OGH 1Ob251/05a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 13.039,32 EUR, der Erstnebenintervenientin, der Zweitnebenintervenientin und dem Drittnebenintervenienten die mit je 15.647,22 EUR (darin je 2.607,87 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortungen binnen 14 Tagen zu zahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei war Mehrheitsaktionärin der Bank Burgenland Aktiengesellschaft (im Folgenden: Bank Burgenland) und kraft Gesetzes Ausfallsbürgin für deren bis 2. 4. 2003 begründeten Verbindlichkeiten. Bei Erstellung des Jahresabschlusses 1999 der Bank Burgenland stellte sich heraus, dass die der „HOWE-Gruppe" gewährten Kredite mit mindestens 170,781,160,29 EUR uneinbringlich sein werden. Der Bank Burgenland drohte deshalb der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit. Zur Vermeidung dessen vereinbarte die klagende Partei als Garantin mit der Bank Burgenland am 20. 6. 2000 eine - den erwarteten Forderungsausfall deckende - abstrakte Garantie. Der Schaden, der im Vermögen der klagenden Partei als Folge dieser Garantie eintreten könnte, ist Gegenstand eines weiteren Prozesses. Eine Sonderdebitorenprüfung im Herbst 2000 ergab einen weiteren Wertberichtigungsbedarf von 188,949.369 EUR. Am 23. 10. 2000 trafen die klagende Partei, die Bank Burgenland und deren damalige Minderheitsaktionärin Bank Austria Creditanstalt Aktiengesellschaft (im Folgenden: Bank Austria) eine Rahmenvereinbarung. Danach erklärte die Bank Austria einen - jedenfalls 100 Mio EUR erheblich übersteigenden - „Forderungsverzicht" in Verbindung mit einer von der Bank Burgenland ab 30. 6. 2004 zu erfüllenden „Besserungsverpflichtung". Danach ist der Betrag laut „Forderungsverzicht" zuzüglich Zinsen in sieben Jahresraten an die Bank Austria zu zahlen. Sollte die Bank Burgenland dieser Verpflichtung nicht nachkommen, so haftet die klagende Partei der Bank Austria für deren Erfüllung auf Grund einer am 1. 12. 2000 übernommen unwiderruflichen Ausfallsgarantie.

Die klagende Partei begehrte die Feststellung der Haftung der beklagten Partei „für sämtliche kausale(n), zukünftige(n) Schäden in derzeit noch unbekannter Höhe" im Fall der Inanspruchnahme aus der Garantie vom 1. 12. 2000. Sie brachte im Wesentlichen vor: Ursache des drohenden Schadens sei eine schuldhafte Vernachlässigung der Prüfpflichten durch die Bankenaufsichtsbehörde zwischen 1991 und Ende 2000. Bei ordnungsgemäßer Aufsicht hätten Organe der beklagten Partei gravierende Organisations- und Strukturmängel der Bank Burgenland - wie etwa die Vernachlässigung der internen Revision, die Verletzung des Vier-Augen-Prinzips, eine mangelhafte Datenqualität und das Fehlen eines Kreditrisikomanagements, auch in Richtung einer Risikosteuerung - erkennen und für Abhilfe sorgen müssen. Die Bankprüfer hätten wegen der vorliegenden Mängel einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk in ihrer Funktion als Bankenaufsichtsorgane nicht erteilen dürfen. Nur deshalb, weil Organe der Bankenaufsicht die Veranlassung gebotener Maßnahmen rechtswidrig und schuldhaft unterlassen hätten, habe die Bank Burgenland nicht kreditwürdigen Kunden Kredite gewähren können. Dagegen habe die klagende Partei Aufsichtsrechte und -pflichten, die jenen der Bankenaufsicht vergleichbar gewesen seien, nicht ausüben können. Die Garantievereinbarung vom 1. 12. 2000 sei als Maßnahme zur Schadensminderung geboten gewesen. Auf dem Boden der Rahmenvereinbarung vom 23. 10. 2000 habe die klagende Partei von der Bank Austria als seinerzeit zweiter Hauptaktionärin der Bank Burgenland mit Kaufvertrag vom 29. 11. 2000 ferner deren Aktien über insgesamt 34,13 % des Grundkapitals der Bank Burgenland um ATS 1 (= 0,07 EUR) erworben. Es stehe bereits fest, dass die Bank Austria die Garantie vom 1. 12. 2000 in Anspruch nehmen werde, weil die Bank Burgenland bereits die nach der „Besserungsverpflichtung" am 30. 6. 2004 fällig gewordene erste Rate nicht gezahlt habe. Der geltend gemachte Schaden sei nach den die Schadensverlagerung beherrschenden Grundsätzen als ersatzfähiger Drittschaden anzusehen. Er sei nicht verjährt. Der klagenden Partei sei kein Mitverschulden anzulasten. Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, der behauptete Schaden, sollte ein solcher jemals eintreten, wurzle in grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Bank Burgenland, der „völligen Vernachlässigung des der klagenden Partei zur Verfügung stehenden Kontrollinstrumentariums", und in politischen „Einflussnahmen". Im Fall der Bejahung einer Amtshaftung falle der klagenden Partei jedenfalls ein überwiegendes Mitverschulden zur Last. Organe der Bankenaufsicht hätten indes die Missstände im Kreditbereich der Bank Burgenland unter Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt nicht früher erkennen können. Alle Verhaltensweisen der Bankenaufsicht seien zumindest vertretbar gewesen. Dagegen habe es die klagende Partei „trotz ihres Eigentümerinteresses und Insiderwissens bis zuletzt" unterlassen, die Geschäftsgebarung des Vorstands der Bank Burgenland zu kontrollieren. Sollten die behaupteten Organisations- und Strukturmängel tatsächlich bestanden haben, so hätten sie der klagenden Partei auf Grund deren engen rechtlichen und faktischen Verbindung mit der Bank Burgenland, aber auch wegen des Naheverhältnisses zwischen dem damaligen Landeshauptmann und einem Vorstandsmitglied „lange vor den Organen" der Bankenaufsicht bekannt sein müssen. Der als Klagegrund behauptete Schaden sei ein nicht ersatzfähiger Drittschaden. Er betreffe die vom Schutzzweck allenfalls verletzter Normen des Bankwesengesetzes nicht erfasste Beteiligung der klagenden Partei an der Bank Burgenland als Hauptaktionärin. Die klagende Partei habe die Garantie vom 1. 12. 2000 freiwillig übernommen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb deshalb eine Amtshaftung des Bundes eingreifen solle. Im Erwerb von Aktien durch die klagende Partei um ATS 1 (= 0,07 EUR) sei eine zumindest teilweise Gegenleistung für die übernommene Garantiehaftung zu erblicken. Zahlungen auf Grund der Garantie vom 1. 12. 2000 seien nach Gemeinschaftsrecht als unzulässige Beihilfe an die Bank Burgenland zu qualifizieren; solche Zahlungen dürften daher gar nicht geleistet werden. Die klagende Partei habe durch die Garantieübernahme ihre „amtshaftungsrechtliche Rettungspflicht" verletzt, hätte sie doch darauf dringen müssen, dass die Bank Austria „ihre eigenkapitalersetzenden Forderungen auch bilanziell als Eigenkapital" anerkenne. Bankprüfer seien überdies - entgegen der vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 1 Ob 188/02g vertretenen Ansicht - nicht Organe der Bankenaufsicht. Bereits 1992 sei ein hoher Wertberichtigungsbedarf, der Schlüsse auf gravierende Mängel in der Bank Burgenland zugelassen habe, als Primärschaden eingetreten. Die klagende Partei hätte einer Anspruchsverjährung durch die rechtzeitige Erhebung einer Feststellungsklage vorbeugen müssen. Im Zeitpunkt der Klageeinbringung am 23. 1. 2004 sei die Verjährungsfrist längst verstrichen gewesen. Verjährung sei im Dezember 2003 überdies auch dann eingetreten, wenn die Frist erst mit Abschluss der Garantievereinbarung am 1. 12. 2000 in Gang gesetzt worden wäre.

Die Erstnebenintervenientin wendete ein, als Bankprüferin nicht (auch) als Organ der Bankenaufsicht gehandelt zu haben. Amtshaftungsansprüche auf Grund der Tätigkeit von Bankprüfern gälten nach Gemeinschaftsrecht als unzulässige staatliche Beihilfe an Bankunternehmen. Abgesehen davon seien die Prüfungen der Bank Burgenland immer „lege artis" erfolgt. Die Erstnebenintervenientin habe mit der Bank Burgenland im Rahmen eines Zivilprozesses aber dennoch einen Vergleich aus bestimmten Gründen geschlossen. Insoweit habe auch die klagende Partei auf weitergehende Ansprüche verzichtet. Sie habe überdies die Garantie vom 1. 12. 2000 freiwillig übernommen. Eine Amtshaftung scheide bereits deshalb aus. Der behauptete Vermögensnachteil sei ein nicht ersatzfähiger Drittschaden. Der Klageanspruch sei überdies verjährt.

Die Zweitnebenintervenientin erstattete kein konkretes Sachvorbringen.

Der Drittnebenintervenient wendete schlagwortartig ein, die klagende Partei sei nicht aktiv legitimiert, es mangle an den „Prozessvoraussetzungen für eine Feststellungsklage", der behauptete Vermögensschaden sei ein nicht ersatzfähiger Drittschaden, die klagende Partei habe einen allfälligen Schaden durch ihr Verhalten als Aktionärin mit „extensiven positivrechtlichen Kontrollrechten" zur Gänze selbst verschuldet. Der Klageanspruch sei ferner verjährt. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab, weil ein allfälliger Schaden der klagenden Partei als Mehrheitseigentümerin des Aktienkapitals der Bank Burgenland vom Schutzzweck der nach dem Klagevorbringen verletzten Normen des Bankwesengesetzes nicht erfasst sei. Die klagende Partei habe in ihrer Position nicht nur einen Informationsvorsprung gegenüber Anlegern gehabt, sondern habe auch das unternehmerische Schicksal der Bank Burgenland beeinflussen können.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, dass der Entscheidungsgegenstand 20.000 EUR übersteige, und ließ die ordentliche Revision zu. Nach dessen Ansicht haftet ein Rechtsträger nur für jenen Schaden, dessen Eintritt die verletzte Verhaltensnorm gerade verhindern habe wollen. Nach § 69 BWG sei bei der Überwachung der Einhaltung der Normen dieses Gesetzes auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen Bedacht zu nehmen; das lege nahe, dass das Vermögen Einzelner nicht Schutzobjekt sei. Allerdings sehe § 70 Abs 2 BWG bestimmte Maßnahmen zum Schutz des Vermögens von Bankgläubigern vor. Daraus sei abzuleiten, dass eine ordnungsgemäße Bankenaufsicht auch den Schutz dieser Gläubiger bezwecke. Diese - in der Rechtsprechung gebilligte - Sicht der Rechtslage werde durch die Gesetzesmaterialien, soweit dort ausdrücklich auch vom „Gläubigerschutz" die Rede sei, untermauert. Weder im Gesetz noch in dessen Materialien finde sich allerdings „ein Anhaltspunkt dafür, dass auch die Eigentümer bzw Aktionäre des Kreditinstitutes in den Schutzzweck einbezogen sein könnten". Staatliche Aufsichtspflichten schützten in manchen Bereichen - wie etwa dem der Baupolizei - auch vor einer „Selbstgefährdung". Das gelte jedoch nur für Fälle, in denen der Betroffene eine Gefahrenlage mangels Sachkenntnis "regelmäßig schlechter einschätzen oder überblicken" könne. Das treffe auf den Mehrheitsaktionär einer Bank nicht zu. Bei einzelnen Aktionären „mit Streubesitz" möge „noch der Gedanke der Vermögensbildung im Vordergrund stehen", weil die Möglichkeit, sich Informationen über die Geschäftsgebarung der Bank zu verschaffen und deren unternehmerisches Schicksal zu beeinflussen, „eher gering sein" werde. Die Vermögensinteressen eines Mehrheitsaktionärs, der im Weg der Einberufung der Hauptversammlung und der dort stattfindenden Wahl des Aufsichtsrats auch einen maßgeblichen Einfluss auf die Vorstandsbestellung ausüben könne, seien vom Schutzzweck des gesetzlich gebotenen Verhaltens der Bankenaufsichtsbehörde nicht umfasst. Sichere sich jemand die „Aktienmehrheit an einem Kreditinstitut", so treffe er diese Entscheidung „unter Abwägung der damit verbundenen Risiken und nach eingehender Information über die Geschäftsgebarung des Unternehmens". Dessen Stellung sei der eines Unternehmers angenähert, der eigenverantwortlich eine Gesellschaftsbeteiligung erworben habe und keines „staatlichen Schutzes vor eigenen Fehlentscheidungen" bedürfe. Demzufolge sei der „Mehrheitsaktionär eines Kreditinstitutes in den Schutzbereich der Bankenaufsicht" nicht einzubeziehen. Daran ändere der Umstand nichts, dass die klagende Partei als gesetzliche Ausfallsbürgin für sämtliche Verbindlichkeiten der Bank Burgenland einzustehen habe. Ein Fall der Schadensverlagerung von den durch die Bankenaufsicht geschützten Bankgläubigern auf die klagende Partei liege schon nach deren eigenem Vorbringen nicht vor, sei es Letzterer doch gerade durch die Garantievereinbarung vom 1. 12. 2000 gelungen, eine Insolvenz der Bank Burgenland und damit auch eine Inanspruchnahme aus der Ausfallsbürgschaft zu vermeiden. Ein Schaden im Vermögen der klagenden Partei könne in Zukunft nur durch Zahlungen auf Grund der Garantievereinbarung vom 1. 12. 2000 entstehen. Auf diese Weise werde aber nur ein allfälliger Forderungsausfall der Bank Austria auf die klagende Partei überwälzt. Für einen solchen Schaden habe die beklagte Partei aus dem Titel der Amtshaftung aber - bereits nach den Klagebehauptungen - nicht einzustehen, „weil die Rahmenvereinbarung vom 23. 10. 2000 einschließlich der Besserungsvereinbarung erst zu einem Zeitpunkt geschlossen worden" sei, „als die Missstände bei der Bank Burgenland, die die Organe der beklagten Partei angeblich abzustellen versäumt" hätten, „bereits allen Beteiligten bekannt" gewesen seien. Der Abweisung des Klagebegehrens (wegen Unschlüssigkeit) durch das Erstgericht hafte somit kein Rechtsirrtum an. Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, weil die Frage, ob sich der Schutzzweck der §§ 69 ff BWG auch auf die Mehrheitsaktionäre eines Kreditinstituts erstrecke, in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs noch nicht gelöst worden sei.

Die Revision ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

1. Genese der Bank Burgenland und der Haftung des Landes Burgenland für Schulden der Bank

1. 1. Gemäß § 1 des Gesetzes des Landes Burgenland vom 29. 2. 1928 (LGBl 1928/25) wurde „zu dem Zwecke, den Geld- und Kreditverkehr, im

besonderen den Real- und Kommunalkredit im Lande zu fördern, ... die

... 'Landeshypothekenanstalt für das Burgenland'" errichtet. Nach § 2

trug das Land Burgenland „die volle Haftung für alle von der Landeshypothekenanstalt für das Burgenland eingegangenen Verpflichtungen". Deren Statut war gemäß § 3 vom Burgenländischen Landtag - mit Zustimmung der Bundesregierung - festzusetzen. § 4 ermächtigte die Landesregierung, „der Anstalt einen Betriebsfonds zur Verfügung zu stellen". Das Unternehmen wurde indes nicht mit Eigenkapital ausgestattet.

Mit Kundmachung der Burgenländischen Landesregierung vom 28. 3. 1928 wurde das Statut der Landeshypothekenanstalt für das Burgenland verlautbart (LGBl 1928/27). Nach dessen § 47 Abs 2 oblag „die Leitung und Beaufsichtigung der Burgenländischen Landeshypothekenanstalt" dem „Kuratorium der burgenländischen Landesregierung und dem burgenländischen Landtage". Gemäß § 54 Abs 1 fungierte die Burgenländische Landesregierung „erstens als Aufsichtsbehörde, zweitens als entscheidende Behörde und drittens als Kontrollbehörde". Gemäß Art I des Gesetzes des Landes Burgenland vom 13. 11. 1974 (LGBl 1975/12) wurde die Landeshypothekenanstalt für das Burgenland in „Landes-Hypothekenbank Burgenland" umbenannt. § 2 des Landesgesetzes vom 29. 2. 1928 über die volle Haftung des Landes Burgenland blieb unverändert.

Mit Kundmachung der Burgenländischen Landesregierung vom 5. 11. 1975 wurde die Satzung der Landes-Hypothekenbank Burgenland verlautbart (LGBl 1975/32). Nach deren § 3 haftete das Land Burgenland für alle von der Bank eingegangenen Verbindlichkeiten „als Bürge". Gemäß § 18 führte die Burgenländische Landesregierung „die Aufsicht über die Bank".

Mit Kundmachung der Burgenländischen Landesregierung vom 19. 8. 1981 wurde eine neue Satzung der Landes-Hypothekenbank Burgenland verlautbart (LGBl 1981/30). Nach § 2 haftete die Bank für alle von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen. „Darüber hinaus" haftete „für alle Verbindlichkeiten das Land als Ausfallsbürge im Falle der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 1356 ABGB". Gemäß § 13 wurde ein „Aufsichtsrat" als Organ der Bank eingerichtet. Dessen Mitglieder wurden nach § 14 Abs 1 vom Burgenländischen Landtag bestellt. Gemäß § 21 oblag „die Aufsicht des Landes als Haftungsträger (§ 2) sowie im Hinblick auf sonstige Interessen des Landes" der Burgenländischen Landesregierung. Im § 23 Abs 1 wurden die gesetzlichen und die sonstigen, nicht durch Verbindlichkeiten belasteten Rücklagen als „Eigenkapital der Bank" bezeichnet. Mit Kundmachung der Burgenländischen Landesregierung vom 19. 3. 1986 wurde eine neue Satzung der Landes-Hypothekenbank Burgenland verlautbart (LGBl 1986/15). Der § 2 aus der vorangegangenen Satzung - über die Haftung - wurde fortgeschrieben. Auch an der Einrichtung des Aufsichtsrats, der Bestellung seiner Mitglieder und an der Landesaufsicht änderte sich im Kern nichts.

Aus Art I einer am 7. 1. 1987 kundgemachten Satzungsänderung (LGBl 1987/7) ergibt sich, dass die Landes-Hypothekenbank Burgenland „eine öffentlich-rechtliche Bank im Sinne des Kreditwesengesetzes 1979" in der damals geltenden Fassung „sowie des Gesetzes über Pfandbriefe und verwandte Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten vom 21. Dezember 1927 DRGBl. I S. 492, mit eigener Rechtspersönlichkeit" war.

1. 2. Eine grundlegende Neuregelung der Organisationsstruktur der Landes-Hypothekenbank Burgenland erfolgte durch das Gesetz des Landes Burgenland vom 18. 4. 1991 (LGBl 1991/58). Nach dessen § 2 hatte die Landes-Hypothekenbank Burgenland „ihr gesamtes bankgeschäftliches Unternehmen als Gesamtsache zum 31. Dezember 1990 in eine Aktiengesellschaft einzubringen". Diese Gesellschaft war von der Landes-Hypothekenbank Burgenland „als deren alleiniger Aktionär zu errichten" (Abs 1). Die Einbringung hatte „mit sämtlichen Aktiven und Passiven" zu erfolgen (Abs 2), die Landes-Hypothekenbank Burgenland hatte „im Zuge der Einbringung alle Anteile am Grundkapital der Aktiengesellschaft zu übernehmen" (Abs 3). Gemäß § 3 Abs 1 bewirkte die Einbringung „den Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge", zufolge § 4 haftete die einbringende Landes-Hypothekenbank Burgenland „mit ihrem gesamten Vermögen für alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft im Falle deren Zahlungsunfähigkeit als Ausfallsbürge gemäß § 1356 ABGB". § 5 normierte, dass „die Haftung des Landes Burgenland als Ausfallsbürge gemäß § 1356 ABGB ... im Falle der Zahlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft für alle Verbindlichkeiten der einbringenden Landes-Hypothekenbank Burgenland und der Aktiengesellschaft zum Zeitpunkt der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Firmenbuch aufrecht" bleibt (Abs 1) und das Land Burgenland „für alle zukünftigen Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft eine Ausfallsbürgschaft gemäß § 1356 ABGB im Falle einer Zahlungsunfähigkeit derselben" aufrecht hält (Abs 2), letzteres jedoch nur (Abs 3), wenn „dem Land Burgenland das Recht auf jederzeitige Buch- und Betriebsprüfung sowie der jederzeitigen Einsichtnahme in die sonstigen für die Wahrnehmung seiner Pflichten und Rechte erforderlichen Aufzeichnungen und Belege der Aktiengesellschaft eingeräumt wird" (Z 1), „die Aktiengesellschaft dem Land Burgenland für die Dauer der Aufrechterhaltung der Ausfallsbürgschaft durch das Land den jährlichen Lagebericht samt der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung und einem Bestätigungsvermerk eines befugten Bankprüfers vorzulegen hat" (Z 2), „die Aktiengesellschaft Vorsorge getroffen hat, dass dem Aufsichtskommissär des Landes (§ 11) bei der einbringenden Landes-Hypothekenbank Burgenland für die Dauer der Aufrechterhaltung der Ausfallsbürgschaft des Landes der erforderliche Zugang zu Informationen eingeräumt wird" (Z 3), „dem Land im Falle seiner Inanspruchnahme aus der Ausfallsbürgschaft neben dem Recht auf Ersatz der bezahlten Schuld (§ 1358 ABGB) auch das Recht eingeräumt wird, von der Aktiengesellschaft den Ersatz aller im Zusammenhang mit der Einlösung der Haftung entstandenen Kosten, insbesondere auch die vom Land in einem Rechtsstreit mit Gläubigern aufgewendeten Kosten, zu verlangen" (Z 4), und „das einseitige Recht des Landes zur Aufkündigung der Ausfallsbürgschaft nicht eingeschränkt wird" (Z 5). Gemäß § 6 bestand die einbringende Landes-Hypothekenbank Burgenland als „Landes-Hypothekenbank Burgenland - Holding" mit Rechtspersönlichkeit weiter (Abs 1 und 2). Deren Geschäfte waren auch „unter Bedachtnahme auf die Interessen des Landes Burgenland" zu führen (Abs 3). Beim eingebrachten bankgeschäftlichen Unternehmen der Landes-Hypothekenbank Burgenland hatte sie sich gemäß § 8 Abs 2 „auf die Vermögensverwaltung" zu beschränken. Gemäß § 9 haftete die Holding „für alle von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten mit ihrem gesamten Vermögen" (Abs 1), das Land Burgenland haftete „für alle von der Holding aus eigenem eingegangenen Verbindlichkeiten aus Geschäftsverbindungen im Rahmen ihres Geschäftsgegenstandes als Ausfallsbürge im Falle der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 1356 ABGB" (Abs 2). Im § 11 wurde ferner normiert, dass „die Aufsicht des Landes als Haftungsträger sowie im Hinblick auf sonstige Interessen des Landes ... der Landesregierung" obliegt, „die zur Wahrnehmung dieser Aufgabe einen Aufsichtskommissär und höchstens 2 Stellvertreter bestellen kann". Gemäß § 12 war von der Burgenländischen Landesregierung nur mehr eine Satzung für die Holding durch Verordnung zu erlassen. Dies geschah am 29. 8. 1991 (LGBl 1991/77). In deren § 3 Abs 2 wurde auch die Haftung des Landes Burgenland „für alle Verbindlichkeiten der Holding als Ausfallsbürge gemäß § 1356 ABGB" aufgenommen. Nach § 12 Abs 1 bestellte die Burgenländische Landesregierung die Mitglieder des Aufsichtsrats der Holding, gemäß § 15 Abs 1 oblag „die Aufsicht des Landes als Haftungsträger (§ 3 Abs 2) sowie im Hinblick auf sonstige Interessen des Landes" der Burgenländischen Landesregierung.

1. 3. Mit Gesetz des Landes Burgenland vom 9. 7. 1998 (LGBl 1998/63) wurde das Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz (LGBl 1991/58) geändert: Gemäß Art I wurden die §§ 4, 5 Abs 3 Z 3, 6 bis 14 und 16 aufgehoben, der bisherige § 5 wurde zu § 4, die Bezeichnung der Ziffern im neuen § 4 wurde angepasst und diesem ein Abs 6 hinzugefügt. Danach stand dem Land Burgenland „für die Zeit der aufrechten Ausfallsbürgschaft eine unter Bedachtnahme auf die beiderseitigen Interessen und die finanzwirtschaftlichen Verhältnisse angemessene Haftungsprovision zu". Im Übrigen wurde § 15 zu § 5. Nach Art II Abs 1 wurde die Landes-Hypothekenbank Burgenland-Holding aufgelöst und das Land Burgenland als deren „Gesamtrechtsnachfolger" eingesetzt.

Mit Gesetz des Landes Burgenland vom 27. 5. 2004 (LGBl 2004/46) wurde das Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz neuerlich geändert. Auf Grund dieser Novelle lautete § 4 Abs 2:

„Das Land Burgenland hält nach der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Firmenbuch für bis zum 2. April 2003 entstandene Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft bis zum Ende ihrer Laufzeit eine Ausfallsbürgschaft gemäß § 1356 ABGB im Falle einer Zahlungsunfähigkeit derselben nach Maßgabe der Bestimmungen des Abs. 3 aufrecht. Für nach dem 2. April 2003 und bis zum 1. April 2007 entstehende Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft übernimmt das Land Burgenland eine Ausfallsbürgschaft gemäß § 1356 ABGB im Falle einer Zahlungsunfähigkeit derselben nach Maßgabe der Bestimmungen des Abs. 3 nur dann, wenn ihre Laufzeit nicht über den 30. September 2017 hinausgeht. Für nach dem 1. April 2007 entstehende Verbindlichkeiten übernimmt das Land Burgenland keine Ausfallsbürgschaft mehr."

Dem § 4 wurde folgender Abs 7 angefügt:

„Mit einem gänzlichen oder mehrheitlichen Eigentumsübergang der Aktiengesellschaft an einen nicht im direkten oder indirekten mehrheitlichen Eigentum des Landes Burgenland stehenden Rechtsträger entfällt die in Abs. 2 normierte Ausfallsbürgschaft zu Lasten des Landes Burgenland für alle ab dem Zeitpunkt des Eigentumsüberganges entstehende Verbindlichkeiten.

Der Zeitpunkt des Eigentumsüberganges und die damit verbundenen Rechtsfolgen sind unverzüglich im Landesamtsblatt für das Burgenland kundzumachen."

2. Haftung als Gewährträger, Eigenkapitalsubstitution und Schadensverlagerung

2. 1. Die Gewährträgerhaftung von Ländern für ihre Landeshypothekenbanken durch Ausfallsbürgschaften oder Ausfallsgarantien (Näheres zum Begriff nach der insofern ähnlichen deutschen Rechtslage etwa bei Rümker, Probleme der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, in FS Stiefel [1987] 607, 616 ff; siehe ferner Jann, Kreditinstitute im Wettbewerbsrecht der EG, in ÖZW 2000, 53, 57 f) diente als Eigenkapitalersatz, soweit solche Banken - wie hier die (spätere) Bank Burgenland - errichtet wurden, ohne sie mit (ausreichendem) Eigenkapital als Haftungsfonds auszustatten (van Husen, Organisations- und Haftungsstruktur der Landes-Hypothekenbanken, in ÖBA 2001, 951, 952). Diese Haftung ist somit ein Instrument der Eigenkapitalfinanzierung im Interesse des Gläubigerschutzes (Rümker aaO 622), die überdies gemeinschaftsrechtlich nicht völlig unbedenklich ist, weil sie den als öffentlich-rechtliche Anstalten betriebenen Kreditinstituten einen Wettbewerbsvorteil gegenüber privaten Bankunternehmen verschafft (Jann, aaO 57). 2. 2. Die Gewährträgerhaftung des Landes Burgenland wurde im Zuge der Umwandlung des Bankunternehmens der Landes-Hypothekenbank Burgenland in eine Aktiengesellschaft nicht beseitigt. Wie aus dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt folgt, wurde das Land Burgenland letztlich Mehrheitsaktionär der Gesellschaft. Seither war dessen Ausfallsbürgschaft eng mit seiner Stellung als Mehrheitsaktionär verbunden. Der Versuch des Landes, die Ausfallsbürgschaft aus dem auf der Hand liegenden Zusammenhang mit seiner Stellung als Mehrheitsaktionär der Bank Burgenland zu lösen und die Rechtsfolgen einer von Gläubigern der Bank in Anspruch genommenen Bürgschaftsleistung - insofern isolierend - mit der Rechtsfigur der Schadensverlagerung zu verknüpfen, kann nicht das in der Revision angestrebte Ergebnis zeitigen.

Die gesetzliche Entwicklung der Organisationsstruktur der nunmehrigen Bank Burgenland lässt nicht erkennen, dass die Landeshaftung für Verbindlichkeiten der Bank jemals ihre Funktion, Eigenkapital des - letztlich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betriebenen - Bankunternehmens zu substituieren, verloren hätte. Aus dieser Sachlage ist zu schließen, dass die gesetzliche Ausfallsbürgschaft des Landes Burgenland als Mehrheitsaktionär der Bank Burgenland und daher als Bankunternehmer im Kern nach jenen Leitlinien zu beurteilen ist, die in der Rechtsprechung bereits vor In-Kraft-Treten des Eigenkapitalersatz-Gesetzes am 1. 1. 2004 (BGBl I 2003/92) für eigenkapitalersetzende Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft entwickelt wurden. Diese Grundsätze gelten auch für Aktiengesellschaften (8 Ob 193/00s = ÖBA 2002, 578) und Haftungsübernahmen (6 Ob 282/03v = ÖBA 2004, 875).

2. 3. An der Unternehmereigenschaft des Mehrheitsaktionärs einer Aktiengesellschaft kann auf Grund seiner Rechtsstellung, die ihm die (weitgehende) Beherrschung der Gesellschaft über die Gesellschaftsorgane und daher auch die Einflussnahme auf Geschäftsstrategien und Unternehmensziele ermöglicht, kein Zweifel bestehen. Insofern ist darauf zu verweisen, dass nach der deutschen Rechtsprechung und dem österreichischen Schrifttum für die Unternehmerqualifikation bereits eine Beteiligung am Grundkapital von etwa 25 % ausreicht (Karollus, Kapitalersetzende Leistungen - Jüngste Entwicklungen und Zukunftsperspektiven, in ÖBA 1997, 105, 108 ff mN aus der deutschen Rsp).

2. 4. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen können im Fall der Insolvenz der Gesellschaft nicht gegen diese geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0060076, RS0113172, RS0054372); Ansprüche aus solchen Leistungen sind somit gegenüber Ansprüchen anderer Gesellschaftsgläubiger nachrangig. Die insofern sonst wesentliche Einschränkung auf vermögenswerte Leistungen an die Gesellschaft, die ihr erst im Zuge einer zumindest erkennbaren wirtschaftlichen Krise gewährt wurden (siehe zuletzt dazu etwa 6 Ob 18/03w), ist hier nicht von Belang, hatte doch die Ausfallsbürgschaft des Landes Burgenland seit Errichtung der „Landeshypothekenanstalt für das Burgenland" als Rechtsvorgängerin der Bank Burgenland immer den Zweck, Eigenmittel zu substituieren.

2. 5. Nach der bisher erläuterten Rechtslage hätte das Land Burgenland die Gläubiger der Bank Burgenland im Konkursfall gemäß § 1356 ABGB vollständig befriedigen müssen. Im Vermögen dieser Gläubiger wäre daher ein wegen einer allfälligen Vernachlässigung der Bankenaufsicht verursachter Schaden, der durch Bürgschaftsleistungen auf das Land Burgenland hätte verlagert werden (siehe zur Rechtsfigur der Schadensverlagerung RIS-Justiz RS0022830, RS0022612) und von diesem - analog § 1358 ABGB (1 Ob 2201/96z = SZ 70/84) - gegen den Ersatzpflichtigen hätte geltend gemacht werden können, gar nicht entstanden, wären doch Zahlungen auf Grund der hier maßgebenden Ausfallsbürgschaft Leistungen aus Eigenmitteln der Bank gleichzuhalten. Das gilt auch für die Tilgung der - infolge der vom Land Burgenland am 1. 12. 2000 übernommenen unwiderruflichen Ausfallsgarantie überdies rechtsgeschäftlich gesicherten - Kreditforderung der Bank Austria gegen die Bank Burgenland, und zwar selbst dann, wenn das Kreditengagement der Bank Austria, die Aktien über insgesamt 34,13 % des Grundkapitals der Bank Burgenland hielt, den unter 2. 2. bis 2. 4. erörterten Grundsätzen zu unterwerfen wäre, und die gesetzliche Ausfallsbürgschaft des Landes Burgenland auch bezweckt hätte, die Befriedigung der Forderungen solcher Gläubiger der Bank Burgenland zu gewährleisten. Würde dagegen der Bürgschaftszweck ein eigenkapitalersetzendes Kreditengagement der Bank Austria während einer bereits erkennbaren wirtschaftlichen Krise der Bank Burgenland nicht erfassen, so hätte ein allfälliger Amtshaftungsanspruch der Bank Austria nach dem in der Revision ins Treffen geführten Gesichtspunkt der Schadensverlagerung gleichfalls nicht auf das Land Burgenland übergehen können, weil dieses dann für die gegen die Bank Burgenland uneinbringliche Kreditforderung der Bank Austria nicht hätte einstehen müssen. Vor diesem Hintergrund hätte das Land Burgenland die Ausfallsgarantie vom 1. 12. 2000 in Verbindung mit dem Erwerb eines weiteren Aktienpakets übernommen, ohne dass dieses Verhalten durch die gesetzliche Ausfallsbürgschaft geboten gewesen wäre. Demnach wären die für das Land Burgenland nachteiligen wirtschaftlichen Folgen einer solchen, von der gesetzlichen Ausfallsbürgschaft losgelösten freiwilligen Haftungsübernahme dem Bund aus dem Titel der Amtshaftung jedenfalls nicht anlastbar. Das Klagebegehren könnte daher auf dem Boden aller bisherigen Erwägungen nur dann erfolgreich sein, wenn das Land Burgenland die Kreditforderung der Bank Austria bereits auf Grund der gesetzlichen Ausfallsbürgschaft hätte tilgen müssen, und wenn die Normen über die Bankenaufsicht auch bezweckten, einem Bankunternehmer wie dem Land Burgenland die Inanspruchnahme aus einer als Eigenkapitalersatz fungierenden gesetzlichen Ausfallsbürgschaft für Unternehmensverbindlichkeiten zu ersparen.

3. Normzweck der Bankenaufsicht

3. 1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben

3. 1. 1. Der deutsche Bundesgerichtshof (BGH) legte dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) mit Beschluss vom 16. 5. 2002 (III ZR 48/01 = NJW 2002, 2464) gemäß Art 234 Abs 3 EG einige Fragen zur Vorabentscheidung vor. Deren Beantwortung sollte klären, ob Sparern und Anlegern durch bestimmte Richtlinien das Recht auf Ausübung der Bankenaufsicht auch in ihrem Interesse verliehen wurde. Das Ersuchen betraf im Einzelnen die Auslegung der Art 3 und 7 der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 30. 5. 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl L 135, S 5) sowie mehrerer Vorschriften der Ersten Richtlinie 77/780/EWG des Rates vom 12. 12. 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl L 322, S 30), der Richtlinie 89/299/EWG des Rats vom 17. 4. 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl L 124, S 16) und der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rats vom 15. 12. 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780 (ABl L 386, S 1), wobei der Gemeinschaftsgesetzgeber die Richtlinien 77/780, 89/299 und 89/646 in der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 3. 2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl L 126, S 1) zusammengefasst hatte. 3. 1. 2. Der EuGH sprach auf Grund des zuvor genannten Vorabentscheidungsersuchens mit Urteil vom 12. 10. 2004 (C-222/02 - Paul, Sonnen-Lütte, Mörkens gg Bundesrepublik Deutschland = NJW 2004, 3479) Folgendes aus:

Wenn die in der Richtlinie 94/19 vorgesehene Entschädigung von Einlegern gewährleistet sei, könne deren Artikel 3 Absätze 2 bis 5 nicht nationalen Vorschriften entgegenstehen, nach denen die nationale Behörde ihre Aufgaben bei Aufsicht über die Kreditinstitute nur im öffentlichen Interesse wahrnehme, und Einzelne deshalb den Ersatz des Schadens, der ihnen durch eine unzureichende Aufsicht entstanden sei, nicht verlangen könnten. Solchen nationalen Vorschriften stünden auch die Richtlinien 77/780, 89/299 und 89/646 nicht entgegen. Somit verliehen die Richtlinien 94/19, 77/780, 89/299 und 89/646 Einlegern im Fall der Nichtverfügbarkeit ihrer Einlagen auf Grund einer unzureichenden Aufsicht durch die zuständigen nationalen Behörden keine Rechte, solange die in der Richtlinie 94/19 vorgesehene Entschädigung der Einleger gewährleistet sei. Insoweit stehe Einlegern auch ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch nicht zu.

3. 2. Deutsche Rechtslage

Der BGH erkannte im Anschluss an die voranstehend referierte Entscheidung des EuGH mit Urteil vom 20. 1. 2005 (III ZR 48/01 = WM 2005, 369), dass § 6 Abs 4 dKWG und die an dessen Stelle getretene Norm des § 4 Abs 4 dFinDAG, wonach das die Aufsicht über Kreditinstitute seinerzeit besorgende Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen seine gesetzlichen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrgenommen habe, sowohl mit dem Gemeinschaftsrecht als auch mit dem deutschen Grundgesetz vereinbar sei.

Die dort von bestimmten Einlagegläubigern einer insolventen Bank gegen die Bundesrepublik Deutschland - gestützt auf eine durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen unzureichend wahrgenommene Bankenaufsicht - erhobenen Amtshaftungs- und (gemeinschaftsrechtlichen) Staatshaftungsansprüche scheiterten, soweit sie betraglich die nach Gemeinschaftsrecht gebotene Einlagensicherung überstiegen. In diesem Kontext verneinte der BGH einen Verstoß des § 6 Abs 4 dKWG und des an dessen Stelle getretenen § 4 Abs 4 dFinDAG gegen Bestimmungen des Grundgesetzes. Er hielt den Gesetzgeber vielmehr für befugt, den Schutzzweck der dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen obliegenden Amtspflichten zu begrenzen, ohne dabei deren Umfang und Inhalt selbst zu verändern, aber auf diesem Weg der früheren, Amtshaftungsansprüche von Einlegern im Fall fehlerhaften Behördenermessens in Ausübung der Bankenaufsicht bejahenden Rechtsprechung (BGHZ 74, 144) die Grundlage zu entziehen. Mit dem Ausschluss der Haftung gegenüber Einlagegläubigern verstoße der Gesetzgeber nicht gegen die gemäß Art 34 GG grundsätzlich gewährleistete Haftung des Staats für Amtspflichtverletzungen. Obgleich ein ganzer Wirtschaftsbereich durch die Aufsichtsbestimmungen betroffen sei, dürfe der Gesetzgeber angesichts der unübersehbaren Vielzahl von Einlegern und Kunden und wegen der Komplexität der Bankenaufsicht und des von ihr zu beaufsichtigenden Bereichs die Haftung gegenüber den von Aufsichtsmaßnahmen nur mittelbar begünstigten Personen - wie in einer Reihe von Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (siehe dazu EuGH C-222/02 - Paul, Sonnen-Lütte, Mörkens gg Bundesrepublik Deutschland Rz 44; Rebhahn, Amtshaftung für „Bankprüfer" - Wohltat oder Irrweg? in ÖBA 2004, 267, 277) - ausschließen. Ein "amtshaftungsrechtlicher Drittschutz" sei auch aus Art 14 GG (Eigentumsgarantie) nicht herleitbar. § 6 Abs 4 dKWG und § 4 Abs 4 dFinDAG seien überdies mit Art 3 Abs 1 GG (Gleichheitssatz) vereinbar.

3. 3. Österreichische Rechtslage

3. 3. 1. Organstellung des Bankprüfers

Vor den weiteren Erörterungen ist zu betonen, dass der erkennende Senat bereits in den Entscheidungen 1 Ob 268/05a (erfolgreicher Rückgriffsanspruch der Einlagensicherungsgesellschaft gemäß § 896 ABGB gegen den Bund aus dem Titel der Amtshaftung) und 1 Ob 226/05z (Abweisung eines auf fehlerhafte Bankenaufsicht gestützten Amtshaftungsanspruchs wegen Verjährung) aussprach, an seiner Ansicht zur Bejahung der Organstellung eines Bankprüfers nach § 1 Abs 2 AHG auf Grund der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des § 3 FMABG idF BGBl I 2005/33 - trotz Kritik an der Entscheidung 1 Ob 188/02g (= SZ 2003/28) im Schrifttum - festzuhalten. Soweit die Organstellung des Bankprüfers in den Revisionsbeantwortungen der beklagten Partei und der Erstnebenintervenientin neuerlich in Frage gestellt wird, ist hier weder eine Auseinandersetzung mit diesen Gründen noch eine solche mit dem kritischen Schrifttum erforderlich, weil die zu treffende Entscheidung, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, von der Beurteilung dieser Frage nicht abhängt.

3. 3. 2. Rechtswidrigkeitszusammenhang

Gegenstand der Klage ist ein drohender Vermögensschaden. Es entspricht ständiger, von der Lehre gebilligter Rechtsprechung, dass die Verursachung eines solchen Schadens nur dann ersatzpflichtig macht, wenn dem geltend gemachten Anspruch die vorwerfbare Verletzung eines absoluten Rechts, die Übertretung eines Schutzgesetzes nach § 1311 ABGB oder ein sittenwidriges Verhalten des Schädigers zugrundeliegt. Das gilt auch im Amtshaftungsrecht, weil die Haftung von Rechtsträgern gemäß § 1 Abs 1 AHG nach den allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu beurteilen ist. Von den Voraussetzungen der Haftung für einen bloßen Vermögensschaden kommt hier nur die Verletzung von Rechtsvorschriften in Betracht, die bestimmte Personen vor der Verletzung ihrer Rechtsgüter schützen sollen. Dabei muss die übertretene Bestimmung gerade auch bezwecken, den Geschädigten vor eintretenden Vermögensnachteilen zu schützen. Gehaftet wird demnach nur für Schäden, die gerade in Verwirklichung jener Gefahr verursacht wurden, um deren Vermeidung willen der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten fordert oder untersagt. Dabei ist ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Verletzung einer öffentlich-rechtlichen Bestimmung und einem eingetretenen Schaden etwa bereits dann anzunehmen, wenn die übertretene Norm die Verhinderung eines Schadens wie des später eingetretenen lediglich mitbezweckt. Allein deshalb, weil eine Amtshandlung im öffentlichen Interesse mittelbar auch die Interessen eines Dritten berührt, ihm zugute kommt und damit als Reflexwirkung pflichtgemäßen Verhaltens einen Vorteil verschaffen kann, lässt sich indes noch nicht auf eine Rechtspflicht gerade einem solchen Dritten gegenüber schließen (1 Ob 2312/96y; 1 Ob 8/95 = SZ 68/191; 1 Ob 22/92 = SZ 66/77 je mwN; siehe ferner RIS-Justiz RS0050038; vgl überdies zur insofern identischen deutschen Rechtslage BGH 20. 1. 2005 III ZR 48/01). 3. 3. 3. Bankenaufsicht und Amtshaftung

3. 3. 3. 1. Der Oberste Gerichtshof sprach zuletzt in der Entscheidung 1 Ob 188/02g (= SZ 2003/28) aus, dass der Bundesminister für Finanzen, dessen Aufsicht alle inländischen Banken gemäß § 69 BWG - in der auch hier noch anzuwendenden Fassung - unterlagen, die Einhaltung der Vorschriften des Bankwesengesetzes und anderer für den Geld- bzw Kreditverkehr wesentlicher Gesetze zu überwachen und dabei auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und an der Finanzmarktstabilität Bedacht zu nehmen hatte. Zweck der Bankenaufsicht sei nicht nur eine formale, sondern eine inhaltliche, somit bankwirtschaftliche Prüfungstätigkeit. Das Instrument der Bankenaufsicht diene auch dem Schutz von Anlegern (Sparern) vor Verlusten, insbesondere solle es dazu dienen, einer Insolvenz von Banken vorzubeugen, indem Missstände rechtzeitig erkannt und abgestellt sowie drohende Gefahren abgewendet würden. Die Unterlassung einer ordnungsgemäßen Bankenaufsicht könne daher Amtshaftungsansprüche geschädigter Gläubiger gegen den Bund zur Folge haben.

Dass die Normen über die Bankenaufsicht - neben der Gewährleistung eines funktionsfähigen Bankwesens im volkswirtschaftlichen Interesse - insbesondere auch die Gläubiger von Banken auf Grund von Bankgeschäften schützen sollen, entsprach bereits vor der Entscheidung 1 Ob 188/02g der ständigen Praxis des Obersten

Gerichtshofs (1 Ob 20/94 = SZ 68/189; 1 Ob 22/92 = SZ 66/77; 1 Ob

47/86 = SZ 60/33; 1 Ob 42/81 = SZ 54/143; 1 Ob 36/79 = SZ 52/186).

Die Rechtsprechung hatte bisher dagegen noch nicht die Frage zu lösen, ob auch dem Bankunternehmer Amtshaftungsansprüche zustehen, falls die Bankenaufsichtsbehörde gebotene Aufsichtsmaßnahmen unterlassen haben und dieses Verhalten kausal für einen Schaden im Vermögen des Unternehmers - nach den Erwägungen unter 2. 3. daher auch des Mehrheitsaktionärs einer das Bankgeschäft betreibenden Aktiengesellschaft - gewesen sein sollte.

3. 3. 3. 2. Der Gesetzgeber wurde durch die Entscheidung 1 Ob 188/02g, aber auch durch das unter 3. 1. 2. erörterte Erkenntnis des EuGH zur Novellierung des § 3 FMABG (BGBl I 2005/33) veranlasst. Das wird in den Gesetzesmaterialien (RV 819 BlgNR 22. GP 7 f) ua folgendermaßen begründet:

„Das Erkenntnis des Europäischen Gerichtshofs gibt den Stand der staatlichen Haftung für Fehler von nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörden in den 'alten' Mitgliedstaaten wieder. Im Großteil dieser Mitgliedstaaten ist die staatliche Haftung für solche Fälle nämlich beschränkt, in manchen, etwa in Deutschland, sogar überhaupt ausgeschlossen. Zwar dürften die für die Finanzmarktaufsicht wesentlichen Richtlinien die Mitgliedstaaten und deren Gerichte wohl nicht hindern, geschädigten Einlegern (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) auf der Grundlage des nationalen Haftungsrechts Ersatzansprüche zuzuerkennen (vgl dazu aber Raschauer, Bankaufsicht, Amtshaftung und Beihilfenverbot, ÖJZ 2005, 1 ff). Die österreichische Rechtslage scheint aber in ihrer Ausprägung durch die Judikatur doch zu im europäischen Vergleich beträchtlichen Haftungsrisiken der öffentlichen Hand zu führen.

Der einzelne Einleger (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) wird an dieser Rechtslage nichts auszusetzen haben, weil er im Fall des Zusammenbruchs einer beaufsichtigten Einrichtung gute Aussichten hat, seinen durch Einlagensicherungssysteme und die kridamäßige Verteilung des Vermögens nicht gedeckten Ausfall im Wege der Amtshaftung ersetzt zu erhalten. Dieses legitime und in der Judikatur auch anerkannte Einzelinteresse muss sich aber nicht mit öffentlichen und allgemeinen Interessen decken. Dabei geht es weniger um das vom Obersten Gerichtshof als 'sachfremd' apostrophierte fiskalpolitische Interesse an einer Reduktion des Haftungsrisikos des Bundes als des für die Finanzmarktaufsicht verantwortlichen Rechtsträgers. Vielmehr erscheint eine Rechtslage, die den in seinem Vermögen Beeinträchtigten auch bei nur geringfügigen Aufsichtsverletzungen dazu einlädt, seinen Nachteil auf den öffentlichen Haushalt und damit die Gesamtheit der Steuerzahler zu verlagern, bedenklich. Sie rüttelt nämlich nicht zuletzt an dem auch für das Amtshaftungsrecht maßgeblichen Grundsatz des bürgerlichen Rechts, wonach der Geschädigte seinen Schaden primär selbst zu tragen hat und dessen Ersatz durch andere nur bei Vorliegen entsprechender Zurechnungsgründe in Frage kommt. Im Besonderen ist es problematisch, die öffentliche Hand auch dann in die Pflicht zu nehmen, wenn sie auf den für den Schaden Verantwortlichen faktisch nicht Einfluss nehmen kann und wenn die eigentliche Ursache des Schadens wo anders liegt, nämlich in der wirtschaftlich verfehlten Gestion des beaufsichtigten Unternehmens (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) .... Der Entwurf verfolgt einen Mittelweg zwischen den erwähnten legitimen Interessen des Einzelnen und den damit unter Umständen kollidierenden Interessen der öffentlichen Hand: Die Haftung gegenüber geschädigten Dritten (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) soll nicht - wie noch im revidierten Begutachtungsentwurf vorgesehen - auf die Fälle des Vorsatzes oder der groben Fahrlässigkeit eingeschränkt werden. Vielmehr soll der Bund wie nach allgemeinem Amtshaftungsrecht im Interesse der Geschädigten für jeden Grad des Verschuldens der Organe der Bankenaufsicht einstehen. Auch sieht der Entwurf im Interesse der einzelnen Geschädigten davon ab, nach deutschem Vorbild den Schutzzweck der aufsichtsrechtlichen Regeln auf die Wahrnehmung der öffentlichen Interessen einzuschränken und damit im Ergebnis faktisch jegliche Haftung auszuschließen."

Zunächst ist daran zu erinnern, dass sich auch aus späteren gesetzlichen Regelungen interpretativ ableiten lässt, wie eine bestimmte, schon bisher geltende Rechtslage nach dem Willen des Gesetzgebers zu verstehen war und ist (1 Ob 257/05h [Verneinung einer Rechtsträgereigenschaft der FMA gemäß § 1 Abs 1 AHG]). Weder aus § 3 FMABG idgF noch aus irgendeiner Bestimmung des Bankwesengesetzes in seiner hier anzuwendenden Fassung, noch aus den Gesetzesmaterialien ist interpretativ abzuleiten, dass die Normen über die Bankenaufsicht mitbezweckten, Bankunternehmer durch die Ergreifung bestimmter Aufsichtsmaßnahmen vor dem Eintritt eines Vermögensschadens infolge fehlerhafter Geschäftsführung zu schützen, sodass insofern schuldhaft unterlassene Aufsichtsmaßnahmen zur Amtshaftung des Bundes führen könnten.

Bereits zur Stammfassung des Bankwesengesetzes (BGBl 1993/532) wurde in den Gesetzesmaterialien (RV 1130 BlgNR 18. GP 148) ausgeführt, „Maßstab" des Bundesministers für Finanzen (BMF) „bei Ausübung der Aufsicht" sei „der Funktions- und, wie aus dem sonstigen Gesetzeszusammenhang erhellt, der Gläubigerschutz". Wohl vor diesem Hintergrund gelangte etwa Laurer (in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG² [1999] § 69 Rz 4) zum Ergebnis, „bei der Aufsicht (Überwachung) über die erwähnten KI (Anm: Kreditinstitute)" werde „das allfällige Ermessen des BMF dadurch eingeschränkt, dass auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen Bedacht zu nehmen" sei. Dadurch werde „gesichert, dass das Interesse des Bankwesens insgesamt, nicht etwa einzelner Institute, für die Ausübung der Aufsicht maßgeblich sein" müsse. Nach dieser Sicht der Rechtslage umfasste der Schutzzweck der Normen über die Bankenaufsicht nie die Vermögensinteressen einzelner Bankunternehmer, sondern lediglich die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des gesamten Bankwesens innerhalb der österreichischen Volkswirtschaft und den Schutz der Interessen von Bankgläubigern. Dieser Schutzzweck wird nunmehr in den voranstehend referierten Gesetzesmaterialien zu § 3 FMABG idgF unmissverständlich verdeutlicht.

An den volkswirtschaftlich begründeten Funktionsschutz und an den in der Rechtsprechung anerkannten Gläubigerschutz anknüpfend meint Krejci (Amtshaftung für den Verlust BWG-widriger Investitionen in eine Bank?, in ÖBA 2001, 461, 465 f), Investoren seien „keine Gläubiger der Bank" (ebenso Schragel, AHG³ § 1 Rz 134). Das gelte nicht nur für kriminelle, sondern auch für „seriöse" Investoren, die aus einem „durch die Bankenaufsicht nicht unterbundenen Fortbetrieb der Bank ... einen Schaden" erlitten, weil „sie bei gehöriger Einstellung des Bankbetriebes gar keine Gelegenheit mehr zum Investieren gehabt hätten". Erblicke man „den Schutzzweck des BWG über die volkswirtschaftlichen Zielsetzungen hinaus auch im Individualschutz lediglich der Bankgläubiger", so stünden „frustrierte Investitionen in eine bankrechtswidrig fortbetriebene Bank nicht im Schutzbereich des BWG". Auf diesen Kerngedanken beruhen auch die weiterführenden Erwägungen Raschauers (Bankaufsicht, Amtshaftung und Beihilfenverbot, in ÖJZ 2005, 1, 4 f) zum Normzweck des „Funktionsschutzes" im Interesse einer „dauerhaften Funktionsfähigkeit von volkswirtschaftlichen Schlüsselunternehmen". Neben dem für die Volkswirtschaft bedeutsamen Funktionieren des Bankwesens wird im Schrifttum überwiegend nur noch der Schutz von Bankgläubigern als Zweck der Normen über die Bankenaufsicht angesehen (Krejci, Amtshaftung für Bankprüfer, in ÖBA 1998, 16; Schragel aaO). Rebhahn (aaO 267) klammert aus dem Normzweck sogar den Gläubigerschutz aus. Raschauer (aaO) hält den Schutz von Bankgläubigern aus Bankgeschäften „auf dem Boden des BWG" für „nicht zweifelhaft", es trügen diesen Schutz individueller Vermögensinteressen aber nur besondere Umstände wie etwa die besondere Vertrauenswürdigkeit konzessionierter und staatlich laufend beaufsichtigter Banken. Dieser Autor postuliert im Übrigen als allgemeine Leitlinie, dass „der Schutz der Beaufsichtigten durch verwaltungsbehördliche Aufsichtsregelungen nicht zu vermuten" sei. Ein solcher Schutz könne „freilich Inhalt konkreter positiv-rechtlicher Bestimmungen sein", was „eher anzunehmen" sei, wenn im Fall besonderer Gefahrenlagen nicht nur Dritte, sondern gerade auch Personen, denen es für eine Gefahrenvorsorge in typischer Weise an der erforderlichen Sachkunde mangle, „vor einer unabsehbaren Selbstgefährdung geschützt werden" sollen. Das treffe auf Bankunternehmen bei Ausübung der Bankenaufsicht nicht zu. Auch „eigenkapitalähnliches Risikokapital" werde vom Schutzzweck der Bankenaufsicht nicht erfasst. Demnach seien die Vermögensinteressen der Kreditinstitute selbst oder jene deren „Eigentümer, Gesellschafter und Aktionäre", die im Sinn des Bankwesengesetzes nicht Bankgläubiger seien, im Fall der Schadenskausalität unterlassener Aufsichtsmaßnahmen nicht geschützt. Solche Personen seien bloß mittelbar Geschädigte. Das folge aus der Summe der - im einzelnen erörterten - Aufsichtsnormen, kenne doch das Bankwesengesetz „Eigentümer, Gesellschafter und Aktionäre" letztlich nur als Personen, „die es unter bestimmten schädlichen Umständen 'abzuwehren'" gelte.

3. 3. 3. 3. Der Oberste Gerichtshof tritt im Licht der bisherigen Ausführungen - eingeschränkt auf die hier zu lösende Frage - der Ansicht Raschauers bei. Daraus folgt:

Es ist nicht Zweck der Normen über die Bankenaufsicht, Bankunternehmer durch die Ergreifung bestimmter Aufsichtsmaßnahmen vor dem Eintritt eines Vermögensschadens infolge fehlerhafter Geschäftsführung zu schützen. Das gilt auch für die Vermögensinteressen der Mehrheitsaktionäre von Bankunternehmen, die in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft betrieben werden. Auf Grund der Ausklammerung der - im Anlassfall erörterten - Vermögensinteressen der Bankunternehmer aus dem Schutzzweck der Normen über die Bankenaufsicht kann eine Amtshaftung des Bundes wegen der Unterlassung bestimmter Aufsichtsmaßnahmen nicht eingreifen (RIS-Justiz RS0049847). Eine andere - hier nicht zu beantwortende - Frage ist, ob die Amtshaftung des Bundes zu bejahen wäre, falls Bankunternehmer infolge fehlerhafter aufsichtsrechtlicher Eingriffsmaßnahmen einen Vermögensschaden erlitten hätten (siehe dazu Raschauer, ÖJZ 2005, 6; vgl ferner BGH 20. 1. 2005 III ZR 48/01 - amtshaftungsrechtlicher Schutz der Kreditinstitute bei aufsichtsrechtlichen Eingriffsmaßnahmen).

4. Ergebnis

4. 1. Im Licht aller bisherigen Erwägungen muss das Klagebegehren des Landes Burgenland scheitern. Das Land verfügte bereits als Mehrheitsaktionär der Bank Burgenland über ein gesellschaftsrechtliches Instrumentarium, um nicht nur die Unternehmensstrategien entscheidend zu beeinflussen, sondern auch die laufende Verwirklichung der Unternehmensziele durch den Vorstand der Bank Burgenland zu kontrollieren. Darüber hinaus waren auch mit der gesetzlichen Ausfallsbürgschaft substanzielle Kontrollrechte verknüpft. Für das Land Burgenland bestanden daher alle Voraussetzungen, sich gegen eine negative Beeinflussung seiner Vermögenssphäre durch Zahlungen auf Grund der gesetzlichen Ausfallsbürgschaft selbst zu schützen.

Soweit die klagende Partei die Entscheidung 8 Ob 141/99i (= SZ 73/157) ins Treffen führt, ist daraus für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen. Dort war der Schadenersatzanspruch einer Aktiengesellschaft, die ein Bankunternehmen betrieb, gegen die von ihr bestellte Abschlussprüferin Verfahrensgegenstand. Nur in diesem Kontext ist von einer „Schutzfunktion der Abschlussprüfung zugunsten der Aktionäre, der Gesellschaft und der Öffentlichkeit" die Rede, ferner werden die §§ 273 bis 275 HGB als Schutznormen nach § 1311 ABGB bezeichnet, die gerade auch den Zweck haben, „die geprüfte Gesellschaft vor den nunmehr eingetretenen Vermögensschäden zu schützen". Diese Haftungsgrundlage für Schadenersatzansprüche gegen einen auf vertraglicher Grundlage beschäftigten Abschlussprüfer ist nach dem in jener Entscheidung erörterten Zweck herangezogener Normen grundverschieden von der Amtshaftung des Bundes infolge einer Unterlassung von Bankenaufsichtsmaßnahmen. Mit dem angefochtenen Urteil wurde somit das klageabweisende Ersturteil zutreffend bestätigt.

4. 2. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortungen gründet sich auf § 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Im Kostenverzeichnis der Zweitnebenintervenientin war unter anderem gemäß der Rundungsregel nach § 1 Abs 1 RATG der Honoraransatz von 8.696,88 EUR auf 8.692,90 EUR zu korrigieren.