OGH 1Ob2123/96d

Spruch:

Im übrigen wird der Revision, soweit sich die Klage gegen die drittbeklagte Partei richtet, nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der drittbeklagten Partei die - unter Miteinbeziehung der von den Vorinstanzen gefällten Kostenentscheidungen - mit 201.078,56 S (darin 26.321,06 S Umsatzsteuer und 43.152,20 S Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei schloß mit dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten am 24.Mai 1989 einen Architektenwerkvertrag, der die Errichtung einer Produktionshalle zum Gegenstand hatte. Der Erst‑ und der Zweitbeklagte verpflichteten sich darin, Büroleistungen (Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Kostenberechnungsgrundlage, Ausführungs‑ und Detailzeichnungen, künstlerische, technische und geschäftliche Oberleitung der Bauausführung) zu erbringen und die örtliche Bauaufsicht wahrzunehmen. Der Leistungsumfang der „technischen und geschäftlichen Oberleitung der Bauausführung“ ist in § 34 der Gebührenordnung für Architekten ua wie folgt definiert:

„.... Die Vergabe der Lieferungen und Leistungen mit Ausarbeitung der Verträge, falls erforderlich die Ausarbeitung eines Zeit‑ und Zahlungsplanes unter Berücksichtigung der Leistung der Professionisten und der Sonderfachleute ... „.

Der Architektenwerkvertrag enthält ua folgende Bestimmungen:

„ ...

4.3. Für die Bauausführung werden einvernehmlich sechs Monate vorgesehen.

...

6. Vergabe von Leistungen an Dritte

6.1. Die zur Erstellung des Bauwerkes erforderlichen Arbeiten und Leistungen werden - wenn nicht anders vereinbart - vom Architekten im Namen und für Rechnung des Auftraggebers an Sonderfachleute und Unternehmungen vergeben. Die Auswahl und die Entscheidung über die Vergabe treffen Auftraggeber und Architekt gemeinsam.

6.2. Erfolgt die Vergabe von Arbeiten und Leistungen direkt durch den Auftraggeber, so hat dieser den Architekten vorher darüber zu informieren.

...

7. Haftung des Architekten

7.1. Der Architekt hat seine vertraglichen Leistungen nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und den Grundsätzen einer gewissenhaften Geschäftsführung zu erfüllen … .“

Das Projekt wurde am 27.April 1989 bei der Gewerbe‑ und bei der Baubehörde eingereicht. Die gewerbe‑ und die baurechtliche Genehmigung wurden am 29.Mai 1989 erteilt. Am 19.Juni 1989 teilte der Geschäftsführer der klagenden Patei dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten mit, die Dachkonstruktion des Bauwerks müsse Mitte Dezember 1989 fertig sein, weil zu diesem Zeitpunkt die Lieferung von Maschinen erfolgen werde. Es stand damals bereits fest, daß die Dachkonstruktion in Stahl auszuführen sein werde. Vorgesehen war, die Diagonalträger in Fachwerkbauweise, die Sekundärträger hingegen als Wabenträger herzustellen. Der Geschäftsführer der klagenden Partei vereinbarte mit dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten, einige Stahlbaufirmen im Rahmen einer „beschränkten Ausschreibung im Sinne der ÖNORM A 2050“ zur Anbotslegung einzuladen. Einige Unternehmen wurden von den Architekten vorgeschlagen. Die Idee, jenes Unternehmen, das schließlich den Zuschlag erhielt, an der Ausschreibung zu beteiligen, hatte dagegen der Geschäftsführer der klagenden Partei. Bei einer „beschränkten Ausschreibung“ wäre vor der Einladung zur Anbotslegung eine Prüfung der Bieter auf Zuverlässigkeit, Befugnis und Fähigkeit durchzuführen. Das vom Geschäftsführer der klagenden Partei ins Spiel gebrachte Unternehmen war dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten damals unbekannt. Diese kannten daher weder dessen Leistungsfähigkeit noch dessen Finanzkraft. Es war mit der klagenden Partei aber bereits vorher einmal in Geschäftsverbindung gestanden. Weder der klagenden Partei noch dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten war die Anzahl der Mitarbeiter dieses Stahlbauunternehmens konkret bekannt. Dessen Geschäftsführer hatte den Stand der Mitarbeiter mit 20 bis 40 angegeben. Die klagende Partei und die Architekten unterstellten jedoch, daß es über eine ausreichende Kapazität für die fristgerechte Erbringung der erforderlichen Werkleistungen verfüge. Die Leistungsfähigkeit wurde allerdings von niemandem überprüft.

Der Erstbeklagte erstellte für die Anbotslegung ein Leistungsverzeichnis und versandte dieses an die im Gespräch vom 19.Juni 1989 genannten Unternehmen. Die drittbeklagte Partei, die ebenso zu diesen Unternehmen gehörte, erhielt das Leistungsverzeichnis direkt vom Geschäftsführer der klagenden Partei. Als Abgabetermin für das Anbot war der 1.September 1989 vorgesehen. Dem Leistungsverzeichnis waren ein Polierplan vom 17.Juli 1989 und ein Detailplan der Fachwerkbinder‑Nummer 218/89 vom 28.Juli 1989 angeschlossen. In den Positionen 1 und 2 lautete das Leistungsverzeichnis wie folgt:

„Position 1 - Fachwerksträger

Herstellen, Liefern und Montieren von diagonal über dem quadratischen Grundriß angeordneten Fachwerksträgern, ohne Unterschied der Profilart bestehend aus Walzprofilen U 140, U 160, U 200, IPE 180, HFA 180, HEB 180, samt allen Schrauben und Verbindungsmitteln. Die Fixierung auf den äußeren und inneren Stahlbetonstützen erfolgt über vorher herzustellende und an die Baufirma zu liefernde Laschen zum Einbetonieren mittels Verschraubung.

Ebenso sind die Anschlüsse für Oberlichte, Laterne, Randträger, Kippsicherung und Auskreuzung sowie Vordach unter anderem mittels Schraubverbindung herzustellen.

Die gesamte Konstruktion ist in verzinkter Ausführung herzustellen und daher vorher in ausführungstechnisch möglichen Teillängen verzinken zu lassen. Fachwerkträger wie beschrieben und gemäß Vorbemerkung sowie laut Plan Nr. 218/89 hergestellt, geliefert und montiert.

Die für die Fertigung notwendigen Werkstättenpläne werden bei Auftragserteilung in ausführungsreifer Form beigestellt.

8 Stück: 60.000 kp

Position 2:

Herstellen und Montieren der Stahlträgerkonstruktion, ausgeführt als Wabenträger HEB 450, samt Kippsicherungen und Auskreuzungen hergestellt mit Formrohr FRQ 70 x 70 x 3,2 mm, weiter samt oberen umlaufenden Randträger für die pyramidenförmige Oberlichte, hergestellt aus IPE 240, sonst wie Position 1 beschrieben, 13.000 kp.“

In den technischen Vorbemerkungen bzw in dem der Ausschreibung beigeschlossenen Polierplan fehlte es an Bestimmungsmerkmalen, in welcher Konstruktionsart diese Sekundärträger auszuführen sind. In den technischen Vorbemerkungen ist bloß von „diagonal angeordneten Fachwerksträgern“ die Rede, woraus der tatsächliche Lieferumfang aber nicht erkennbar ist. Für ein Stahlbauunternehmen ist aufgrund eines solchen Leistungsverzeichnisses nicht erkennbar, daß acht Diagonal- und 48 Sekundärträger (als Wabenträger) auszuführen sein werden. Ein erfahrener Stahlbauunternehmer müßte aber bemerken, daß 60 Tonnen ein für acht Diagonallträger völlig unübliches Gewicht sind. Das wäre Anlaß für eine Rücksprache mit dem ausschreibenden Unternehmen gewesen. Nicht erforderlich ist, die Endkonstruktionspläne bereits der Ausschreibung beizuschließen. Für die Kalkulation eines Anbieters genügen der Polierplan und der Detailplan.

Am 1.September 1989 bot jenes Unternehmen, das später den Zuschlag erhielt, die gesamten Stahlbauarbeiten um 3,108.360 S an. Auf Position 1 des Leistungsverzeichnisses bezog sich ein Betrag von 1,680.000 S, auf Position 2 dagegen ein solcher von 347.500 S.

Der Geschäftsführer der klagenden Partei hatte während der Ausschreibungsphase ständigen Kontakt mit der drittbeklagten Partei. Es war für beide an sich schon vor der Ausschreibung klar, daß diese „zu vertretbaren Preisen“ den Auftrag erhalten werde. Die klagende Partei hatte daher die drittbeklagte Partei auch schon vor Auftragsausschreibung mit der Herstellung der Werkstättenpläne beauftragt. Dafür bediente sich diese eines Erfüllungsgehilfen. Die Ausschreibung sollte der klagenden Partei nur als Grundlage für einen Preisvergleich dienen, um die Angemessenheit des Anbots der drittbeklagten Partei überprüfen zu können.

Die ursprüngliche Planung, die erforderlichen Sekundärträger als Wabenträger auszubilden, änderte der Erfüllungsgehilfe der drittbeklagten Partei nach Rücksprache mit dem Zweitbeklagten dahin ab, daß auch die Seitenträger in Fachwerkkonstruktion ausgeführt werden sollten. Diese auch dem Wunsch der Klägerin entsprechende Konstruktionsänderung erfolgte erst nach der Ausschreibung. Es stand somit erst später fest, daß anstelle der 48 Sekundärwabenträger 48 Sekundärfachwerkträger verbaut werden sollten. Die zur Anbotslegung eingeladenen Unternehmen wurden darüber weder durch den Erst‑ noch durch den Zweitbeklagten schriftlich verständigt. Die ÖNORM A 2050 (in damals maßgeblicher Fassung) bestimmte allerdings in ihrem Punkt 6.2., daß eine Änderung sämtlichen Anbietern in derselben Art und Weise wie die Ausschreibung mitzuteilen ist.

Im Zuge der ohne Beiziehung des Erst‑ und des Zweitbeklagten zwischen der klagenden und der drittbeklagten Partei geführten Verhandlungen über die Auftragserteilung bot diese aufgrund der durch ihren Erfüllungsgehilfen errichteten Pläne einen Fertigungspreis von etwa 2,8 Mio S an. Unter Berücksichtigung einer Personalbeistellung durch die klagende Partei hätte sich dieser Betrag noch um etwa 215.000 S verringert. Der Geschäftsführer der klagenden Partei erteilte schließlich der drittbeklagten Partei zu diesem Anbotspreis den Auftrag noch vor dem 7.September 1989.

Am 8.September 1989 trafen einander der Geschäftsführer der klagenden Partei, jener des Stahlbauunternehmens, das die Werkleistungen später tatsächlich erbrachte, und der Erstbeklagte. Bei dieser Gelegenheit wurden die Originalpläne des Erfüllungsgehilfen der drittbeklagten Partei über den Großteil der Diagonalträger eingesehen. Die Pläne für die Sekundärträger in Fachwerkausführung lagen dagegen noch nicht vor. Der Vertreter des Stahlbauunternehmens wurde aber mündlich darauf hingewiesen, daß insgesamt 56 Träger (acht Diagonal- und 48 Sekundärträger) zu verarbeiten seien. Er wurde bei dieser Gelegenheit aber auch erstmals auf die vorher schon dem Erstbeklagten bekannt gewordene Konstruktionsänderung hingewiesen. Bei diesem Gespräch erklärte der Geschäftsführer des Stahlbauunternehmens, nochmals einen Nachlaß von 10 % auf die Nettoauftragssumme zu gewähren, worauf ihm der Geschäftsführer der klagenden Partei noch am selben Tag die Auftragserteilung zusagte. Dieser rief daraufhin den Geschäftsführer der drittbeklagten Partei an und „zog den bereits mündlich erteilten Auftrag wieder zurück“. Dieser nahm die „Stornierung“ zur Kenntnis, darauf, daß das andere Stahlbauunternehmen den Werkauftrag nicht im vorgegebenen Zeitrahmen erfüllen werde, machte er jenen nicht aufmerksam.

Der Erfüllungsgehilfe der drittbeklagten Partei für die Planungsarbeiten übergab dem Geschäftsführer des Stahlbauunternehmens, das die Konstruktion nunmehr ausführen sollte, am 12.September 1989 sämtliche Pläne für die zu montierenden Träger (acht Diagonalträger mit einer Gesamtlänge von 200 lfm und 48 Sekundärträger mit einer Gesamtlänge von 536 lfm). Es handelte sich dabei um Kopien der bereits am 8.September 1989 im Büro des Erst‑ und des Zweitbeklagten eingesehenen Originalpläne für die Diagonalträger und um Pausen der inzwischen angefertigten weiteren Pläne, darunter auch die für sämtliche Sekundärträger. Der Geschäftsführer des Stahlbauunternehmens sah diese Pläne nicht sofort „genauer“ an, weil er wegen der Fertigstellung anderer Arbeiten unter Zeitdruck stand. Er wurde jedoch vom Erfüllungsgehilfen der drittbeklagten Partei ausdrücklich - und daher nach dem 8.September 1989 erneut - auf die nach der Planungsänderung auszuführende Konstruktionsart hingewiesen. Er unterfertigte am 13.September 1989 den vorher bereits vom Erstbeklagten unterschriebenen Auftragsbrief. Dieser langte am 19.September 1989 im Büro der Architekten ein. Er enthält keine neuerliche Beschreibung des Leistungsumfangs. Neben zahlreichen, vor allem auf rechtliche Belange bezogenen Nebenabreden wird darin als vorläufige Auftragssumme ein Betrag von 2,779.200 S brutto (Angebotssumme minus Abschlag von 10 % zuzüglich 20 % Umsatzsteuer) genannt. Punkt 4 des Auftragsbriefs hat ua folgenden Wortlaut:

„Vereinbarte Termine:

Montagebeginn an Ort und Stelle: Woche 43 = 23.Oktober 1989. Montagedauer für die Position 1 drei Tage, Position 2 anschließend. Die gesamte Fertigstellung aller beauftragten Arbeiten erfolgt in der Woche 46, also am 17.November 1989, wobei Ihnen zugestanden wird, verschiedene Rest- und Fertigstellungsarbeiten in der anschließenden Woche 47 durchzuführen.“

Die Herstellung einer Fachwerk‑ anstelle einer Wabenträgerkonstruktion dauert bei gleicher Arbeitskapazität des Werkunternehmers länger. Das vermag ein Architekt nach dem in seiner Berufsgruppe vorauszusetzenden „allgemeinen Wissensstand“ nicht zu erkennen. Ein Architekt kann aber bei sorgfältiger Ausübung seines Berufs aufgrund von Stahlbauplänen auch nicht beurteilen, welche Zeit für die Werkherstellung erforderlich sein wird. Demnach liegt auch die Einschätzung einer fristgerechten Beendigung der erforderlichen Arbeiten außerhalb seines Beurteilungsvermögens.

Das später tatsächlich ausgeführte Werk war aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich. Werden Konstruktionspläne, wie sie der Erfüllungsgehilfe der drittbeklagten Partei erstellte, bloß durchgeblättert, sind die Mitarbeiter eines Stahlbauunternehmens nicht in der Lage, das für die Werkherstellung erforderliche tatsächliche Arbeitsausmaß zu erkennen. Eine solche Wahrnehmung ist erst anläßlich der Kalkulation möglich.

Dem Erfüllungsgehilfen der drittbeklagten Partei wurde als Termin für die Abgabe der Pläne Mitte September 1989 genannt. Er wußte über den beabsichtigten Montagebeginn spätestens Mitte Oktober 1989 Bescheid. Er ging immer davon aus, daß die Änderung der Planung von Waben‑ auf Fachwerkträger keine Arbeitsvermehrung zur Folge haben werde. Deshalb fanden darüber auch keine Gespräche statt. Er hatte keine Vorstellung über die Leistungsfähigkeit jenes Stahlbauunternehmens, das die Montage durchführte. Er war im übrigen immer davon ausgegangen, daß die drittbeklagte Partei die Stahlbauarbeiten ausführen werde. Nach seiner Überzeugung hätte diese aufgrund ihrer Kapazität das Werk auch fristgerecht fertigstellen können.

Hätte das von der klagenden Partei mit der Werkherstellung beauftragte Stahlbauunternehmen über eine ausreichende Montage‑ und Werkstättenkapazität verfügt, wäre eine vertragsgemäße Fertigstellung möglich gewesen. Dazu wären in der Vorbereitungsphase 20 Mitarbeiter und ab Montagebeginn weitere Kräfte erforderlich gewesen. Diese Anforderungen wurden aber von der Auftragnehmerin nicht erfüllt. Dagegen hätte die drittbeklagte Partei das Werk aufgrund ihrer Kapazität jedenfalls termingerecht fertigstellen können. Der Geschäftsführer der Auftragnehmerin hatte sich bei Vertragsabschluß trotz der ihm übergebenen Pläne und mehrfacher Hinweise auf die Änderung der Planung „kein Bild über die Konsequenzen der ... (nunmehr) vorgesehenen (und für ihn als Stahlbauunternehmer aus den Plänen ersichtlichen (Konstruktionsart) gemacht; und zwar (durch Kalkulation) weder was insbesondere den Arbeitsaufwand anbelangt, noch was dies für den vorgegebenen Terminplan bedeutet“. Als er die Notwendigkeit von Mehrleistungen schließlich erkannt hatte - die etwa 60.000 kg Stahl waren sehr aufwendig zu verarbeiten - wandte er sich nach Vertragsschluß an den Erstbeklagten, um eine Vergütung der Mehrleistungen gegenüber jenem Arbeitsumfang, der seinen ursprünglichen Vorstellungen entsprochen hatte, zu erreichen. Es wurde folgende Vereinbarung, die in einem Schreiben der klagenden Partei vom 19.September 1989 zusammengefaßt wurde, getroffen:

„Laut Absprache mit ... (dem Erstbeklagten) ... werden Grundplatten, Versteifungsblenden und Kleinteile der Fachwerksträger über Position 4. abgerechnet. Gewicht ca. 18 Tonnen.“

Damit sollte der Materialmehraufwand, den der Geschäftsführer der Auftragnehmerin offenbar noch immer nicht richtig einschätzen konnte, einvernehmlich abgegolten werden. Es erfolgte jedoch keine ausdrückliche Vereinbarung, was für den erhöhten Zeitaufwand zu gelten habe, den die bereits vor Vertragsabschluß durchgeführte Planungsänderung erfordern werde.

Das Stahlbauunternehmen hatte am 31.Oktober 1989 (geplanter Montagebeginn 23.Oktober 1989) noch immer nicht mit den Arbeiten begonnen. Hätte die klagende Partei der Auftragnehmerin in diesem Zeitpunkt eine Nachfrist bei sonstigem Rücktritt vom Vertrag gesetzt und wäre ein anderes Unternehmen mit der Werkherstellung - selbst aufgrund einer Neukonstruktion - beauftragt worden, wäre keine frühere Fertigstellung als durch die Auftragnehmerin (9.März 1990) möglich gewesen.

Bei der durch einen Erfüllungsgehilfen der drittbeklagten Partei geplanten Konstruktion sind zur Unterstützung der Dachhaut Winkel angeheftet. Durch diese Konstruktion ist keine durchlaufende, sondern bloß eine unterbrochene Schweißnaht möglich, weshalb es Stellen gibt, in die der Korrosionsschutz nicht, wohl aber Feuchtigkeit eindringen kann. Trotz feuerverzinkter Konstruktion ist daher eine Rostbildung an diesen Stellen nicht auszuschließen. Es ist auch bereits konstruktionsbedingt zu Rostbildungen in den Winkelbereichen gekommen. Bedenklich ist aber auch die für die Konstruktion vorgegebene Ausbildung der Randauflieger, weil die Stabkraft der letzten Diagonale nicht in den Untergurt eingeleitet werden kann. Dieser statische Mangel kann im schlimmsten Fall zum Einsturz der Stahlkonstruktion führen.

Das Unternehmen, das die Stahlbauarbeiten durchgeführt hatte, begehrte in einem Vorprozeß von der hier klagenden und dort beklagten Partei die Bezahlung einer Werklohnforderung von zuletzt 1,7 Mio S sA. Diese wendete eine Pönaleforderung wegen der gegenüber dem vertraglich fixierten Fertigstellungstermin eingetretenen Bauzeitüberschreitung von insgesamt 1,014.300 S und weitere infolge dieses Verzugs entstandene Schäden aufrechnungsweise ein. Der Erst‑ und der Zweitbeklagte dieses Verfahrens beteiligten sich an jenem Prozeß als Nebenintervenienten auf Seite der hier klagenden Partei. Ihr rechtliches Interventionsinteresse begründeten sie mit befürchteten Regreßansprüchen. Mit dem nach Ausschöpfung des Instanzenzugs ‑ neben der dort beklagten Partei hatten auch die Nebenintervenienten Berufung erhoben - in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Kreisgerichts Wels vom 30.September 1992, GZ 6 Cg 93/90, sprach das Erstgericht aus, daß die Klageforderung mit 1,190.179,44 S sA zu Recht, die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung von insgesamt 4,292.433,03 S dagegen nicht zu Recht bestehe. Die hier klagende Partei wurde daher schuldig erkannt, den Betrag von 1,190.179,44 S sA und Prozeßkosten von 254.420,40 S an die dort klagende Partei zu bezahlen. Diese Entscheidung beruhte ua auf folgenden Feststellungen:

„Nachdem ursprünglich geplant war, die neben den je vier (insgesamt also acht) Diagonalträgern erforderlichen Sekundärträger als Wabenträger auszubilden, hat der Planer dieser Konstruktion ... (der Erfüllungsgehilfe der hier drittbeklagten Partei) ... insoweit eine Änderung vorgenommen, als nunmehr auch die Seitenträger in Fachwerksträgerkonstruktion ausgebildet werden sollten. Diese Konstruktionsänderung ist aber selbst dem Architekten der (dort) beklagten Partei ... (dem Erstbeklagten dieses Verfahrens) ... erst zu einem Zeitpunkt bekanntgeworden, als die (dort) klagende Partei ihr Anbot bereits gelegt hatte. In den technischen Vorbemerkungen bzw in dem dort angeführten Polierplan ist aber ohnedies nicht unterschieden, in welcher Konstruktionsart die Sekundärträger auszuführen sind. In den technischen Vorbemerkungen ... ist lediglich von diagonal im Gebäude angebrachten Fachwerksträgern die Rede, woraus der tatsächliche Lieferumfang nicht erkennbar ist. Der Polierplan zeigt zwar alle (notwendigen) Bauelemente, also auch die von den Außenwänden zu den Diagonalträgern laufenden Elemente, jedoch ist auf dem Plan nicht zu ersehen, ob es sich dabei um eine Stahlkonstruktion oder allenfalls um eine Holzkonstruktion (Holzleimbinder) handelt.

Am 8.9.1989 ist der Geschäftsführer der (dort) klagenden Partei ... mit dem Architekten der beklagten Partei ... (dem hier Erstbeklagten) ... und dem Statiker ... zusammengetroffen. Bei dieser Gelegenheit wurden die vorübergehend beigeschafften Originalpläne (Mutterpausen) des ... (Erfüllungsgehilfen der hier drittbeklagten Partei) ... betreffend den Großteil der Hauptbinder (= Diagonalträger) eingesehen. Die Pläne hinsichtlich der Sekundärträger (auch in Fachwerksausführung) lagen noch nicht vor. Der ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... wurde aber mündlich darauf aufmerksam gemacht, daß es sich um insgesamt 56 Träger (acht Diagonalträger und 48 Sekundärträger) handelt. Der ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... wurde bei dieser Gelegenheit erstmals auf die ‑ inzwischen auch dem Architekten bekanntgewordene Konstruktionsänderung - hingewiesen. Der ... (Erstbeklagte dieses Verfahrens) ... gab dem ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... an diesem Tag die Zusicherung, daß die (dort) klagende Partei den Auftrag bekommen würde, und zwar nachdem die (dort) klagende Partei noch einen Nachlaß in der Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme eingeräumt hatte.

Am 12.9.1989 wurden sämtliche Pläne betreffend die 56 Träger (also acht Diagonalträger mit einer Gesamtlänge von 200 lfm und 48 Sekundärträger mit einer Gesamtlänge von 536 lfm) vom ... (Erfüllungsgehilfen der hier drittbeklagten Partei) an den ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... übergeben; dh somit, die Kopien der bereits am 8.9.1990 im Architektenbüro eingesehenen Originalpläne hinsichtlich der Diagonalträger als auch Pausen von den inzwischen angefertigten weiteren Plänen betreffend vor allem sämtliche Sekundärträger. Der ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... hat sich diese Pläne nicht sofort genau angesehen, da er wegen der Fertigstellung einer anderen Arbeit unter Zeitdruck gestanden ist. Allerdings hat ihn nunmehr auch der ... (Erfüllungsgehilfe der hier drittbeklagten Partei) ... ausdrücklich (und nach dem 8.9.1989 somit erneut) darauf hingewiesen, welche Konstruktionsart nun ausgeführt werden soll. Am 13.9.1989 hat der ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... den Auftragsbrief (welcher seitens des ... [Erstbeklagten dieses Verfahrens] ... bereits am 12.September 1989 unterschrieben worden war) unterfertigt. Dieses (von der [dort] klagenden Partei unterfertigte) Exemplar des Auftragsbriefs ist am 19.9.1989 im Architektenbüro eingelangt. In diesem Auftragsbrief ist das zu errichtende Werk (nach der Darstellung im Leistungsverzeichnis) nicht nochmals beschrieben. Neben zahlreichen Nebenabreden, die vor allem rechtliche Belange betreffen, wird dort zunächst die (vorläufige) Auftragssumme von brutto 2,779.200 S genannt (Angebotssumme minus Abschlag von 10 % zuzüglich 20 % Umsatzsteuer). Punkt 4. des Auftragsbriefs lautet unter anderem:

Vereinbarte Termine: Montagebeginn an Ort und Stelle: Woche 43 = 23.Oktober 1989. Montagedauer für die Position 1 drei Tage, Position 2 anschließend. Die Gesamtfertigstellung aller beauftragten Arbeiten erfolgt in der Woche 46, also am 17.November 1989, wobei Ihnen zugestanden wird, verschiedene Rest- und Fertigstellungsarbeiten in der anschließenden Woche 47 durchzuführen.

In einer Zeit von drei Tagen ist es aber lediglich möglich, die acht Diagonalträger auf vorbereitete Unterkonstruktionen zu montieren. Völlig ausgeschlossen ist es jedoch, die insgesamt 56 Träger in drei Tagen zu montieren, wobei darüberhinaus die Anfertigung der 56 Träger in der Zeit von der Auftragserteilung bis zum 23.Oktober 1989 unmöglich ist. Dieser Umstand wäre sowohl für den ... (Erstbeklagten dieses Verfahrens) ... als auch für den ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... erkennbar gewesen. Der tatsächliche Fertigstellungstermin (betreffend die Herstellung und Montage der 56 Fachwerksträger) am 9.3.1990 entspricht dem im Normalfall zu erwartenden Zeitpunkt für die Beendigung dieser Arbeiten, nämlich vor allem unter Zugrundelegung der dem Auftraggeber bekannten Kapazität der Auftragnehmerin.

Der ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... hat sich - trotz der durch die übergebenen Pläne und die mehrfachen Hinweise auf die Konstruktionsänderung gegebenen Möglichkeit dazu - bei Abschluß des Vertrags mit der (dort) beklagten Partei kein Bild über die Konsequenzen der von ... (einem Erfüllungsgehilfen der hier drittbeklagten Partei) ... (nunmehr) vorgesehenen (und aus den Plänen ersichtlichen) Konstruktionsart gemacht, und zwar weder was insbesondere den Arbeitsaufwand anbelangt, noch was dies für den vorgegebenen Terminplan bedeutet. Als dann der ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... die Notwendigkeit von Mehrleistungen erkannte - die ca. 60.000 kp Stahl mußten sehr aufwendig verarbeitet werden - hat er sich nach Vertragsabschluß an den ... (Erstbeklagten dieses Verfahrens) ... gewandt, um zu erreichen, daß die Mehrleistungen (von welchen ... [der Geschäftsführer der dort klagenden Partei] ... nunmehr gegenüber seiner ursprünglichen Vorstellung ausgegangen ist) zusätzlich abgegolten werden. Die diesbezügliche Abmachung zwischen dem ... (Erstbeklagten dieses Verfahrens) ... und dem ... (Geschäftsführer der dort klagenden Partei) ... ist in einem Brief der (dort) klagenden Partei an die (dort) beklagte Partei vom 19.September 1989 zusammengefaßt. Dieses Schreiben hat folgenden Wortlaut:

Laut Absprache mit dem ... (Erstbeklagten dieses Verfahrens) ... werden Grundplatten, Versteifungsblenden und Kleinteile der Fachwerksträger über Position 4 abgerechnet. Gewicht ca. 18 Tonnen.

Die (dort) beklagte Partei ist zu dieser ihrer Zusage gestanden und resultiert ja daraus die anerkannte Position 4 der Schlußrechnung vom 13.März 1990. Während auf diese Art und Weise der Mehraufwand (den der ... [Geschäftsführer der dort klagenden Partei] ... damals offensichtlich noch immer nicht richtig einschätzen konnte) einvernehmlich abgegolten werden sollte, wurde hinsichtlich des durch die neue (aber dem Vertrag zwischen den Streitteilen bereits zugrunde gelegte) Konstruktion bedingten erhöhten Zeitaufwands nichts ausdrücklich vereinbart.“

Dieser Sachverhalt wurde durch das Berufungsgericht im Vorprozeß dahin beurteilt, daß sich die dort klagende Partei bei Unterfertigung des Auftragsbriefs in einem von der hier klagenden Partei adäquat veranlaßten Irrtum befunden habe, der den Architekten als fachkundigen Beratern offenbar hätte auffallen müssen. Die Architekten hätten erkennen müssen, daß die im Auftragsbrief genannten Lieferfristen nicht eingehalten werden könnten. Im Verfahren sei nicht hervorgekommen, daß die dort klagende Partei von der hier klagenden Partei darauf hingewiesen worden sei, die Einhaltung der vereinbarten Lieferfrist sei wegen der Konstruktionsänderung unmöglich. Die hier klagende Partei wäre aber zur Aufklärung der dort klagenden Partei in dieser Richtung verpflichtet gewesen. In Anpassung des abgeschlossenen Vertrags habe sich damit die Leistungsfrist bis zur tatsächlichen Fertigstellung des Werks durch die dort klagende Partei verlängert.

Die klagende Partei begehrte die Verurteilung der beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung des Betrags von 1,2 Mio S sA und des Erst‑ und des Zweitbeklagten zu einer weiteren Zahlung von 1,194.081,98 S sA sowie die Feststellung der Haftung der drittbeklagten Partei für konstruktionsbedingte künftige Schäden. Sie brachte im wesentlichen vor, es seien ursprünglich acht Diagonalträger als Stahlfachwerkträger und Sekundärträger als senkrecht zu den Außenmauern stehende Wabenträger vorgesehen gewesen. Aus optischen Gründen und ohne Rücksicht auf die damit verbundene Kostensteigerung hätten der Erstbeklagte, der von diesem beigezogene Statiker und der für die drittbeklagte Partei tätige Planungsingenieur eine Änderung der Dachkonstruktion vorgenommen. Die Wabenträger seien durch Fachwerkträger ersetzt worden. Die vorgesehene Lieferung von Maschinen Mitte Dezember 1989 sei bekannt gewesen. Zu diesem Zeitpunkt hätten daher beide Hallen fertiggestellt sein müssen. Das Stahlbauunternehmen, das für die Errichtung der Dachkonstruktion verantwortlich gewesen sei, habe diese erst am 9.März 1990 fertiggestellt. Durch diese Bauzeitüberschreitung seien der klagenden Partei umfangreiche Schäden entstanden. Davon werde vorerst ein Teilbetrag von 1,200.000 S sowie der Zinsen‑ und Kostenschaden von 1,194.081,98 S geltend gemacht. Der Werklohnklage des Stahlbauunternehmens sei im Vorprozeß deshalb stattgegeben worden, weil es nach Ansicht des Gerichts an einer wirksamen vertraglichen Verpflichtung gefehlt habe, die Dachkonstruktion bis zu dem in der Vereinbarung genannten Termin fertigzustellen. Der Erst‑ und der Zweitbeklagte hätten eine schriftliche Mitteilung über die Konstruktionsänderung an das Stahlbauunternehmen unterlassen. Sie wären auch verpflichtet gewesen, dessen Geschäftsführung darüber aufzuklären, daß die vorgenommene Konstruktionsänderung mit einem höheren Arbeits‑ und Kostenaufwand verbunden sei. Die Ausschreibung sei unvollständig gewesen, weil sie entgegen der ÖNORM A 2050 nicht alle zu erbringenden Leistungen enthalten habe. Es seien auch bestimmte Pläne nicht angeschlossen gewesen. Überdies hätte die Ausschreibung so zeitgerecht erfolgen müssen, daß eine allfällige Umplanung noch möglich gewesen wäre. Dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten hätte aufgrund der durchgeführten Konstruktionsänderung klar sein müssen, daß eine termingerechte Fertigstellung des Werks nicht möglich sein werde. Ab Kenntnis der eingetretenen Verzögerungen hätten sie den Schaden durch eine Neukonstruktion reduzieren können. Deren Rechtsberatung über eine Pönaleforderung gegen die klagende Partei des Vorprozesses sei unzutreffend gewesen. Im Vertrauen darauf sei aber der Vorprozeß geführt worden. Die drittbeklagte Partei habe eine Planung zu verantworten, die Ursache der verzögerten Fertigstellung des Bauwerks gewesen sei. Sie habe es unterlassen, auf die mit dieser Planung verbundenen Mehrkosten hinzuweisen. Die Konstruktionszeichnungen enthielten außerdem technische Mängel, wodurch die Ausbildung der Randauflieger bedenklich und Rost zu erwarten sei.

Die beklagten Parteien wendeten im wesentlichen ein, der Statiker sei direkt von der klagenden Partei beauftragt und entlohnt worden. Der Geschäftsführer des die Dachkonstruktion ausführenden Stahlbauunternehmens sei am 8.September 1989 vom Erstbeklagten über die durchgeführte Konstruktionsänderung informiert worden. Noch ehe dieses Unternehmen die Auftragsannahme erklärt habe, sei es im Besitz sämtlicher Pläne gewesen. Die beklagten Parteien hätten außerdem in zahlreichen Gesprächen auf die Konstruktionsänderung aufmerksam gemacht. Die Auftragnehmerin sei über ausdrücklichen Vorschlag des Geschäftsführers der klagenden Partei herangezogen worden, obwohl die drittbeklagte Partei davon unter Hinweis auf die mangelnde Kapazität dieses Unternehmens abgeraten habe. Die ausgeführte Konstruktion sei von der klagenden Partei ausdrücklich gewünscht worden. Planungsfehler lägen nicht vor. Fristerstreckungen seien stets im Einvernehmen mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei erfolgt. Als erkennbar geworden sei, daß die Auftragnehmerin die erforderlichen Arbeiten nicht werde fristgerecht fertigstellen können, hätte ein Rücktritt vom Vertrag bloß eine weitere Verzögerung herbeigeführt. Ein anderes Unternehmen wäre nämlich ebenso nicht in der Lage gewesen, das Bauwerk zeitgerecht fertigzustellen. Das Leistungsbegehren sei auch der Höhe nach nicht gerechtfertigt. Die klagende Partei habe durch die Streitverkündung im Vorprozeß überdies die Nebenintervention des Erst‑ und des Zweitbeklagten „verursacht und verschuldet“, sodaß sie die im Vorprozeß entstandenen Kosten der Nebenintervention von 158.488,52 S zu ersetzen habe. Dieser Betrag werde gegen das Klagebegehren aufrechnungsweise eingewendet.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren gegen die drittbeklagte Partei statt. Die Leistungsbegehren wies es dagegen ab. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, die Lösung einer Bindungsfrage sei von streitentscheidender Bedeutung. Gehe man nämlich von den Gründen der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs JBl 1995, 113 und der Lehrmeinung Reischauers (in Rummel, ABGB² Rz 1 f zu § 931) aus, hätten die entscheidungswesentlichen Tatsachenfeststellungen des Vorprozesses bindende Wirkung im Verhältnis zum Erst‑ und zum Zweitbeklagten, die im Vorprozeß als Nebenintervenienten rechtliches Gehör gehabt hätten. In einer anderen Entscheidung (ecolex 1992, 19) habe aber der Oberste Gerichtshof eine „Bindung des zweiten Richters an Tatsachenergebnisse des Vorprozesses bezweifelt“. In diesem Verfahren seien aber nun nicht dieselben Tatsachen, die im Vorprozeß entscheidungswesentliche Bedeutung gehabt hätten, hervorgekommen. Wäre nämlich die klagende Partei des Vorprozesses bei ausreichender Kapazität in der Lage gewesen, den vorgegebenen Fertigstellungstermin einzuhalten, träten die Fragen der durch den Erst‑ und den Zweitbeklagten zu erfüllenden Warn‑ und Aufklärungspflicht gänzlich in den Hintergrund. Verlangte man von einem Architekten, der nach den in seinem Beruf vorauszusetzenden Kenntnissen und Fähigkeiten Stahlbaukonstruktionen nicht beurteilen können müsse, die Beiziehung eines entsprechenden Fachmanns, hätte auch der nur die Aussage treffen können, daß die klagende Partei des Vorprozesses das Bauwerk bei ausreichender Kapazität fristgerecht werde fertigstellen können. Diese sei über den Arbeitsumfang bereits vor Auftragsannahme informiert gewesen. Eine Bindung an die notwendigen Entscheidungselemente des Vorprozesses sei nicht anzunehmen, weil deren Bejahung „Dritte auch zu (kostenriskanten) Prozeßteilnahmen“ zwinge. Im übrigen sei der drittbeklagten Partei im Vorprozeß nicht der Streit verkündet worden. Diese sei daher auch nicht als Nebenintervenientin beigetreten. Es sei demnach erforderlich gewesen, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unabhängig von den Ergebnissen des Vorprozesses festzustellen. Aufgrund dieser Tatsachen seien aber die Leistungsbegehren abzuweisen gewesen. Berechtigt sei nur das gegenüber der drittbeklagten Partei erhobene Feststellungsbegehren, weil als mögliche schlimmste Folge eines der drittbeklagten Partei unterlaufenen Planungsfehlers das Bauwerk sogar einstürzen könnte.

Das Feststellungsurteil gegen die drittbeklagte Partei erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.

Im Ausspruch über das Leistungsbegehren bestätigte das Berufungsgericht das Ersturteil und ließ die ordentliche Revision zu. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, die Bindungswirkung der Ergebnisse eines Vorprozesses in einem Folgeverfahren sei in Rechtsprechung (JBl 1995, 458; JBl 1995, 113; ecolex 1992, 19) und Lehre (Fasching, LB² Rz 404, 1520; Rechberger in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 10 zu § 411; Reischauer in Rummel, ABGB² Rz 1 und 2 zu § 931) strittig. Die Problemlösung könne nicht allein aufgrund der Entscheidung JBl 1995, 113 erfolgen. Das Berufungsgericht schließe sich der vom Obersten Gerichtshof in den Entscheidungen JBl 1995, 458 und ecolex 1992, 19 ausgesprochenen Rechtsansicht und den Lehrmeinungen Faschings und Rechbergers an. Eine Bindungswirkung von Tatsachenfeststellungen eines Vorprozesses komme daher „nur in den im Gesetz explizit vorgesehenen Fällen in Betracht und auch dort immer nur unter Wahrung des rechtlichen Gehörs“. Hier sei über keinen Regreßanspruch aus einem Gewährleistungsfall, aber auch nicht in der Angelegenheit einer Dienstnehmerhaftung zu entscheiden. Gegenüber der drittbeklagten Partei scheide eine Bindungswirkung schon deshalb aus, weil sie am Vorprozeß gar nicht beteiligt gewesen und ihr dort auch nie der Streit verkündet worden sei. Es käme zu einer eklatanten Verletzung deren Anspruchs auf rechtliches Gehör, wäre sie an Sachverhaltsfeststellungen aus dem Vorprozeß gebunden. Es könne aber auch nicht sein, daß „zur Beurteilung ein und desselben Klagsanspruchs in bezug auf mehrere zur ungeteilten Hand geklagte Parteien zwei verschiedene, teilweise sogar gegenteilige Sachverhalte festgestellt“ würden. Eine Bindungswirkung an die entscheidungswesentlichen Tatsachenfeststellungen im Vorprozeß sei daher abzulehnen. Dem Stahlbauunternehmen, das die Dachkonstruktion hergestellt habe, seien noch vor Auftragsannahme alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestanden, um den Fertigungsaufwand und die Fertigungszeit beurteilen zu können. Dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten habe der Irrtum der Auftragnehmerin über deren Fertigungskapazitäten nicht offenbar auffallen müssen, gehöre es doch nicht zu dem bei Architekten vorauszusetzenden Kenntnisstand, nach Stahlbauplänen zu beurteilen, welchen Zeitaufwand die Werkherstellung in Anspruch nehmen werde. Der Werkbesteller dürfe sich auch darauf verlassen, daß der von ihm beauftragte Fachmann die Ausführbarkeit des Werks zu den zugesagten Bedingungen richtig beurteile. Es hieße die Aufklärungspflichten eines Werkbestellers bzw seiner fachkundigen Berater (Architekten) bedeutend zu überdehnen, wollte man von ihnen verlangen, einen Stahlbaufachmann beizuziehen, um dadurch die von einem Stahlbauunternehmer zugesagte Ausführung eines bestimmten Werks überprüfen zu lassen und diesen sodann auf die ihm bei Auftragsübernahme allenfalls unterlaufenen Irrtümer hinzuweisen. Der Erst‑ und der Zweitbeklagte hätten den Irrtum des Stahlbauunternehmers über den Fertigungsaufwand und den möglichen Fertigstellungstermin weder veranlaßt noch habe er ihnen aus den Umständen offenbar auffallen müssen. Sie hafteten daher nicht für den der klagenden Partei aus dem verlorenen Vorprozeß entstandenen Schaden, aber auch nicht für den Verzögerungsschaden aus der verspäteten Fertigstellung des Werks. Die Übernahme der technischen und geschäftlichen Oberleitung der Bauausführung umfasse auch die Prüfung der einlangenden Angebote und die Vergabe der Aufträge an die Professionisten. Zur Prüfung gehöre im Sinne des Punktes 4.3.2.4. der ÖNORM A 2050 (offenbar vom 30.März 1957) auch die Prüfung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Bieter. Diese Verpflichtungen habe ein Architekt allerdings nur im Rahmen eines ordnungsgemäßen Ausschreibungsverfahrens zu erfüllen. Ein solches sei jedoch nicht durchgeführt worden. Für die klagende und für die drittbeklagte Partei sei schon vor der Ausschreibung klar gewesen, letztere werde zu einem vertretbaren Preis den Auftrag erhalten, weshalb sie auch bereits vor der Ausschreibung mit der Herstellung der Werkstättenpläne beauftragt worden sei. Die Ausschreibung habe der klagenden Partei somit nur als Preisvergleich für die Angemessenheit des Anbots der drittbeklagten Partei gedient, was nach Punkt 1.4.1. der Ö‑NORM A 2050 unzulässig sei. Die drittbeklagte Partei habe auch schon vor dem 7.September 1989 den Auftrag direkt vom Geschäftsführer der klagenden Partei erhalten. Erst als der Geschäftsführer der Auftragnehmerin am 8.September 1989 erklärt habe, nochmals einen Nachlaß von 10 % der Nettoauftragssumme zu gewähren, sei ihm sofort mündlich die Auftragsvergabe zugesagt worden. Vor diesem Zeitpunkt sei eine Überprüfung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der anderen Anbieter durch den Erst‑ und den Zweitbeklagten nicht erforderlich gewesen, weil die Auftragsvergabe ohnehin an die drittbeklagte Partei vorgesehen gewesen sei. Nach der Auftragszusage an das andere Stahlbauunternehmen sei aber eine Prüfung dessen Leistungsfähigkeit durch den Erst‑ und den Zweitbeklagten nicht mehr notwendig gewesen, weil die klagende Partei mit diesem Unternehmen schon vorher - offenbar zu ihrer Zufriedenheit - Geschäftskontakt gehabt habe. Eine allgemeine Prüfung der Leistungsfähigkeit dieses Unternehmens wäre auch wenig aufschlußreich gewesen. Wäre eine zu geringe eigene Kapazität festgestellt worden, wäre ja auch die Beiziehung eines Subunternehmens möglich gewesen, um den übernommenen Auftrag fristgerecht auszuführen. Im Unterbleiben einer gesonderten Prüfung der wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Auftragnehmerin könne wegen der besonderen Verhältnisse des Vergabeverfahrens kein sorgfaltswidriges Verhalten des Erst‑ und des Zweitbeklagten erblickt werden. Auch die drittbeklagte Partei habe aufgrund ihrer Planung keine besonderen Warn‑ oder Aufklärungspflichten gegenüber der klagenden Partei gehabt, weil sie als Planverfasserin nicht damit habe rechnen müssen, es werde zur Auftragsvergabe an ein zur termingerechten Werkherstellung ungeeignetes Stahlbauunternehmen kommen. Die klagende Partei sei zunächst selbst davon ausgegangen, daß die drittbeklagte Partei, die eine ausreichende Fertigungskapazität gehabt habe, den Auftrag bekommen werde. Die drittbeklagte Partei habe keine Verpflichtung gehabt, die klagende Partei oder deren Architekten vor der Auftragsvergabe an ein Konkurrenzunternehmen auf dessen unzureichende Fertigungskapazität hinzuweisen. Die durch die drittbeklagte Partei vorgenommene Umplanung, die zu einem höheren Arbeitsaufwand geführt habe, sei nicht kausal für den Verzug in der Fertigstellung des Werks gewesen. Dessen Ursache liege allein in der unzureichenden Fertigungskapazität der Auftragnehmerin. Mit der Auftragsvergabe an dieses Stahlbauunternehmen habe die drittbeklagte Partei jedoch nichts zu tun gehabt. Die Leistungsbegehren seien vom Erstgericht demnach ohne Rechtsirrtum abgewiesen worden.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die Revision der klagenden Partei.

Zu I:

Wie aus der Darstellung des bisherigen Verfahrens und der Entscheidungen der Vorinstanzen folgt, ist auch die entscheidungswesentliche Rechtsfrage zu lösen, ob die beklagten Parteien, wie die klagende Partei noch im Revisionsverfahren behauptet, an die für das Urteil im Vorprozeß maßgeblichen Tatsachenfeststellungen gebunden und diese Ergebnisse auch der Urteilsfällung im vorliegenden Fall ohne inhaltliche Nachprüfung zugrundezulegen sind. Dabei ist insbesondere zu klären, ob der Erst‑ und der Zweitbeklagte, die im Vorprozeß als einfache Nebenintervenienten auf seiten der dort beklagten und hier klagenden Partei rechtliches Gehör fanden, als Parteien dieses Verfahrens von Einwendungen gegen die entscheidungswesentlichen Ergebnisse des Vorprozesses ausgeschlossen sind. Damit hängt aber die Entscheidung über die Revision der klagenden Partei von der Lösung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ab, die ‑ wie in der Folge zu zeigen sein wird ‑ in der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wurde. Der erkennende Senat faßte daher den Beschluß, sich gemäß § 8 Abs 1 Z 2 OGHG zu verstärken.

Zu II.1.:

Die Revision ist auch teilweise berechtigt.

Die klagende Partei rügt als Nichtigkeit, daß die Vorinstanzen die sich aus den „Feststellungen des Vorprozesses“ ergebende Bindungswirkung nicht beachtet hätten. Dieser Vorwurf beziehe sich nicht nur auf die Rechtsbeziehungen der klagenden Partei zum Erst‑ und zum Zweitbeklagten, sondern gelte auch für jene zur drittbeklagten Partei. Die angefochtene Entscheidung sei daher - ebenso wie das Ersturteil - mit einem in § 477 ZPO nicht genannten Nichtigkeitsgrund behaftet. Bereits bei Erledigung dieses Revisionsgrunds ist somit auf die Frage einzugehen, ob, wie die klagende Partei behauptet, tatsächlich eine Bindung an die für die Entscheidung im Vorprozeß wesentlichen Tatsachen anzunehmen ist, deren Mißachtung unter Nichtigkeitssanktion steht.

Vorauszuschicken ist, daß der Prüfung, ob die Sachentscheidungen der Vorinstanzen nichtig sind, kein prozessuales Hindernis entgegensteht. Die klagende Partei macht nämlich den behaupteten Nichtigkeitsgrund erstmals in der Revision geltend. Sie rügte die Verletzung einer Bindungswirkung zwar schon im Berufungsverfahren, dort jedoch nicht als Nichtigkeit, sondern als unrichtige rechtliche Beurteilung. In Erledigung dieses Berufungsgrunds wurde die Bindungsproblematik - ohne Erörterung der Frage einer allfälligen Nichtigkeit des Ersturteils - schließlich vom Gericht zweiter Instanz auch behandelt. Es fehlt daher an einer bindenden, die Nichtigkeit verneinenden Entscheidung der Vorinstanzen. Unter dieser Voraussetzung unterliegt aber die Prüfung, ob die behauptete Nichtigkeit vorliegt, der Kognition des Obersten Gerichtshofs, weil eine allfällige Nichtigkeit des Ersturteils die bestätigende Entscheidung des Berufungsgerichts in gleicher Weise erfaßte (Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 2 zu § 503 und Rz 1 zu § 510 mN aus der Rsp). Die Sachlage ist daher in diesem Punkt mit jener gleich, die der vom erkennenden auch als verstärkter Senat gefällten Entscheidung 1 Ob 612/95 (SZ 68/195 = JBl 1996, 117 = EvBl 1996/34 = ZVR 1996/2 = AnwBl 1995, 900 = RdW 1996, 15) über die Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung zugrundelag. Dort wurde unter Berufung auf die Prozeßrechtslehre ausgesprochen, daß die Mißachtung der sich aus der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung ergebenden Bindungswirkung einen auch von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeitsgrund darstellt, der im Revisionsverfahren, soweit dem - wie hier - keine bindende, die Nichtigkeit verneinende Entscheidung der Vorinstanzen entgegensteht, zur Aufhebung der durch diesen Nichtigkeitsgrund betroffenen Entscheidungen führt. Die neuerliche Entscheidung ist dann unter Bindung an die rechtskräftig entschiedene Vorfrage zu fällen. Daran ist festzuhalten. Dagegen kann nicht mit Erfolg ins Treffen geführt werden, es liege eine rechtskräftige und daher den Obersten Gerichtshof bindende Entscheidung über die von der klagenden Partei behauptete Nichtigkeit vor, weil die Vorinstanzen eine Bindung der beklagten Parteien an die die Entscheidung des Vorprozesses tragenden Feststellungen bereits verneint hätten; es sei dann nicht maßgeblich, unter welchem Berufungsgrund die behauptete Mißachtung der geltend gemachten Bindungswirkung ausgeführt und vom Gericht zweiter Instanz erledigt wurde. Wie sich aus den folgenden Darlegungen ergeben wird, erörterte der Oberste Gerichtshof die hier wesentliche Bindungsfrage in der jüngsten Rechtsprechung - gestützt auf eine lange Kette von Vorentscheidungen - nur unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten. Auf dem Boden dieser Judikatur behandelten die Vorinstanzen die Bindungsfrage zutreffend im Rahmen der auf die Berechtigung des Klagebegehrens bezogenen rechtlichen Beurteilung. Die Vorinstanzen hatten daher gar keinen Entscheidungswillen, durch die Ablehnung der von der klagenden Partei behaupteten Bindungswirkung eine Nichtigkeit zu verneinen. Erst in dieser Entscheidung eines verstärkten Senats des Obersten Gerichtshofs wird die Bindungsfrage, wie noch näher auszuführen sein wird, nicht mehr dem materiellen Recht, sondern aufgrund der Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer zivilgerichtlichen Entscheidung dem Prozeßrecht zugeordnet.

Die Bindungsfrage behandeln Rechtsprechung und Schrifttum unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten. Im Vordergrund steht dabei die Erörterung der Rechtswirkungen einer zivilgerichtlichen Entscheidung aufgrund der subjektiven und objektiven Grenzen deren materiellen Rechtskraft. Dabei bestimmen die subjektiven Grenzen den Personenkreis, auf den sich die Bindungs- und Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft erstreckt, dagegen geben die objektiven Grenzen Auskunft über die Entscheidungswirkungen in sachlicher Hinsicht (Fasching, LB² Rz 1513 f, 1524; Rechberger/Simotta, Grundriß ZPR⁴ Rz 699 f; Rechberger in Rechberger aaO Rz 27 vor § 390 und Rz 6 zu § 411; Oberhammer, JAP 1996/97, 27). Die subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft erfuhren durch die Zivilprozeßordnung keine allgemeine Regelung (Fasching aaO Rz 1524; Rechberger/Simotta aaO Rz 699; Rechberger in Rechberger aaO Rz 27 vor § 390; Oberhammer aaO). Deren objektiven Grenzen werden gemäß § 411 ZPO auf den durch Klage oder Widerklage geltend gemachten „Anspruch“ bezogen. Nach der Theorie vom zweigliedrigen Streitgegenstand (vgl dazu etwa SZ 68/12; SZ 64/71; SZ 63/43 uva; Fasching aaO Rz 1158 und 1164; Rechberger/Simotta aaO Rz 252 f; Rechberger in Rechberger aaO Rz 15 vor § 226) versteht die herrschende Ansicht darunter das Tatsachenvorbringen als rechtserzeugenden Sachverhalt (den Klagegrund) in Verbindung mit dem daraus abgeleiteten Klagebegehren (Fasching aaO Rz 1514; Rechberger/Simotta aaO Rz 700; Rechberger in Rechberger aaO Rz 6 zu § 411; Oberhammer aaO). Die Bindungswirkung wird jedoch, soweit sie sich als Funktion der objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft darstellt, im Kern auf den Spruch der Entscheidung beschränkt. Deren Gründe bleiben von der Bindungswirkung gewöhnlich ausgegrenzt. Das gilt gerade auch für jene Tatsachenfeststellungen, die sich auf den geltend gemachten rechtserzeugenden Sachverhalt (den Klagegrund) beziehen (5 Ob 2152/96y = SZ 69/54 [Vorfragen]; RdW 1996, 475 = ecolex 1996, 600; JBl 1995, 458; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411; Rechberger/Simotta aaO Rz 702; Oberhammer aaO; ders, JBl 1995, 460; Deixler‑Hübner, JBl 1996, 466; Netzer, JAP 1995/96, 52; Klicka, ecolex 1995, 398; ders, RZ 1990, 3 f; Frauenberger, JBl 1994, 483 f). Den Klagegrund definieren jedoch häufig auch Tatsachenbehauptungen zu Vorfragen, ohne deren Lösung eine Entscheidung über das Klagebegehren nicht möglich wäre. Auf diesen an sich untrennbaren Zusammenhang zwischen der Hauptfrage und den Vorfragen wies etwa W. Kralik (Die Vorfrage im Verfahrensrecht [1953] 117) hin. Diese „Einheit“ lasse sich nämlich nicht „plötzlich zerschlagen ..., indem man den Kopf, die Lösung der Hauptfrage, von seinem körperlichen Unterbau, der Lösung der Vorfragen, trennt, ohne daß eben damit im entscheidenden Stadium nichts übrig bleibt als eine zerstückelte Leiche“. Der Autor kommt daher auch zum Ergebnis (aaO 118), „die entschiedene Hauptfrage“ eines früheren Verfahrens sei, sollte diese als Prämisse eines späteren Verfahrens bedeutsam werden, „samt ihren Vorfragen für das zweite Verfahren bindend festgestellt“. Der Lösung der Vorfragen komme somit eine im Verhältnis zur Hauptfrage relative „Feststellungswirkung“ zu. Soweit Oberhammer (JAP 1996/97, 30) dazu bemerkt, W. Kralik gehe es „immer nur um eine bindende Feststellung von bedingenden Rechtsverhältnissen, nicht aber etwa von Tatsachen“, ist jedoch zu bedenken, daß auch bedingende Rechtsverhältnisse in konkreter Form nicht losgelöst von Tatsachen existieren können. Die Ansicht W. Kraliks ließe sich auch mit dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff vereinbaren, sie konnte sich jedoch in ihrer Stringenz nicht durchsetzen. Es finden sich allerdings auch im jüngeren Schrifttum Denkansätze, die im Ergebnis der Lehre W. Kraliks entsprechen. So hält es etwa Burgstaller (ÖZW 1995, 88) für „folgerichtig“, daß die Prozeßparteien an „alle notwendigen Sachverhaltselemente“ einer Entscheidung zu binden wären. Böhm (Die Bindung des Zivilgerichts an [verurteilende] Erkenntnisse des Strafgerichts, AnwBl 1996, 734 [735]) verweist dagegen auf die grundlegend gebliebenen Vorarbeiten W. Kraliks und bezeichnet die These, die Lösung von Vorfragen könne niemals in Rechtskraft erwachsen, als „allzu simpel“. Es belegt jedoch auch die Verfahrenspraxis, daß der Gegenstand einer Entscheidung durch deren Spruch allein nur selten individualisiert werden kann. Dessen Auslegung erfordert daher oft die Heranziehung der ihn tragenden Gründe (JBl 1996, 463; NZ 1994, 228; SZ 55/74 uva; Fasching aaO Rz 1523; Rechberger/Simotta aaO Rz 702; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411). Innerhalb ihrer objektiven Grenzen muß sich somit die materielle Rechtskraft jedenfalls soweit auf die Entscheidungsgründe erstrecken, als diese der Individualisierung des Urteilsspruchs dienen, weil sich nur dann der Umfang der Rechtskraft überhaupt erst bestimmen läßt (Fasching aaO 1523; Rechberger/Simotta aaO Rz 702; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411). Im Schrifttum wird diese Rechtsfolge mitunter als „relative Rechtskraftwirkung der Entscheidungsgründe“ (Rechberger/Simotta aaO 702; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411; ders, Rechtssicherheit, Entscheidungsharmonie und Bindung an Vorfrageentscheidungen, in FS Nakamura [1996] 477 [489]) bezeichnet.

Es entspricht freilich auch herrschender Ansicht - nach W. Kralik (aaO 117) als „eingewurzeltes Schlagwort“ -, daß die materielle Rechtskraft nicht auch die Beurteilung von Vorfragen erfasse, es sei denn, solche wären aufgrund eines Zwischenantrags auf Feststellung zur Hauptfrage eines Feststellungsurteils gemacht worden (5 Ob 2152/96y; JBl 1995, 458; JBl 1990, 52; JBl 1984, 489; SZ 25/121; Fasching aaO Rz 1520; Rechberger/Simotta aaO Rz 702; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411; Oberhammer, JAP 1996/97, 27; ders, JBl 1995, 460 f; Netzer, JAP 1995/96, 52 f; Frauenberger, JBl 1994, 483 f; Klicka, RZ 1990, 3 f). Dem wird inhaltlich etwa auch dadurch Ausdruck verliehen, daß Entscheidungselemente für sich allein (isoliert) nicht rechtskraftfähig sind (RdW 1996, 475 = ecolex 1996, 600; JBl 1995, 458; Fasching aaO Rz 1520, Rechberger/Simotta aaO Rz 701; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411). Wenn jedoch der im Vorverfahren (als Hauptfrage) entschiedene Anspruch eine Vorfrage (ein bedingendes Rechtsverhältnis) für den in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Parteien geltend gemachten Anspruch darstellt, entfaltet die Vorentscheidung soweit aufgrund ihrer materiellen Rechtskraft Bindungswirkung (JBl 1996, 463; JBl 1995, 458; NZ 1994, 228; JBl 1990, 52; Fasching aaO Rz 1518; Rechberger/Simotta aaO Rz 701; Rechberger in Rechberger aaO Rz 9 zu § 411). Ein - ebenso zur Bindung führender - Sonderfall der Präjudizialität liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn ein bestimmtes Rechtsverhältnis als Ganzes den Gegenstand der Vorentscheidung bildete (5 Ob 2152/96y = SZ 69/54; JBl 1995, 458; JBl 1994, 482; NZ 1994, 228; JBl 1990, 52). In der Rechtsprechung findet sich aber auch eine lange Entscheidungskette, die einer Vorentscheidung aufgrund ihrer materiellen Rechtskraft für einen Folgeprozeß auch dann Bindungswirkung zuerkennt, wenn die Parteien und der rechtserzeugende Sachverhalt - letzterer wohl immer nur teilweise - identisch sind und beide Prozesse in einem so engen inhaltlichen Zusammenhang stehen, daß die Gebote der Rechtssicherheit und Entscheidungsharmonie eine widersprechende Beantwortung derselben in beiden Prozessen entscheidenden Rechtsfrage nicht gestatteten (JBl 1996, 463; RdW 1996, 265; SZ 55/74; SZ 52/151; kritisch zu dieser Rsp etwa Deixler‑Hübner, JBl 1996, 467; Frauenberger, JBl 1996, 484; Oberhammer, JAP 1996/97, 28 f; ders, JBl 1995, 461; Fasching aaO Rz 1519; Rechberger in Rechberger aaO Rz 10 zu § 411; ders in FS Nakamura 477 [483 ff]; aM dagegen offenbar Burgstaller, ÖZW 1996, 88). Diese ebenso der Bejahung der Bindungsfrage dienende Argumentation wird aber in jüngster Zeit - aufgrund der im Schrifttum geübten Kritik - schon von manchen Senaten des Obersten Gerichtshofs abgelehnt (5 Ob 2152/96y = SZ 69/54; 2 Ob 10/96 = RdW 1996, 475 = ecolex 1996, 600).

Dagegen wird die Bindungswirkung eines materiell rechtskräftigen Urteils in der deutschen Rechtsprechung schon im grundsätzlichen weiter gefaßt. Dessen Tatsachenfeststellungen erwachsen zwar auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs „für sich nicht in Rechtskraft“. Die Rechtskraft der Entscheidung dürfe aber in einem Folgeprozeß „nicht mit dem Vorbringen ausgehöhlt werden, das rechtskräftige Urteil gründe sich auf unrichtige tatsächliche Feststellungen“. Zu den Rechtskraftwirkungen gehöre „aus diesem Grunde die Präklusion nicht nur der im ersten Prozeß vorgetragenen Tatsachen, die zu einer Abweichung von der rechtskräftig festgestellten Rechtsfolge führen sollen, sondern auch der nicht vorgetragenen Tatsachen, sofern sie nicht erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten Prozeß entstanden“ seien (BGHZ 123, 137; vgl zu letzterem Gesichtspunkt aufgrund der österreichischen Rechtslage SZ 68/12). Daraus wird auch in der deutschen Lehre der Schluß gezogen, im Folgeprozeß dürfe nicht über Tatsachen Beweis erhoben werden, „denen Entscheidungserheblichkeit für das rechtskräftig festgestellte oder aberkannte Recht“ zukomme (Musielak, Einige Gedanken zur materiellen Rechtskraft, in FS Nakamura 423 [437] mwN). Diese Praxis entspricht - bei identischer rechtlicher Ausgangslage - dem Kern der Lehre W. Kraliks (aaO) und der Ansicht Burgstallers (aaO) für das österreichische Zivilprozeßrecht.

Die in der neuesten österreichischen Rechtsprechung zu den Geboten der Rechtssicherheit und Entscheidungsharmonie erkennbare Tendenz ist für die hier zu klärenden Rechtsfragen, wie die folgenden Ausführungen belegen werden, nicht abschließend zu werten. Als erstes Ergebnis ist jedoch festzuhalten, daß - trotz mancher Unsicherheiten in der Frage, wo die objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft außerhalb deren Kernbereichs verlaufen - die Verfahrensparteien nur in engen Grenzen an die Gründe einer zivilgerichtlichen Entscheidung gebunden sind. Die in diesem Punkt fast einhellige jüngere Prozeßrechtslehre, aber im zunehmenden Maß auch die neuere Rechtsprechung streben im übrigen nach einer noch engeren Grenzziehung, als sie die Rechtsprechung bisher vornahm, indem sie die Förderung der Rechtssicherheit durch die Gewährleistung einer an sich erstrebenswerten Entscheidungsharmonie nicht mehr als ein in einem Folgeprozeß wirksames Bindungsargument gelten lassen wollen. Diese Rechtslage wird noch zu erörtern sein.

Nach ihren subjektiven Grenzen erfassen die Wirkungen der materiellen Rechtskraft die Prozeßparteien, deren Rechtsnachfolger und bestimmte andere Personen, auf die ein Gesetz die Entscheidungswirkungen erstreckt (JBl 1996, 463; JBl 1993, 119 [je bezogen auf Parteien und deren Rechtsnachfolger]; Fasching aaO Rz 1524; Rechberger in Rechberger aaO Rz 27 vor § 390). Dabei kann sich auf dem Boden der herrschenden prozessualen Rechtskrafttheorie (JBl 1996, 463; SZ 63/4; Fasching aaO Rz 1504 f; Rechberger/Simotta aaO Rz 694; Rechberger in Rechberger aaO Rz 26 vor § 390) gar nicht die Frage stellen, ob eine unrichtige Entscheidung die Rechtslage zu ändern vermag (JBl 1996, 463; SZ 63/4). Personen, die von der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung nicht erfaßt werden, sind daher aus rein prozessualen Gründen nicht daran gehindert, in einem Folgeprozeß Behauptungen aufzustellen, die mit der Entscheidung des Vorverfahrens in (selbst unlösbarem) Widerspruch stehen (JBl 1996, 463). Auch die aus der materiellen Rechtskraft abgeleitete Bindungswirkung hat ihren Geltungsgrund letztlich darin, daß Verfahrensbeteiligte vor der Entscheidung als Prozeßparteien rechtliches Gehör fanden und dadurch an der Stoffsammlung und Entscheidungsfindung mitwirkten (Oberhammer, JAP 1996/97, 31; ders, Richterliche Rechtsgestaltung und rechtliches Gehör [1994] 86; Rechberger in Rechberger aaO Rz 27 vor § 390; W. Kralik aaO 124 ff). Derjenige, dem im Verfahren nicht in der Rolle als Prozeßpartei rechtliches Gehör gewährt wurde, wird also von den Wirkungen der materiellen Rechtskraft - mangels besonderer gesetzlicher Anordnung - nicht erfaßt (Fasching aaO Rz 695). Da aber der einfache Nebenintervenient nicht Prozeßpartei ist, können sich die Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung schon deshalb nicht auf diesen erstrecken (JBl 1993, 119; EvBl 1993/187).

Es darf aber nicht verkannt werden, daß sich jene Rechtsprechung, die aus dem Unterbleiben einer einfachen Nebenintervention trotz Streitverkündung oder aus dem Beitritt als einfacher Nebenintervenient im Vorprozeß den Ausschluß derjenigen Partei, der im Vorverfahren der Streit verkündet worden bzw die als Nebenintervenient beigetreten war, von bestimmten Einreden im Folgeprozeß ableitet, nicht auf eine prozeßrechtliche, sondern auf eine rein materiellrechtliche Grundlage stützt. Durch den dargestellten, allein prozeßrechtlichen Befund ist demnach noch nicht abschließend geklärt, ob derjenige, dem in einem Vorverfahren der Streit verkündet wurde oder der diesem als einfacher Nebenintervenient beitrat, nicht doch aufgrund anderer - namentlich materiellrechtlicher - Erwägungen als Prozeßpartei eines späteren Verfahrens an bestimmte Ergebnisse des Vorprozesses gebunden sein könnte.

In SZ 24/266 sprach der Oberste Gerichtshof - gestützt auf § 931 ABGB - aus, es sei nach einer Streitverkündung Sache des Vormanns, dem Erwerber die „Vertretung zu leisten“. Soweit der Vormann dem Besitzer nicht das Material zur Verfügung stelle, „um den Kampf gegen den Dritten oder gegen eine wegen des Rechtes eines Dritten einschreitende Behörde erfolgreich zu führen“, könne „der Erwerber die Ansprüche des Dritten erfüllen oder unbestritten lassen und auf den Wandlungsanspruch greifen, ohne daß der Vormann ihm entgegensetzen könnte, daß der von dritter Seite behauptete Rechtsmangel nicht gegeben“ gewesen sei. Die Gewährleistungspflicht beruhe „also im Grunde nicht auf dem Rechtsmangel, sondern darauf, daß es trotz Verständigung des Vormannes und obwohl ihm Gelegenheit geboten“ gewesen sei, „Einfluß auf den Streit zwischen Erwerber und Dritten zu nehmen, nicht gelungen“ sei, „die Ansprüche des Dritten, mögen sie nun in der Tat bestehen oder nicht, erfolgreich abzuwehren“. Ebenso aufgrund des § 931 ABGB kam der Oberste Gerichtshof in SZ 26/130 ohne nähere rechtliche Begründung zum Ergebnis, daß dem Beklagten die gegen einen geltend gemachten Gewährleistungsanspruch behauptete Gegenforderung nicht zustehe, weil er in einem Vorprozeß - trotz Streitverkündung durch den späteren Kläger - nicht als Nebenintervenient beigetreten sei. In Weiterverfolgung dieser Linie legte das Höchstgericht in SZ 31/31 = EvBl 1958/318 = RZ 1958, 138 - auch hier ging es um die Rechtsfolgen einer unterbliebenen Nebenintervention trotz Streitverkündung im Vorprozeß - ua unter Berufung auf SZ 24/266 dar, es fehle an ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen, die die Rechtswirkungen einer vollzogenen Streitverkündung regelten, ein Umkehrschluß aus § 931 ABGB ergebe jedoch, „daß im Falle der vollzogenen Streitverkündung die beklagte Partei den Bestand des im Vorprozeß zwischen dem Kläger und seinem Auftraggeber rechtskräftig festgestellten Rechtes nicht mehr bestreiten“ könne. Das im Vorprozeß ergangene Urteil sei daher „für diesen Rechtsstreit präjudiziell“. Durch „das Unterliegen des Klägers im Vorprozeß“ sei „zugleich festgestellt, daß die beklagte Partei ohne Rücksicht auf allenfalls vorhandene Haftungsausschließungsgründe Ersatz zu leisten“ habe. Die beklagte Partei könne daher „in dieser Richtung keine neuen, im Vorprozeß nicht hervorgekommenen Umstände geltend machen“. In VersR 1970, 560 wurde auf diese Praxis Bezug genommen und die „Präjudizialität der Vorentscheidung gegenüber dem im Wege der Streitverkündigung erfolglos zur Nebenintervention aufgerufenen Teil in dem gegen ihn vom unterlegenen Streitverkünder angestrengten Regreßprozeß“ unter neuerlicher Berufung auf den aus § 931 ABGB zu ziehenden Umkehrschluß wiederholt. In JBl 1978, 382 wurde besonders hervorgehoben, der „Rechtssatz, daß derjenige, dem im Vorprozeß der Streit verkündet“ worden sei, „den Bestand eines zwischen dem Kläger und dem Dritten festgestellten Rechts nicht mehr bestreiten könne“, gelte „nur für den späteren Regreßprozeß des unterlegenen Streitverkünders gegen denjenigen, der trotz Streitverkündigung dem Prozeß nicht als Nebenintervenient beigetreten“ sei. In Unterscheidung zwischen prozeßrechtlichen und materiellrechtlichen Gründen wurde schließlich in 5 Ob 588/79 (unveröffentlicht) ausgesprochen, daß sich die „Rechtskraftwirkung des Prozesses“ nicht auf den (zu ergänzen: einfachen) Nebenintervenienten erstrecke. Die Beklagte (des Folgeprozesses) müsse aber das Urteil des Vorprozesses „deshalb gegen sich gelten lassen, weil sie nach Streitverkündigung durch den Beklagten des Vorprozesses (= Kläger des gegenständlichen Rechtsstreites) diesem im Vorprozeß als Nebenintervenientin beigetreten“ sei. Dies ergebe ein Umkehrschluß aus § 931 ABGB. Die Beklagte habe bisher auch nicht den Vorwurf erhoben, der Kläger habe den Vorprozeß als Beklagter mangelhaft geführt oder sie sei dort als Nebenintervenientin „durch widersprechendes Verhalten des Klägers ... verhindert worden ..., wirksame Verteidigungsmittel vorzubringen“. In JBl 1980, 100 wurde „das Recht zur Erhebung von Einwendungen im Regreßprozeß“ als „Rechtsfolge der Unterlassung der Streitverkündigung“ bezeichnet. Das erlaube den aus § 931 ABGB abzuleitenden Umkehrsschluß, daß „der Veräußerer den Bestand des im Prozeß zwischen dem Erwerber und dem Dritten rechtskräftig festgestellten Rechtes im Falle vollzogener Streitverkündigung nicht mehr bestreiten“ könne. Das Amtshaftungsgesetz enthalte dagegen keine Bestimmung, die „an eine Streitverkündigung zivilrechtliche Wirkungen“ knüpfe, sodaß auch die „Unterlassung der Streitverkündigung mit keinen Rechtsfolgen verbunden“ sei. Auch die Diktion dieser Entscheidung läßt deutlich eine Unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichen bzw materiellrechtlichen Bindungsproblemen erkennen. In JBl 1984, 265 wurde es als Sinn der Streitverkündung bezeichnet, „dem Verständigten die Möglichkeit zu nehmen, dem Verkünder gegenüber später einzuwenden, daß er bei entsprechender Prozeßführung obsiegt hätte“. Im Regreßprozeß könne daher der „erfolglos im Wege der Streitverkündung zur Nebenintervention Aufgeforderte ... nicht mehr den Rechtsbestand des im Vorprozeß rechtskräftig festgestellten Rechtes bestreiten“. Die Ansicht, daß diese Rechtsprechung „mit der allgemein anerkannten Auffassung, daß sich die Rechtskraft eines Urteils nicht auf den Nebenintervenienten erstrecke, unvereinbar sei“, werde vom Obersten Gerichtshof „nicht geteilt“. Werde eine Nebenintervention aufgrund des erstatteten Vorbringens mangels eines rechtlichen Interesses am Obsiegen desjenigen, der den Streit verkündete, zurückgewiesen, sei „dieser Fall nicht anders zu behandeln, als ob eine Nebenintervention nicht erfolgt wäre, was zur Folge“ habe, daß „die Bindungswirkung ‑ bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - gegeben“ sei.

Aus dem bisherigen Referat der Rechtsprechung ergibt sich somit: Die verfahrensrechtliche Bindung aufgrund der materiellen Rechtskraft bzw die - so gesehene - materiellrechtliche „Präjudizialität“ bestimmter Ergebnisse eines Vorverfahrens in einem Folgeprozeß werden in ihren Rechtswirkungen im Überschneidungsbereich beider Argumentationslinien nicht gegeneinander abgewogen. Die materiellrechtliche Präjudizialität, für deren Ableitung § 931 ABGB eine zentrale Rolle spielt, soll nicht nur Bindungswirkung entfalten, wenn die spätere Prozeßpartei erfolglos zur einfachen Nebenintervention im Vorverfahren aufgefordert wurde, sondern die gleichen Rechtsfolgen sollen auch dann eintreten, wenn derjenige, dem der Streit verkündet wurde, im Vorprozeß durch den Beitritt als Nebenintervenient rechtliches Gehör fand. Nichts anderes soll schließlich im Regreßprozeß bei Zurückweisung einer im Vorprozeß erklärten Nebenintervention gelten.

Diese Rechtsprechung erfordert es, sich näher mit § 931 ABGB auseinanderzusetzen. Die derzeit geltende Fassung dieser gesetzlichen Bestimmung geht auf § 122 der 3.Teilnovelle des ABGB (RGBl 1916/69) zurück. Damit erfolgte eine Angleichung des § 931 ABGB an Art XXXI EGZPO (vgl zu dieser Bestimmung etwa Stubenrauch, Commentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche [1903], II 116), wodurch letztere Regelung gegenstandslos wurde (SZ 24/266 [Änderung zur „Herstellung der Übereinstimmung mit den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung“]; Fasching, Komm II 77). Bereits die Urfassung des § 931 ABGB entsprach jedoch inhaltlich im hier bedeutsamen Kern der geltenden Rechtslage (vgl etwa SZ 24/266; Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch [1812] III/1, 135; Ofner, Der Urentwurf und die Berathungsprotokolle des Österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches [1889] II 76). Das oben dargestellte, sich aus der in einem Vorprozeß erfolgreich erklärten, unterlassenen oder nicht zugelassenen Nebenintervention ergebende Bindungsproblem für das Folgeverfahren wurde im überwiegenden älteren Schrifttum zum bürgerlichen Recht gar nicht erörtert (Zeiller aaO 136 f; Ofner aaO 76; Stubenrauch aaO 114 ff; Krasnopolski/Kafka, Österreichisches Obligationenrecht [1910] 144 f). Hasenöhrl (Das österreichische Obligationenrecht [1899], II2 460) lehrte indessen, daß der Schuldner, dem im Eviktionsprozeß der Streit verkündet wurde, der jedoch diesem Verfahren nicht als Nebenintervenient beigetreten sei, das Ergebnis dieses Rechtsstreits „für sich gelten lassen“ müsse und nicht mehr in der Lage sei, „dem auf Evictionsleistung klagenden Gläubiger gegenüber die Einrede zu erheben, dass durch seine Beiziehung zum Streite die Eviction vermieden worden wäre“. Neumann (Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen [1927], I⁴ 471 und FN 7) - dieser Prozeßrechtslehrer gewann später für das Schrifttum zum bürgerlichen Recht Bedeutung - betonte ausdrücklich, eine dem § 68 der deutschen Zivilprozeßordnung vergleichbare Bestimmung sei in das österreichische Verfahrensrecht deshalb nicht aufgenommen worden, weil die Rechtsfolgen der Nebenintervention und die Beziehungen des Nebenintervenienten zur Hauptpartei nach materiellem Recht (§ 931 ABGB) zu beurteilen seien. Der Nebenintervenient werde nämlich „gegen die unterstützte Partei in Hinkunft nicht mehr die Einwendung erheben“ können, „es sei eine eventuell ungünstige Entscheidung infolge mangelhafter Prozeßführung seitens der unterstützten Partei herbeigeführt worden“. Hasenöhrl (aaO) und Neumann (aaO) befaßten sich also nur mit jeweils einem rechtlichen Gesichtspunkt der unterlassenen Nebenintervention nach Streitverkündung bzw der vollzogenen Nebenintervention. Fragen der Grenzen der materiellen Rechtskraft blieben unerörtert. Pisko (in Klang ¹ II/2, 931) legte sodann - insbesondere gestützt auf Hasenöhrl (aaO) und Neumann (aaO), aber über deren Ansicht hinausgehend - dar, das Gesetz enthalte zwar keine ausdrückliche Bestimmung „über die Wirkungen der vollzogenen Streitverkündigung“, es ergebe jedoch ein Umkehrschluß aus § 931 ABGB, „daß im Falle vollzogener Streitverkündigung der Veräußerer den Bestand des Rechtes, das im Prozesse zwischen dem Erwerber und dem Dritten rechtskräftig festgestellt“ worden sei, „überhaupt nicht mehr bestreiten“ könne. Das darüber erlassene Urteil sei demnach im Gewährleistungsprozeß „zwischen dem Erwerber und dem vom Rechtsstreite vorschriftsmäßig benachrichtigten Veräußerer schlechthin präjudiziell“. Was Hasenöhrl (aaO) und Neumann (aaO) ohne Erörterung der Grenzen der materiellen Rechtskraft noch als einen - im einzelnen gar nicht näher abgehandelten - materiellrechtlichen Ausschluß von bestimmten rechtsvernichtenden Einreden ansahen, wurde von Pisko (aaO) zu einer vollständigen Bindung an das im Gewährleistungsprozeß erlassene Urteil ausgebaut. Dessen Ansicht übernahm sodann Gschnitzer (in Klang ² IV/1 [1968] 528 f) und führte diese ohne Befassung mit den dadurch ebenso berührten verfahrensrechtlichen Themen in Einzelfragen fort: Dem Veräußerer seien ungeachtet einer unterlassenen Streitverkündung „alle Einreden abgeschnitten, die auch der Erwerber im Prozesse mit dem Dritten, wenngleich ohne Erfolg erhoben“ habe. Ebensowenig könne der Veräußerer „für die Tatsachen, die der Erwerber bereits im Prozesse mit dem Dritten vorgebracht“ habe, „nochmals Beweise anbieten, die bereits im Vorprozesse durchgeführt oder zurückgewiesen“ worden seien. Erhebe der Veräußerer „gegen den Bestand des Rechtes, über das im Vorprozesse entschieden worden“ sei, keine Einwendungen oder sei „er von den erhobenen Einwendungen dem oben Gesagten zufolge ausgeschlossen“, so biete „das im Vorprozesse zwischen Erwerber und Dritten erflossene Erkenntnis auch im Prozesse zwischen Erwerber und Veräußerer einen Beweis“. Das Gesetz enthalte - hier greift Gschnitzer die Diktion Piskos auf - über die Wirkungen der vollzogenen Streitverkündigung keine ausdrückliche Bestimmung. Es ergebe jedoch ein Umkehrschluß aus § 931 ABGB, „daß im Falle vollzogener Streitverkündigung der Veräußerer den Bestand des im Prozesse zwischen Erwerber und Drittem rechtskräftig festgestellten Rechtes nicht mehr bestreiten“ könne. Das darüber erlassene Urteil sei also „im Gewährleistungsprozesse zwischen dem Erwerber und dem vom Rechtsstreite vorschriftsmäßig benachrichtigten Veräußerer schlechthin präjudiziell“. Dieser Ansicht folgte - ohne eigenständige Erwägungen - die bereits referierte Rechtsprechung zu § 931 ABGB.

Bei Reischauer (ÖJZ 1979, 57; ders in Rummel, ABGB² Rz 2 ff zu § 931), der ein Bindungssystem entwickelte und dieses - anders als Pisko (aaO) und Gschnitzer (aaO) - auch rechtstheoretisch ausführlich zu begründen versuchte, steht die Frage der Gewährung rechtlichen Gehörs im Mittelpunkt der Erörterungen. Deshalb lasse sich eine Bindung an Ergebnisse eines Vorprozesses gegen den Willen desjenigen, dem der Streit verkündet wurde, nur dann ableiten, wenn dieser „ausreichend Gehör“ gefunden habe. Sei diese Voraussetzung erfüllt, trete „bei Streitverkündung ... die Bindung ... grundsätzlich ein“ und erstrecke sich nicht nur auf den Spruch der Vorentscheidung, sondern auch auf ihre notwendigen, jedoch im Vor- und Folgeprozeß auch gleichwertigen Entscheidungselemente. Die Beweislast müsse für das konkrete Bindungselement im Vorprozeß und im Folgeprozeß „prinzipiell“ gleich verteilt sein. Sei der Nebenintervenient im Vorverfahren „am Gehör behindert“ worden, müsse es ihm im Folgeprozeß gewährt werden. Bei unterlassener Nebenintervention sei dem Streitverkündeten der - gewöhnlich nicht erbringbare - Beweis möglich, er wäre von der Hauptpartei im Falle einer Nebenintervention in seinem prozessualen Verhalten behindert worden. Hätte „ein Streitverkündeter als Hauptpartei im Vorprozeß einen Wiedereinsetzungsgrund“, sei das im Folgeprozeß zu beachten. Seien Streitverkündung und Nebenintervention unterblieben, bänden die „bindungsfähigen Elemente des Vorprozesses nur so weit, als sie der Beklagte des Folgeprozesses gegen sich gelten“ lasse. Das werde widerleglich vermutet.

Kerschner (DHG [1992] Rz 7 ff zu § 3 und Rz 3 ff zu § 4) legt seiner Kommentierung des § 3 Abs 4 DHG bzw des § 4 Abs 4 DHG die von Reischauer (aaO) erzielten Ergebnisse zugrunde. Nach der kurz und bündig formulierten Ansicht Binders (in Schwimann, ABGB Rz 3 und 4 zu § 931) verliert der „Vormann ... sein Vorbringensrecht“, wenn er „der Aufforderung des Erwerbers zum Beitritt als Nebenintervenient oder Eintritt als Hauptpartei nicht Folge“ geleistet haben sollte. Eine auf mangelnde Tatsachenkenntnis und fehlende Beweise zurückzuführende Prozeßniederlage habe der „Veräußerer zu vertreten“.

Die überwiegende Prozeßrechtslehre kommt dagegen zu anderen Ergebnissen. Dabei ist einleitend hervorzuheben, daß bereits die Materialien (zu den österreichischen Civilprozeßgesetzen [1897], I 202) betonten, die Nebenintervention sei „grundsätzlich Betheiligung an einem fremden Rechtsstreite“, der „den Intervenienten nur indirect, durch die eventuelle Rückwirkung des ergehenden Urtheiles auf die eigene Rechtssphäre“ berühre. Aus den Gesetzesmaterialien kann jedoch nicht abgeleitet werden, daß eine solche „eventuelle Rückwirkung“ jedenfalls und denknotwendig eine materiellrechtliche Bindung des Nebenintervenienten des Vorverfahrens an die tragenden Gründe der dort gefällten Entscheidung als Partei des Folgeprozesses bedeute. Daher lehrte etwa schon Pollak (Zivilprozeßrecht² [1932], 129), der (einfache) „Nebenintervenient als solcher“ werde „von den materiellrechtlichen Wirkungen des Prozesses nicht getroffen“. Nirgends sei „eine Erweiterung der Wirkungen der Streitanhängigkeit, Rechtskraft auf den Nebenintervenienten ausgesprochen“. Diese Linie der Argumentation setzte Fasching (LB², Rz 207, Rz 415 und Rz 695) fort und wies überdies - wie vor ihm schon Neumann (aaO), jedoch ohne dessen materiellrechtliche Schlußfolgerung - darauf hin, daß im österreichischen Zivilprozeßrecht bewußt auf die Einführung einer dem § 68 der deutschen Zivilprozeßordnung entsprechenden Streithilfewirkung verzichtet worden sei. Es fehlten daher alle prozessualen Rechtsgrundlagen „für die Annahme einer prozessualen Präklusionswirkung für Folgeprozesse gegen den Nebenintervenienten“. Weder die Streitverkündung noch deren Unterlassung äußerten eine „prozeßrechtliche Bindungswirkung des Hauptprozesses“ für den Adressaten einer Streitverkündung. Nicht von Bedeutung sei, „wer aller im Verfahren Gehör gehabt“ habe, für die (materielle) Rechtskraft komme es vielmehr darauf an, „wer nach dem Wortlaut und Inhalt der Klage und des Rechtsschutzantrages sowie der positiven Anordnung des Gesetzes ... von ihr erfaßt werden soll“. Es könne demnach auch nicht behauptet werden, daß „jemand, der nicht zu dem kraft Gesetzes von der Rechtskraft erfaßten Personenkreis“ gehöre, „infolge der Unterlassung des Beitritts als Nebenintervenient durch die Entscheidung gebunden werden könnte“. Die gegenteilige Ansicht Reischauers entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Auch Klicka (RZ 1990, 2, 8) wendete sich - unter Berufung auf Fasching ‑ gegen Reischauer. Ein Urteil könne „weder für den (einfachen) NI noch für den, dem der Streit verkündet“ worden sei, „prozessuale Bindungswirkung für Folgeprozesse“ äußern. Das gelte vor allem für die Frage der Bindung an Entscheidungsgründe. So entfalteten etwa die Tatsachenfeststellungen nicht einmal zwischen den Prozeßparteien Rechtskraftwirkung. Das Gericht könne daher im Folgeprozeß den entscheidungswesentlichen Sachverhalt selbständig beurteilen. Führe das zu anderen Ergebnissen als im Vorverfahren, werde die dort verurteilte Hauptpartei - unter der Voraussetzung einer sorgfältigen Prozeßführung - ohnehin eine Wiederaufnahmsklage erheben können. Derjenige, der „seinen Vertragspartner in einem Prozeß gegen einen Dritten nicht ordnungsgemäß“ unterstütze und „insbesondere von entscheidungswesentlichen Umständen nicht“ informiere, werde jedoch schadenersatzpflichtig werden, wenn „er seinem Vertragspartner diese Umstände in einem Folgeprozeß“ entgegenhalte und für letzteren „unverschuldet keine Wiederaufnahmsmöglichkeit“ bestehe. Jelinek (in FS Schwarz [1991], 523 f) erblickt „das erste Ziel des Nebenintervenienten“ darin, „zum Sieg der Hauptpartei beizutragen“. Gelinge dieser Sieg, erspare sich der Nebenintervenient „von vornherein den Regreßprozeß“. Folglich sei das Interesse des Nebenintervenienten „zweitrangig, sich für einen allfälligen Regreßprozeß eine möglichst gute Ausgangslage zu sichern“. Oberhammer (Richterliche Rechtsgestaltung und rechtliches Gehör [1994], 75) vertrat inhaltlich dieselbe Ansicht. Deixler‑Hübner (Die Nebenintervention im Zivilprozeß [1993], 157 ff) folgte Klicka (aaO) und erwiderte Reischauer (aaO), dessen Meinung gehe weit über die Rechtskraftwirkung des § 411 ZPO hinaus und entbehre schon deshalb „jeglicher gesetzlichen Grundlage“. Die Annahme einer „erweiterten Bindungswirkung für den Nebenintervenienten“ führe „zum absurden Ergebnis ..., daß dieser, dem nicht einmal faktische Parteistellung“ zukomme, „in weit größerem Umfang an die Entscheidung gebunden wäre als die Parteien selbst“. Es hätte dann auch eine streitgenössische Nebenintervention keinen Sinn mehr. Treffe nämlich bereits den einfachen Nebenintervenienten „die Urteilwirkung in weit größerem Umfang als den streitgenössischen, so hätte man ihm auch wie diesem die stärkere Stellung des § 20 ZPO einräumen müssen“. Die Streitverkündung sei „rein notifikatorisch“. Weder für den Streitverkündeten noch für den Nebenintervenienten bestehe im Folgeprozeß „eine wie immer geartete Bindungswirkung“. Das folge schon aus der Auslegung des § 931 ABGB, vor allem aber aus der Rechtskraftlehre. Um eine von „allgemeinen Prinzipien der Rechtskraft abweichende Bindungswirkung anzunehmen“, bedürfe es gewichtigerer Argumente, als sie ein Umkehrschluß aus § 931 ABGB zu liefern vermag. Aus dieser Bestimmung lasse sich nur die materiellrechtliche Folge ableiten, vom Streitverkündeten Schadenersatz zu begehren. Daneben bestehe aber auch die Möglichkeit, die „Wiederaufnahme des Vorprozesses zu betreiben“. Rechberger/Oberhammer (ZZP 106, 354 f) hoben ebenso hervor, daß die österreichische Zivilprozeßordnung kein der deutschen Interventionswirkung vergleichbares Rechtsinstitut kenne. Der aus § 931 ABGB abgeleitete Umkehrsschluß sei - entsprechend den Darlegungen Klickas (aaO) - fragwürdig. Eine echte Gesetzeslücke werde überdies dort nicht vorliegen, „wo das materielle Recht keine Streitverkündung“ vorsehe. Die aus der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung folgende Bindungswirkung könne dann auch nicht auf denjenigen erstreckt werden, der im Vorprozeß tatsächlich interveniert habe und „in seiner Prozeßführung von der Hauptpartei in keiner Weise behindert“ worden sei. Anderenfalls komme es zu gleitenden subjektiven Grenzen der Rechtskraft im Sinne „eines Abtausches Bindung gegen rechtliches Gehör“ im Einzelfall. Das müsse zu einer tiefgreifenden Beeinträchtigung der Rechtssicherheit führen. Auch Ballon (Einführung in das österr Zivilprozeßrecht⁵ [1995] Rz 136) und Oberhammer (Richerliche Rechtsgestaltung und rechtliches Gehör [1994] 75) betonten, daß die Urteilswirkungen nicht den einfachen Nebenintervenienten erfaßten.

Diese im überwiegenden Schrifttum dargelegte Ansicht veranlaßte einzelne Senate des Obersten Gerichtshofs, die bisherige Rechtsprechung zu § 931 ABGB in Frage zu stellen. Der 7.Senat (7 Ob 505/91 = ecolex 1992, 19) bemühte sich um eine Problemlösung durch die Beschränkung der in der bisherigen Judikatur ausgesprochenen Grundsätze auf „Regreßprozesse“ im engeren Sinn und definierte sein Verständnis dieses Prozeßtyps (soweit zustimmend Böhm, ecolex 1992, 20 [Glosse]). Der 2.Senat (2 Ob 523/92 = JBl 1993, 119) sprach - allein unter Bezugnahme auf den Gesichtspunkt der Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer zivilgerichtlichen Entscheidung - aus, der einfache Nebenintervenient sei nicht Prozeßpartei, weshalb „eine erweiterte Rechtskraft ihm gegenüber überwiegend abgelehnt“ werde. Damit wurde der als gegenteilig bezeichneten Ansicht Reischauers (aaO) entgegengetreten, im übrigen aber auch ausgeführt, die Entscheidung wäre im konkreten Fall selbst dann nicht anders zu fällen gewesen, wäre man Reischauer gefolgt. Der 7.Senat (7 Ob 655/92 = EvBl 1993/187) ging schließlich noch weiter als vorher in ecolex 1992, 19 und kam ganz allgemein zu folgendem Ergebnis: Mit der Nebenintervention werde „einer parteifremden Person nur die Geltendmachung ihres rechtlichen Interesses, nicht aber eines Rechtsschutzanspruches gestattet“. Daher erlange „auch bei Zulassung der Nebenintervention die in diesem Verfahren ergehende Entscheidung keine materielle Rechtskraftwirkung gegenüber dem einfachen Nebenintervenienten“. Die Beurteilung erfolgte aber auch hier allein aufgrund des verfahrensrechtlichen Gesichtspunkts der Wirkungen der materiellen Rechtskraft.

Dieser durch manche Senate geprägten Tendenz der neueren Rechtsprechung schloß sich der 3.Senat (3 Ob 511/94 = SZ 67/145 = JBl 1995, 113 = EvBl 1995/52 = ÖZW 1995, 85 = ecolex 1995, 400 = JUS Z 1678) weder in der Begründung noch im Ergebnis an. Er strebte vielmehr einerseits danach, die ältere Rechtsprechung zu § 931 ABGB fortzuschreiben und diese auf eine dogmatisch gesicherte Grundlage zurückzuführen, andererseits verdeutlichte er aber auch die Relevanz dieser Rechtsprechung für Schadenersatzprozesse. Dabei setzte er sich, verfolgt man die bisher referierte Entwicklung der über Jahrzehnte reichenden Rechtsprechung, erstmals auch mit abweichenden Meinungen - vor allem mit jener Klickas (aaO) ‑ in ausführlicher Begründung auseinander. Er hielt es für gerechtfertigt, denjenigen, dem der Streit verkündet wurde, anders als jenen zu behandeln, bei dem das nicht geschah. Bestehe aber ein Grund für die unterschiedliche Behandlung zweier Tatbestände, von denen nur einer eine Regelung durch das Gesetz erfahren habe, sei der schon bisher aus § 931 ABGB abgeleitete Umkehrschluß geboten. Allein nach dem Wortlaut des Gesetzes könnten die im Vorprozeß bereits ausgeführten Einwendungen selbst bei Unterlassung der Streitverkündung nicht mehr erhoben werden. Das Urteil im „Hauptprozeß“ könne gegenüber den Parteien und Dritten jedoch „nur im Umfang des im Spruch erledigten Anspruchs wirken“. Derjenige, der sich am Hauptprozeß trotz Streitverkündung nicht beteiligt habe, könne daher als Partei des Folgeprozesses Einwendungen erheben, soweit das Klagebegehren dort auf einen Anspruch gestützt werde, der nicht den Gegenstand des Vorprozesses gebildet habe. Der schlechteren verfahrensrechtlichen Stellung des Nebenintervenienten könne durch jene Einschränkungen Rechnung getragen werden, die nach Reischauer und Kerschner „der Ausdehnung der Bindungswirkung des Urteils des Vorprozesses“ entgegenstünden. Dem aus § 20 ZPO abgeleiteten Argument der Bindungsgegner sei zu erwidern, daß die Beschränkung der Einwendungen nur gegenüber demjenigen bestehe, der im Hauptprozeß den Streit verkündet habe, nicht dagegen im Verhältnis zu dem am Hauptprozeß beteiligten Prozeßgegner. Für § 20 ZPO verbleibe auch sonst in manchen Rechtsbeziehungen ein Anwendungsbereich. Die Beschränkung der Einwendungen im Folgeprozeß ergebe sich „nicht allein aus der Wahrung rechtlichen Gehörs, sondern auch aus den rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien des Folgeprozesses und der daraus abzuleitenden Verpflichtung, dem Vertragspartner im Hauptprozeß beizustehen“. Für die herrschende Ansicht bestehe jedenfalls in Fällen, in denen § 931 ABGB oder § 3 Abs 4 DHG bzw § 4 Abs 4 DHG unmittelbar oder analog anzuwenden seien, auch eine gesetzliche Grundlage. Der tragende Gedanke dieser Bestimmungen sei ganz offensichtlich, „daß dann, wenn das Ergebnis eines Rechtsstreits inhaltlich dafür von Bedeutung“ sei, „ob einer der Parteien dieses Rechtsstreites ein Anspruch gegen einen Dritten, dem der Streit verkündet“ worden sei, zustehe, „die hierfür maßgebenden Umstände im Vorprozeß endgültig geklärt werden sollen, soweit sie auch für die Entscheidung im Vorprozeß (offenbar gemeint: im Folgeprozeß) wesentlich“ seien. Rechtsanalogie rechtfertige daher den Grundsatz, daß „im Folgeprozeß derjenige, dem der Streit verkündet“ worden sei, „demjenigen, der den Streit verkündet“ habe, „Einwendungen nicht mehr entgegensetzen“ könne, „die schon im Vorprozeß erhoben werden hätten können und die dort für die Entscheidung wesentlich“ gewesen seien. Das beziehe sich auf die „notwendigen Entscheidungselemente“ des Vorprozesses und gelte jedenfalls dann, wenn das Klagebegehren im Folgeprozeß auf demselben „Anspruch“ beruhe, der schon Gegenstand des Vorprozesses gewesen sei, und zusätzlich die Verfahrenskosten des Vorprozesses begehrt würden. Die gegenteilige Ansicht Faschings und Klickas sei daher abzulehnen.

Die Gründe des 3.Senats stießen im Schrifttum auf fast einhellige Ablehnung. Im Mittelpunkt der Kritik steht, daß der Oberste Gerichtshof von einer Bindung des (potentiellen) einfachen Nebenintervenienten an Tatsachenfeststellungen ausgehe und dieser bzw der „streitverkündete“ Dritte damit an die Gründe der Entscheidung des Vorprozesses - hierin insbesondere an Tatsachenfeststellungen - gebunden, also einer Rechtsfolge unterworfen werde, die nicht einmal die Prozeßparteien treffe (Rechberger in FS Nakamura 486 ff; Deixler‑Hübner, JBl 1996, 466; Oberhammer, JAP 1996/97, 29; ders, JBl 1995, 460; Klicka, ecolex 1995, 397 ff; Netzer, JAP 1995/96, 52 f; teilweise vorsichtig zustimmend nur: Burgstaller, ÖZW 1995, 87 [auch dieser Autor hebt jedoch hervor, daß „die Argumente der Gegner ... mehr zur Klärung der Probleme beigetragen“ haben, als die Entscheidung beantworte]). Der aus § 931 ABGB abgeleitete Umkehrschluß sei methodisch unzulässig. Eine Verletzung der Beistandspflicht könne zwar zu einem Schadenersatzanspruch, aber nicht zu einer verfahrensrechtlichen Urteilsbindung führen. Erkläre etwa jemand nach Streitverkündung den Beitritt als (einfacher) Nebenintervenient, könne dessen Bindung als Partei des Folgeprozesses an die Gründe der Entscheidung des Vorprozesses keinesfalls aus der Verletzung einer Beistandspflicht, sondern allein aus der Tatsache abgeleitet werden, „daß der Nebenintervenient eine gewisse Teilnahmemöglichkeit im Verfahren“ gehabt habe (Klicka, ecolex 1995, 397 ff). Rechberger (in FS Nakamura 486 ff) erblickt in der Ansicht des 3.Senats gar einen sorglosen Umgang des Höchstgerichts „mit dem Gegenstand der Feststellungswirkung“ und resümiert, dem Obersten Gerichtshof scheine „- gleichlaufend zur mehr oder weniger konturlosen Ausdehnung der objektiven Grenzen der Rechtskraft auf Vorfrageentscheidungen - zusehends die Unterscheidung zwischen Vorfragen und Hauptfragen selbst (und überhaupt das Wissen darüber, was eine feststellungsfähige Rechtsfrage ist) abhandenzukommen“. Letztere Kritik verwundert, hebt doch gerade Rechberger (aaO 488 f) auch hervor, die „Idee einer Bindung an Vorfrageentscheidungen in den Entscheidungsgründen“ habe eine „gewisse suggestive Strahlkraft“. In zahlreichen konkreten Einzelfällen scheine es „in der Tat ... so, als ob gerade durch die Annahme einer solchen Bindung der Idee prozessualer Gerechtigkeit besser entsprochen werden könnte als durch ein isoliertes Abstellen auf die Rechtskraftwirkung des Spruches“. Niemand habe jedoch bisher eine befriedigende Abgrenzung für jene Fälle „zu Wege gebracht“, in denen die Bindung an Entscheidungsgründe zugrundegelegt werden könne. „Im prozeßtheoretischen Diskurs“ lasse sich aber zweifellos „eine Vielzahl - auch von schwerwiegenden Argumenten - finden, die für eine Ausdehnung der Bindungswirkung auch auf Entscheidungsgründe“ sprächen. Rechberger hält also die abgelehnte Linie der Rechtsprechung - im besonderen wohl auch die Ansicht des 3.Senats - für rechtsdogmatisch begründbar, verschweigt aber die von ihm in dieser Hinsicht als Prozeßrechtslehrer gewonnenen Einsichten und wirft dem Obersten Gerichtshof vor, keine nachvollziehbare Bindungstypologie entwickelt zu haben, obwohl nicht übersehen werden sollte, daß ein Höchstgericht nicht allein dem „prozeßtheoretischen Diskurs“ verpflichtet sein kann, sondern in seinen Entscheidungen immer auch Fragen der Einzelfallgerechtigkeit mitzuberücksichtigen hat (im allgemeinen gegen eine „Generalisierung“ der Kritik im Stil Rechbergers vgl etwa auch Fasching, ZZP 109, 529, 532 [Buchbesprechung]).

Der erkennende verstärkte Senat billigt der umfassend vor allem von Klicka und Deixler‑Hübner auch schon vor der referierten Entscheidung des 3.Senats vorgetragenen Kritik der Prozeßrechtslehre - allerdings nur für eine rein dogmatische Beurteilung der Prozeßrechtslage vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, geschlossen in Lugano am 16. September 1988 (LGVÜ - BGBl 1996/448), dessen Auswirkungen auf die hier zu klärenden Rechtsfragen später zu behandeln sein werden - zu, daß sie sich auf gewichtige Gründe stützen konnte, die neuerlich einer eingehenden Erörterung zu unterziehen wären, müßte das Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung nicht aus anderen, noch zu erörternden Erwägungen fortgeschrieben werden. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang vor allem der Hinweis, daß der österreichischen Rechtsordnung eine dem § 68 der deutschen Zivilprozeßordnung (vgl zur deutschen Rechtslage etwa Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO54 Rz 1 ff zu § 68; Vollkommer in Zöller, ZPO19 Rz 1 ff zu § 68) entsprechende Bestimmung fremd ist. Dagegen gelangte der 3.Senat zu einem der deutschen Rechtslage vergleichbaren Ergebnis, ohne sich auf eine in diesem Punkt vergleichbare österreichische Rechtslage berufen zu können. Das nach der österreichischen Rechtsordnung anders gelagerte Problem ergab sich daraus, daß der Dritte, dem der Streit verkündet wurde, bzw der einfache Nebenintervenient eines Vorprozesses als Partei des Folgeprozesses, legt man die Ansicht des 3.Senats zugrunde, an die notwendigen Entscheidungselemente jenes Verfahrens - also auch an Tatsachenfeststellungen - aus allein materiellrechtlichen Gründen, somit ohne Erörterung der sich aus der Verschränkung prozeßrechtlicher und materiellrechtlicher Fragen notwendig ergebenden Rechtsfolgen, gebunden war. Ob allein der vor allem aus § 931 ABGB, aber auch aus den dieser Bestimmung nachgebildeten Regelungen des § 3 Abs 4 und des § 4 Abs 4 DHG abgeleitete Umkehrschluß oder dieser in Verbindung mit allfälligen anderen Gründen geeignet gewesen wäre, die sonst zu beachtenden subjektiven und objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft einer zivilgerichtlichen Entscheidung zu sprengen, ist allerdings hier, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird, nicht mehr maßgeblich. Es muß daher auch nicht geklärt werden, ob die Begründung des 3.Senats dadurch, daß sie Fragen der Rechtskraftwirkung praktisch ausklammerte, im Einklang mit der einleitend referierten Tendenz der jüngeren Rechtsprechung stand, die sich aus den objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft ergebende Bindungswirkung eher zu verengen, denn zu erweitern. Der Rechtsansicht des 3.Senats wäre allerdings - auch nach der Rechtslage bis zum 31. August 1996 - dann zu folgen gewesen, wenn unabweisliche materiellrechtliche und prozeßrechtliche Gründe dafür gesprochen hätten, daß von allen Personen, deren Beteiligung an einem Zivilprozeß in Frage kam, allein der einfache Nebenintervenient bzw ohne Prozeßbeteiligung auch der Dritte, dem der Streit verkündet wurde, als Partei des Folgeprozesses an die notwendigen Elemente der Entscheidung des Vorprozesses - über die sonst gezogenen objektiven und subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft hinaus - gebunden sein sollte. Dabei hätte der Maßstab für die Beurteilung des Vorliegens einer Gesetzeslücke „nur das gesamte Recht ...., das hinsichtlich des zu beurteilenden Falles eine 'planwidrige Unvollständigkeit', dh ein nicht gewolltes Manko, im Bereich der ausdrücklich gesetzten Rechtsfolgeanordnungen erkennen läßt“, sein können (F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff² [1991], 473). Bei Klärung der hier anstehenden materiellrechtlichen Rechtsfrage hätten sich demnach die damit verschränkten und aus der Rechtsordnung zu erteilenden prozeßrechtlichen Antworten nicht ausklammern lassen. Der Umstand, daß der als einfacher Nebenintervenient Beigetretene bzw ein Dritter, dem der Streit verkündet wurde, im Vorprozeß rechtliches Gehör in einer gegenüber den Prozeßparteien schwächeren verfahrensrechtlichen Stellung fand bzw hätte finden können, könnte für sich allein noch nicht die gegen die Entscheidung des 3.Senats im Schrifttum erhobenen Einwände widerlegen. Vielmehr ist gerade in diesem Argument ein Hinweis auf eine verfahrensrechtliche Dimension des zu lösenden Problems zu erblicken. Der einfache Nebenintervenient verfolgt durch seine Verfahrensbeteiligung, wie der 7.Senat in EvBl 1993/187 aussprach, überdies keinen eigenen Rechtsschutzanspruch. Er unterstützt vielmehr aufgrund eigenen rechtlichen Interesses nur eine bestimmte Verfahrenspartei bei der Durchsetzung deren - also eines fremden - Anspruchs. Sollte aber jemand durch die Unterlassung einer Nebenintervention trotz erklärter Streitverkündung - etwa im Rahmen vertraglicher Nebenpflichten - eine bestehende materiellrechtliche Pflicht, dem Vertragspartner als Partei des Vorprozesses beizustehen, verletzt haben, ergibt sich daraus noch keine zwingende Begründung für einen materiellrechtlichen Ausschluß von entscheidungswesentlichen Einreden im Regreßprozeß, wäre doch dann zu erwägen, ob eine derartige Fallgestaltung nur zu einem Schadenersatzanspruch oder - über die Brücke eines materiellrechtlichen Ausschlusses von bestimmten Einreden - doch zu einer (letztlich) verfahrensrechtlichen Bindung an die notwendigen Elemente einer im Prozeßrechtsverhältnis zwischen anderen Parteien ergangenen Entscheidung führen kann. Der aufgrund des § 931 ABGB, des § 3 Abs 4 und des § 4 Abs 4 DHG zwar logisch mögliche und vom 3.Senat - wie in der älteren Rechtsprechung und Lehre - auch gezogene Umkehrschluß hätte daher weiterer Argumente bedurft, um dessen weitreichenden prozeßrechtlichen Folgen als Ausnahme von den sonstigen Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer zivilgerichtlichen Entscheidung zu tragen. Jene Bestimmungen ließen sich nämlich in ihren hier maßgeblichen Teilen auch bloß als rechtliche Konsequenz dessen verstehen, was allein schon aus verfahrensrechtlichen Gründen rechtens gewesen wäre. Das hätte die Rechtsinstitute der Streitverkündung und der Nebenintervention nicht entwertet, weil deren Zweck vor allem in der Vermeidung eines Folgeprozesses liegt. Ob aber diese Rechtsprechung ‑ aufgrund anderer oder zusätzlicher Erwägungen, denen in Verbindung mit den bisherigen Gründen maßgebliche Bedeutung zugekommen wäre, - auch dann hätte aufrechterhalten werden können, wenn nicht der Gesetzgeber, was im einzelnen noch zu begründen sein wird, der Transformation des Übereinkommens von Lugano in die innerstaatliche Rechtsordnung ein Verständnis der - durch diese bestimmten - Rechtswirkungen der Streitverkündung und Nebenintervention zugrundegelegt hätte, das inhaltlich dem durch den 3.Senat zusätzlich begründeten Ergebnis der älteren Rechtsprechung und Lehre entspricht, muß hier - wie bereits erwähnt - mangels Entscheidungsrelevanz nicht mehr erörtert werden.

Vor Behandlung der Rechtslage aufgrund des Übereinkommens von Lugano ist noch auf zwei, den hier zu klärenden Rechtsfragen ‑ in der Ausgangslage - verwandte, in ihrem Kern jedoch verschiedene Probleme einzugehen:

In der vom erkennenden auch als verstärkter Senat gefällten Entscheidung 1 Ob 612/95 (SZ 68/195 = JBl 1996, 117 = EvBl 1996/34 = ZVR 1996/2 = AnwBl 1995, 900 = RdW 1996, 15) über die Wirkungen der materiellen Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung folgte der Oberste Gerichtshof vor allem der Lehre Nowakowskis (Die materielle Rechtskraft des Schuldspruchs, ÖJZ 1948, 546), wonach das verurteilende Erkenntnis außer dem Ausspruch über den Strafanspruch aufgrund der Tat auch die Feststellung enthalte, daß der Angeklagte eine bestimmte strafbare Handlung begangen habe. Dem Schuldspruch werde damit die Wirkung zugeschrieben, die verantwortliche Begehung der strafbaren Handlung durch den Verurteilten rechtskraftfähig festzustellen. In der Entscheidung (auch) über Tatsachen liege ein wesentlicher Unterschied zum Zivilerkenntnis, das über Rechte und Rechtsverhältnisse befinde. Deshalb wurde schließlich das Ergebnis erzielt, „daß nicht bloß der Ausspruch über die Strafe, sondern ebenso der Schuldspruch (auch) der materiellen Rechtkraft teilhaft ist, daß also damit rechtskräftig ausgesprochen wird, der Angeklagte (Beschuldigte) habe die darin angeführte Tat und damit die dort bezeichnete strafbare Handlung begangen“. Soweit besteht daher zwischen einem verurteilenden Straferkenntnis und einem Zivilurteil ein signifikanter Unterschied. Bereits deshalb kann somit die in 1 Ob 612/95 ausgesprochene, im Schrifttum teils verteidigte (Böhm, AnwBl 1996, 734), teils jedoch auch kritisch erörterte Rechtsansicht (Graff, Zur Bindungswirkung des Strafurteils im Zivilprozeß nach der Aufhebung des § 268 ZPO, AnwBl 1996, 77; Strigl, AnwBl 1995, 909 [Glosse]), nach der sich die Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft eines verurteilenden Straferkenntnisses nicht nur auf den Schuldspruch, sondern im Verhältnis zum Verurteilten auch auf bestimmte Tatsachen erstreckt, nichts zur Klärung der allfälligen Rechtskraftwirkung eines zivilgerichtlichen Urteils und deren Umfangs im Verhältnis zu bestimmten Dritten, die nicht Prozeßparteien waren, beitragen.

Die Problemstellung ist auch bei der in Schrifttum und Rechtsprechung anerkannten „Bindung“ des Versicherers im Deckungsprozeß an die im Haftpflichtprozeß festgestgestellte Schadenersatzpflicht des Haftpflichtversicherten anders. Obgleich die „Bindung“ nach der ständigen österreichischen Rechtsprechung auch in diesem Sachzusammenhang eintritt, wenn sich der Versicherer am Haftpflichtprozeß beteiligte oder vergeblich zur Nebenintervention aufgefordert wurde, beruht jene nicht auf dem Gedanken der Rechtskrafterstreckung, sondern folgt aus der Rechtsnatur des Haftpflichtversicherungsvertrags (VR 1995/360 = VersR 1994, 1211; EvBl 1990/97 = VR 1991, 357 = VersR 1990, 1376 = ZVR 1991/20; zuletzt Schauer, Bemerkungen zur Bindung des Haftpflichtversicherers an Strafurteile, RdW 1997, 5 [8 FN 23 mwN aus Lehre und Rsp]). Das führt zur Fragestellung, ob diese Fallgestaltung überhaupt ein Bindungsproblem im hier behandelten Sinn betrifft und nicht vielmehr die Tatbestandswirkung des rechtskräftigen Urteils des Haftpflichtprozesses im Deckungsprozeß eintritt, ist doch eine solche dann anzunehmen, wenn dieses Urteil die rechtliche Voraussetzung für weitere privatrechtliche Ansprüche zwischen denselben oder anderen Parteien ist. Das Urteil muß also für die Tatfrage des Folgeverfahrens deshalb von Bedeutung sein, weil entweder schon das Gesetz oder doch mindestens ein Rechtsgeschäft an das Vorhandensein dieses Hoheitsakts besondere Rechtsfolgen knüpft oder die Existenz des Urteils einen Sachverhalt schafft, der selbst wieder das Merkmal eines bestimmten Tatbestands ist (JBl 1996, 464 [zust Deixler‑Hübner]). Gerade diese Fallgestaltung behandelt auch Böhm (AnwBl 1996, 734 FN 4), soweit er sich ‑ in Erörterung der Rechtsfolgen eines verurteilenden strafgerichtlichen Erkenntnisses - auf die „Tatbestandswirkung kraft vertraglicher Verpflichtung eines Dritten, im Fall der Verurteilung des Schädigers für diesen dem Geschädigten gegenüber einzustehen“, bezieht. Das angesprochene, sich aus dem Versicherungsvertragsrecht ergebende Sonderproblem bedarf jedoch keiner Lösung, weil das, was aus der Rechtsnatur des Haftpflichtversicherungsvertrags folgen mag, von der hier zu beurteilenden Fallgestaltung abweicht. Es ist daher auch nicht der Frage nachzugehen, welche Bedeutung dem österreichischen Vorbehalt in Art 5 des dem Übereinkommen von Lugano beigefügten Protokolls Nr. 1 über bestimmte Zuständigkeits‑, Verfahrens- und Vollstreckungsfragen in bezug auf Art 10 LGVÜ - im Lichte der bisherigen Rechtsprechung – zukommt.

Von streitentscheidender Bedeutung ist dagegen das am 1. September 1996 in Kraft getretene Übereinkommen von Lugano. Gemäß dessen Art 54 Abs 1 gilt das Prinzip der Nichtrückwirkung, sodaß es nur auf Klagen und öffentliche Urkunden anwendbar ist, die nach dem 1. September 1996 erhoben bzw errichtet wurden (Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von Lugano [1996], 37). Hier wurde die Klage zwar schon am 11. November 1992 eingebracht, nichtsdestoweniger ist jedoch aus diesem Übereinkommen das entscheidende Argument für die Fortschreibung der Rechtsprechung über die Rechtswirkungen der Streitverkündung und Nebenintervention, der zuletzt in 3 Ob 511/94 Ausdruck verliehen wurde, abzuleiten.

Gegen eine solche rechtliche Wertung könnte die in der Lehre überwiegend vertretene und auch den Gesetzesmaterialien (RV 34 BlgNR 20.GP , 28 f) zugrundeliegende Ansicht sprechen, das Übereinkommen von Lugano sei überhaupt nur dann anzuwenden, wenn der Anlaßfall aus der Sicht des einzelnen Mitgliedstaats eine - hier fehlende - Auslandsbeziehung aufweise (Jenard‑Bericht Kapitel 3 I und Schlosser‑Bericht Rz 21, abgedruckt in Lechner/Mayr aaO 202 bzw 300; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht2 Rz 238 ff; aM etwa Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht⁵ Rz 6 ff vor Art 2; Pfeiler, Das „Lugano‑Abkommen“ - die Einbindung Österreichs in das gesamteuropäische Zivilverfahrenssystem, JAP 1994/95, 227, 230 f). Zu dieser Streitfrage muß indes nicht Stellung genommen werden, geht es doch hier nicht um die Anwendung der Regelungen des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit auf einen vor dessen Inkrafttreten eingeleiteten Rechtsstreit ohne Auslandsbeziehung, sondern um den Einfluß dieses Übereinkommens auf die Auslegung der schon bisher geltenden österreichischen Privatrechts- und Zivilprozeßordnung.

Art 6 Nr 2 LGVÜ ordnet an:

“Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, kann auch verklagt werden,

....;

2. wenn es sich um eine Klage auf Gewährleistung oder um eine Interventionsklage handelt, vor dem Gericht des Hauptprozesses, es sei denn, daß diese Klage nur erhoben worden ist, um diese Person dem für sie zuständigen Gericht zu entziehen;

....“

Eine „Klage auf Gewährleistung“ im hier maßgeblichen Sinn ist jede Form der Regreßklage, während der Begriff „Interventionsklage“ vielfach als Oberbegriff für jede direkte Einbeziehung Dritter in einen Rechtsstreit zwischen anderen Personen verwendet wird. Mit derartigen Klagen wird eine Entscheidung über die Rechte des Dritten durch ein Leistungs‑, Feststellungs- oder Gestaltungsbegehren angestrebt. Die Erwähnung der Interventionsklage hat aber auch praktische Bedeutung für jeden Dritten, der als Interventionswiderkläger aktiv werden will (Schlosser, EuGVÜ [1996] Rz 6 zu Art 6; Schack aaO Rz 365). Eine Partei des Hauptverfahrens, die eine Gewährleistungsklage (Garantieklage) als eine Spielart der Interventionsklage erhebt, will also damit für den Fall ihres Unterliegens im Hauptverfahren einen Titel gegen einen Dritten erwirken, um sich an diesem schadlos halten zu können (Mansel, Vollstreckung eines französischen Garantieurteils bei gesellschaftsrechtlicher Rechtsnachfolge und andere vollstreckungsrechtliche Fragen des EuGVÜ, IPRax 1995, 362 [363] - Besprechungsaufsatz zu HansOLG Hamburg IPRax 1995, 391; Musger, Das Übereinkommen von Lugano: Internationales Zivilverfahrensrecht für den Europäischen Wirtschaftsraum, RZ 1993, 192 [196]; vgl zu einem weiteren Anwendungsfall der Gewährleistungsklage etwa LG Hamburg IPRspr 1974 Nr. 176a). Die Gewährleistungs‑ bzw Interventionsklage im hier besprochenen Sinn entstammt dem romanischen Rechtskreis (Schlosser aaO Rz 6 zu Art 6; Schack aaO Rz 365; Kropholler aaO Rz 13 zu Art 6; Mansel in Wieczorek/Schütze, ZPO3 [1994] I/2 Rz 30 zu § 68; RV aaO 32). Gesetzliche Regelungen für eine derartige Klage, die etwa der österreichischen, deutschen, schweizerischen und spanischen Rechtstradition fremd ist (Kropholler aaO Rz 14 zu Art 6; RV aaO, 32), finden sich in der belgischen, französischen, italienischen, luxemburgischen und niederländischen Rechtsordnung (Jenard‑Bericht, Zweiter Abschnitt - Besondere Zuständigkeiten, abgedruckt bei Lechner/Mayr aaO 233). Die Rechtswirkungen der Gewährleistungs- und Interventionsklage wurden jedoch aufgrund der für die generelle Transformation des Übereinkommens von Lugano in die österreichische Rechtsordnung wesentlichen und auch in die Regierungsvorlage aufgenommenen Vorarbeiten den Rechtswirkungen der Streitverkündung im österreichischen, deutschen, schweizerischen und - mit gewissen Einschränkungen - im spanischen Recht gleichgesetzt (Schlosser‑Bericht Rz 105, abgedruckt bei Lechner/Mayr aaO 182; so etwa auch Mansel in Wieczorek/Schütze aaO mwN). So entspricht etwa die in §§ 68 und 74 dZPO geregelte Interventionswirkung im großen und ganzen auch der schweizerischen Rechtslage (Walder‑Richli, Zivilprozeßrecht⁴ [1996] Rz 15 ff zu § 13 und Rz 5 ff zu § 14; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozeß- und Gerichtsorganisationsrecht [1986] Rz 392; Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozeßordnung² [1982] Rz 3 zu § 47; Guldener, Schweizerisches Zivilprozeßrecht [1979] 312 ff): Danach sind derjenige, der im Vorprozeß trotz Streitverkündung nicht als Streithelfer einschritt, und der Nebenintervenient des Vorprozesses im Regreßprozeß von der Einwendung ausgeschlossen, das Urteil des Vorprozesses sei unrichtig. Dieses wirkt also auch gegen den Dritten, soweit letzterer durch dessen notwendigen Entscheidungsgründe belastet wird (Walder‑Richli aaO Rz 5, 15 und 16 zu § 14). Diese Urteilswirkung ergibt sich - wie auch nach der zuletzt durch 3 Ob 511/94 repräsentierten überwiegenden österreichischen Rechtsprechung - aus dem materiellen Recht (Walder‑Richli aaO Rz 5 zu § 14; Sträuli/Messmer aaO Rz 3 zu § 47; Guldener aaO 312 ff; Mansel in Wieczorek/Schütze aaO Rz 27 und 30). In den hier erörterten Belangen war daher im Ergebnis - der vorgefundenen Rechtsprechung zufolge - die Gleichsetzung der österreichischen Rechtslage jedenfalls mit jener der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz im Schlosser‑Bericht zutreffend. Deshalb sprach - neben den bereits erwähnten Staaten Bundesrepublik Deutschland, Schweiz und Spanien - auch Österreich in Art V des Protokolls Nr.1, das dem Übereinkommen von Lugano beigefügt wurde, einen Vorbehalt aus. Dieser hat folgenden Wortlaut:

„Die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 10 für eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit kann in der Bundesrepublik Deutschland, in Spanien, in Österreich und in der Schweiz nicht geltend gemacht werden. Jede Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat hat, kann vor Gericht geladen werden

- in der Bundesrepublik Deutschland nach den §§ 68 und 72 bis 74 der Zivilprozeßordnung, die für die Streitverkündung gelten,

- in Spanien nach Artikel 1482 des Zivilgesetzbuches,

- in Österreich nach § 21 der Zivilprozeßordnung, der für die Streitverkündung gilt,

- in der Schweiz nach den einschlägigen Vorschriften der kantonalen Zivilprozeßordnungen über die Streitverkündung (litis denuntiatio).

Entscheidungen, die in den anderen Vertragsstaaten aufgrund des Artikels 6 Nummer 2 und des Artikels 10 ergangen sind, werden in der Bundesrepublik Deutschland, in Spanien, in Österreich und in der Schweiz nach Titel III anerkannt und vollstreckt. Die Wirkungen, welche die in diesen Staaten ergangenen Entscheidungen nach Absatz 1 gegenüber Dritten haben, werden auch in den anderen Vertragsstaaten anerkannt.“

Das dem österreichischen Vorbehalt - nach der durch die überwiegende bisherige Rechtsprechung ausgelegten innerstaatlichen Rechtslage - zugrundegelegte Verständnis der Rechtswirkungen der Streitverkündung und Nebenintervention wurde damit auch für die generelle Transformation des Übereinkommens von Lugano in die österreichische Rechtsordnung bestimmend. Würde indes dem Vorbehalt Österreichs die gegenteilige, eine Bindung verneinende Auffassung, wie sie namentlich im schon dargestellten jüngeren Schrifttum vertreten wird, unterstellt, könnten in Österreich ergangene Entscheidungen ‑ anders als (jedenfalls) Entscheidungen deutscher und Schweizer Gerichte ‑ im Art V Abs 2 zweiter Satz des Protokolls Nr 1 erwähnte, von den übrigen Vertragsstaaten anzuerkennende „Wirkungen, welche die in diesen Staaten ergangenen Entscheidungen nach Absatz 1 gegenüber Dritten haben“, gar nicht entfalten, wiewohl die beim Abschluß des Übereinkommens für Österreich handelnden Organe beim hier erörterten Vorbehalt zweifellos von den deutschen und Schweizer Vorschriften vergleichbaren Wirkungen der Entscheidungen österreichischer Gerichte gegenüber Dritten ausgegangen sind (vgl dazu auch Musger aaO). Das machen die Gesetzesmaterialien nicht nur durch die Wiedergabe des Jenard- und des Schlosser‑Berichts, sondern auch durch die Hervorhebung deutlich, daß „die am Gerichtsstand der Gewährleistungs‑ bzw. Interventionsklage“ in einem anderen Vertragsstaat erlassenen Entscheidungen im Inland anzuerkennen und zu vollstrecken seien, jedoch das Gleiche „im Umkehrfall für die Streitverkündung“ (zu ergänzen: nach österreichischem Recht) gelte (RV 34 BlgNR 20.GP , 32).

Der durch Österreich zu Art 6 Nr. 2 LGVÜ erklärte Vorbehalt war somit nur unter der Prämisse sinnvoll, daß die Wirkungen der Streitverkündung und Nebenintervention nach Maßgabe der durch die österreichische Rechtsprechung interpretierten innerstaatlichen Rechtsordnung den Rechtswirkungen des in einem anderen Vertragsstaat erlassenen Urteils über eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage weitgehend gleichzuhalten seien. Andernfalls wäre die Wirkung des Vorbehalts im Verhältnis zum Kernanliegen des Übereinkommens von Lugano, die Rechtsvereinheitlichung unter den Vertragsstaaten voranzutreiben, kontraproduktiv, festigte der Vorbehalt doch dann ein diesem Ziel zuwiderlaufendes österreichisches Partikularrecht. Der Vorbehalt Österreichs zu Art 6 Nr. 2 LGVÜ spricht also nicht für, sondern gegen jede in den Wesenskern der durch die Rechtsprechung bestimmten Interventionswirkung eines zivilgerichtlichen Urteils eingreifende Tendenz zur Partikularisierung. Dieses Verständnis stützen unmißverständlich auch die Gesetzesmaterialien. Eine Abkehr von den Ergebnissen der Entscheidung 3 Ob 511/94 und der mit dieser übereinstimmenden Vorjudikatur in Entsprechung der daran vor Inkrafttreten des Übereinkommens von Lugano geübten dogmatischen Kritik bewirkte aber gerade die vom Gesetzgeber nicht gewollte Partikularisierung, wären doch dann mit einem in Österreich ergangenen Urteil ‑ im Gegensatz zu deutschen oder schweizerischen Entscheidungen ‑ keinerlei der Interventionswirkung eines Urteils über die in einem anderen Vertragsstaat erhobene Gewährleistungs- bzw Interventionsklage für das Inland vergleichbare Rechtswirkungen gegenüber Drittten für die übrigen Vertragsstaaten verbunden. Das wäre - so gesehen - die notwendige Konsequenz des hier erörterten österreichischen Vorbehalts, nach dem einerseits die für die Gewährleistungs- oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit in Österreich nicht geltend gemacht und jede Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat hat, nur nach § 21 ZPO vor Gericht geladen werden könnte, während jedoch andererseits Entscheidungen, die in einem anderen Vertragsstaat gemäß Art 6 Nr. 2 und Art 10 LGVÜ ergingen, auch in Österreich anzuerkennen und zu vollstrecken wären (idS auch Mansel, Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland), Pkt IV.2.c. [Referat/Symposion Baden 1997/im Druck]). So wird etwa aus dem von der Bundesrepublik Deutschland gegenüber Art 6 Nr. 2 und Art 10 LGVÜ erklärten, auf die „§§ 68 und 72 bis 74“ der deutschen Zivilprozeßordnung bezogenen Vorbehalt - mit soweit über § 21 ZPO auch für Österreich maßgeblichen Implikationen - abgeleitet, daß der Dritte dem mittelbaren Einlassungszwang gemäß § 68 und § 74 Abs 1 dZPO unterliege, sobald ihm der Streitverkündungsschriftsatz zugestellt wurde; es dürfe daher „der Streitverkündete auch nicht darauf spekulieren, daß ein deutsches Gericht für den Regreßprozeß nicht international zuständig“ sei (Schack aaO Rz 367), weil die Wirkung der deutschen Streitverkündung gemäß Art V Abs 2 EuGVÜ‑Protokoll in allen anderen EuGVÜ‑Staaten anerkannt werden müsse (Schack aaO Rz 367; Kropholler aaO Rz 18 zu Art 6; Jenard‑Bericht, Zweiter Abschnitt - Besondere Zuständigkeiten, abgedruckt bei Lechner/Mayr aaO 234). Gleiches gilt für das Übereinkommen von Lugano. Aus dem österreichischen Vorbehalt in Art V Abs 1 des diesem Übereinkommen beigegebenen Protokolls Nr. 1 ist aber auch abzuleiten, daß die Rechtswirkungen der Streitverkündung und Nebenintervention für die in Österreich geführten Prozesse sonst ohne Modifikation durch das Übereinkommen und dessen Protokoll Nr. 1 allein aufgrund des nationalen Rechts zu beurteilen sind (Schlosser‑Bericht zu Art 6 Abs 2 Rz 135, abgedruckt bei Lechner/Mayr aaO 346 f; Schlosser aaO Rz 7 zu Art 6 [im grundsätzlichen zur soweit vergleichbaren deutschen Rechtslage]). Wohl deshalb geht etwa Musger (aaO) in Erörterung des Übereinkommens von Lugano wie selbstverständlich von einer nach österreichischem und deutschem Recht identischen Interventionswirkung zivilgerichtlicher Urteile aus. Stimmen in der österreichischen Lehre sähen überdies nicht zu Unrecht den Gleichheitsgrundsatz verletzt, billigte man ausländischen Entscheidungen aufgrund des Übereinkommens von Lugano einen inhaltlich weiteren „Rechtskraftumfang“ zu als inländischen Urteilen im Verhältnis zueinander (Bajons in: „Die Presse - Rechtspanorama“, Ausgabe 10. Februar 1997, Seite 8 [Vortragsbericht über ein Referat Böhms]). Für eine solche Differenzierung lassen sich nämlich auf dem Boden der bisherigen Erörterungen keine sachlich gerechtfertigten Gründe ins Treffen führen. Daher führen systematisch‑logische, historische, objektiv‑teleologische und rechtsvergleichende Auslegung (vgl zu deren methodischen Voraussetzungen F. Bydlinski aaO 442 ff) der hier bedeutsamen Bestimmungen des Übereinkommens von Lugano zum Ergebnis, daß sich die mit der Streitverkündung gemäß § 21 ZPO verbundene Interventionswirkung in den zuletzt in der Entscheidung 3 Ob 511/94 festgelegten Grenzen in jedem vor einem österreichischen Gericht geführten Zivilprozeß - gleichviel, ob diesem eine Auslandsbeziehung innewohnt, - entfaltet. Dabei ist besonders hervorzuheben, daß das Übereinkommen von Lugano deshalb, weil seine Regelungen - gerade auch nach ihrem hier erörterten Verständnis - infolge ihrer Ausgewogenheit akzeptabel sind, auch „als Vorbild für die ... Auslegung des autonomen Zivilprozeßrechts2 herangezogen werden kann (Coester‑Waltjen, Die Bedeutung des EuGVÜ und des Luganer Abkommens für Drittstaaten, in FS Nakamura [1996] 89, 115). Daß jedenfalls völkerrechtlich Verträge für die Interpretation innerstaatlicher Rechtsnormen nicht unbeachtet bleiben dürfen, entspricht etwa auch der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (NJW 1991, 3092). Es läßt sich überdies - das ist hier von besonderer Bedeutung - auch aus späteren gesetzlichen Regelungen interpretativ ableiten, wie eine bestimmte, schon bisher geltende Rechtslage nach dem Willen des Gesetzgebers zu verstehen war und ist (WoBl 1995, 93 [Würth] = MietSlg 46.683/28 = ecolex 1995, 256; vgl dazu den Besprechungsaufsatz Würths, Der neue § 12a Abs 1 MRG und sein Verhältnis zu Abs 3, WoBl 1995, 73 - der hier aufgegriffene Aspekt dieser Entscheidung wird in der scharfen Kritik Würths nicht berührt). Es bedarf also nicht jedenfalls der aufgrund eines besonderen Gesetzgebungsakts möglichen authentischen Interpretation (zu dieser: VfGH ZAS 1976, 104 [Hellbling]; VwGH SVSlg 11.101; SZ 27/198; Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts⁸ [1996] Rz 124; F. Bydlinski in Rummel aaO Rz 1 zu § 8; Posch in Schwimann, ABGB Rz 1 bis 3 zu § 8), um eine bestimmte Rechtsnorm im Einklang mit jenem Verständnis auszulegen, das der Gesetzgeber in einem späteren Gesetzgebungsakt (mittelbar) zu erkennen gibt. Das gilt umso mehr dann, wenn damit - wie hier - gar keine Rückwirkung verbunden ist, sondern dieses dem Gesetzgeber zusinnbare Verständnis die durch das Ergebnis der bisherigen Rechtsprechung repräsentierte Interpretation nur bekräftigt.

Soweit Art 21 Abs 1 LGVÜ aufgrund von Urteilen des Europäischen Gerichtshofs zur inhaltsgleichen Regelung des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckbarkeit gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) - jedenfalls für die Beurteilung der Streitanhängigkeit, aber allenfalls auch für die Abgrenzung der Wirkungen der materiellen Rechtskraft eines Urteils in Anlehnung an die Lehre W. Kraliks - die Frage einer Änderung der Lehre vom Streitgegenstand aufwirft (EuGH 8. Dezember 1987, Gubisch/Palumbo Rs 144/86 , Slg 1987, 4861 = NJW 1989, 665 = RIW 1988, 818 [Linke] = IPRax 1989, 157 mit Besprechung von Schack in IPRax 1989, 139; EuGH 6. Dezember 1994, Tatry RsC‑406/92, Slg 1994, I 5439 = IPRax 1996, 108 mit Besprechung von Schack in IPRax 1996, 80 = EuZW 1995, 309, 365 [Wolf] = EWS 1995, 90, 361 [Lenenbach] = JZ 1995, 603 [Huber], 616 = SZIER 1995, 319 [Volken]; Bajons, Das Luganer Parallelübereinkommen zum EuGVÜ, ZfRV 1993, 45, 53 f; zur Bedeutung der Urteile des EuGH für die Auslegung des LGVÜ vgl etwa Lechner/Mayr aaO 46 ff), ist das jedenfalls für die Rechtsbeziehungen der Prozeßparteien maßgeblich. Ob das auch für denjenigen, dem der Streit verkündet wurde, und für den einfachen Nebenintervenienten im Rahmen der Bindung an wesentliche Entscheidungselemente eines zivilgerichtlichen Urteils von Bedeutung sein kann, muß hier nicht erörtert werden, weil der Anlaßfall keine Problemstellung erkennen läßt, die nicht auf dem Boden des zweigliedrigen Streitgegenstandbegriffs zu bewältigen wäre.

Dahingestellt kann aber auch bleiben, ob die bisherige Rechtsprechung, die die Vermeidung einander (inhaltlich) widersprechender Entscheidungen in zwei oder mehreren Verfahren zwischen denselben Parteien aus Gründen der Entscheidungsharmonie und Rechtssicherheit ablehnt, durch Art 21 Abs 1 und Art 22 Abs 3 LGVÜ - trotz der jüngsten Entscheidungen mancher Senate des Obersten Gerichtshofs entnehmbaren ablehnenden, den aufgezeigten Gesichtspunkt jedoch nicht berücksichtigenden Haltung - neue Bedeutung erlangt und daher ebenso aufrechtzuerhalten sein wird.

Nach Ansicht der klagenden Partei soll auch die drittbeklagte Partei an die das Urteil des Vorprozesses tragenden wesentlichen Tatsachenfeststellungen gebunden sein, weil der Oberste Gerichtshof in 3 Ob 511/94 ausgesprochen habe, daß die im Vorverfahren bereits ausgeführten Einwendungen im Folgeprozeß - nach dem Wortlaut des § 931 ABGB - selbst bei Unterlassung einer Streitverkündung nicht mehr erhoben werden könnten. Die klagende Partei übersieht dabei jedoch, daß gerade diese Rechtsfrage in 3 Ob 511/94 aufgrund der weiteren Ausführungen des dort erkennenden Senats keine abschließende Klärung erfuhr. Nach den bisherigen Erwägungen zur Streitverkündung und Nebenintervention kann aber die drittbeklagte Partei, die im Vorprozeß nicht als Nebenintervenientin einschritt, der dort aber auch gar nicht der Streit verkündet wurde, jedenfalls nicht an Tatsachenfeststellungen gebunden sein, die im Vorverfahren entscheidungswesentlich waren. Die klagende Partei erkennt in diesem Zusammenhang in Wahrheit selbst, daß die gegenteilige Ansicht, wie das Berufungsgericht zutreffend darlegte, überdies einer Verletzung des gemäß Art 6 EMRK auch auf Verfassungsebene gewährleisteten rechtlichen Gehörs der drittbeklagten Partei das Wort reden müßte; sie meint jedoch soweit in offenkundiger Verkennung der Rechtslage, man könne den eindeutigen Wortlaut des § 931 ABGB nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation in sein „Gegenteil verkehren“. Dem durch die klagende Partei angestrebten Ergebnis widerspräche, was noch anzumerken bleibt, auch die im sonstigen Schrifttum bekämpfte Lehre Reischauers (aaO), der der Oberste Gerichtshof in 3 Ob 511/94 jedenfalls soweit folgte, als dem Dritten, dem im Vorprozeß der Streit verkündet wurde, schon dort mögliche und entscheidungswesentliche Einwendungen als Partei des Folgeprozesses abgeschnitten sind.

Der verstärkte Senat formuliert daher folgenden Rechtssatz:

„Die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils erstrecken sich soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündung nicht beteiligte, als diese Personen als Parteien eines als Regreßprozeß geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen. In diesem Rahmen sind sie daher an die ihre Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden, sofern ihnen in jenem Verfahren soweit unbeschränktes rechtliches Gehör zustand. Das gilt jedoch nicht auch für denjenigen, der sich am Vorprozeß nicht beteiligte, dem aber auch gar nicht der Streit verkündet worden war.“

Diese Rechtslage muß im Sinne der einleitenden Ausführungen zur Stattgebung der Revision wegen Nichtigkeit, soweit das Verfahren gegen den Erst‑ und den Zweitbeklagten gerichtet ist, und zu deren Verwerfung, soweit damit die drittbeklagte Partei belangt wird, führen. Angemerkt sei, daß sich eine Verfahrensergänzung im Verfahren erster Instanz nicht vermeiden lassen wird, weil der Erst‑ und der Zweitbeklagte das Klagebegehren zwar der Höhe nach bestritten, bisher allerdings noch keine ausreichend substantiierten Einwendungen erhoben haben. Das Erstgericht wird daher eine allfällige Anleitung des Erst‑ und des Zweitbeklagten zur Vervollständigung ihrer auf die Höhe des Klagebegehrens bezogenen rechtsvernichtenden Einwendungen und das Erfordernis ergänzender Feststellungen zu erwägen haben, die auch soweit eine abschließende rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens ermöglichen. Überdies sei erwähnt, daß dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten die auf die Kosten der Nebenintervention im Vorprozeß bezogenen und durch Aufrechnungseinreden geltend gemachten Ersatzansprüche jedenfalls nicht zustehen können. Das folgt schon aus den bisherigen Gründen und bedarf keiner weiteren Erörterung.

Zu II.2.:

Die Revisionswerberin versucht im übrigen, eine Haftung der drittbeklagten Partei für den geltend gemachten Verzögerungsschaden zu begründen. Diese sei verpflichtet gewesen, auf die unökonomische und einen erhöhten Fertigungs- und Zeitaufwand bedingende Umplanung der Konstruktion durch deren Erfüllungsgehilfen hinzuweisen. Hätte die drittbeklagte Partei ihrer Warnpflicht entsprochen, hätte die klagende Partei den Werkauftrag an ein Unternehmen vergeben, das aufgrund seiner technischen und wirtschaftlichen Kapazität in der Lage gewesen wäre, die Konstruktion innerhalb des vorgegebenen zeitlichen Ausführungsrahmens herzustellen. Bei konventioneller Planung hätte das Werk aber selbst das mit den Stahlbauarbeiten tatsächlich beauftragte Unternehmen früher vollendet.

Dem ist zunächst schon zu erwidern, daß die in der Revision behandelte Konstruktionsänderung auch dem „Wunsch“ der klagenden Partei entsprach. Vom Gesichtspunkt der Ausführung der geänderten Planung innerhalb des vorgegebenen Zeitrahmens bestand für die drittbeklagte Partei nach den zutreffenden Gründen des Berufungsgerichts keinerlei Anlaß für eine Warnung der klagenden Partei, war doch vorgesehen, den Werkauftrag an die drittbeklagte Partei zu vergeben, die auch die geänderte Konstruktion aufgrund ihrer technischen und wirtschaftlichen Kapazität ohnehin zeitgerecht hätte fertigstellen können. Der drittbeklagten Partei wurde der Auftrag schließlich auch tatsächlich erteilt. Soweit es danach zur Vertragsauflösung kam, weil sich die klagende Partei schließlich für die Werkherstellung durch einen anderen Anbieter entschloß, der ein billigeres Anbot gelegt hatte, hat die drittbeklagte Partei den für die klagende Partei dadurch eingetretenen Vermögensnachteil nicht zu vertreten. Diese schon vom Berufungsgericht erkannte Rechtslage vermag die Revisionswerberin nicht zu widerlegen. Es genügt daher im übrigen auch hier gemäß § 510 Abs 3 ZPO auf die soweit zutreffende Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen.

Da das Berufungsgericht die Abweisung des gegen die drittbeklagte Partei erhobenen Leistungsbegehrens ohne Rechtsirrtum bestätigte, ist der Revision soweit ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO (Verfahren gegen den Erst‑ und den Zweitbeklagten) und auf § 41, § 43 Abs 2 und § 50 ZPO (Verfahren gegen die drittbeklagte Partei). Der Kostenersatzanspruch der drittbeklagten Partei ist in einer Verhältnisrechnung zu ermitteln. Gegen sie wurde - unter Zugrundelegung einer Solidarhaftung mit dem Erst‑ und dem Zweitbeklagten - ein Leistungsbegehren von 1.200.000 S erhoben. Addiert man dazu den Streitwert des Feststellungsbegehrens (100.000 S) ergibt sich für die Kostenberechnung ein Streitwert von 1.300.000 S. Dieser Teilbetrag entspricht gerundet 52 % des gegen den Erst‑ und den Zweitbeklagten erhobenen Klagebegehrens. Dieser Prozentsatz der Gesamtvertretungskosten auf seiten der beklagten Parteien ist der Kostenberechnung im Verfahren der klagenden gegen die drittbeklagte Partei zugrundezulegen. Die klagende Partei obsiegte nur mit ihrem gegen die drittbeklagte Partei erhobenen Feststellungsbegehren. Dabei ist für die beiden Abschnitte des Verfahrens erster Instanz die unangefochten gebliebene und auf § 43 Abs 2 ZPO gestützte Kostenentscheidung des Erstgerichts zugrundezulegen. Da das Feststellungsbegehren nicht mehr Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens war, hat die drittbeklagte Partei für diesen Prozeßabschnitt Anspruch auf vollen Kostenersatz. Dabei beträgt der auf diese entfallende Anteil an den verzeichneten Gesamtvertretungskosten gerundet 50 %. Das führt zu dem in den Spruch dieser Entscheidung aufgenommenen rechnerischen Ergebnis.