitut um die selbe Zufahrt zu den Grundstücken 884/2 und 885/3 handle, sei bei der Auslegung auf den Vertrag vom 29. 7. 1974 zurückzugreifen, der ausdrücklich eine Fahrbahnbreite von 3 m genannt habe. Der Verweis in den Kaufverträgen auf die jeweiligen Teilungspläne stelle eine rein grafische Maßnahme dar. Der Zufahrtsweg sollte danach eine Fahrbahnbreite von 3 m haben, bei der Bankette, Einschnittböschungen und Dammböschungen nicht zu berücksichtigen seien. Selbst bei Annahme einer Servitutsbreite von 5,5 m hätten die Beklagten unter Beweis gestellt, dass die Nichtausübung der Servitut wegen des Aufstellens des Weidezaunes durch die Pächterin an der Kante des Weges zumindest seit 2003 eine Behinderung dargestellt habe und dieses Recht weder von den Rechtsvorgängern noch von den Klägern seit dem Kauf im Jahr 2007 ausgeübt worden sei. Da die Kläger daher über einen Zeitraum von mehr als drei Jahren den Weg aufgrund des aufgestellten Zaunes nicht auf einer Breite von 5,5 m befahren hätten und nicht innerhalb der drei Jahre (bis 2010) richterliche Hilfe in Anspruch genommen hätten, seien auch die Voraussetzungen der Freiheitsersitzung für die Beklagten gegeben.

Den Klägern sei auch der Beweis von Anhaltspunkten dafür nicht gelungen, dass die Beklagten den Zaun so positionieren würden, dass die Ausübung des Geh- und Fahrrechts auf der dienstbaren Fläche unmittelbar bedroht werde. Daher sei auch die vorbeugende Unterlassungsklage nicht gerechtfertigt. Hinsichtlich des Eventualbegehrens sei auf den vorgelegten Lichtbildern ein Weidezaun überhaupt nicht ersichtlich. Die Auswertung der Lichtbilder sei ein Erkundungsbeweis und diene der Prozessverschleppung.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger Folge und gab dem Hauptbegehren auf Basis des von ihm als unstrittig angenommenen Sachverhalts statt. Die schriftlichen Verträge seien nach ihrem Wortlaut auszulegen. Im Vertrag vom 10. 7. 1975 werde ausdrücklich das Recht eingeräumt, über das Grundstück 885/1 zu gehen und zu fahren, „so wie diese Zufahrt im … Teilungsplan eingezeichnet und mit Wegservitut bezeichnet ist“. Aus dem Teilungsplan ergebe sich eine Fläche in einer Breite von 5,5 m. Mit Kaufvertrag sei diese Dienstbarkeit auch in diesem Umfang an die Kläger übertragen worden. Betreffend das Unterlassungsbegehren sei von einer Wiederholungsgefahr auszugehen.

Die Erledigung der Verfahrens- und Beweisrüge der Kläger wurde vom Berufungsgericht als entbehrlich erachtet. Die Frage der Freiheitsersitzung wurde von ihm nicht angesprochen. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und ließ ‑ über Antrag nach § 508 ZPO ‑ nachträglich die ordentliche Revision zur Überprüfung der Ordnungsgemäßheit und Vollständigkeit des Berufungsverfahrens zu.

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragen die Beklagten die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Auch wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgeht, dass die Wegeservitut den Rechtsvorgängern der Kläger ursprünglich in einer Breite von 5,5 m eingeräumt worden war, wäre für sie nichts gewonnen, weil sich die Beklagten für diesen Fall ‑ wie sie auch in der Revision geltend machen ‑ zu Recht auf eine Freiheitsersitzung berufen:

Die Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB ist ein Fall der Verjährung einer bestehenden Dienstbarkeit und erfolgt durch die Inanspruchnahme des Vollrechts durch den Eigentümer der belasteten Liegenschaft in Verbindung mit einer manifesten Beeinträchtigung des Servitutsrechts (RIS‑Justiz RS0034333; RS0034288).

Voraussetzung für den Eintritt der Freiheitsersitzung ist, dass der Verpflichtete sich fortwährend der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt und der Berechtigte deshalb deren Ausübung drei Jahre lang, ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, unterlassen hat (RIS‑Justiz RS0034241). Voraussetzung ist auch, dass der Berechtigte die Ausübung der Servitut in Kenntnis der Widersetzlichkeit unterlässt (RIS‑Justiz RS0034271 [T4]).

Der Begriff der Widersetzlichkeit vereint eine physische Komponente, nämlich die Widersetzungshandlung, welche für den Berechtigten wahrnehmbar und manifest sein muss, und eine zeitliche, nämlich keine bloß vorübergehende Störung (RIS‑Justiz RS0034241 [T7]). Dass sich der Verpflichtete der tatsächlichen Ausübung der Dienstbarkeit widersetzen müsse, ist nach der neueren Judikatur nicht mehr erforderlich. Es genügt vielmehr, dass der Dienstbarkeitsberechtigte das Hindernis, das die Ausübung seiner Dienstbarkeit zumindest beeinträchtigt, bei gewöhnlicher Sorgfalt hätte wahrnehmen können (RIS‑Justiz RS0034271 [T10, T11]). Es genügt die Errichtung eines Hindernisses, das die Ausübung des Rechts für den Berechtigten wahrnehmbar unmöglich macht oder beeinträchtigt. Es genügt eine manifeste Beeinträchtigung des Servitutsrechts (RIS‑Justiz RS0037141, zuletzt 10 Ob 78/14i). Die Freiheitsersitzung kann auch zur Einschränkung einer Dienstbarkeit führen (RIS‑Justiz RS0034281).

Aus dem vom Erstgericht festgestellten und insoweit unbekämpften Sachverhalt ergibt sich, dass die Pächterin im Jahr 2003 im südlichen Bereich des Weges auf der oberen Wegkante einen Zaun errichtete, damit die Pferde auf der Weide grasen und auch den Hang abgrasen konnten. Weiters steht fest, dass in der Zeit von August 2006 bis August 2012, als die Pächterin einen ‑ auch mit der Erhaltung des Zaunes befassten ‑ „Hofverwalter“ angestellt hatte, der Zaun „an der Kante zum Gefälle angebracht“ war und niemals verändert wurde und die tatsächlich benutzte Fläche zum Befahren maximal 3 m betrug. Der Verlauf des Weidezauns ergibt sich schließlich auch aus der Feststellung (Ersturteil S 6), dass im Einreichplan Beil ./K die Zaunanlage so eingezeichnet war, „wie die ursprüngliche Zaunanlage errichtet von der Pächterin ***** vorhanden“ war ‑ das heißt in der eingeschränkten Breite ‑ und erst in der Folge zurückgenommen wurde.

Dass sich die Kläger bis zum Kauf des Grundstücks 885/1 durch die Beklagten im April 2012 in irgendeiner Weise gegen den Zaunverlauf ausgesprochen oder ihn nicht als Wegbegrenzung akzeptiert hätten, steht nicht fest. Im Berufungsverfahren bekämpften sie zwar die Feststellung, dass „die beidseits neben der Fahrspur befindlichen Flächen des im Plan dargestellten Weges zum Befahren nicht benutzt“ wurden, und brachten vor, dass nach Aussage der Pächterin und dem Erstkläger die Böschung im nördlichen Bereich des Weges mit landwirtschaftlichen Fahrzeugen bzw Motormähern benutzt worden sei, um das Grundstück zu mähen; die Böschung sei auch für andere Pflegemaßnahmen (händisches Mähen) benutzt worden (Berufung S 3 f). Auf Basis dieses Vorbringens begehrten sie die Ersatzfeststellung, dass die Flächen neben der Fahrspur des Weges mit landwirtschaftlichen Nutzfahrzeugen, insbesondere mittels Motormäher zum Befahren benutzt worden seien. Im Zusammenhalt mit dem Vorbringen könnte die Ersatzfeststellung aber nur dahin verstanden werden, dass die Kläger die rechts und links der Fahrspur gelegenen Flächen ‑ wenngleich mit einem Motorfahrzeug ‑ gemäht haben. Eine solche Pflegemaßnahme ist jedoch nicht mit der Ausübung des ihnen eingeräumten Geh‑ und Fahrrechts zu verwechseln. Der festgestellte Verlauf des Weidezauns wird von ihnen ohnehin nicht in Frage gestellt. Da danach keine Gründe für die Annahme vorliegen, dass die Kläger fristgerecht einer die Wegbegrenzung betreffenden Maßnahme der Beklagten oder ihrer Rechtsvorgänger entgegengetreten wären, ging schon das Erstgericht richtig davon aus, dass die Beklagten ‑ selbst bei Annahme einer ursprünglichen Servitutsbreite von 5,5 m ‑ im Hinblick auf die über 3 m hinausgehenden Wegbreite die Voraussetzungen der Freiheitsersitzung iSd § 1488 ABGB erfüllt haben.

2. Für das auf die Feststellung einer Wegbreite von 5,5 m gerichtete Hauptbegehren kommt es danach gar nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht seiner Entscheidung nur den als unstrittig bezeichneten Sachverhalt zugrunde gelegt hat oder nicht.

3. Bezüglich des Unterlassungsbegehrens ist festzuhalten:

Der Unterlassungsanspruch wird durch zwei Elemente konkretisiert: Eine Unterlassungspflicht und die Gefahr, dass dieser Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird. Fehlt eines dieser Elemente, dann besteht kein Unterlassungsanspruch (RIS‑Justiz RS0037660). Materiell‑rechtliche Voraussetzung ist daher das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses und der Wiederholungsgefahr. Deren Bestehen wird in der Regel zu verneinen sein, wenn die Unterlassungspflicht erfüllt wurde; dies ist anzunehmen, wenn der rechtswidrige Zustand dauernd beseitigt oder nach den Umständen ein neuerliches Zuwiderhandeln vernünftigerweise nicht zu befürchten ist. Hingegen ist es als Indiz für das Vorhandensein einer Wiederholungsgefahr zu werten, wenn der Beklagte seine Unterlassungspflicht im Prozess bestreitet und keine Gewähr dafür besteht, dass er Eingriffe in das Eigentum des Klägers in absehbarer Zeit unterlässt (s RIS‑Justiz RS0012064; RS0012055). Da die Vermutung dafür spricht, dass derjenige, der den Verstoß bereits begangen hat, neuerlich geneigt sein wird, diesen Verstoß zu wiederholen, liegt es an ihm, die besonderen Umstände darzutun, die eine Wiederholung völlig ausgeschlossen oder doch als unwahrscheinlich erscheinen lassen. Es hat also der Beklagte den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu behaupten und zu beweisen (RIS‑Justiz RS0080065 [T27]; RS0005402).

Da das Unterlassungsbegehren der Kläger nur darauf gerichtet war, den Beklagten die Errichtung eines Zaunes innerhalb der Dienstbarkeitstraße mit einer Breite von 5,5 m zu untersagen, ein solcher Anspruch nach den voranstehenden Ausführungen jedoch nicht besteht und eine weitergehende, das heißt innerhalb einer Fahrbahnbreite von 3 m erfolgte Servitutsverletzung nicht in Diskussion steht, wurde auch das Unterlassungsbegehren von den Klägern zu Unrecht erhoben. Die Hauptbegehren wurden danach vom Erstgericht zurecht abgewiesen.

4. Für den Fall einer Freiheitsersitzung haben die Kläger eventualiter die Feststellung begehrt, dass ihnen die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens auf dem Grundstück 885/1 „entlang der nördlichen Grundstücksgrenze des Grundstücks 885/1 auf dem Grundstreifen der nördlichen Grundstücksgrenze des Grundstücks 885/1 und der Weidelinie bzw dem Weidezaun entlang des südlichen Wegrandes zusteht, wie dies aus den Luftlichtbildern vom 14. 10. 2003 und 7. 11. 2008, welche einen integrierenden Bestandteil des Klagebegehrens bilden, ersichtlich ist“. Zum Nachweis für den Verlauf des Weidezaunes begehrten sie die Auswertung dieser Luftbilder. Der Zaunverlauf, an dem sich dieses Feststellungsbegehern orientiert, steht jedoch wie dargelegt fest. Die maßgeblichen Feststellungen wurden von den Klägern auch nicht bekämpft. Da auch eine Freiheitsersitzung der Beklagten zu bejahen ist, gäbe es danach selbst unter Berücksichtigung des Vorbringens der Kläger im Berufungsverfahren keine Grundlage für das Eventualbegehren.

5. Da sich die Revision der Beklagten damit als berechtigt erweist, ist ihr wie aus dem Spruch ersichtlich Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.