OGH 8Ob193/00s

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

33.525 (darin S 5.587,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 6. 5. 1992 wurde über das Vermögen der Palais C***** Liegenschaftsverwaltungs AG der Konkurs eröffnet und Dr. Clemens D***** zum Masseverwalter bestellt.

Im Jahr 1990 hatte die Rechtsvorgängerin der beklagten Partei (idF beklagte Partei), ein Kreditunternehmen, der späteren Gemeinschuldnerin, die in diesem Jahr mit einem Grundkapital von S 1,000.000 gegründet worden war, einen Kredit in der Höhe von S 260,000.000 gewährt. Zur Besicherung dieser Forderung wurde zugunsten der beklagten Partei ob der Liegenschaft, auf der sich das Palais C***** befindet, eine Höchstbetragshypothek von S 312,000.000 einverleibt. Darüber hinaus wurden sämtliche Zwischenscheine der AG - Aktien existierten damals noch nicht - der beklagten Partei verpfändet. Bei wirtschaftlichen Dispositionen ging der Rechtsvertreter der späteren Gemeinschuldnerin, RA Dr. L*****, im Einvernehmen mit dem rechtsfreundlichen Vertreter der beklagten Partei, RA Dr. F*****, vor.

Im April 1992 meldete die beklagte Partei im Konkursverfahren ihre Kreditforderung samt Zinsen im Betrag von S 278,496.405,25 an. Nach Einlangen der Forderungsanmeldung überprüfte der Masseverwalter und nunmehrige Kläger, ob sie zu Recht bestehe, und anerkannte sie. Durch Eintragung ins Anmeldungsverzeichnis wurde sie als Konkursforderung festgestellt.

Am 3. 7. 1998 rief ein Kollege den Masseverwalter an und frage ihn, ob es richtig sei, dass die Aktien der Gemeinschuldnerin an die beklagte Partei verpfändet seien und es stimme, dass Dr. P***** der Syndikus der beklagten Partei sei. Der Masseverwalter antwortete wahrheitsgemäß, dass er dies nicht wisse, jedoch Dr. L*****, den Vertreter der Gemeinschuldnerin, fragen werde. Dieser teilte mit, dass es richtig sei, dass die Aktien der Gemeinschuldnerin an die beklagte Partei verpfändet seien und dass er auch wisse, dass Dr. P***** ständiger Anwalt und Syndikus der beklagten Partei sei. Der Masseverwalter erhielt daher erstmals am 3. 7. 1998 davon Kenntnis, dass sämtliche Aktien (richtigerweise die Zwischenscheine) der Gemeinschuldnerin an die beklagte Partei verpfändet worden waren.

Mit der vorliegenden, am 22. 7. 1998 eingebrachten Klage beantragt der Kläger 1. im Wege der Wiederaufnahme die Feststellung dieser Konkursforderung aufzuheben, 2. weiters auszusprechen, dass die geltend gemachte Forderung nicht als Konkursforderung im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin festgestellt werde, 3. in eventu, die geltend gemachte Forderung als eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen als den übrigen Konkursforderungen nachrangig festzustellen, und bringt dazu vor, er habe anlässlich des am 3. 7. 1998 mit Dr. L***** geführten Telefonates erstmals erfahren, dass die Aktien der Gemeinschuldnerin zugunsten der beklagten Partei verpfändet worden seien. Zudem habe er erfahren, dass der zeitweilig alleinige Vorstand der späteren Gemeinschuldnerin, RA Dr. P***** auch der ständige Rechtsanwalt und Sydikus der beklagten Partei gewesen sei und seine Bestellung über Verlangen der beklagten Partei zur Wahrung deren Interessen erfolgt sei. Die beklagte Partei habe sohin eine gesellschafterähnliche Stellung gehabt und maßgeblichen Einfluss auf die spätere Gemeinschuldnerin ausgeübt. Die Gemeinschuldnerin sei seit ihrer Gründung am 18. 5. 1990 zur Gänze von der beklagten Partei finanziert worden; sie sei lediglich mit Eigenmitteln in Höhe von S 1,000.000 ausgestattet und spätestens Ende 1990 kreditunwürdig gewesen. Der Kaufpreis der Liegenschaft habe deren Ertragswert bei weitem überstiegen; es sei von vorneherein erkennbar gewesen, dass nicht einmal die Zinsen der Fremdfinanzierung beglichen werden könnten. Die angemeldete und anerkannte Kreditforderung falle unter die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes. Es handle sich somit um eine nachrangige Forderung, was einer Anerkennung als Konkursforderung entgegenstehe.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung der Klagebegehren und wandte ein, die Verpfändung der gesamten Aktien der späteren Gemeinschuldnerin sei aus dem Kreditvertrag ersichtlich, der Masseverwalter habe offenbar vor Anerkennung der Forderung keine Nachforschungen angestellt, was ihm als Verschulden anzulasten sei. Die Bestellung des RA Dr. P***** als zeitweiliger Vorstand der späteren Gemeinschuldnerin wäre ebenso durch Einsichtnahme in das Firmenbuch feststellbar gewesen. Überdies mangle es am rechtlichen Interesse an der Feststellung, dass die von der beklagten Partei angemeldete Forderung keine Konkursforderung sei. Die Kreditforderung der beklagten Partei habe keinesfalls eigenkapitalersetzenden Charakter.

Das Erstgericht gab Punkt 1 des Klagebegehrens Folge und hob die Feststellung der angemeldeten Forderung auf. Die Prüfungserklärungen des Masseverwalters und deren Eintragung in das Anmeldungsverzeichnis seien im Wege der Wiederaufnahmsklage kraft analoger Anwendung des § 530 ZPO aufzuheben. In der Sache selbst sei die Klage jedoch nicht berechtigt. Die deutsche Rechtsprechung zum atypischen Pfandgläubiger sei abzulehnen, weil sie zu einer Ausuferung des Eigenkapitalersatzrechtes führen würde. Die beklagte Partei sei nicht dem Eigenkapitalersatzrecht unterworfen, weil sie an der späteren Gemeinschuldnerin nicht beteiligt gewesen sei. Sie habe sich durch Verpfändung von Zwischenscheinen und Einsatz eines Rechtsanwaltes als Vorstand keine Rechtsstellung verschafft, die ihr maßgeblichen Einfluss auf die spätere Gemeinschuldnerin eingeräumt hätte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers gegen den klagsabweisenden Teil des Ersturteils nicht Folge, hingegen gab es der Berufung der beklagten Partei gegen den klagsstattgebenden Teil (Punkt 1) des Ersturteils Folge und änderte das Urteil im gänzlich klagsabweisenden Sinn ab. Die ordentliche Revision ließ es zu, weil zur Frage der Anwendung der Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechtes auf die Aktiengesellschaft und zum Thema des atypischen Pfandgläubigers höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

In rechtlicher Hinsicht meinte es, dass die Klagsabweisung hinsichtlich Punkt 2 und 3 im Ergebnis berechtigt sei, weil die gegen eine konkursrechtliche Feststellung gerichtete Wiederaufnahmsklage auf das Aufhebungsverfahren beschränkt sein müsse. Wenngleich mit größter Wahrscheinlichkeit die beklagte Partei nach Aufhebung der Forderungsfeststellung den Rechtsweg bestritten hätte, mangle es dem Kläger daher bis zu diesem Zeitpunkt an einem Rechtschutzinteresse; Personen, denen die Beklagtenrolle zugewiesen sei, hätten kein gerechtfertigtes Interesse am klageweise Vorgehen.

Zu Punkt 1 des Klagebegehrens führte es aus, dass die erfolgreiche Geltendmachung des Wiederaufnahmsgrundes des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO voraussetze, dass die neuen Tatsachen und Beweismittel geeignet sein müssten, eine günstigere Entscheidung über den Gegenstand des Vorprozesses herbeizuführen: Schon die Möglichkeit eines günstigeren Erfolges genüge. Erst im wiederaufgenommenen Verfahren werde geprüft, ob die neuen Tatsachen bzw Beweise tatsächlich eine günstigere Entscheidung herbeiführten. Die allgemeinen Voraussetzungen der Wiederaufnahmsklage lägen vor und sie sei nicht verfristet. Den Kläger treffe kein Verschulden an der Unkenntnis der zur Wiederaufnahmsklage führenden maßgeblichen neuen Tatsachen. Auch wenn der Masseverwalter bei Einsicht in den Kreditvertrag früher von der Verpfändung der Zwischenscheine hätte erfahren können und durch Einsichtnahme in das Firmenbuch wusste, dass RA Dr. P***** zeitweise (alleiniger) Vorstand der späteren Gemeinschuldnerin war, wäre hieraus keinesfalls die vom Kläger behauptete Einsetzung eines Vorstandes aus dem Nahebereich der beklagten Partei hervorgegangen.

Es sei bereits im judicium rescindens zu prüfen, ob der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund die abstrakte Eignung habe, eine günstigere Entscheidung herbeizuführen; daher sei auf die in beiden Berufungen aufgeworfenen Fragen zum Eigenkapitalersatzrecht einzugehen.

Unter Darlegung der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre bejahte es die Anwendung der Grundsätze über die Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auf eine Aktiengesellschaft, wenn der kreditgewährende Aktionär über eine wesentliche Beteiligung verfüge oder ihm eine nicht unbeträchtliche Beteiligung zukomme, ihm in Verbindung mit weiteren Umständen Einfluss auf die Unternehmensleitung gesichert sei und er ein entsprechendes unternehmerisches Interesse erkennen lasse, und prüfte sodann, ob die beklagte Partei als Drittkreditgeber im vorliegenden Fall den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes unterliege: Sei der Drittkreditgeber einfacher Pfandgläubiger, sei er nicht den Grundsätzen des Eigenkapitalerstattungsrechts zu unterstellen. Der BGH (BGHZ 119, 191) habe jedoch den atypischen Pfandgläubiger, also einen Kreditgeber, der sich zusätzlich zum Pfandrecht an den Gesellschaftsanteilen weitere Vermögensrechte oder Verwaltungsrechte einräumen lasse, sodass er sich damit eine gesellschaftergleiche Einflussposition verschaffe, den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes unterworfen. Diese Entscheidung sei auf unterschiedliche Kritik gestoßen. Den Kritikern dieser Entscheidung sei dahin beizupflichten, dass vielfach das (ausschließliche) Sicherungsinteresse des Drittkreditgebers im Vordergrund stehen werde, den Kreditgeber keine Finanzierungsverantwortung treffe und eine Ausuferung des Eigenkapitalersatzrechtes zu einer schädlichen Einschränkung der Zuführung von Fremdmitteln führen könne. Dem könne aber entgegengehalten werden, dass in Form von "Kreditgewährungen", verbunden mit einer "gesellschafterähnlichen Stellung", relativ risikoarm verdeckte Beteiligungen (bzw faktische Unternehmensübernahmen) eingegangen werden könnten. Im Sinne der Gläubigergleichbehandlung gelte es jedoch in der Unternehmenskrise diesem Aspekt Rechnung zu tragen. Es sei aber eine "gesellschafterähnliche" Position nötig. In der zitierten Entscheidung des BGH seien die Verwaltungsrechte des Pfandgläubigers so weitreichend gewesen, dass der Gesellschaft jegliche Eigenständigkeit genommen worden sei; diese habe nicht mehr eigenverantwortlich entscheiden können.

Elemente einer relevanten "gesellschafterähnlichen Position" versuche der Kläger grundsätzlich aufzuzeigen. Es mangle allerdings an einer "wirtschaftlichen" Beteiligung der beklagten Partei, die auf ein unternehmerisches Interesse schließen ließe. Der Kläger habe sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht darauf berufen, dass die beklagte Partei - abgesehen von der Abwicklung des Kreditgeschäftes selbst - an der Unternehmensentwicklung wirtschaftlich teilgenommen hätte oder hätte teilnehmen sollen, sohin auch einen (abgesehen von üblichen Bankzinsen) Erlös hätte lukrieren können. Die beklagte Partei habe auch kein Optionsrecht zum Erwerb der Zwischenscheine bzw später der Aktien gehabt. Der vorliegende Sachverhalt reduziere sich damit auf eine Krediterteilung trotz (allfälliger) Kreditunwürdigkeit, die Verpfändung der Zwischenscheine und eine (allfällig) zeitlich befristete Bestellung des (allenfalls) im Nahebereich der beklagten Partei stehenden Vorstandes auf deren (allfälliges) Verlangen. Damit wäre wohl die Möglichkeit einer rein faktischen, nicht jedoch rechtlich abgesicherten Einflussnahme auf die Unternehmensführung gegeben; dies reiche jedoch nicht aus, eine unternehmerische Beteiligung im Sinne einer gesellschafterähnlichen Stellung anzunehmen. Um eine ausreichende Abgrenzung zum bloß "gesicherten" Drittkreditgeber vornehmen zu können, müssten Mitverwaltungsrechte für den "gesellschafterähnlichen Gläubiger" deutlich gesichert in Erscheinung treten und ihm zudem entscheidende und dauerhafte Befugnisse zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung und die Gestaltung der Finanzierungssituation der Gesellschaft eingeräumt werden. Auch wenn die Bestellung von Dr. P***** zum Vorstand wohl über Verlangen der beklagten Partei zur Wahrung deren Interesses erfolgt sei, fehle jedes Indiz dafür, dass sich die Gemeinschuldnerin gegenüber der beklagten Partei dazu verbindlich verpflichtet hätte, den Vorstand aus deren Einflussbereich zu bestellen (bzw vom Aufsichtsrat bestellen zu lassen). Das Sicherungsinteresse eines Kreditgebers bei Zuführung von Fremdmitteln in Millionenhöhe könne nicht bezweifelt werden. Schon das Klagsvorbringen erweise sich daher als abstrakt nicht geeignet, ein für den Kläger günstigeres Verfahrensergebnis herbeizuführen, weswegen das Klagebegehren vollinhaltlich abzuweisen gewesen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens (die allerdings nicht ausgeführt wird) mit dem Antrag, es im zur Gänze klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die beklagte Partei beantragt die Revision gegen Punkt 2 und 3 des Urteilsspruchs zurückzuweisen, ihr aber jedenfalls zur Gänze nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

Die beklagte Partei verweist zu Recht darauf, dass die Revision keine Ausführungen zu Punkt 2 und 3 des Urteilsspruchs enthält. Es genügt daher auf die zutreffende rechtliche Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen: auf Grund des (beschränkten) Rechtschutzziels einer gegen eine konkursrechtliche Feststellung gerichteten Wiederaufnahmsklage handelt es sich um ein reines Aufhebungsverfahren (judicium rescindens) und es gibt kein Erneuerungsverfahren (judicium rescissorium) vor dem Prozessgericht. Der konkursrechtlichen Forderungsfest- stellung liegt kein Sachantrag zugrunde, über den das Prozessgericht entscheiden kann. Daher hat das Konkursgericht die Bewilligung der Wiederaufnahme im Anmeldungsverzeichnis anzumerken und dem Gläubiger gemäß § 110 Abs 4 KO eine Frist zur Erhebung der Prüfungsklage (bzw zur Fortsetzung eines durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozesses als Prüfungsprozess) zu setzen (Jelinek in FS-Fasching 254 f).

Im Wiederaufnahmsverfahren ist allgemein nur zu prüfen, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel geeignet sind, eine günstigere Entscheidung über den Streitgegenstand des Vorprozesses innerhalb von dessen Grenzen herbeizuführen. Die Eignung, zu einer günstigeren Entscheidung zu führen, ist im Laufe des Verfahrens nach und nach (stufenweise) zu beurteilen. Bei der nur in abstrakto erfolgenden Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen im Vorprüfungsverfahren (§ 538 ZPO) lässt sich nur beurteilen: ergibt sich auf Grund des Klagsvorbringens selbst, dass die vorgebrachten neuen Tatsachen (bzw die aus den neuen Beweismitteln abzuleitenden Tatsachen) sogar dann, wenn man sie als richtig ansieht, zu keiner Änderung der Entscheidung führen können, dann sind diese Neuerungen auch nicht in abstrakto wiederaufnahmstauglich und die Klage ist mit Beschluss zurückzuweisen (es handelt sich letztlich um eine Schlüssigkeitsprüfung der Wiederaufnahmsklage). Aber auch im Wiederaufnahmsverfahren selbst lässt sich im Regelfall noch nicht abschließend beurteilen, ob auf Grund dieser Neuerungen die angefochtene Entscheidung abgeändert werden muss, weil dazu ja auch auf die bereits im Vorprozess erzielten konkreten Beweisergebnisse zurückgegriffen und beides gemeinsam verwertet werden muss, was aber erst im wiederaufgenommenen Verfahren möglich ist. Daher ist im Wiederaufnahmsverfahren nach mündlicher Verhandlung nur zu prüfen, ob die behaupteten neuen Tatsachen vorliegen bzw ob die neuen Beweismittel konkret geeignet sind, zu einer Änderung der Tatsachenfeststellungen des Vorprozesses führen. Erst im wiederaufgenommenen Verfahren sind die neuen Beweismittel und die sich daraus ergebenden Tatsachen im Zusammenhang mit den entweder unmittelbar oder in Anwendung des § 281a ZPO wiederholten Beweisaufnahmen des Vorprozesses zu würdigen, was dann zur Fällung der günstigeren Entscheidung führen oder eine Wiederholung der aufgehobenen Entscheidung zufolge haben kann (Fasching Lb2 Rz 2068).

Da im vorliegenden Fall das Stadium des Vorprüfungsverfahrens bereits verlassen worden ist und mündlich über die Wiederaufnahmsklage verhandelt und entschieden worden ist, ist zu den berufungsgerichtlichen Ausführungen anzumerken, dass nicht auf die abstrakte, sondern bereits auf die konkrete Eignung, eine günstigere Entscheidung herbeizuführen, abzustellen gewesen wäre; nur soweit hinsichtlich der Bestellung von Dr. P***** als Vertrauensmann der beklagten Partei keine ausdrücklichen Feststellungen erfolgten - das Berufungsgericht unterstellte dies aber als zweifellos gegeben -, war auf die abstrakte Eignung abzustellen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Prüfung ergibt, dass das Klagsvorbringen und die getroffenen Feststellungen auch konkret hiezu nicht geeignet sind.

Im vorliegenden Wiederaufnahmeverfahren gegen die konkursrechtliche Feststellung der Forderung der beklagten Partei ist daher zu prüfen, ob die neuen Tatsachen dazu geeignet wären, das Darlehen der beklagten Partei als ein solches eines atypischen Pfandgläubigers zu beurteilen, weshalb es als eigenkapitalersetzend zu bewerten wäre und ihr keinen Konkursteilnahmeanspruch geben würde.

Daran, dass die Grundsätze über die Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen auch auf Aktiengesellschaften sinngemäß anzuwenden sind (so BGHZ 90, 381), zweifelt der erkennende Senat nicht. Ebenso wie im österreichischen, fehlt auch im deutschen Rechtsbereich im Recht der Aktiengesellschaften eine einschlägige gesetzliche Vorschrift und konnte vom BGH die im dGmbH-Recht bestehende Regelung nicht herangezogen werden. Dennoch erfordern die für beide Gesellschaftsformen geltenden Gläubigerschutz- und Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 52, 56 AktG) eine Ausdehnung auch auf diese Gesellschaftsform (in diesem Sinn auch die österreichische Lehre: Karollus, ÖBA 1997, 105 ff [107]; Karollus/Schulyok, Eigenkapitalersetzende Leistungen 71 ff; Ostheim WBl 1995, 217 ff [219]; Novotny, ÖBA 1994, 669 ff [674], somit auch Kritiker der Ausweitung des Eigenkapitalersatzrechts; ebenso auch K. Schmidt für das österreichische Recht, GesRZ 1993, 8 ff, 86 ff [91]).

Die Frage, wie groß die Beteiligung des einzelnen Aktionärs sein müsse und ob und welcher Einfluss ihm auf die Unternehmensleitung zukommen muss, kann vorliegendenfalls dahingestellt bleiben, weil der beklagten Partei, der Drittkreditgeberin, sämtliche Aktien verpfändet worden sind.

Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob diese neuen Tatsachen konkret dazu geeignet sein könnten, unter dem Gesichtspunkt des atypischen Pfandgläubigers die vom Masseverwalter anerkannte Forderung und damit den Konkursteilnahmeanspruch der beklagten Partei im nachfolgenden Prüfungsprozess abzuwehren; dies vor allem deshalb, weil zum Problemkreis des atypischen Pfandgläubigers österreichische oberstgerichtliche Judikatur fehlt (vom BGH [BGHZ 119, 191 ff] wurden die Leistungen eines atypischen Pfandgläubigers unter gewissen Voraussetzungen als eigenkapitalersetzend qualifiziert) und die literarischen Meinungen hiezu äußerst kontroversiell sind.

Einigkeit besteht dahin, dass die bloße Verpfändung der Gesellschaftsanteile an den Drittkreditgeber (so auch 8 Ob 336/97p) ebenso wie der bloße Einfluss des Drittkreditgebers ohne Verpfändung der Gesellschaftsanteile zur Zurechnung nicht genügen.

Es ist aber durchaus noch strittig, ob die Rechtsfigur des atypischen Pfandgläubigers überhaupt ins österreichische Recht Eingang finden soll. In der Literatur haben sich zB Karollus/Schulyok (aaO 97) sowie auch Karollus (ÖBA 1997, 105 [111] sowie ÖBA 1996, 581 ff) befürwortend geäußert, hingegen zB Nowotny (aaO 676) und Berger (Grundlagen des Eigenkapitalersatzrechts 157 ff) ablehnend geäußert. Vorliegendenfalls muss diese Grundsatzfrage aber nicht abschließend geklärt werden, weil selbst unter Zugrundelegung der Rechtsmeinungen, die für eine sehr weitgehende Ausdehnung des Eigenkapitalersatzrechtes auch auf diesen Bereich eintreten, die Prozessbehauptungen des Klägers und die in diesem Verfahren hiezu getroffenen Feststellungen nicht dazu geeignet sind, im Prüfungsprozess einen anderen Verfahrensausgang als eine Feststellung der Forderung der beklagten Partei herbeizuführen.

Der klagende Masseverwalter hat vorgebracht, dass er erst nach der Anerkennung der auch grundbücherlich mit einer Höchstbetragshypothek sichergestellten Kreditforderung der beklagten Partei, die er für unbedenklich gehalten habe, erfahren habe, dass die Aktien (in Wahrheit Zwischenscheine) der späteren Gemeinschuldnerin an die beklagte Partei verpfändet worden seien, dass der zeitweilige (alleinige) Vorstand der späteren Gemeinschuldnerin ständiger Rechtsanwalt und Syndikus der beklagten Partei sei und dass dessen Bestellung über Verlangen der beklagten Partei zur Wahrung ihrer Interessen erfolgt sei, und folgerte daraus eine gesellschafterähnliche Stellung der beklagten Partei gegenüber der späteren Gemeinschuldnerin. Die auch im Wesentlichen in diesem Sinn festgestellten Tatsachen lassen nicht auf eine den Konkursteilnahmeanspruch ausschließende gesellschafterähnliche Stellung der beklagten Partei schließen. Karollus/Schulyok (aaO 96 ff), die die weitgehendste Anwendung der Lehre von den eigenkapitalersetzenden Leistungen befürworten, folgern aus den zur atypischen stillen Gesellschaft ergangenen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes 8 Ob 107/97m = ÖBA 1998, 300 = ecolex 1997, 774 und 8 Ob 112/97x, dass kreditvertragstypische Einflussrechte unbeachtlich seien. Überträgt man diese zum atypischen stillen Gesellschafter getroffenen Aussagen auch auf die Rechtsfigur des atypischen Pfandgläubigers - und nichts spricht insoweit für eine unterschiedliche Behandlung: was dem Stillen nicht zum atypisch Stillen macht, kann auch beim Pfandgläubiger keine atypische Stellung begründen -, so bedeutet das, dass kreditvertragstypische Einfluss- und Informationsrechte noch nicht zur Annahme einer atypischen Stellung und damit zur Anwendung des Kapitalersatzrechtes führen können.

Aus der Parallele zum atypischen Stillen könnte allenfalls abzuleiten sein, dass auch besondere Vermögensrechte des Pfandgläubigers - insbesondere eine Beteiligung an der Vermögenssubstanz - zur Annahme einer atypischen Stellung führen können (dagegen Karollus ÖBA 1996, 584; auch der BGH erwähnt solche nicht einmal). Diese Frage spielt aber vorliegendenfalls jedenfalls keine Rolle, weil sich die beklagte Partei nur ihren Kredit besichern ließ, sodass sich aus dem Gesamtbetrag der aushaftenden Kreditsumme jedenfalls eine Obergrenze ergibt. Anderes könnte uU dann gelten, wenn auch für den Kredit eine gewinnabhängige oder gar von der Vermögenssubstanz der Gesellschaft abhängige Verzinsung vorgesehen worden wäre. Dies ist aber hier nicht der Fall. Dass die Zinsen damals hoch waren, wie der Kläger vorbringt, ändert nichts daran; hat er doch nicht einmal behauptet, dass sie höher als die üblichen gewesen wären.

Bleibt daher nur noch die Frage zu prüfen, welche Verwaltungs- oder sonstige Einflussrechte auf die Gesellschaft ein Pfandgläubiger mindestens haben müsste, um ihn allenfalls als atypischen Pfandgläubiger mit gesellschafterähnlicher Stellung einzustufen.

Der erkennende Senat hält es für durchaus kreditvertragstypisch, dass sich der Kreditgeber bei Großkrediten nicht mit Informations- und allfälligen Einflussrechten wie Zustimmung zu wichtigen Entscheidungen begnügt, sondern häufig auch einen Vertrauensmann bei dem Kreditnehmer einsetzt, der seine Interessen vertritt. Ob dies ein leitender Angestellter, ein Prokurist, ein Aufsichtsratmitglied oder gar ein Vorstandsmitglied ist, macht keinen entscheidenden Unterschied: Es ist verständlich und gerechtfertigt, dass ein solcher Großkreditgeber die widmungsgemäße und auch zweckmäßige Verwendung des Kredites überwachen will, wenn dieser zu einem bestimmten Zweck, nämlich wie hier zur Renovierung und gewinnbringenden Verwertung des Palais gegeben wurde. Da der Kläger nicht behauptet hat, dass die beklagte Partei auch über die Kreditüberwachung hinausgehende Interessen hatte (zu deren Zweck Dr. P***** als Vertrauensmann eingesetzt worden wäre), kann vorliegendenfalls dahinstehen, ob und welche darüber hinausgehenden Interessen ein Mitunternehmerinteresse begründen würde, welches eine gesellschafterähnliche Behandlung rechtfertigen würde.

Die Entscheidung BGHZ 119, 191 ff lässt nicht deutlich erkennen, ob nach Auffassung des BGH bereits eine faktische oder nur eine auch rechtlich abgesicherte Übernahme der Geschäftsführung schädlich im Sinn einer Beurteilung als atypischer Pfandgläubiger sein kann; sie lässt dies offen und stellt auf eine Gesamtbetrachtung ab. Selbst wenn man die aus der zitierten, das Eigenkapitalersatzrecht äusserst weit ausdehnenden Entscheidung des BGH abzuleitenden Grundsätze heranzöge würde es daher nach Auffassung des erkennenden Senates jedenfalls nicht ausreichen, wenn der Kreditgeber nur faktisch die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung hatte - dies ist wohl bei jeder Hausbank, die größere Kredite gewährt, der Fall und für sich allein nicht schädlich. Die Mitverwaltungsrechte der Kreditgeberin müssten jedenfalls auch rechtlich abgesichert sein und dabei entscheidende und dauerhafte Befugnisse eingeräumt werden. Dies ist bei einer Gesamtbetrachtung im vorliegenden Fall zu verneinen. Die beklagte Partei hatte keine rechtlich abgesicherten und dauerhaften Mitverwaltungsbefugnisse. Der offenbar über Wunsch der beklagten Partei bestellte Vorstand war nur kurze Zeit tätig; eine rechtliche Verpflichtung, einen Vertrauensmann der beklagten Partei in die Unternehmensleitung aufzunehmen, bestand nie; es wurde auch nicht einmal behauptet, dass die beklagte Partei bei Abberufung von Dr. P***** auf die Bestellung eines anderen Vertrauensmannes gedrängt hätte oder ein solcher bestellt worden wäre.

Die berufungsgerichtliche Entscheidung ist daher zu bestätigen, weil es dem Kläger nicht gelungen ist darzulegen, dass die von ihm behaupteten und festgestellten neuen Tatsachen geeignet sein könnten, den von ihm anerkannten Konkursteilnahmeanspruch der beklagten Partei in einem nachfolgenden Prüfungsprozess abzuwehren.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.