OGH 5Ob139/08i

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der Liegenschaften EZ ***** und EZ *****. Sie unterfertigte beglaubigt am 17. Oktober 2007 eine „Verkaufsvollmacht“ mit folgendem Inhalt:

„Die gefertigte Hermine L***** [...] , ist grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaften EZ *****, [...] , sowie EZ ***** [...] .

Frau Hermine L***** [...] , bevollmächtigt die R***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, [...] , hiermit für sich und ihre Rechtsnachfolger, die ihr eigentümlichen Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** ganz oder zum Teile und an wen auch immer zu veräußern, das Entgelt bzw. die Gegenleistung, die Zahlungsbedingungen und die sonstigen Vertragsbestimmungen, insbesondere bezüglich Übergabe und Übernahme der Liegenschaften zu vereinbaren, die schriftlichen Verträge sowie Rangordnungsgesuche für die beabsichtigte Veräußerung im Vollmachtsnamen zu fertigen, die aus solchen Rechtsgeschäften flüssig werdenden Beträge in Empfang zu nehmen und hierüber rechtsgültig zu quittieren, sowie sämtliche grundbücherliche Eingaben zu fertigen und anzubringen und letztlich die Grundbuchsbeschlüsse entgegenzunehmen und überhaupt alles vorzukehren, was für die Rechtsangelegenheit für nötig und nützlich erachtet wird.“

Ob der Liegenschaft EZ ***** als Haupteinlage ist unter anderem für die R***** reg.Gen.m.b.H. im ersten Rang aufgrund der Pfandurkunde vom 7. Dezember 1992 ein Höchstbetragspfandrecht einverleibt (C-LNR 9a), zu dem die Klage zu „2 C 803/07p“ angemerkt ist (C-LNR 9d).

Ob der Liegenschaft EZ ***** sind unter anderem vorrangig zwei Höchstbetragspfandrechte für die R***** reg.Gen.m.b.H. einverleibt, und zwar als Nebeneinlage jenes aufgrund der Pfandurkunde vom 7. Dezember 1992 und der Urkunde vom 20. Oktober 1997 (C-LNR 5a) samt einer Anmerkung der Klage zu „2 C 803/07p“ (C-LNR 5d), und jenes aufgrund der Pfandurkunde vom 9. Oktober 1997 (C-LNR 6a).

Unter Vorlage der oben wiedergegebenen Verkaufsvollmacht vom 17. Oktober 2007 beantragte Hermine L***** die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung auf beiden genannten Liegenschaften.

Das Erstgericht wies diesen Antrag ab, weil Bedenken im Sinn des § 94 Abs 1 Z 2 GBG gegen die Einschreiterbefugnis der Antragstellerin bestehen würden, die sich auch ergeben könnten, wenn die dem Einschreiter eingeräumte Veräußerungsbefugnis die Vermutung nahe lege, es könnte damit ein gesetzliches Verbot verletzt oder umgangen worden sein. Das treffe auf den gegenständlichen Fall zu, weil nach § 1371 ABGB eine Verkaufsabrede zwar nicht schlechthin verboten sei, jedoch Vorsorge für eine wirksame Wahrung der Interessen des Pfandschuldners getroffen werden müsse. Hier sei der für die Eigentümerin einschreitenden Bank eine umfassende Vollmacht zur Vorbereitung und Durchführung des privaten Verkaufs einer Liegenschaft erteilt worden, die der hypothekarischen Sicherung eines gewährten Kredits diene; das deute auf eine Umgehung der Verbotsnorm des § 1371 ABGB hin. Um diesen Verdacht gar nicht aufkommen zu lassen, hätten der Pfandschuldnerin effektivere Möglichkeiten zur Optimierung des Verkaufserlöses eingeräumt werden müssen, etwa die Einschaltung eines Sachverständigen zur Ermittlung des Verkehrswertes oder die Namhaftmachung von Kaufinteressenten. Da dies in der Vollmachtsurkunde vom 17. Oktober 2007 unterblieben sei, würden Bedenken gegen die Vertretungsmacht der einschreitenden Bank bestehen, die der Bewilligung des Eintragungsgesuches entgegenstünden.

Dem dagegen von der Antragstellerin, vertreten durch die R***** reg.Gen.m.b.H., diese vertreten durch Hauer‑Puchleitner‑Majer Rechtsanwälte OEG in Gleisdorf, die sich auf die Erteilung der Vollmacht gemäß „§ 30 ZPO und § 77 GBG“ berief, erhobenen Rekurs, gab das Rekursgericht nicht Folge. Die in Anlehnung an die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 5 Ob 295/01w begründete Entscheidung des Erstgerichts sei nicht zu beanstanden, weil ausgehend vom Wortlaut der vorgelegten Vollmachtsurkunde unter Bedachtnahme auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung den im angefochtenen Beschluss vorgebrachten Bedenken des Erstgerichts im Sinn des § 94 Abs 1 Z 2 GBG an der Vertretungsmacht des einschreitenden Geldinstituts nicht entgegengetreten werden könne. Es seien dem Pfandschuldner trotz der nach § 1379 ABGB verbotenen „Willkür“ keine Möglichkeiten zur Optimierung des Verkaufserlöses eingeräumt worden. Maßgeblich sei und bleibe die Generalklausel im ersten Satz des § 1379 ABGB, anhand derer und der ihr folgenden Beispielsfälle unter Bedachtnahme auf die Vollmacht in ihrer Gesamtheit die (Un-)Bedenklichkeit der Vertretungsmacht des für den Liegenschaftseigentümer einschreitenden Geldinstituts wegen eines Verdachts der Umgehung des § 1371 ABGB zu beurteilen sei. Das Argument der Antragstellerin, es handle sich bei der Verkaufsvollmacht um eine nach erfolgter Fälligstellung getroffene Willenserklärung, übersehe, dass unter Bedachtnahme auf die Generalklausel des § 1371 ABGB auf den gesamten Vollmachtstext für die Beurteilung abzustellen sei; es könne somit nicht nur auf den Einzelaspekt „Fälligkeit“ ankommen. Zum Hinweis der Antragstellerin auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 8 Ob 125/98k erwiderte das Rekursgericht, diese sei nicht in einem Grundbuchsverfahren und daher auf anderer Entscheidungsgrundlage ergangen; im Übrigen fehle der ein außerordentliches Rechtsmittel zurückweisenden Entscheidung eine nähere Sachverhaltsdarstellung, sodass nicht beurteilt werden könne, ob die Ansicht übertragbar sei.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht für zulässig, weil sich die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 5 Ob 295/01w noch nicht mit der durch das BRBG 1999 aufgetretenen Unklarheit auseinandergesetzt habe.

Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der von der Hauer-Puchleitner-Majer Rechtsanwälte OEG als Vertreter der (von der Antragstellerin bevollmächtigten) R***** reg.Gen.m.b.H. unter Berufung auf eine ihr gemäß „§ 30 ZPO und § 77 GBG“ erteilte Vollmacht erhobene Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Antrag auf Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung bewilligt werde; hilfsweise wird die Aufhebung der Rekursentscheidung begehrt.

Rechtliche Beurteilung​

1.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig , weil - wie noch zu zeigen sein wird - die vom Rekursgericht aufgeworfene Rechtsfrage im Zusammenhang mit den BRBG 1999 gar nicht päjudiziell ist und seitens der Antragstellerin eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG nicht aufgezeigt wird. Die Revisionsrekurswerberin beruft sich im Wesentlichen nämlich nur darauf, dass nach der herrschenden Rechtsprechung eine nach Fälligkeit getroffene Verkaufsabrede uneingeschränkt zulässig sei und darüber hinaus allein aus der Erteilung einer Verkaufsvollmacht noch nicht auf einen Verstoß gegen § 1371 ABGB geschlossen werden könne (unter Hinweis auf HS 27.683 = ÖBA 1997, 648). Eine nach Fälligkeit erteilte Verkaufsvollmacht sei auch nach der Entscheidung 5 Ob 295/01w jedenfalls uneingeschränkt zulässig.

2. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 6 Ob 2031/96m (= HS 27.683 = ÖBA 1997, 648, 844) erging im Rahmen eines gleichzeitig mit einem Zivilprozess eingeleiteten Sicherungsverfahrens. Der Kläger hatte dort unter anderem behauptet, er sei genötigt worden, eine notariell beglaubigte Verkaufsvollmacht hinsichtlich seiner Liegenschaften zu erteilen, die er in nicht geschäftsfähigem Zustand unterfertigt habe; unter missbräuchlicher Verwendung dieser Verkaufsvollmacht habe die beklagte Bank eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung erwirkt. Er begehrte unter anderem die Feststellung der Unwirksamkeit der Verkaufsvollmacht und deren Herausgabe samt dem Rangordnungsbeschluss. Die Klage verband er mit dem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung zur Sicherung seines Anspruchs auf Wahrung des Eigentumsrechts an den Liegenschaften. Im Revisionsrekurs der Beklagten gegen die Rekursentscheidung, mit der die beantragte Einstweilige Verfügung - in Abänderung der erstgerichtlichen Entscheidung - unter anderem mit der Begründung erlassen wurde, die Verkaufsvollmacht widerspreche § 1371 ABGB, wurde auch das amtswegige Aufgreifen der gänzlichen und teilweisen Nichtigkeit des Pfandverwertungsvertrags aus dem Grund des § 1371 ABGB gerügt. Dazu nahm der Oberste Gerichtshof wie folgt Stellung:

„Diese Rekursausführungen sind berechtigt. Gegen das amtswegige Aufgreifen einer Nichtigkeit des Pfandverwertungsvertrags spricht schon die Erwägung, dass die Verkaufsvollmacht noch nicht zwingend die Verwertungsvereinbarung inkludiert, sondern eben nur eine solche Vollmacht ist. Ob und welche Vereinbarungen getroffen wurden, ist nach dem Parteienvorbringen völlig offen, also beispielsweise auch die Frage, ob eine nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässige Vereinbarung getroffen wurde.“

Die Äußerung, eine Verkaufsvollmacht schließe noch nicht zwingend die Verwertungsvereinbarung ein, erging daher im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage, ob die Nichtigkeit einer verfahrensgegenständlichen Verkaufsvollmacht von Amts wegen vom Gericht aufzugreifen war oder nicht. Es waren daher ganz andere Prüfungskriterien ausschlaggebend, als sie § 94 Abs 1 Z 2 GBG, der im vorliegenden Verfahren anzuwenden ist, vorsieht.

3. Demnach hat das Grundbuchsgericht das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen und darf eine grundbücherliche Eintragung unter anderem nur dann bewilligen, wenn keine begründeten Bedenken gegen die persönliche Fähigkeit der bei der Eintragung Beteiligten zur Verfügung über den Gegenstand, den die Eintragung betrifft, oder gegen die Befugnis der Antragsteller zum Einschreiten vorhanden sind. In diesem Sinn ist bei der Erwirkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einer Liegenschaft durch den Vertreter des Eigentümers wahrzunehmen, wenn die dem Einschreiter eingeräumte Vertretungsbefugnis die Vermutung nahelegt, es könnte damit ein gesetzliches Verbot verletzt oder umgangen werden. Wird aber einer für den Liegenschaftseigentümer einschreitenden Bank eine umfassende Vollmacht zur Vorbereitung und Durchführung des privaten Verkaufs einer Liegenschaft erteilt, die der hypothekarischen Sicherung eines gewährten Kredits dient, deutet das auf eine Umgehung der Verbotsnorm des § 1371 ABGB hin (5 Ob 295/01w; RIS-Justiz RS0116128).

Dass der Inhalt der hier gegenständlichen Verkaufsvollmacht vom 17. Oktober 2007 mangels jeder effektiven Möglichkeit der Eigentümerin zur Optimierung des Verkaufserlöses dem Zweck der Verbotsnorm (den Pfandbesteller davor zu schützen, dass er sich im Vertrauen, jeweils seine Schuld begleichen oder seine Verbindlichkeit klaglos erfüllen zu können, zur Aufgabe eines die Forderung des Gläubigers - meist - übersteigenden Vermögenswerts verpflichtet [RIS-Justiz RS0075180]) widerspricht, bestreitet nicht einmal die Revisionsrekurswerberin. Sie beruft sich nämlich primär auf den Abschluss der Verkaufsabrede nach Fälligkeit (gemeint: der pfandrechtlich gesicherten Forderungen der R***** reg.Gen.m.b.H.). Woraus sich der Umstand ergeben soll, dass die pfandrechtlich sichergestellten Forderungen der R***** reg.Gen.m.b.H. gegenüber der Liegenschaftseigentümerin am 17. Oktober 2007 (Unterfertigung der Verkaufsvollmacht) bereits fällig waren, wird im Revisionsrekurs allerdings nicht dargetan. Im Rekurs an die zweite Instanz wurde noch argumentiert, dass die zugunsten der (mit Vollmacht der Liegenschaftseigentümerin einschreitenden) kreditgewährenden Bank einverleibten Pfandurkunden aus dem Jahr 1992 (C-LNR 5a) bzw aus dem Jahr 1997 (C-LNR 6a) stammen würden und bereits zu C-LNR 5 die Klagsanmerkung intabuliert sei.

4. Dem oben wiedergegebenen Grundbuchsstand lässt sich zwar tatsächlich eine Klagsanmerkung zu den in beiden Liegenschaften zugunsten der R***** reg.Gen.m.b.H. aufgrund der Pfandurkunde vom 7. Dezember 1992 einverleibten Höchstbetragspfandrechten entnehmen. Allerdings ist damit die Berechtigung der angemerkten Klage, die unter anderem die Fälligkeit der eingeklagten Forderung voraussetzt, in keiner Weise nachgewiesen. Die Berufung auf den Grundbuchsstand hilft der Antragstellerin nicht weiter, da auch das Datum der Pfandurkunden nichts über die Fälligkeit der gesicherten Forderungen aussagt. Eine urkundliche Bestätigung dieses relevanten Faktums (zB durch Vorlage eines mit Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung versehenen Exekutionstitels) hat die Antragstellerin unterlassen; ebenso wenig ergibt sich zum Zeitpunkt der Fälligkeit der pfandrechtlich gesicherten Forderungen der R***** reg.Gen.m.b.H. irgend etwas aus dem Grundbuchsgesuch. Das Grundbuchsgericht kann aber bei seiner Entscheidung neben dem Buchstand, dem Gesuchsantrag und den ihm vorgelegten Urkunden nur gerichtsbekannte Tatsachen berücksichtigen (5 Ob 339/99k; 5 Ob 183/00y; zum Wesen der gerichtsbekannten Tatsachen siehe RIS-Justiz RS0040040 [T4]).

Der (bereits vor dem 17. Oktober 2007 erfolgte) Eintritt der Fälligkeit der pfandrechtlich gesicherten Forderungen der R***** reg.Gen.m.b.H. wurde daher gegenüber dem Grundbuchsgericht in keiner Weise dokumentiert. Der Inhalt der (zur Erwirkung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung) der einschreitenden Bank eingeräumten Veräußerungsbefugnis in der Verkaufsvollmacht vom 17. Oktober 2007 legt daher die Vermutung nahe, es könne damit ein gesetzliches Verbot, und zwar jenes des § 1371 ABGB, verletzt oder umgangen worden sein.

Damit haben die Vorinstanzen den ihnen bei der Beurteilung von Bedenken im Sinn des § 94 Abs 1 Z 2 GBG eingeräumten Ermessensspielraum (RIS-Justiz RS0060644) nicht überschritten.

5. Ob der - vom Rekursgericht als präjudiziell angesehene - Streit um die Auslegung des § 461 ABGB durch die Verordnung des Justizministeriums vom 19. 9. 1860, RGBl 1860/212 (JMV 1860) entschieden ( Klang in Klang I/2, 313; Hinteregger in Schwimann ² Rz 1 zu § 461) und damit geklärt wurde, dass jede sofortige Verwertung eines Pfands nach § 461 ABGB unzulässig, also stets eine Pfandrechtsklage einzubringen sei, diese Klärung nach Aufhebung der JMV durch das BRBG 1999 jetzt aber wieder beseitigt sei (vgl dazu Spitzer , Pfandverwertung 70 f; Holzer „Praxisfragen dinglicher Kreditsicherheiten: Eine Rechtsprechungsanalyse“ in ÖBA 2004, 944), ist für den vorliegenden Fall jedenfalls schon deshalb ohne Bedeutung, weil ohnedies keine zulässige Abrede über eine Pfandverwertung vorliegt.

6. Schließlich bedarf es eines Hinweises auf einen Vollmachtsmangel der Antragstellervertreterin, wozu der erkennende Senat jüngst ausführte (5 Ob 16/08a):

„Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung kann sich ein Rechtsanwalt, ohne einen schriftlichen Vollmachtsnachweis vorlegen zu müssen, auch im Grundbuchsverfahren (vom Fall begründeter Zweifel abgesehen) hinsichtlich seiner Bevollmächtigung auf § 30 Abs 2 ZPO berufen (vgl RIS-Justiz RS0035804; zuletzt 5 Ob 242/05g = NZ 2006/658). Nach § 77 Abs 2 GBG genügt aber nur für ein Ansuchen um die Eintragung im Namen dessen, dem sie zum Vorteil gereicht, eine allgemeine Vollmacht. Wird eine Eintragung zum Nachteil des Antragstellers verlangt, muss der Einschreiter gemäß § 77 Abs 1 GBG dartun, dass er zur Anbringung von (derartigen) Grundbuchsgesuchen befugt ist. Die bloß allgemeine Berufung auf § 30 Abs 2 ZPO reicht nicht (5 Ob 109/95 = NZ 1996, 283; 5 Ob 48/93 = SZ 66/72; 5 Ob 26/92 = NZ 1993/253; 5 Ob 1020/93 = NZ 1994, 93 ua). Auch eine bloße Berufung auf § 77 GBG genügt nicht (vgl NZ 2006/658). Die Anmerkung der Rangordnung ist aber keine Eintragung, die dem Liegenschaftseigentümer zum Vorteil gereicht, sodass dafür eine allgemeine Vollmacht nicht ausreicht (vgl OLG Wien EvBl 1934/481; LG Salzburg RPflSlgG 364; Feil , Grundbuchsgesetz ³ Rz 3 zu § 77 GBG; Kodek , Grundbuchsrecht Rz 57 zu § 77 unter Hinweis auf zweitinstanzliche Rechtsprechung). Schließlich dient die Anmerkung der Rangordnung zur beabsichtigten Veräußerung der Vorbereitung einer Veräußerung der Liegenschaft und damit der Vorbereitung der Aufgabe bücherlicher Rechte.“

Bei Einbringung des Revisionsrekurses hat sich die Hauer-Puchleitner-Majer Rechtsanwälte OEG als Vertreterin der Vertreterin der Antragstellerin, wie oben ausgeführt, auf eine ihr im Sinn des § 77 Abs 1 GBG erteilte Vollmacht nicht berufen. Schon dieser Vollmachtsmangel steht zufolge § 94 Abs 1 Z 2 GBG einem Erfolg des Rechtsmittels entgegen.

7. Mangels der Notwendigkeit der Beantwortung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG (iVm § 126 Abs 2 GBG) war der Revisionsrekurs der Antragstellerin daher als unzulässig zurückzuweisen.