BVwG W187 2293375-2

Spruch:

W187 2293375-2/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Julia VAZNY-KÖNIG als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch GGGG , betreffend das Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen TU Wien Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“ der Auftraggeberin Technische Universität Wien, Karlsplatz 13, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Technische Universität Wien, OE Gebäude und Technik, Resselgasse 3, Stiege 1, 1. Stock, 1040 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, vom 10. Juni 2024 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2024, zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesvergabeamt gibt dem Antrag der AAAA , auf Nichtigerklärung von Punkt 16.2, Punkt 21.4.4 und Punkt 22 der Teilnahmunterlagen in dem Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“ der Auftraggeberin Technische Universität Wien teilweise statt.

Das Bundesvergabeamt erklärt Punkt 21.4.4 und Punkt 22 der Teilnahmunterlagen in dem Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“ der Auftraggeberin Technische Universität Wien für nichtig. Die übrigen Anträge werden abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 10. Juni 2024 beantragte die AAAA , vertreten durch GGGG , in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung von Punkt 16.2: Subunternehmer/verbundene Unternehmen, Punkt 21.4.4: Referenzprojekte und Punkt 22.2: Zusätzliche Referenzen Universitäten und Hochschulen der Teilnahmeunterlagen, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen TU Wien Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“, der Auftraggeberin Technische Universität Wien, Karlsplatz 13, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Technische Universität Wien, OE Gebäude und Technik, Resselgasse 3, Stiege 1, 1. Stock, 1040 Wien, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien.

1.1 Nach der Bezeichnung der Auftraggeberin und vergebende Stelle sowie der Darstellung des Sachverhalts, Ausführungen über das Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden Schaden, die Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung gab die Antragstellerin an, sich in den Rechten auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Festlegung objektiver, sachlicher und nichtdiskriminierender Kriterien für die technische Leistungsfähigkeit, Einhaltung des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs, Festlegung nicht diskriminierender Auswahlkriterien und vergaberechtskonforme Festlegungen hinsichtlich der tatsächlichen Verfügbarkeit des Bewerbers über Mittel des Subunternehmers als verletzt zu erachten.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass Punkt 21.4.4 der Teilnahmeunterlagen diskriminierende und wettbewerbsverzerrende Eignungskriterien enthalte. Die Anforderung an das Referenzprojekt könne die Antragstellerin nicht erfüllen. Die Anforderung von 87.000 Leistungsstunden begünstige den bisherigen Dienstleister. Sie ließe sich nicht rechtfertigen. Rechne man die geforderten Leistungsstunden in Vollzeitäquivalente um, sei nicht ersichtlich, weshalb bei einer technisch-organisatorisch vergleichbaren Referenz, die bloß eine geringere Anzahl an Vollzeitäquivalenten umfasse, die technische Leistungsfähigkeit nicht gegeben sein sollte, da wohl nur die für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Aufbau- und Ablauforganisation des betreffenden Unternehmens maßgeblich sein könne. Abgeschlossene Referenzen seien für zukünftige Aufträge nur bedingt aussagekräftig. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebiete nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass ein Wirtschaftsteilnehmer Erfahrung geltend machen könne, die in der Zusammenschau von zwei oder mehr Verträgen entstünde. Dieses „Zusammensetzen“ von Einzelreferenzen, um einer zwingend erforderlichen Referenzanforderung zu entsprechen, sei immer dann zulässig, wenn dies der Auftraggeber nicht ausdrücklich und in geeigneter Weise – das heißt korrespondierend mit Gegenstand und Zielen des betreffenden Auftrags und angemessen – ausschließe. Die diesbezügliche Anfrage der Antragstellerin an die Auftraggeberin sei bisher unbeantwortet geblieben. Bei dem Einsatz eines Subunternehmers sei das Kumulieren von Referenzen zulässig. Auch die Einschränkung der Referenzen auf fünf Standorte sei wettbewerbsbeschränkend.

1.3 Es stelle sich die Frage, wie bei einem ausländischen Subunternehmer, auf dessen Leistungsfähigkeit sich ein Bieter stütze, der Nachweis der Verfügbarkeit der Mittel vor Ort möglich sei. Es müsse sichergestellt sein, dass der Subunternehmer über die für den gegenständlichen Auftrag erforderliche Aufbau- und Ablauforganisation vor Ort verfüge. Eine schriftliche Erklärung in Form einer Eigenerklärung sei nicht ausreichend, vor allem wenn es sich um ausländische Referenzen handle und somit auf die Aufbau- und Ablauforganisation sowie auf das Personal des Referenzgebers für den konkreten Auftrag nicht zurückgegriffen werden könne. Die Bestimmungen in den Teilnahmeunterlagen seien daher diesbezüglich unvollständig und mangels Sicherstellung der tatsächlichen technischen Leistungsfähigkeit diskriminierend und wettbewerbsverzerrend. Die angefochtenen Bestimmungen seien folglich für nichtig zu erklären.

1.4 Gemäß Punkt 22.2 der Teilnahmeunterlage werde auch im Zusammenhang mit den Auswahlkriterien der Nachweis von Jahresleistungsstunden mit einer Mindeststundenanzahl von 25.001 verlangt. Diese könne in Österreich nur an der TU Wien erreicht werden. Um einen freien und fairen Wettbewerb zu ermöglichen, seien die Auswahlkriterien für nichtig zu erklären, da die Vorgabe von zumindest 25.001 Leistungsstunden unsachlich sei und die Auftraggeberin damit ihren Ermessensspielraum bei der Festlegung der technischen Leistungsfähigkeit auch im Rahmen der Auswahlkriterien in unzulässiger Weise überschritten habe. Die Festlegung dieser hohen Anzahl von jährlichen Mindestleistungsstunden diene lediglich einer weiteren Einschränkung des Wettbewerbes und sei in keinster Weise sachlich gerechtfertigt. Dies werde schon dadurch belegt, dass die Antragstellerin, obwohl sie zu den Top fünf Bewachungsunternehmen in Österreich zähle, auf Grund der Referenzanforderungen keine reelle Chance habe, in die zweite Stufe eingeladen zu werden und sich dem Qualitätswettbewerb stellen zu können. Ein Bieter könne diese auch durch eine nicht aussagekräftige Erklärung eines Subunternehmers erreichen. Der Auftraggeber müsse die Ausschreibung und damit auch die Auswahlkriterien so gestalten, dass auch KMU daran teilnehmen könnten. Die Antragstellerin habe auch diesbezüglich eine bisher unbeantwortete Anfrage an die Auftraggeberin gerichtet.

1.5 Die Antragstellerin erstattete Ausführungen zur Rechtzeitigkeit der Anträge und der Entrichtung von Pauschalgebühren.

2. Am 17. Juni 2024 teilte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht den Zugang zum elektronischen Vergabeakt mit.

3. Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2024 teilte die Auftraggeberin das Vertretungsverhältnis mit, erteilte allgemeine Auskünfte, Verwies auf die Mitteilung des Zugangs zur elektronischen Vergabeplattform, führte zur Akteneinsicht und der Ausnahme von der Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Die beantragte Maßnahme sei jedenfalls überschießend und daher abzuweisen, nicht das gelindeste und nötige Mittel, weil der Auftraggeberin jede Dispositionsmöglichkeit genommen werde. Es wäre daher lediglich der „Lauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge“ im gegenständlichen Vergabeverfahren auszusetzen bzw die Öffnung der Teilnahmeanträge zu untersagen. Es bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf. Die Auftraggeberin beantragt, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, in eventu den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen, in eventu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausschließlich insoweit stattzugeben, als „Lauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge“ ausgesetzt werde.

4. Am 18. Juni 2024 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2293375-1/2E eine einstweilige Verfügung, mit der es der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagte und die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aussetzte. Die übrigen Anträge wies es ab.

5. Mit Schriftsatz vom 21. Juni 2024 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führte sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass sich die Auftraggeberin bereits im Vorfeld der Erstellung der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen eines branchenkundigen und federführenden Sachverständigen, BBBB ., Geschäftsführer der CCCC , bedient habe. Gemeinsam mit dem Sachverständigen seien – unter anderem – die verfahrensgegenständlichen Bestimmungen zur Eignung und Auswahl festgelegt und auf deren Nichtdiskriminierung, Branchenüblichkeit und auf das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung Bedacht genommen worden. Dem Schriftsatz sei eine fachliche Stellungnahme beigelegt worden.

5.1 Es sei festgelegt, dass der Bewerber oder zumindest ein Mitglied der Bewerbergemeinschaft die technische Leistungsfähigkeit von 87.000 Stunden in einer Referenz nachzuweisen habe. Dabei sei eine einschlägige Erfahrung gefragt, um nachzuweisen, dass der Bieter bereits über Erfahrungen verfüge, um ein Projekt in der Größenordnung der ausgeschriebenen Leistung erbringen zu können. Dies stelle ein wichtiges Kriterium dar. Die Antragstellerin verfüge möglicherweise nicht über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit. Bezugspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit konkret festgelegter Eignungsanforderungen sei grundsätzlich der konkret zu vergebende Auftrag. Die Referenzleistung müsse mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar, dh mit im technischen oder organisatorischen Bereich mit einem gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad sein. Aus der Bewerberanfrage ergebe sich, dass die Antragstellerin nur 60.000 Stunden nachweisen könne. Dies seien nur 68 % der vorgegebenen Referenzleistung, 52,35 % der insgesamt ausgeschriebenen Leistung. Die Antragstellerin müsse eine Kumulierung von Referenzen vornehmen, um die geforderte Referenz zu erfüllen.

5.2 Eine Kumulierung von Referenzen sei nur dann zulässig, wenn der Auftraggeber diese nicht ausdrücklich ausschließe. Ein Auftraggeber könne daher die Kumulierung von Referenzaufträgen – so auch im gegenständlichen Fall – ausschließen, wenn dies aufgrund der Anforderungen in der Leistungserbringung und der Ziele des späteren Vertragsverhältnisses angemessen erscheine. Der im gegenständlichen Fall zu erbringende Sicherheitsdienstleistungsauftrag umfasse gegenüber standardmäßigen Aufträgen, eine wesentlich vielfältigere Aufbau- und Ablauforganisation. Eine „normale“ Aufbau- und Ablauforganisation komme nicht zum Tragen. Die Antragstellerin missachte die Besonderheiten bei der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungserbringung. Ein Bewerber oder Bieter verfüge gerade nicht über die entsprechende Aufbau- und Ablauforganisation, wenn dieser bis dato nicht einen mit dem gegenständlichen Leistungsbild vergleichbaren Auftrag erfolgreich abgewickelt habe.

5.3 Insgesamt seien 114.620 Jahresstunden zu erbringen. Die unter Punkt 21.4.4 der Teilnahmeunterlage geforderten 87.000 Jahresleistungsstunden beträfen nur zwei Leistungspositionen und stellten nur 76 % der Gesamtleistungsstunden pro Jahr dar. Diese Summe ergebe sich aus der Addition der beiden Leistungspositionen. Sie bevorzuge keinen Marktteilnehmer. Auf Referenzen wie weitere Leistungspositionen habe die Auftraggeberin verzichtet. Die geforderten Referenzen hätten noch höher ausfallen können. Die geforderten Jahresstunden stellten daher nur das Minimum dar. Eine Aneinanderreihung „kleinerer“ Referenzen erfülle die Anforderungen an die Aufbau- und Ablauforganisation eines Bewerbers/Bieters, wie sie für die Sicherheitsdienstleitungen an der TU Wien gegeben sind, in keinster Weise, zumal – wie oben dargestellt – sowohl das Personalmanagement und das erforderliche Sicherheitsmanagement eine entsprechende vergleichbare bereits vorliegende Erfahrung zwingend verlangten. Es lägen 15 Referenzen mit mehr als 87.000 Jahresleistungsstunden bei neun Sicherheitsdienstleistungsunternehmen am österreichischen Markt vor. Diese Eignungsanforderung sei daher sachlich gerechtfertigt.

5.4 In Punkt 22.2 der Verfahrensunterlagen seien zusätzliche Referenzen an Universitäten und Hochschulen aus Auswahlkriterium festgelegt worden. Sie sollten nach dem Ausmaß bewertet werden. In Österreich kämen zumindest sechs Universitäten mit mehr als 20.000 Jahresdienststunden in Frage. Ein Auswahlkriterium sei dazu gedacht, die qualitativ besten Unternehmen für die zweite Stufe eines Vergabeverfahrens einzuladen. Anders als Eignungskriterien – welche bloß erfüllt oder nicht erfüllt werden könnten – müssten Auswahlkriterien eine qualitativ-quantitative (also abstufbare) Messung erlauben und hätten zudem mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung zu stehen. Es seien auch noch allgemeine Unternehmensreferenzen und die die Höhe der Haftpflichtversicherung als Auswahlkriterien vorgesehen. Die Antragstellerin habe daher eine reelle Chance, in die zweite Stufe eingeladen zu werden. Könne auch kein anderer Unternehmer die Jahresleistungsstundenzahl an einer Universität erbringen, könne der Antragstellerin denkunmöglich ein Schaden entstehen. Ein Nachprüfungsverfahren diene der subjektiven Rechtsdurchsetzung, nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten seien für den Ausgang des Vergabeverfahrens ohne Bedeutung.

5.5 Bei den ausgeschriebenen Sicherheitsdienstleistungen an der TU handle es sich um eine komplexe Herausforderung für jeden Sicherheitsdienstleister und erfordere gegenüber „normalen“ kontinuierlichen Sicherheitsdienstleistungsaufträgen einen hohen Grad an Flexibilität. Für die Auftraggeberin sei daher ein gewisser Grad an Branchenkenntnis von Bedeutung. Neben den langen Öffnungszeiten sei der Umgang mit Problemszenarien wesentlich. Daher solle der zukünftige Sicherheitsdienstleister über Erfahrung von mindestens zwölf Monaten in diesem Markt verfügen. Die Grundlage für die Jahresleistung seien 26.280 Jahresleistungsstunden und begründeten sich diese wie folgt: 3 Mitarbeiter x 365 Tage im Jahr x 24 Stunden = 26.280 Jahresstunden. Diese Mindestanforderungen seien der ausgeschriebenen Leistung entnommen. Kleinere Referenzen wiesen nicht diesen Grad an Komplexität auf, weshalb eine Kumulierung nicht zulässig sei. Daraus seien die Referenzgrößen festgelegt worden. Für die vorgegebene Jahresstundenleistung bzw für die Referenzgröße des dahingehenden Auswahlkriteriums bestehe eine entsprechende sachliche Rechtfertigung und das Niveau sei sehr niederschwellig angesetzt worden.

5.6 Es sei nicht diskriminierend, wenn in Punkt 16.2. der Teilnahmeunterlage festgelegt worden sei, dass Subunternehmer dann als „notwendige Dritte“ anzusehen seien, wenn durch ein solches Unternehmen die Eignung substituiert werde. Von einem notwendigen Subunternehmer sei ebenso eine entsprechende Darlegung der benötigten Referenz erforderlich. Dies ergibt sich bereits eindeutig aus der Beilage ./1 der Teilnahmeunterlage. Er müsse ein entsprechendes Referenzblatt abgeben und die Auftraggeberin müsse diese Referenz ebenso prüfen. Vor Abschluss der Rahmenvereinbarung müsse die Auftraggeberin die konkreten Nachweise verlangen, sodass eine Eigenerklärung nicht ausreiche. Die Auftraggeberin beantragt die Zurück- oder Abweisung des Nachprüfungsantrags.

6. Mit E-Mail vom 28. Juni 2024 teilte die Auftraggeberin mit, dass sie die Abgabefrist für Teilnahmeanträge bis zum 2. Juli 2024, 15.00 Uhr verlängert und dies entsprechend veröffentlicht habe.

7. Mit E-Mail vom 1. Juli 2024 übermittelte die Auftraggeberin die Zugangsdaten zum nunmehrigen elektronischen Vergabeakt.

8. Mit Schriftsatz vom 3. Juli 2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 4. Juli 2024 eingelangt, replizierte die Antragstellerin und legte Urkunden vor. Darin widersprach sie den Ausführungen der Auftraggeberin und verwies auf ihre eigene entsprechende Erfahrung.

8.1 Nachweise müssten angemessen und sachlich gerechtfertigt sein. Die Antragstellerin habe bereits zahlreiche Projekte auch in der Größenordnung der ausgeschriebenen Leistung erbracht. Sie sei in der Lage, umfangreiche und anspruchsvolle Aufträge erfolgreich abzuwickeln. Sie nannte Referenzen in der selben Größenordnung. Die Einschränkung auf fünf Standorte sei sachlich nicht gerechtfertigt. Durch die Beschränkung werde der bisherige Bieter bevorzugt. Die Antragstellerin verfüge über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit. Die Antragstellerin besitze zweifelsfrei Referenzen in der geforderten Größenordnung, jedoch nicht mit den spezifischen Einschränkungen hinsichtlich Standortbegrenzung, durchgehende Leistungserbringung in den geforderten Jahren und geforderter Anzahl an Leistungsstunden in der Kombination all dieser Anforderungen. Die von der Antragsgegnerin festgelegten Eignungskriterien schränkten den Bewerberkreis unangemessen ein und bevorzugten überdies den aktuellen Dienstleister aufgrund der Orientierung der geforderten Referenz ausschließlich am gegenständlichen Auftragsvolumen und der Anzahl der Campusse der TU Wien. Referenzleistungen im technischen oder organisatorischen Bereich mit einem gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad habe die Antragstellerin durchgeführt. Die Auftraggeberin verwende nicht die richtigen Maßstäbe. Die Beschränkung auf fünf Standorte könne die Antragstellerin nicht erfüllen. Die Komplexität der Abwicklung erhöhe sich mit der Anzahl der Standorte. Ein Referenzerfordernis, das zum Ausschluss eines Bieters führe, wenn dieser nur höherwertige Referenzen vorlegen könne, verfehlt seinen Zweck.

8.2 Die Referenzleistung müsse mit der ausgeschriebenen Leistung nicht identisch sein, Vergleichbarkeit genüge. Der Vergleichbarkeit stehe nicht entgegen, dass der Bieter nicht bereits eine Leistung im gleichen Ausmaß erbracht habe. Vergleichbare Leistungen seien schon dem Wortlaut nach nicht gleiche Leistungen.

8.3 Die von der Antragsgegnerin geforderten Kriterien seien in Bezug auf die von der Antragsgegnerin verfolgten Ziele nicht aussagekräftig. Ein Abstellen auf die bisherige Anzahl an Leistungsstellen begünstige den bisherigen Dienstleister ohne sachliche Rechtfertigung. Jedes Eignungskriterium könne es einzelnen Unternehmern erschweren, ein Angebot zu legen. Die damit bewirkte Wettbewerbsbeschränkung sei am allgemeinen Sachlichkeitsgebot zu messen; sie müsse einer anerkannten Zielsetzung dienen und zu dieser in einer vernünftigen Relation stehen. Die Mindestanforderungen müssten daher dem Auftragsgegenstand angemessen sein. Es handle sich um die Anzahl ausgeschriebener Leistungsstunden. Der in der fachlichen Stellungnahme gezeigte Trend sei nicht nachvollziehbar, weil die erhöhten Leistungsstunden offensichtlich auf die verschärften Sicherheitsmaßnahmen im Zuge der Corona-Pandemie zurückzuführen sei und diese beendet sei. Die Auftraggeberin verweise auf die gegenüber standardmäßigen Aufträgen wesentlich vielfältigere Aufbau- und Ablauforganisation. Bei den genannten Sondersicherheitslagen handle es sich nicht um Besonderheiten im Bewachungsgewerbe. Es seien alltägliche Anforderungen. Die Forderung nach den jährlichen Leistungsstunden i Verbindung mit maximal fünf Standorten sei nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin angeblich verfolgten Ziele zu erreichen. Die Anforderung sei schlicht ausschließlich diskriminierend. Die geforderten Leistungsstunden sage nichts darüber aus, ob die erforderlichen Kapazitäten zur Auftragserfüllung tatsächlich vorhanden seien. Der bisherige Leistungserbringer genieße dadurch Vorteile. Referenzen betreffend „Wachdienst“ und „stationärer mobiler Revierdienst“ stellten geringere Anforderungen dar.

8.4 Die notwendige Aufbau- und Ablauforganisation stelle Standardaufgaben im Bewachungsgewerbe dar. Gleiches gelte für die genannten Anforderungen eines „hohen Grades an Flexibilität“ und der Betreuung eines „offenen Hauses“. Die spezifischen Anforderungen an die jährliche Leistungsstundenanzahl kombiniert mit der maximalen Anzahl von fünf Standorten bildeten eine unnötige Hürde und entsprechen nicht den tatsächlichen Bedürfnissen des Auftrags.

8.5 Die Kumulation von (Einzel-)Referenzen sei zulässig insbesondere zumal gegenständlich die Kapazitäten in ein und demselben Unternehmen vorhanden seien. Beim Ausschluss der Kumulation „kleinerer“ Referenzen handle es sich um eine restriktiv zu verstehende Ausnahme. Da der Auftrag keine entsprechenden Besonderheiten aufweise, sei die Kumulierung von Referenzen nicht ausgeschlossen. Die geforderte Erfahrung sowie die geforderte Aufbau- und Ablauforganisation sei bei der Antragstellerin unabhängig von einer Referenz mit bestimmten jährlichen Leistungsstunden vorhanden.

8.6 Die Antragstellerin stellte ihre Aufbauorganisation und deren Zertifizierungen dar. Sie verfüge daher über die erforderliche Ablauf- und Aufbauorganisation sowie über einen hohen Grad an Flexibilität um den gegenständlichen Dienstleistungsauftrag mit seinen Anforderungen problemlos abwickeln zu können.

8.7 Die Standortbegrenzung auf maximal fünf Standorte in Punkt 21.4.4 der Teilnahmeunterlage sei unsachlich. Die Anzahl der Standorte korreliere mit der Komplexität der Leistungserbringung. Dieses Referenzerfordernis ist diskriminierend und sachlich nicht rechtfertigbar.

8.8 Die Markterkundung ergebe ein falsches Bild. Die Antragstellerin führte Zahlen und Daten zu den von der Auftraggeberin genannten Marktteilnehmern an. Die von der Auftraggeberin genannten potentiellen Anbieter nannten die Antragstellerin nicht.

8.9 Zum Nachweis der tatsächlichen Verfügbarkeit und der erforderlichen Aufbau- und Ablauforganisation eines notwendigen Subunternehmers genüge eine bloße schriftliche Erklärung nicht. Diese im Stadium der Angebotsprüfung nicht überprüfbar. Das Erfordernis der Beibringung einer bloß schriftlichen Erklärung in Form einer Eigenerklärung sei daher unzureichend, weil potentiell wettbewerbsverzerrend.

8.10 Nach Darstellung des österreichischen Sicherheitsdienstleistungsmarkts im Zusammenhang mit dem universitären Bereich gab die Antragstellerin an, dass die TU mit den behaupteten Leistungsstunden pro Jahr etwa ein Viertel aller Leistungsstunden aller Hochschulen ausmachen. Der Mittelwert betrage etwa 8.500 Leistungsstunden. Die Auftraggeberin verlange mindestens 25.001. Es gebe nur zwei Universitäten mit mehr Leistungsstunden. Es gebe nicht mehr als drei Unternehmen. Damit hätten diese Unternehmen automatisch einen Punktevorsprung, der durch andere Referenzen nicht mehr aufgeholt werden könne. Der Antragstellerin könne durch diese Festlegung ein Schaden entstehen. Hochschulen verlangten nicht die behauptete Besonderheit in der Ablauf- und Aufbauorganisation. Die Antragstellerin nannte Beispiele für komplexe Aufträge aus ihrer Praxis. Das Abstellen auf eine hohe Leistungsstundenanzahl im universitären Bereich sei nicht geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen und wirke ausschließlich wettbewerbsverzerrend. Die Kriterien seien nicht geeignet, eine „Branchenkenntnis“ zu bewerten. Die Öffnungszeiten stellten im Bewachungsgewerbe keine Besonderheit dar. Die Auftraggeberin stelle mit der benötigten Anzahl von drei Mitarbeitern ausschließlich auf den von ihr (künstlich) ermittelten Bedarf ab. Die Antragstellerin habe die nötige Kompetenz unabhängig von der Anzahl der bei einer bestimmten Referenz eingesetzten Mitarbeiter. Die Rechtswidrigkeit des Auswahlkriteriums ergebe sich aus der massiven Einschränkung des Wettbewerbs, die keineswegs sachlich gerechtfertigt sei. Selbst bei Bestehen mehrerer Auswahlkriterien bleibe jedes einzelne Kriterium auf seine Vereinbarkeit mit den Grundsätzen des Vergaberechts zu prüfen. Da das gegenständliche Vergabeverfahren keine außergewöhnlichen Merkmale aufweise, die eine entsprechende Schwelle rechtfertigen würde, sei eine solch hohe Referenzgröße nicht gerechtfertigt. Das Eignungskriterium von 87.000 Leistungsstunden in Verbindung mit dem Auswahlkriterium von 25.001 Stunden behindere den freien Wettbewerb massiv und lasse sich nicht durch außergewöhnliche Umstände sachlich rechtfertigen.

9. Mit Schriftsatz vom 9. Juli 2024 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führte sie nach Überlegungen zu den von der Antragstellerin ins Treffen geführten Referenzprojekten im Wesentlichen aus, dass sie keinerlei Benachteiligungen gegenüber der Antragstellerin vorgenommen habe, die Eignungskriterien nicht in Hinblick auf eine allfällige Leistungsfähigkeit eines Marktteilnehmers zugeschnitten worden seien und schon gar nicht deshalb gewählt worden, um die Antragstellerin vom Vergabeverfahren „auszuschließen“. Referenzen sollten nachweisen, dass ein Bewerber Leistungen im technischen oder organisatorischen Beriech mit einem gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad bereits durchgeführt habe. Die vorgesehenen Leistungsstunden stellten lediglich 76 % der Gesamtleistungsstunden pro Jahr dar. Es sei Sache des Auftraggebers, die zu beschaffende Leistung festzulegen. Beschafft werden sollten Leistungen, die ein modernes Sicherheits- und Risikomanagement enthielten. Eine Flexibilität sei gefragt. Die Auftraggeberin stellte führte zur Besonderheit der gegenständlichen Leistungen und zum Verzicht auf Referenzen betreffend „Stationärer Mobiler Revierdienst“ aus. Sie stellte den schwankenden Bedarf an Mitarbeitern in den Jahren 2022 und 2023 dar. Sie habe die Möglichkeit der Kumulierung von Einzelreferenzen ausdrücklich ausgeschlossen, was rechtlich zulässig sei. Sie begründete die sachliche Rechtfertigung der Standortbegrenzung mit dem organisatorischen Aufwand und damit der Komplexität diese und die dafür nötigen Mitarbeiter zu koordinieren. Zur Markterkundung verwies die Auftraggeberin darauf, dass einerseits die Antragstellerin bereits in einer Bietergemeinschaft mit einem der von dem Sachverständigen der Auftraggeberin genannten Unternehmen einen Auftrag durchgeführt habe, andererseits sich die Antragstellerin an einem Vergabeverfahren im Ausland erfolgreich beteiligt habe. Es stünde der europäische Markt offen. Der Vorwurf der Befangenheit des von der Auftraggeberin beigezogenen Sachverständigen müsse die Antragstellerin konkretisieren. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit müssten ein Bewerber, ein Mitglied einer Bewerbergemeinschaft oder ein Subauftragnehmer dasselbe Formblatt abgeben. Zu den in Österreich erbrachten Leistungsstunden widersprach die Auftraggeberin den Ausführungen der Antragstellerin und legte selbständige Berechnungen vor, die eine wesentlich höhere Zahl an Leistungsstunden ergaben. Die Auftraggeberin beantragte die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge und hielt ihr Vorbringen aufrecht.

10. Mit Schriftsatz vom 9. Juli 2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 10. Juli 2024 eingelangt, erstattete die Antragstellerin ergänzendes Vorbringen. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die DDDD über mehr als 30 Jahre lang die ausgeschriebenen Dienstleistungen für die Technische Universität Wien erbracht habe. Seit dem Jahr 2010 würden die Ausschreibungen für die gegenständlichen Bewachungsdienstleistungen von BBBB fachlich begleitet. Mit diesem Zeitpunkt habe die DDDD den über Jahrzehnte währenden Auftrag an die EEEE verloren. Im Jahr 2020 seien deshalb nur zwei Angebote abgegeben worden. Die Eignungskriterien seien auch 2020 im Wesentlichen so wie bei der gegenständlichen Ausschreibung abgefasst worden. In der gegenständlichen Ausschreibung seien sie durch den Ausschluss von Inhouse-Referenzen vermutlich auf Grund der Erfahrung der fachlichen Beratung bei einer anderen öffentlichen Ausschreibung einer Einrichtung des Bundesministeriums für Inneres nämlich der BBU (oder „Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen“) noch verschärft worden. Dies sei kein Einzelfall. Bei der Referenz „Gerichtskontrolldienst“ handle es sich um eine vergleichbare Referenz. Die Beschränkung auf fünf Standorte sei nicht nachvollziehbar. Die Nennung eigener Referenzen erfolge nur um zu zeigen, dass den Referenzanforderungen die sachliche Rechtfertigung fehle. Der Schwierigkeitsgrad hänge nicht von den gewählten Leistungsstunden ab. Auch Demonstrationen stellten keine Besonderheit dar. Die Auftraggeberin habe die Kumulation von Einzelreferenzen nicht ausgeschlossen. Die Beschränkung auf fünf Standorte sei nicht erklärbar. Die Markterkundung durch die Antragstellerin bleibe unwidersprochen. BBBB habe sich gegenüber FFFF m Vorfeld der Ausschreibung der BBU (oder „Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen“) wie folgt geäußert: „Die Auftraggeberin wünscht keine Veränderung“.

11. Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2024 erstattete die Antragstellerin weiteres ergänzendes Vorbringen. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die von ihr genannten Referenzen vergleichbar seien. Die Beschränkung auf fünf Standorte sei nicht nachvollziehbar. Eine höhere Anzahl von Standorten sei komplexer. Bei der von der Auftraggeberin kritisierten Referenz habe es keine Arbeitskräfteüberlassung gegeben. Im Zuge der Fußballeuropameisterschaft in Österreich im Jahr 2008 habe es eine einmalige Zusammenarbeit von Firmen gegeben.

12. Am 11. Juli 2024 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

„ GGGG : Die auf Seite 20 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin belegten Jahresstunden beziehen sich laut ihren Angaben jeweils auf die Ausschreibung vom Jahr 2024. Sie sind daher nicht aussagekräftig in Bezug auf bereits geleistete Leistungsstunden in Form von Referenzen. Die Leistungsstunden in Höhe von 55160 in Bezug auf den Campus XXXX entsprechen nicht den Leistungsstunden für die Sicherheitsdienstleistungen an den Universitäten, da auch Leistungsstunden an den Museen und sonstigen Einrichtungen in Kunst und Kultur eingerechnet wurden. Die Leistungsstunden aus der Ausschreibung, die wie gesagt grundsätzlich auch nicht als Maßstab herangezogen werden können, in Bezug auf die Universitäten in Campus XXXX betragen rund 21000 und nicht 55160. Wesentlich ist aber, dass die Antragstellerin mit ihren Recherchen im Ergebnis nicht falsch gelegen ist, da auch diese Aufstellung zeigt, dass nur zwei Unternehmen, nämlich der derzeitige Dienstleister, die EEEE und die Firma HHHH über 20000 Leistungsstunden nachweisen können.

IIII : Die Antragsgegnerin beantragt die Einsicht in die ungeschwärzte Stellungnahme sowie in die Beilagen der Replik der Antragstellerin vom 3.7.2024. Zum jetzigen Vorbringen der Antragstellerin ist festzuhalten, dass die auf Seite 20 der Stellungnahme vom 9.7.2024 angeführten Ausschreibungen die Ausschreibungen der letzten vier bis fünf Jahre betreffen und diese daher sehr wohl die gegenständliche Marktlage wiederspiegeln. Selbst wenn man, wie von der Antragstellerin ausgeführt den Campus XXXX hierbei einer entsprechenden Stundenreduktion zuführen würde, zeigt die Tabelle auf Seite 20, dass die tatsächliche Marktlage die vermeintlichen Recherchen der Antragstellerin um ein Vielfaches übersteigen. Die von der Antragstellerin angestellte Recherche ist daher aus Sicht der Antragsgegnerin nicht richtig.

Zur Stellungnahme der Antragstellerin vom 9.7.2024 darf zu Punkt 2 festgehalten werden, dass es sich hierbei um ordnungsgemäße Vergabeverfahren gehandelt hat, der dahingehende Vorhalt entbehrt daher jeglicher Grundlage. Zu Punkt 3 ff. ist festzuhalten, dass Verfahrensgegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ausschließlich die Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen sein können. Ein weiteres Eingehen auf die vermeintlich vorliegenden Referenzen der Antragstellerin erübrigt sich daher und wird lediglich angemerkt, dass wenn gewünscht hinsichtlich der Referenz XXXX ein Schreiben der BBG vorgelegt werden könnte, aus dem sich zweifelsfrei ergibt, dass die damaligen Leistungsstunden zu einem großen Anteil aus der Arbeitskräfteüberlassung stammen. Wenn vom Senat gewünscht kann natürlich zu den Besonderheiten einer Leistungserbringung von Sicherheitsdienstleistungen bei Universitäten der hier anwesende Sachverständige weitere Ausführungen treffen. Im Übrigen wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Zu Punkt 7 wird festgehalten, dass nach Ansicht der Antragsgegnerin diese Aussagen nicht stimmen und wird jedoch (siehe vorheriges Vorbringen) nicht weiter auf allfällige Referenzen der Antragstellerin eingegangen. Angemerkt wird jedoch, dass die Antragsgegnerin ebenso sachlich gerechtfertigt Referenzen hätte verlangen können, die eine Durchmischung von Fremd und Eigenpersonal zum Gegenstand haben. Zu Punkt 13 ist lediglich festzuhalten, dass der Sachverständige seiner Erinnerung nach diese Aussage definitiv nicht getätigt hat und erschließt sich der Antragsgegnerin nicht, aus welchen Gründen mehrfach der Versuch unternommen wird darzustellen, dass der beigezogene Sachverständige Bieter bevor bzw. benachteilige. Die Antragsgegnerin wird dazu angehalten dahingehende Anschuldigungen endgültig zu unterlassen.

BBBB : Nach einem Handbuch des Sicherheitsverbandes gibt es in Österreich über 400 Anbieter mit ca. 18.000 Beschäftigen. Es gibt den Verband der Sicherheitsunternehmen Österreichs.

FFFF : Der Verband der Sicherheitsunternehmen Österreichs ist eine Interessensvertretung, gibt Expertisen zu Sicherheitsthemen ab und führt Ausbildungsmaßnahmen für Mitarbeiter der Mitglieder durch, um ein Mindestmaß an Qualität sicherzustellen. Weiters bringt er ein Jahrbuch heraus.

BBBB : Der Verband beschäftigt sich nicht nur mit Sicherheitsdienstleistungen, sondern anderen Sicherheitsthemen, wie Alarmanlagen und anderen mechanischen Sicherheitsvorkehrungen.

FFFF : Der Verband definiert Mindeststandards, die die Mitglieder erfüllen müssen.

BBBB : Von COES, dem Europäischen Verband der Sicherheitsunternehmen, gibt es ein Handbuch für die Ausschreibung von Sicherheitsdienstleistungen durch Private.

BBBB : Grundsätzlich ist es Aufgabe, die richtigen Mitarbeiter zum Kunden zu bringen und dort zu organisieren. Die Komplexität eines solchen Vorganges hängt vom Objekt (ein oder mehrere Gebäude), dem Zweck des Kunden und der Koordination des Personals ab. Wenn die Mannschaft größer ist, wird der Auftrag wegen der Aufteilung der Aufgaben und der Kontrolle schwieriger. Auch die Mischung von Eigen- und Fremdpersonal macht den Auftrag komplexer. Auch rechtliche Vorgaben, wie die Betreuung einer Brandmeldeanlage machen den Auftrag komplexer.

FFFF : Die Komplexität steigt an, wenn man mehrere Mitarbeiter auf mehrere Objekte aufteilen muss. Gibt es eine größere räumliche Distanz, macht es den Auftrag auch komplexer.

IIII : Ich verweise auf Seiten 19 und 20 der fachlichen Stellungnahme von BBBB .

BBBB : Der Dienst geht grundsätzlich von einer Sicherheitslounge an dem Standort aus. Darin gibt es eine Kameraüberwachung, es sind Rundgänge durchzuführen und es gibt Bereiche mit beschränktem Zutritt, wie Labors. Weiters ist darauf zu achten, dass es im Lehrbetrieb nicht zu einer Überfüllung von Vortragsräumen kommt. Die Komplexität besteht in einer Deeskalation und aufgrund der Störung des Lehrbetriebs in Konflikten mit dem Lehrpersonal. An Standorten wie den chemischen Labors oder den Motorenprüfstand im Arsenal kann es zu Notfalls oder Kriseneinsätzen kommen. Daher müssen alle eingesetzten Mitarbeiter Wissen um die Komplexität der Abläufe in den Labors haben. Schließlich kann es zu Demonstrationen oder Hörsaalbesetzungen kommen.

FFFF : Grundsätzlich kann ich BBBB zustimmen. Es handelt sich jedoch hierbei um keine Besonderheiten. Rundgänge gehören jedoch zu allgemeinen Bewachungsdienstleistungen wie etwa auch in Einkaufszentren, weil auch dort gelegentlich Obdachlose Unterschlupf suchen. Das Bewachen von Labors kommt auch in der chemischen Industrie vor.

BBBB : Es gibt über 3000 Universitäten in Europa. Wenn man von der Recherche von FFFF ausgeht, gibt es umgelegt 2400 Universitäten, die Bewachungsdienstleister beschäftigen.

BBBB : Die Besonderheiten der TU Wien liegen darin, dass es fünf Campuse mit je einer Longe und 29 Objekte gibt. Es kommt zu einer Durchmischung von Eigen- und Fremdpersonal im Verhältnis 1:1. Bei höherem Bedarf von Fremdpersonal wie Urlaub, Krankenstand etc. muss sich der Auftragnehmer anpassen und entsprechend geschultes Personal zur Verfügung haben. In Notfällen kann es zu einer Verlegung von Personal zwischen verschiedenen Standorten kommen. Dazu bedarf es einer Koordination zwischen den Sicherheitslongen. Pro Sicherheitsloge sind mindestens drei Mitarbeiter im Einsatz. Um die Mitarbeiter an den Betrieb zu binden ist einerseits vorgesehen, dass sie nach Verwendungsgruppe B statt A des Kollektivvertrages zu bezahlen sind, eine überkollektivvertragliche Bezahlung verlangt und eine weitere überkollektivvertragliche Bezahlung im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet wird. Das gibt es in jeder Leistungsposition. Andererseits wird versucht, eine Bindung an das Objekt durch Sozialleistungen wie Kaffeeküchen, Sozialräume und ähnliches sowie viel Platz in den Portierlongen zu erreichen.

FFFF : Ich bestätige alles, was der BBBB sagt. Die Koordination mehrerer Sicherheitslongen ist keine Spezialität der TU Wien. Die mit vier bis fünf Mitarbeitern besetze Sicherheitslonge XXXX koordiniert weitere Sicherheitslongen z.B. in XXXX , in XXXX , in XXXX , in XXXX etc. Z.B. bei XXXX kommt es auch zu einer Durchmischung von Eigen- und Fremdpersonal wie an einer Reihe anderer Industriestandorte. Schwankungen sind üblich. Auch bei anderen öffentlichen und privaten Einrichtungen kommt es zu Veranstaltungen, auf die ein Auftragnehmer reagieren muss. Diese Flexibilität und die Notwendigkeit, bei Bedarf das Personal aufzustocken, gehören zum Wesen des Bewachungsgewerbes. Als Beispiel möchte ich die Universität für Angewandte Kunst nennen, in der in einem Objekt normalerweise ein Mitarbeiter sitzt, kurzfristig musste das wegen einer Veranstaltung für eine Woche auf 30 Mitarbeiter angehoben werden.

BBBB : Im Gegensatz zu den genannten Beispielen XXXX muss jeder Mitarbeiter in einer Longe der TU Wien alle Standorte der TU Wien kennen und dort einsetzbar sein.

Der Verhandlungsleiter unterbricht die Verhandlung von 14:40 Uhr bis 15:00 Uhr.

BBBB : Die Festlegung 21.4.4 lit. c. der Teilnahmeunterlagen dient dazu, die Komplexität des Auftrags darzustellen. Es wurde bewusst auf die Vorgabe der Leistungserbringung an einer Universität verzichtet. Es sollte nachweisen, dass der Bewerber bereits zehn Mitarbeiter rund um die Uhr mit allen Eventualitäten eingesetzt und koordiniert hat. Daraus ergibt sich die geforderte Anzahl an Leistungsstunden. Die Beschränkung auf maximal fünf Standorte bei einem Auftraggeber macht es notwendig, dass mehrere Mitarbeiter an einem Standort zu koordinieren waren. Wesentlich ist auch, dass diese Leistung zusammenhängend innerhalb eines Jahres rund um die Uhr erbracht wurde.

FFFF : Die 87000 Leistungsstunden sind nicht gerechtfertigt. Es kommt auf die Aufbau- und Ablauforganisation an. Mitarbeiter sind zu finden, einzuschulen und einzuteilen. Die Antragstellerin verfügt über eine weit größere Aufbau- und Ablauforganisation als die derzeitige Erbringerin der Leistungen. Sie verfügt über eine große Personalabteilung, die die dazu nötigen Aufgaben bewerkstelligen kann. Sie erbringt jährlich mehrere hunderttausend Leistungsstunden in solchen komplexen Dienstleistungen.

IIII : Das „kleinere“ Referenzen nicht zusammengerechnet werden dürfen, ergibt sich aus Punkt 21.4.4 Einleitungssatz der Teilnahmeunterlagen. In lit.c. dieser Bestimmung ist auf denselben Aufraggeber verwiesen.

BBBB : Bei der Bewertung von Referenzen, die an einer Universität erbracht wurden, sollte die Erfahrung mit einer Sicherheitslonge, die mit drei Mitarbeitern besetzt ist, bewertet werden. Wir haben am österreichischen Markt gesehen, dass es einige Unternehmen mit dieser Erfahrung gibt. Der europäische Markt hat wesentlich mehr vergleichbare Unternehmen zu bieten. Innerhalb des österreichischen Marktes gibt es mehrere Unternehmen, die mehr als 30000 Jahresstunden vorweisen können. Dazu wird auf Seite 20 der Stellungnahme vom 9.7.2024 verwiesen.

GGGG : Bei diesen mehreren Unternehmen handelt es sich nur um zwei Unternehmen, EEEE und HHHH . Die Musikuniversität Wien wird von der JJJJ betreut, kommt aber nicht auf die geforderten 20000 Leistungsstunden gleiches gilt für die von der Antragstellerin betreute TU Graz. Die übrigen Universitäten werden von den beiden anfangs genannten Unternehmen betreut. Aufgrund der Bestimmungen der Gewerbeordnung, die eine Niederlassung in Österreich verlangt, ist eine Beteiligung ausländischer Unternehmen unwahrscheinlich.

IIII : Bei der letzten derartigen Ausschreibung an der TU Wien hat sich ein ausländisches Unternehmen in einer Bietergemeinschaft beteiligt.

GGGG : Diese Bietergemeinschaft war die HHHH beteiligt, die ohnehin über die Referenzen verfügt.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Die Technische Universität Wien schreibt unter der Bezeichnung „Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, TU interne GZ 2024-GUT.SDL-220“, eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit dem CPV-Code 79710000-4 „Dienstleistungen von Sicherheitsdiensten“ in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip nach den Regelungen für den Oberschwellenbereich aus. Vergebende Stelle ist die Technische Universität Wien, OE Gebäude und Technik (GUT). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt im Oberschwellenbereich und übersteigt den Schwellenwert um mehr als das dreißigfache. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 15. Mai 2024. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. Mai 2024 zur Zahl 284920-2024 in der Ausgabe S 94/2024 veröffentlicht, beide abgesandt am 13. Mai 2024, veröffentlicht. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Das Vergabeverfahren befindet sich derzeit in der ersten Stufe des zweistufigen Verhandlungsverfahrens und damit in der Phase vor der Abgabe von Teilnahmeanträgen. Die Auftraggeberin hat die ursprünglich mit 18. Juni 2024 festgesetzte Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf 20. Juni 2024 verlängert und diese Berichtigung unionsweit zur Zahl 356719-2024 in der Ausgabe S 116/2024 des Amtsblatts der europäischen Union vom 17. Juni 2024, abgesandt am 14. Juni 2024, veröffentlicht. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die Teilnahmeunterlagen lauten wie folgt:

„Teilnahmeantrag

…

4 Standorte der TU

Die Räumlichkeiten der TU teilen sich auf mehrere Standorte in Wien auf. Am jeweils ersten und in Fettschrift markierten Standort befindet sich eine Sicherheitsloge, von der aus die weiteren Standorte im jeweiligen Abschnitt betreut werden. Änderungen sind während der Auftragsausführung möglich.

​

5 Beschaffungsziel und Leistungsbild

Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Auftragnehmer (AN) für die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen an den Standorten der TU für 24 Monate voraussichtlich beginnend mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem einseitigen Recht der TU (Option) diese Rahmenvereinbarung um 2 Mal 12 Monate zu verlängern.

Die TU setzt an Ihren Standorten zur Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen sowohl eigene Mitarbeiter, als auch Wachorgane von gewerblichen Unternehmen ein.

Die ausgeschriebenen Leistungen werden sowohl zur Vervollständigung der Diensträder als auch für Vertretungsdienste eingesetzt, die im Falle von Urlauben, Krankenständen oder sonstigen Abwesenheiten der eigenen Mitarbeiter notwendig sind.

Die zu erbringenden Leistungen entsprechen den Tätigkeiten des Bewachungsgewerbes gem. § 129 Abs 4 und Abs 5 GewO und den Arbeitsbildern der §§ 5 und 6 des Kollektivvertrages für Wachorgane.

Es gelten die Verwendungsgruppen A – Wachdienst, B – Service und Sicherheitsdienst – Dienstart B1: Service und D Mobiler Dienst – Dienstart D1, Revierdienst und Alarmintervention.

Der AN muss in der Lage sein, langfristig und kontinuierlich die geforderte Personalqualität zu liefern.

6 Gegenstand des Verfahrens

Ziel dieser Ausschreibung ist es, einen Partner zu finden, der der TU langfristig die geforderte Personalqualität liefern kann. Insbesondere ist an einer möglichst bedarfsgerechten Personalbereitstellung interessiert.

Der voraussichtliche Betreuungsaufwand an den Standorten der TU (Punkt 4) beträgt bis zu 87.000 Stunden Service- und Sicherheitsdienst (Verwendungsgruppe B) pro Jahr („24/7“) und bis zu 10.000 Stunden Wachdienst (Verwendungsgruppe A). Für die Verwendungsgruppe C, Sonderdienst (Notrufzentrale) werden voraussichtlich 100 Stunden pro Jahr gebraucht.

Bei Bedarf wird ein mobiler Dienst (Verwendungsgruppe D / D1 Revierdienst) für die gekennzeichneten Standorte beauftragt (siehe Spezifikationen, ca. 60 km pro Tag Fahrleistung 8760 Stunden / Jahr mal 2 Mitarbeiter).

Betreffend Alarmintervention geht der AG von ca. 100 Stunden pro Jahr aus.

Mehrleistungen von + 20% des Gesamtvolumens pro Jahr sind möglich.

…

7 Verfahrensart und Verfahrensablauf

…

7.1 Zweistufiges Verfahren:

Das Verfahren wird als zweistufiges Verfahren durchgeführt. In der ersten Stufe prüft die TU die rechtzeitig eingelangten Teilnahmeanträge der Bewerber in einem Eignungs- und Auswahlverfahren (Bewerberauswahl). Dieser Veröffentlichung sind auch die Unterlagen der zweiten Stufe des Verfahrens (Verfahrensbedingungen, Rahmenvereinbarung etc.) beigelegt, die sich noch geringfügig ändern können. Diese Angaben sind ausschließlich für die Bewerber und vertraulich. Eine Weitergabe ist nicht erlaubt.

In der darauffolgenden zweiten Stufe ermittelt die TU die technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebote jener Bieter, die in der ersten Stufe für die Angebotsabgabe ausgewählt wurden. Das Verfahren wird daher in der zweiten Stufe mit mehreren Bietern durchgeführt.

Erste Stufe

Der Auftraggeber prüft im Eignungsverfahren die Angaben und Nachweise der Bewerber in ihren Teilnahmeanträgen auf Vorliegen von Ausschlussgründen und Eignungskriterien gemäß Punkt 21.1. Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes oder bei Nicht-Erfüllen eines Eignungskriteriums kann der Bewerber jedenfalls nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden. Aus der Einreichung des Teilnahmeantrages kann kein Anspruch auf Einladung zur Angebotsabgabe abgeleitet werden.

Bei Nicht-Vorliegen aller Ausschlussgründe und Erfüllen aller Eignungskriterien prüft und bewertet die TU im Auswahlverfahren die Teilnahmeanträge der Bewerber nach den Auswahlkriterien gemäß 22 (Auswahlverfahren). Die so geprüften und bewerteten Teilnahmeanträge werden nach den erreichten Punkten gereiht. Langen mehr als drei Teilnahmeanträge ein, werden von den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die drei (3) besten Bewerber ausgewählt und zur Legung eines Angebotes aufgefordert werden. Liegen zwei oder mehr Bewerber bei der Reihung gleich auf dem 3. Platz, so werden diese auch eingeladen. Mit der Aufforderung zur Angebotslegung werden den ausgewählten Bewerbern die Ausschreibungsunterlagen übermittelt werden; diese bilden die Grundlage für die Legung verbindlicher Angebote.

Zweite Stufe

Die eingeladenen Bewerber haben anschließend in der zweiten Stufe auf Grundlage der mit der Einladung übermittelten Ausschreibungsunterlagen Angebote für die ausgeschriebenen Leistungen abzugeben. Die TU wird die in der zweiten Stufe des Verfahrens eingelangten Angebote prüfen und, sofern ein Angebot nicht auszuscheiden ist, auf Basis der Kriterien zum Abschluss der Rahmenvereinbarung bewerten. Die TU wird sodann mit allen Bietern, die ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben haben, voraussichtlich zumindest in einer Verhandlungsrunde über den gesamten Auftragsinhalt verhandeln. Der Auftraggeber behält sich dabei vor, im Bedarfsfall eine weitere Verhandlungsrunde mit allen Bietern durchzuführen. Im Anschluss an die Verhandlungen werden die Bieter zu einem letzten Angebot (last and final offer = LAFO) aufgefordert, wobei weitere Verhandlungsrunden und eine neuerliche Aufforderung zur Legung eines LAFO vorbehalten bleiben. Im Sinne des §114 Abs.3 BVergG behält sich die TU jedoch vor, ohne Verhandlungsrunden bereits auf das Erstangebot inkl. Präsentation die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

…

16 Bewerber

Bewerber kann jede physische oder juristische Person sein, welche die Befugnis zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen besitzt und überdies leistungsfähig und zuverlässig ist.

Der Bewerber verzichtet darauf, seine spätere Angebotserklärung wegen Irrtums anzufechten oder anzupassen.

16.1 Bewerbergemeinschaften

Eine Bewerbergemeinschaft ist zulässig. Sie muss am Deckblatt des Teilnahmeantrages einen zustellbevollmächtigten Federführer nennen, darf aus höchstens zwei (2) Bewerbern bestehen und muss erklären, in Stufe 2 des Vergabeverfahrens eine Bietergemeinschaft und im Auftragsfall eine Arbeitsgemeinschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) zu bilden. Bewerbergemeinschaften haben weiters zwingend die Beilage ./2 (Erklärung einer Bewerbergemeinschaft) auszufüllen und die genaue Zusammensetzung und Begründung der Bildung der Bewerbergemeinschaft anzugeben.

Der namhaft gemachte Federführer ist berechtigt, die Bewerbergemeinschaft in allen Belangen des Vergabeverfahrens rechtswirksam zu vertreten. Eine allfällige Beschränkung der Vollmacht ist unzulässig. Bewerbergemeinschaften bilden bei Angebotsabgabe eine Bietergemeinschaft.

Ein Wechsel von Mitgliedern einer Bewerbergemeinschaft ist nur mit Zustimmung der TU Wien zulässig. Sollte hierdurch die Eignung zum eignungsrelevanten Zeitpunkt wegfallen, wird keine Zustimmung erteilt werden. Die TU Wien wird einem Wechsel eines Mitgliedes der Bewerbergemeinschaft zustimmen, wenn die Gleichwertigkeit des Mitgliedes der Bewerbergemeinschaft gewährleistet ist, wofür die Bewerbergemeinschaft beweispflichtig ist. Für das neue Mitglied der Bewerbergemeinschaft sind all jene Nachweise beizubringen, die für das zu ersetzende Mitglied beizubringen waren bzw ist die Eignung des neuen Mitgliedes jedenfalls nachweisen.

Im Falle einer Mehrfachbeteiligung durch ein Unternehmen – sei es als Bewerber, Mitglied einer Bewerbergemeinschaft und/oder Subunternehmer – die Anhaltspunkte dafür enthält, dass dadurch der faire und lautere Wettbewerb ausgeschlossen sein könnte, haben die betroffenen Bewerber auf gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber nachzuweisen, dass dies nicht der Fall ist. Insbesondere haben sie bei sonstigem Ausschluss vom gegenständlichen Vergabeverfahren nachzuweisen, dass der Inhalt der abgegebenen Teilnahme-anträge durch diese Mehrfachbeteiligung nicht beeinflusst wird bzw. die Teilnahmeanträge unabhängig voneinander erstellt wurden.

Zum Nachweis der Befugnis, der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit, sowie im Rahmen des Auswahlverfahrens kann sich die Bewerbergemeinschaft auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder stützen.

Im Falle einer Mehrfachbeteiligung durch ein Unternehmen – sei es als Bewerber, Mitglied einer Bewerbergemeinschaft und/oder Subunternehmer –, die Anhaltspunkte dafür enthält, dass dadurch der faire und lautere Wettbewerb ausgeschlossen sein könnte, haben die betroffenen Bewerber auf gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber nachzuweisen, dass dies nicht der Fall ist. Insbesondere haben sie bei sonstigem Ausschluss vom gegenständlichen Vergabeverfahren nachzuweisen, dass der Inhalt der in der zweiten Stufe abgegebenen Angebote durch diese Mehrfachbeteiligung nicht beeinflusst wurde bzw die Angebote völlig unabhängig voneinander kalkuliert und erstellt wurden.

16.2 Subunternehmer/verbundene Unternehmen

Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist – ausgenommen an verbundene Unternehmen – unzulässig. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer/verbundene Unternehmen die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die allgemeine und besondere berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Der Bewerber hat in seinem Teilnahmeantrag unter Verwendung der jeweiligen Beilage jeweils den Subunternehmer/das verbundene Unternehmen, den Einsatzbereich (Leistungsteil) und den Wert der Subunternehmerleistung/Leistung des verbundenen Unternehmens in Prozent vom Gesamtauftragswert zwingend anzugeben (Liste aller notwendigen/zweckmäßigen Subunter-nehmer/verbundener Unternehmen, siehe Beilage ./3).

Mit Abgabe des Teilnahmeantrages erklärt der Bewerber, dass alle eingesetzten Subunternehmer/verbundenen Unternehmen alle Voraussetzungen der allgemeinen und beruflichen Zuverlässigkeit erfüllen.

‚Notwendige Dritte‘ sind dann erforderlich, wenn der Bewerber für Auftragsteile nicht selbst über die erforderliche Befugnis oder technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt und aus diesem Grund einen entsprechend geeigneten Subunternehmer/ein geeignetes verbundenes Unternehmen namhaft macht (‚notwendiger Dritter‘). Für diese notwendigen Dritten sind dem Teilnahmeantrag weiters zwingend folgende Nachweise beizulegen bzw. mittels Eigenerklärung des Subunternehmers (Beilage ./4) zu erbringen:

Nachweis, dass dem Bewerber für die Ausführung des Auftrages die beim notwendigen Dritten vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Erklärung über die solidarische Haftung des notwendigen Dritten gegenüber der TU, falls sich der Bewerber zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten des notwendigen Dritten stützt.

Alle Eignungsnachweise, die vom Bewerber gefordert sind, soweit sie für den Leistungsteil des notwendigen Dritten oder für die Eignungssubstitution des Bewerbers relevant sind.

Verbundene Unternehmen, Gesellschafter oder sonstige Dritte sind somit als notwendige Dritte zu nennen, sofern sie zum Nachweis der notwendigen Befugnis oder Leistungsfähigkeit oder für das Auswahlverfahren herangezogen werden. Eine nachträgliche Nominierung und/oder Änderung von notwendigen Dritten ist daher jedenfalls unzulässig und ist der Bewerber/Bieter in einem dahingehenden Fall zwingend auszuscheiden.

‚Zweckmäßige Dritte‘ sind alle sonstigen (und damit nicht notwendigen) Dritten. Zweckmäßige Dritte müssen im Teilnahmeantrag genannt werden (Beilage ./3) und über die berufliche Zuverlässigkeit gemäß §§ 82 f BVergG 2018 verfügen. Ein Nachweis dafür ist spätestens nach gesonderter Aufforderung vorzulegen. Darüber hinausgehende Eignungsnachweise sind für zweckmäßige Subunternehmer/verbundene Unternehmen ebenfalls nur über gesonderte Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen.

Ein Wechsel des zweckmäßigen Dritten ist nur mit Zustimmung der TU Wien zulässig. Die TU Wien wird einem Wechsel zustimmen, wenn die Gleichwertigkeit der Subunternehmer/verbundenen Unternehmens gewährleistet ist, wofür der Bewerber beweispflichtig ist. Der Bewerber erklärt sich jedoch ausdrücklich für alle durch die Ausschreibung zu erbringenden Leistungen verantwortlich und übernimmt hierfür die volle Gewährleistung und Haftung.

Für den Fall, dass ein Unternehmen bei mehr als einem Bewerber als Subunternehmer/verbundenes Unternehmen auftritt, hat der Bewerber in den diesbezüglichen Verträgen sicherzustellen, dass durch die Teilnahme dieses Dritten keine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der übrigen Bewerber erfolgt. Die Feststellung einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung kann zum Ausschluss des Bewerbers vom gegenständlichen Vergabeverfahren führen.

…

21 Eignungskriterien und -nachweise

Der Bewerber muss spätestens zum Zeitpunkt der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung (Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit) verfügen. Die vom Bewerber vorzulegenden Eignungsnachweise und zu erfüllenden Eignungskriterien sind im Folgenden festgelegt.

Ein nicht geeigneter Bewerber gem. § 78 BVergG 2018 wird im weiteren Vergabeverfahren nicht weiter berücksichtigt bzw. ausgeschieden. Die Eignung muss während des gesamten weiteren Vergabeverfahrens (und während der gesamten allfälligen Auftragsdauer) gegeben sein. Die TU behält sich vor, im Laufe des weiteren Vergabeverfahrens Nachweise für das Fortbestehen der Eignung zu verlangen.

Sämtliche Nachweise sind in deutscher Sprache in Kopie beizulegen. Soweit die Nachweise nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, sind diese in beglaubigter deutscher Übersetzung ebenfalls in Kopie vorzulegen. Die TU behält sich vor, gegebenenfalls die Vorlage von Nachweisen im Original zu fordern.

Die verlangten Nachweise (mit Ausnahme der Referenzen) können auch durch Angabe der ANKÖ-Nummer oder einer Mitgliedsnummer einer sonstigen für Präqualifizierung zulässigen Einrichtung des Bewerbers erbracht werden, soweit die verlangten Nachweise die geforderte Aktualität aufweisen und für die TU abrufbar sind.

Alle Nachweise sind für den geforderten Zeitraum zu erbringen. Existiert das Unternehmen jedoch kürzer als den geforderten Zeitraum, so sind die Nachweise aliquot für den kürzeren Zeitraum des Bestehens zu erbringen. Es gilt jeweils das Zwölffache des durchschnittlichen Monatswertes seit Bestand des Unternehmens.

Die für die Eignung erforderlichen Nachweise sind in der ersten Stufe zumindest durch die auszufüllende Eigenerklärung („Teilnahmeantrag und Eigenerklärung“, Punkt 23, sowie, im Falle des Heranziehens von notwendigen Dritten, Beilage ./4) abgedeckt. Der Auftraggeber behält sich das Recht vor, die geforderten Nachweise vom Bewerber zu verlangen. Diese sind sodann dem Auftraggeber binnen 3 Tagen vorzulegen.

Dem Bewerber bleibt es unbenommen und wird vom Auftraggeber aus verfahrens-ökonomischen Gründen empfohlen, die entsprechenden Nachweise (auch die den notwendigen Dritten betreffend) bereits mit dem Teilnahmeantrag zu erbringen.

Der Auftraggeber weist darauf hin, dass im Falle der Abgabe einer Eigenerklärung („Teilnahmeantrag und Eigenerklärung“, Punkt 24 bzw. Beilage./4 für notwendige Dritte) die dem Auftraggeber vorzulegenden Eignungsnachweise spätestens mit dem Tag des Endes der Teilnahmefrist datiert sein müssen.

21.1 Befugnis

…

21.2 Zuverlässigkeit

21.2.1 Allgemeine berufliche Zuverlässigkeit

…

21.2.2 Besondere berufliche Zuverlässigkeit

…

21.2.3 Zuverlässigkeit der einzusetzenden Mitarbeiter

…

21.3 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Im Falle der Heranziehung notwendiger Dritter ist vom Bewerber zu belegen, dass er im Falle der Auftragserteilung über die vom notwendigen Dritten bereitgestellte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (und somit über die erforderlichen Mittel des notwendigen Dritten) verfügt und die TU durch den Verweis des Bewerbers auf den notwendigen Dritten wirtschaftlich und rechtlich so gestellt wird, als ob die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beim Bewerber selbst vorliegen würde (der notwendige Dritte muss daher selbst zumindest über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügen, die beim Bewerber fehlt). Dies ist durch die (unten angeführten) vom Bewerber verlangten Unterlagen zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bzw. durch Vorlage der Eigenerklärung des notwendigen Dritten (Beilage ./4) zu belegen.

Für den Fall, dass der notwendige Dritte für den Nachweis der finanziellen bzw wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit benötigt wird, hat dieser gegenüber der TU seine solidarische Haftung mit dem Bewerber im Auftragsfall bereits im Teilnahmeantrag zu erklären.

Der Bewerber ist finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig, wenn er folgende Voraussetzungen erfüllt:

Der Bewerber hat Gesamtumsatzerlöse von mindestens 6.000.000,-- jeweils für die letzten drei Geschäftsjahre pro Jahr (bzw. für den seit Unternehmensgründung bestehenden Zeitraum bei Unternehmen, die jünger als drei Jahre sind), sohin für 2021, 2022 und 2023 mit einem, dem zu vergebenden Auftrag vergleichbaren Auftragsinhalt nach-zuweisen.

Bei Bewerbergemeinschaften muss die Summe der Jahresumsätze € 9.000.000,-,-- pro Jahr überschreiten und darf bei keinem der beteiligten Bewerber unter € 5.000.000,-- pro Jahr liegen.

Vorliegen einer branchenüblichen Berufshaftpflichtversicherung, im Falle von Bewerbergemeinschaften von zumindest einem Mitglied der Bewerbergemeinschaft, deren Versicherungssumme bzw. Deckungsumfang mindestens 3x jährlich zumindest € 15.000.000,- pauschal für Personen-, Sach- und Umweltschäden, € 1.500.000,- für reine Vermögensschäden inkl. Schäden aus Schlüsselverlusten betragen muss (Hierzu ist eine Deckungsbestätigung vorzulegen). Schäden, auch an Inventar etc. sind der TU Wien zu 100% ohne Abzug eines eventuellen Selbstbehaltes zu ersetzen.

Der Bewerber weist das Mindestniveau der geforderten finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach, in dem er folgende Dokumente beibringt:

eine Erklärung über den branchenspezifischen Gesamtjahresumsatz (z.B. Jahresbericht) der Geschäftsjahre 2021, 2022 und 2023; sofern das Unternehmen des Bewerbers weniger als drei Jahre besteht, eine Erklärung über den branchenspezifischen Gesamtumsatz pro Jahr seit seinem Bestehen. Die Angaben sind z.B. durch Rechnungsaufstellungen, rechtsverbindliche Kundenerklärungen oder Bilanzen zu belegen, die von einem Wirtschaftstreuhänder oder Steuerberater zu bestätigen sind.

Nachweis einer branchenüblichen Berufshaftpflichtversicherung durch eine Deckungsbestätigung;

Der Bewerber hat ein Rating einer im EWR ansässigen allgemein anerkannten Rating Agentur vorzulegen, welches zumindest ‚geringes Risiko‘ bzw. ‚gute Bonität‘ aufweist (wie zB. KSV-Rating Klasse kleiner oder gleich 399, oder ein gleichwertiges Rating eines europäischen Anbieters). Dies gilt ebenso für jedes Mitglied einer Bewerbergemeinschaft. Sollte der Bewerber nicht bei einer Ratingagentur gelistet sein, kann zum Nachweis des ‚geringen Risikos‘ eine Bonitätsauskunft eines im EWR niedergelassenen, namhaften Kreditinstituts vorgelegt werden, in der bestätigt wird, dass zum Zeitpunkt der Teilnahmefrist gem. Basel III eine Ausfallwahrscheinlichkeit von kleiner 0,20% be-steht.

Der Bewerber hat das Rating dem Teilnahmeantrag beizulegen. Die Nachweise dürfen nicht älter als drei (3) Monate (zum Stichtag: Ende der Teilnahmefrist) sein.

Die TU kann die Vorlage der Bilanz samt Anhang des letzten Geschäftsjahres verlangen, sofern diese im Herkunftsland des Unternehmers zur Veröffentlichung vorgeschrieben sind.

21.4 Technische Leistungsfähigkeit - verfügbares Personal

21.4.1 Allgemein

Der Bewerber muss die für die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.

Die technische Leistungsfähigkeit ist gegeben, wenn der Bewerber zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt:

21.4.2 Personalausstattung

Es ist der Nachweis des

jährlichen Mittels von 260 (in Worten: zweihundertsechzig) Mitarbeitern, die laufend als Dienstnehmer (sohin als Arbeiter oder Angestellte) einschlägig Vollzeit bzw. Vollzeit-äquivalent beschäftigt sind und laufend im Sicherheits- bzw. Bewachungsdienst (Wach-dienst [Verwendungsgruppe A], Service und Sicherheitsdienst [Verwendungsgruppe B], Sonderdienst [Verwendungsgruppe C], mobiler Dienst [Verwendungsgruppe D und/oder Flughafensicherheitsdienst (Verwendungsgruppe F), alle gem. Beschreibung im Kollektivvertrag für Wachorgane im Bewachungsgewerbe, gültig für das jeweilige Beschäftigungsjahr) verwendet werden. Im Falle von Bewerbergemeinschaften muss zumindest ein (1) Mitglied der Bewerbergemeinschaft über diese Mindestanzahl an Mitarbeitern verfügen.

Der Nachweis ist für die letzten drei Geschäftsjahre (2021, 2022, 2023; bzw für den seit Unternehmensgründung bestehenden Zeitraum bei Unternehmen, die jünger als drei Jahre sind) zu erbringen.

Festgehalten wird, dass Mitarbeiter auf Werkvertragsbasis nicht zum Nachweis geführt werden dürfen.

Dieser Nachweis ist durch Beilage folgender Unterlagen zu führen:

Erklärung über die Anzahl der Mitarbeiter der letzten drei Geschäftsjahre (Gegenerklärung inkl. Sozialversicherungsbestätigung, aus der sich das Faktum Vollzeitbeschäftigung als Dienstnehmer inkl. der Verwendungsgruppe laut Kollektivvertrag für Wachorgane im Bewachungsgewerbe [A, B, C, D, F siehe oben] für die Jahre 2021, 2022 und 2023 ergibt).

Weiters hat der AN eine Person mit Vertretungsbefugnis als Vertragsmanager_in gem. 6.8.2 der Rahmenvereinbarung anzuführen.

21.4.3 Notrufzentrale mit Intervention

…

21.4.4 Referenzprojekte

Der Bewerber (oder zumindest ein Mitglied der Bewerbergemeinschaft) hat ein (1) Referenzprojekt nachzuweisen. Die Referenz (Unternehmen oder öffentlicher Bereich) gilt als erbracht, wenn folgende Anforderungen vom Bewerber oder einem Mitglied der Bewerbergemeinschaft kumulativ erfüllt sind:

a. die Leistung wurde in den Geschäftsjahren 2021, 2022 und 2023 erbracht UND

b. die Leistung wurde an zumindest allen Tagen der Woche durchgehend über zumindest 1 Jahr (12 Monate durchgehend, ohne Unterbrechung) zw. 2021 und 2023 erbracht UND

c. die Leistung beträgt zumindest 87.000 Stunden / Jahr (die Stunden des Wachdiensts müssen für die Eignung nicht nachgewiesen werden und entsprechen den Arbeitsbildern bzw. Verwendungsgruppen nach §§ 5 und 6 des Kollektivvertrages für Wachorgane im Bewachungsgewerbe [ausgenommen jedoch Leistungen der Verwendungsgruppe E – Veranstaltungsdienste]). Sicherheitsdienstleistungen müssen für denselben Auftraggeber an höchstens fünf (5) Standorten (als ein Standort gilt eine Gruppe von Objekten mit einer gemeinsamen Sicherheitsloge) erbracht werden dürfen.

d. Die Referenz (Beilage 1 a-c): der jeweilige (öffentliche) Auftraggeber ist zu benennen, die Kontaktdaten sind anzuführen und die TU ist berechtigt bei der Kontaktperson die Angaben zu überprüfen.

e. Klargestellt wird, dass sogenannte in-house Referenzen (d.h. Referenzen, die innerhalb des Unternehmensverbundes erbracht werden) nicht gewertet werden.

22 Auswahlverfahren

Sollten mehr als 3 Bewerber die Eignungskriterien erfüllen, werden die 3 besten (bzw. auch jene Bewerber die mit dem Drittbesten gleichauf liegen) anhand der folgenden Auswahlkriterien ausgewählt und zur Angebotsabgabe eingeladen. In Summe werden maximal 100 Zusatzpunkte vergeben.

Die Erfüllung der Kriterien des Auswahlverfahrens sind bereits mit dem Teilnahmeantrags vorzulegen, nachträglich gemachte Angaben können nicht mehr berücksichtigt werden.

22.1 Höhe der Haftpflichtversicherung

Gem. Punkt 21.3 dieser Teilnahmeunterlagen hat der Bewerber eine Berufshaftpflichtversicherung mit einem Deckungsumfang von zumindest € 15.000.000,-- nachzuweisen. Der Deckungsumfang betrifft jeweils eine dreimalige Deckung pro Jahr.

Weist der Bewerber eine Berufshaftpflichtversicherung mit einem Deckungsumfang zwischen € 15.000.001,-- bis € 18.000.000,-- nach, so erhält er dafür 2 Zusatzpunkte;

weist der Bewerber eine Berufshaftpflichtversicherung mit einem Deckungsumfang zwischen € 18.000.001,-- bis € 21.000.000,-- nach, so erhält er dafür 6 Zusatzpunkte;

weist der Bewerber eine Berufshaftpflichtversicherung mit einem Deckungsumfang über € 21.000.000,-- nach, so erhält er dafür 10 Zusatzpunkte.

Diese Werte müssen mindestens drei Mal pro Jahr verfügbar sein, dies ist in der beigebrachten Bestätigung nachzuweisen.

Diese Zusatzpunkte sind nicht kumulativ, für dieses Kriterium sind max. 10 Punkte erreichbar.

22.2 Zusätzliche Referenzen Universitäten und Hochschulen

Bringt der Bewerber oder ein Mitglied der Bewerbergemeinschaft zusätzlich zu der und gemäß der Beschreibung in Punkt 21.4.4. verlangten Referenz bis zu vier Referenzen von durchgeführten Dienstleistungen in den Verwendungsgruppen A, B, C, oder D (Sicherheitsdienstleistungen – Leistungen des Leistungsbildes E [Veranstaltungsdienste] werden für eine Referenz nicht anerkannt) an einer Universität (gem. Universitätsgesetz, Definition nachzulesen unter https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnor-men&Gesetzesnummer=20002128 ) oder Hochschulen (z.B. Fachhochschulen, Pädagogische Hochschulen etc. nach den jeweiligen Gesetzen eines EWR-Landes) bei, so erhält er folgende Zusatzpunkte:

Die Referenz selbst muss sich auf einen durchgehenden Zeitraum von 12 Monaten erstrecken. Die weiteren Anforderungen des Punktes 21.4.4 müssen für diese Referenz erfüllt werden, um im Rahmen des Auswahlverfahrens bewertet zu werden.

Bezieht sich die Referenz auf einen Auftragswert netto pro Jahr (12 Monate durchgehend) zwischen 20.000 bis 25.000 Jahresleistungsstunden, so erhält der Bewerber (= die Bewerbergemeinschaft) 5 Zusatzpunkte;

bezieht sich die Referenz auf einen Auftragswert netto pro Jahr (12 Monate durchgehend) zwischen 25.001 und 30.000 Jahresleistungsstunden, so erhält der Bewerber 10 Zusatzpunkte;

bezieht sich die Referenz auf einen Auftragswert pro Jahr (12 Monate durchgehend) über 30.000 Jahresleistungsstunden, so erhält der Bewerber 15 Zusatzpunkte.

Erstreckt sich der Leistungszeitraum einer Referenz auf 2 oder 3 Jahre (24 oder 36 Monate) so wird sie als 2 bzw. 3 Referenzen gewertet.

Der Bewerber hat die Referenzen zu nummerieren (1-4). Werden mehr als vier (4) zusätzliche Referenzen beigebracht, steht es der TU Wien frei, welche Referenzen sie bewertet.

22.3 Zusätzliche Referenzen (Unternehmen und/oder öffentlicher Bereich)

Die TU bewertet für dieses Kriterium max. 2 weitere Referenzen (zusätzlich zu 21.4.4 und 22.2), die Aufzählung der hierfür erreichbaren Punkte wird je Referenz geführt, d.h. bei Vorliegen von zwei gültigen Referenzen gem. dieser Beschreibung verdoppelt sich die Punkteanzahl.

Als Referenz gilt ein Bewachungsauftrag bei einem Auftraggeber mit laufenden Sicherheitsdienstleistungen über mindestens 24 Monate entsprechend den Arbeitsbildern des KV der Verwendungsgruppen A (Wachdienst), B1 (Servicedienst), C (Sonderdienst), D (Mobiler Dienst) und F (Flughafensicherheitsdienst). Sicherheitsdienstleistungen des Leistungsbildes E (Veranstaltungsdienste) werden für eine Referenz nicht anerkannt.

Die weiteren Anforderungen des Punktes 21.4.4 (lit a. bis e.) müssen für diese Referenz jedoch erfüllt werden, um im Rahmen des Auswahlverfahrens bewertet zu werden.

Bringt der Bewerber eine Referenz (für 1 Unternehmen, bzw. 1 Organisation) von zum. 20.000 Stunden pro Jahr (pro 12 Monate, insgesamt 24 Monate pro Referenz) bei, so erhält er 5 Zusatzpunkte;

bringt er eine Referenz von 25.000 pro Jahr (pro 12 Monate, insgesamt 24 Monate je Referenz) bei, so erhält er 10 Punkte;

bringt er eine Referenz 30.000 h und mehr pro Jahr (12 Monate, insgesamt 24 Monate) bei so erhält er 15 Zusatzpunkte.

​

…“

(Teilnahmeunterlagen in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Bewerberangaben und Bewerbererklärung lauten auszugsweise wie folgt:

„Bewerberangaben und Bewerbererklärung

1 TEILNAHMEANTRAG und Eigenerklärung FORMULAR F1 – DECKBLATT (ABGABEEXEMPLAR)

…

Ich/Wir erkläre(n), dass ich/wir die festgelegten Nachweise hinsichtlich der Eignung auf Aufforderung des Auftraggebers innerhalb von 3 Tagen nach dem Schlusstermin für die Übermittlung der Teilnahmeanträge beibringen können. Dies gilt auch für die von uns namhaft gemachten Dritten, insbesondere jene, auf welche wir uns zum Nachweis der Befugnis, technischen oder finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit berufen.

…

Der Bewerber/die Bewerbergemeinschaft erklärt für seine Subunternehmer/verbundenen Unternehmen, dass der/die Subunternehmer bzw. das/die verbundene/n Unternehmen die für die Abwicklung des gegenständlichen Auftrags erforderlichen Zuverlässigkeitskriterien erfüllt/erfüllen. Ich/Wir erklären weiters, dass mein/unsere Subunternehmer/verbundenen Unternehmen sowie deren leitende Mitarbeiter, die im Fall der Entscheidung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung mit dem Bewerber für die Abwicklung des gegenständlichen Auftrags verantwortlich sind, sowohl straf- als auch arbeitsrechtlich unbescholten sind.

Der Bewerber/Bewerbergemeinschaft bestätigt zudem, insbesondere soweit sich der Bewerber/Bewerbergemeinschaft im Rahmen der Eignung auf notwendige Dritten stützt, dass die vom Auftraggeber in der Ausschreibung verlangten Kriterien zur Befugnis, technischen, finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bei den Dritten vorliegen und dass der Bewerber/die Bewerbergemeinschaft im Falle der Auftragserteilung über die vom notwendigen Dritten bereitgestellte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (und somit über die erforderlichen Mittel des notwendigen Dritten) verfügt.

…

Ich (Wir) bzw. das Unternehmen nehme/n zur Kenntnis, dass vor einer allfälligen Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung alle geforderten Nachweise des Teilnahmeantrages (sowohl den Bewerber als auch alle eingesetzten Dritten betreffend) dem Auftraggeber jedenfalls vorzulegen sind.

…

Beilage ./4

Eigenerklärung notwendiger Dritter

…

Soweit der Bewerber notwendige Dritte namhaft macht, um seine fehlende eigene Befugnis oder Leistungsfähigkeit nachzuweisen, sind die entsprechenden Nachweise nach gesonderter Aufforderung des Auftraggebers binnen 3 Tagen vorzulegen.

…“

(Dokument „2024-220 Teilnahmebedingungen Sicherheit Bewerberangaben VÖ.docx“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die Auftraggeberin beantwortete Anfragen von Bewerbern am 29. Mai 2024 wie folgt:

„Fragenbeantwortung

…

​

(Fragenbeantwortung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Die Auftraggeberin verlängerte die Teilnahmeantragsfrist bis 2. Juli 2024. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die Komplexität einer Bewachungsdienstleistung hängt nicht zuletzt von der Koordination mehrerer Sicherheitslogen ab. Im Fall der Auftraggeberin sind es fünf, deren Mitarbeiter notfalls an allen fünf Standorten eingeschult sein und auch kurzfristig von einem Standort zum anderen wechseln können müssen. Die Festlegungen über Mindeststundenzahlen in der Ausschreibung sollen sowohl bei den Eignungs- als auch bei den Auswahlkriterien die Anzahl der eingesetzten Mitarbeiter darstellen. (Aussagen in der mündlichen Verhandlung)

1.8 Es gibt in Österreich zwei Unternehmen, die im Auswahlkriterium der Erfahrung an Universitäten Referenzen vorlegen können, die die höchste Punkteanzahl erreichen. (Aussagen in der mündlichen Verhandlung)

1.9 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)

1.10 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.944. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

2.2 Die Feststellungen über die Komplexität der ausgeschriebenen Bewachungsdienstleistungen stützen sich auf die übereinstimmenden Aussagen des von der Auftraggeberin herangezogenen Sachverständigen BBBB und den Geschäftsführer der Antragstellerin, FFFF , der ebenso sachverständig ist. Gleiches gilt für die Feststellungen, die österreichische Marktteilnehmer betreffen.

2.3 Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2023/77, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2023/88, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …22. Kriterien:a) Auswahlkriterien sind die vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, objektiven, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen unternehmerbezogenen Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, bei Innovationspartnerschaften, bei nicht offenen Wettbewerben oder im wettbewerblichen Dialog erfolgt.b) …c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.d) …34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.35. …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

(8) Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können.

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

…

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. …4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,5. …

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) …

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

(5) …

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

§ 84. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 3 kann der öffentliche Auftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(2) Nachweise über erbrachte Leistungen (Referenzen) müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:1. Name und Sitz des Leistungsempfängers sowie Name der Auskunftsperson,2. Wert der Leistung,3. Zeit und Ort der Leistungserbringung und4. Angabe, ob die Leistung ordnungsgemäß ausgeführt wurde.

(3) Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben.

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 86. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

…

Subunternehmerleistungen

§ 98. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der öffentliche Auftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Der Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 80 nachweisen.

(4) Der öffentliche Auftraggeber kann1. bei Bau- oder Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag vorschreiben, dass bestimmte, von ihm festgelegte kritische Aufgaben vom Bieter selbst, von einem mit diesem verbundenen Unternehmen, oder – im Falle der Teilnahme einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren – von einem Mitglied dieser Arbeits- oder Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen, oder2. den Rückgriff auf Subunternehmer in der Ausschreibung im Einzelfall beschränken, sofern dies durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt und angemessen ist.

(5) Der öffentliche Auftraggeber kann in der Ausschreibung vorsehen, dass – sofern ein Unternehmer zum Nachweis der erforderlichen finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte – alle betroffenen Unternehmer im Auftragsfall dem öffentlichen Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung schulden.

…

Verfahren

§ 151. (1) Für die Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die §§ 4 Abs. 1, 7 bis 11, 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3, 13, 16 bis 18, 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 48 bis 68, 78, 79, 80 Abs. 1 bis 5, 81 bis 90, 91 Abs. 1 bis 8, 93, 98, 100, 106, 111, 142, 146 Abs. 1, 150 Abs. 9, der 4. Teil, der 5. Teil mit Ausnahme des § 367 sowie der 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) …

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen und von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn grundsätzlich frei gestalten. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen die Qualität, Kontinuität, Zugänglichkeit, Leistbarkeit und Verfügbarkeit der Dienstleistungen bzw. den Umfang des Leistungsangebotes berücksichtigen. Ebenso kann er dabei den spezifischen Bedürfnissen verschiedener Nutzerkategorien, einschließlich benachteiligter und schutzbedürftiger Gruppen, der Einbeziehung und Ermächtigung der Nutzer der Dienstleistungen und dem Aspekt der Innovation Rechnung tragen.

(4) Im Oberschwellenbereich sind besondere Dienstleistungsaufträge, sofern nicht eine der in § 37 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt ist, und Dienstleistungsaufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

(5) …

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Technische Universität Wien. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (zB BVwG 1. 12. 2016, W187 2140607-1/5E; BVwG 5. 10. 2022, W139 2260270-1/2E; BVwG 11. 10. 2023, W279 2274790-2/30E, W279 2274793-2/27E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 iVm Anh XVI Buchst L Z 2 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens einschließlich Option liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Schließlich fehlen der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 344 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vor.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung von Punkt 16.2: Subunternehmer/verbundene Unternehmen, Punkt 21.4.4: Referenzprojekte und Punkt 22.2: Zusätzliche Referenzen Universitäten und Hochschulen der Teilnahmeunterlagen. Diese seien sachlich nicht gerechtfertigt, stünden in keinem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Ausschreibung und seien diskriminierend. Sie machten es der Antragstellerin unmöglich, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen. Die Auftraggeberin beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung dieser Anträge, da die Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen sachlich gerechtfertigt seien und sich auf den Gegenstand der Leistung bezögen.

3.3.1.2 Gegenstand der Ausschreibung ist eine besondere Dienstleistung gemäß § 151 iVm Anh XVI BVergG 2018. Die Einordnung als besondere Dienstleistung ist zwingendes Recht und bestimmt das anwendbare Recht (idS zur insofern vergleichbaren Wirkung der Einordnung als nicht prioritäre Dienstleistung zB EuGH 17. 3. 2011, C-95/10, Strong Segurança, ECLI:EU:C:2011:161, Rn 34 f; EuGH 11. 12. 2014, C-113/13, ASL n. 5 „Spezzino“, ECLI:EU:C:2014:2440, Rn 41; EuGH 22. 10. 2015, C-552/13, Grupo Hospitalario Quirón, ECLI:EU:C:2015:713, Rn 25; EuGH 28. 1. 2016, C-50/14, Casta, ECLI:EU:C:2016:56, Rn 38). Die Vergabe solcher Dienstleistungen unterliegt einer vereinfachten Regelung (EuGH 14. 7. 2022, C-436/20, ASADE, ECLI:EU:C:2022:559, Rn 73; EuGH 1. 8. 2022, C-332/20, Roma Multiservizi, ECLI:EU:C:2022:610, Rn 78), dem Auftraggeber räumt das BVergG 2018 eine größere Freiheit in der Verfahrensgestaltung ein (VwGH 21. 2. 2023, Ra 2021/04/0223, Rn 22). Das anwendbare Recht ergibt sich daher aus § 151 Abs 1 BVergG 2018. Andere als dort genannte Bestimmungen sind schon aus diesem Grund nicht auf das gegenständliche Vergabeverfahren anwendbar (zur insofern vergleichbaren Regelung nicht prioritärer Dienstleistungen zB EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 51). Eine andere Sicht würde der durch das Gesetz getroffenen Unterscheidung zuwiderlaufen (EuGH 14. 7. 2022, C-436/20, ASADE, ECLI:EU:C:2022:559, Rn 83; zur vergleichbaren Unterscheidung zwischen prioritären und nicht prioritären Dienstleistungen zB EuGH 19. 4. 2018, C-65/17, Oftalma Hospital, ECLI:EU:C:2018:263, Rn 34).

3.3.1.3 Es ist grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen an die Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (VwGH 22. 3. 2023, Ro 2019/04/0234, Rn 23). Wesentlich ist im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (zB VwGH 26. 4. 2007, 2005/04/0189, 0190; VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054; idS auch VwGH 17. 6. 2014, 2012/04/0032, 0034). Allerdings hat ein Bieter nicht unter allen Umständen das Recht, sich an einem bestimmten Vergabeverfahren zu beteiligen, wenn der Auftraggeber die Leistung sachlich gerechtfertigt beschreibt und der Bieter diese Leistung nicht in der beschriebenen Form erbringen kann (idS EuGH 17. 9. 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, ECLI:EU:C:2002:495, Rn 86). Der Auftraggeber darf während des Vergabeverfahrens den Umfang der wesentlichen Bedingungen des Auftrags grundsätzlich nicht verändern, zu denen die technischen Spezifikationen und die Vergabekriterien gehören und auf die die interessierten Wirtschaftsteilnehmer bei ihrer Entscheidung, ob sie die Einreichung eines Angebots vorbereiten oder nicht oder aber auf eine Teilnahme am Verfahren über die Vergabe des fraglichen Auftrags verzichten, vertraut haben (EuGH 5. 4. 2017, C-298/15, Borta, ECLI:EU:C:2017:266, Rn 70 mwN).

3.3.1.4 Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 34 BVergG 2018 ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages selbständig ausführt. Wesentlich ist, dass er diesen Teil des Auftrags eigenverantwortlich ausführt (BVwG 5. 5. 2022, W139 2247313-2/44E). Dazu muss er, wie in Punkt 16.2 der Teilnahmeunterlage ausgeführt, für den übernommenen Teil der Leistung befugt, zuverlässig und leistungsfähig sein. Gemäß § 80 Abs 2 BVergG 2018 kann der Nachweis der Leistungsfähigkeit auch durch eine Eigenerklärung erbracht werden, wobei der Auftraggeber gemäß § 80 Abs 3 BVergG 2018 erst vor der Zuschlagserteilung jedenfalls die Nachweise verlangen muss. In allen früheren Stadien des Vergabeverfahrens steht im dies offen. Grundsätzlich ist zwischen notwendigen und nicht notwendigen Subunternehmern zu unterscheiden (Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [2. Lfg 2021] zu § 98 BVergG 2018 Rz 2). Notwendige Subunternehmer benötigt der Bewerber zum Nachweis seiner Eignung. Unionsrechtlich werden sie als „notwenige Dritte“ bezeichnet. Daher gelten für sie die gleichen Regelungen für den Nachweis der Eignung wie für Bewerber.

3.3.1.5 Ein Unternehmer hat gemäß § 86 BVergG 2018 das Recht, für einen bestimmten Auftrag, auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zurückzugreifen, unabhängig von der Rechtsnatur der Verbindungen, die ihn mit diesen Unternehmen verbinden, um insbesondere die Kriterien für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu erfüllen (EuGH 10. 10. 2013, Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C-94/12, EU: C:2013:646, Rn 29 und 33; EuGH 3. 6. 2021, Rad Service ua, C-210/20, EU:C:2021:445, Rn 30; EuGH 7. 9. 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, Rn 150). In Bezug auf das Kriterium der einschlägigen Berufserfahrung heißt es in § 86 BVergG 2018, dass die Wirtschaftsteilnehmer jedoch nur dann auf die Kapazitäten anderer Stellen zurückgreifen können, wenn diese die Dienstleistungen erbringen werden, für die diese Kapazitäten erforderlich sind. Will ein Wirtschaftsteilnehmer auf die Kapazitäten anderer Stellen zurückgreifen, so weist er dem öffentlichen Auftraggeber nach, dass er über die erforderlichen Mittel verfügen wird, zB durch Vorlage der entsprechenden Verpflichtungserklärung dieser Stellen (EuGH 30. 9. 2022, C-592/21, ĒDIENS & KM.LV, ECLI:EU:C:2022:746, Rn 22). Er muss daher auf die Kapazitäten des Dritten verfügen können und diese Kapazitäten auch bei der Durchführung des Auftrags in dem genannten Ausmaß einsetzen.

3.3.1.5 Auftraggeber können Bedingungen vorschreiben, die gewährleisten, dass die Wirtschaftsteilnehmer über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen sowie über die erforderliche Erfahrung verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität auszuführen. So können sie insbesondere verlangen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über ein ausreichendes Maß an Erfahrung verfügen, das durch angemessene Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachgewiesen wird (EuGH 30. 9. 2022, C-592/21, ĒDIENS & KM.LV, ECLI:EU:C:2022:746, Rn 21). Referenzen kann ein Auftraggeber damit zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit, insbesondere einschlägiger Erfahrung verlangen (EuGH 8. 7. 2021, C-295/20, Sanresa, ECLI:EU:C:2021:556, Rn 47). Sie sind nach § 85 Abs 2 BVergG 2018 ein mögliches Mittel zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit, wobei sie entsprechend der allgemeinen Regel für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu erbringenden Dienstleistungen angemessen sein müssen. Der Auftraggeber darf nur die in Anh XI BVergG 2018 abschließend genannten Nachweise verlangen.

3.3.1.6 Referenzen sollen eine mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbare Leistung beinhalten, um die technische Leistungsfähigkeit für die jeweilige Ausschreibung nachzuweisen (zB VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036; BVwG 18. 6. 2020, W187 2229416-1/33E). Dabei sind die Grundprinzipien des Vergabeverfahrens gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 anzuwenden. Der Auftraggeber muss alle Unternehmer gleich und nicht diskriminierend behandeln sowie transparent und verhältnismäßig handeln. Er muss darauf achten, den Auftrag nicht in der Absicht zu konzipieren, ihn vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb dadurch künstlich einzuschränken, dass der Auftrag in der Absicht konzipiert wird, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen (EuGH 31. 3. 2022, C-195/21, Smetna palata na Republika Bulgaria, ECLI:EU:C:2022:239, Rn 49). Dennoch hat er ein weites Ermessen bei der Festlegung der Anforderungen ua an Referenzen und genießt einen Spielraum, um diejenigen Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren festzulegen, die seiner Auffassung nach mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen (zur Bedeutung des Zusammenhangs mit dem Auftragsgegenstand bereits EuGH 4. 12. 2003, C-448/01, EVN und Wienstrom, ECLI:EU:C:2003:651, Rn 33; ausdrücklich EuGH 13. 7. 2017, C-76/16, Ingsteel und Metrostav, ECLI:EU:C:2017:549, Rn 33) und hierzu verhältnismäßig sowie geeignet sind, die rechtliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter ebenso sicherzustellen, wie ihre technische und berufliche Eignung für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags. Im Einzelnen beurteilt der öffentliche Auftraggeber in freiem Ermessen die Teilnahmebedingungen, die er ua für die Ausführung des Auftrags in angemessener Qualität für geeignet erachtet (EuGH 31. 3. 2022, C-195/21, Smetna palata na Republika Bulgaria, ECLI:EU:C:2022:239, Rn 50). Der Bieter sollte die Referenzen selbst ausgeführt haben, wenn er anbietet, die ausgeschriebene Leistung selbst zu erbringen (zB EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 65; VwGH 12. 5. 2011, 2011/04/0043; OGH 20. 6. 2008, 1 Ob 52/08s).

3.3.1.7 Wenn der Auftraggeber der Ansicht ist, dass ein bestimmter Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Wirtschaftsteilnehmer durchzuführen ist, verbietet es der Grundsatz der Gleichbehandlung nach § 20 Abs 1 BVergG 2018 nicht, dass er die Kumulation von Referenzen untersagt. Dieses Verbot der Kumulierung von Referenzen muss jedoch mit dem Gegenstand des Auftrags, der von einem einzigen Unternehmer auszuführen ist, zusammenhängen und ihm angemessen sein (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338, Rn 54). Daher kann der Auftraggeber die Kumulierung von „kleineren“ Referenzen untersagen, wenn der Auftrag von einem Unternehmer durchzuführen ist, dieses Verbot mit dem Auftrag zusammenhängt und ihm angemessen ist (EuGH 7. 4. 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, Rn 40 und 56).

3.3.1.8 Bei Anfechtung der Ausschreibung muss ein Unternehmer gerade nicht nachweisen, dass er für die Ausführung des Auftrags bereits geeignet ist, weil ihm ja die Möglichkeit offenstehen muss, ihn vermeintlich diskriminierende Spezifikationen anzufechten, ohne den Aufwand treiben zu müssen, ein chancenloses Angebot oder einen chancenlosen Teilnahmeantrag zu verfassen und abzugeben (zB VwGH 3. 8. 2023, Ra 2020/04/0134 mwN). Daher sind die genannten Referenzprojekte der Antragstellerin an dieser Stelle nicht zu prüfen, weil es nicht Gegenstand des Verfahrens zur – abstrakten – Prüfung der Rechtmäßigkeit von Festlegungen in Teilnahmeunterlagen ist, die – konkrete – Eignung der Antragstellerin zu prüfen. Die Referenzen der Antragstellerin bilden auch nicht den Markt vollständig ab und stellen für sich genommen kein Kriterium für die Rechtmäßigkeit und die Mindestanforderungen dar.

3.3.1.9 Gemäß § 2 Z 22 lit a BVergG 2018 sind Auswahlkriterien die vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, objektiven, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen unternehmerbezogenen Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl ua im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung erfolgt. Sie müssen mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen (EuGH 27. 10. 2005, C-234/03, Contse, ECLI:EU:C:2005:644, Rn 70) und gewährleisten, dass die voraussichtlich am besten geeigneten Bewerber zur Legung eines Angebots und weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen werden.

3.3.1.10 Es wird daher zu prüfen sein, ob die Festlegungen über Subunternehmer dem Gesetz entsprechen, die verlangten Referenzen dem Leistungsgegenstand angemessen und nichtdiskriminierend sind und die Auswahlkriterien angemessen und nichtdiskriminierend sind.

3.3.2 Zu den Festlegungen über Subunternehmer

3.3.2.1 Die Antragstellerin bemängelt im Wesentlichen, dass die Festlegungen über die von Subunternehmern zu erbringenden Nachweise in Punkt 16.2 der Teilnahmeunterlagen nicht sicherstellten, dass insbesondere bei Bewerbern, die ihren Sitz nicht in Österreich haben, die notwendigen Strukturen vor Ort vorhanden seien. Die Eigenerklärung genüge als Nachweis nicht.

3.3.2.2 Was den Aufbau von Strukturen betrifft, kann der Auftraggeber von einem Bewerber oder Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht verlangen, dass diese bereits vorhanden sind. Er kann lediglich verlangen, dass er diese bei der Erbringung der Leistung bereits aufgebaut hat und betreibt (EuGH 27. 10. 2005, C-234/03, Contse, ECLI:EU:C:2005:644, Rn 79; EuGH 22. 12. 2010, C-338/09, Yellow Cab, ECLI:EU:C:2010:814, Rn 41). Wenn die Antragstellerin verlangt, dass diese bereits zum Zeitpunkt der Legung eines Teilnahmeantrags bestehen, verlangt sie etwas, das der Auftraggeber nicht verlangen darf., weil diese Anforderung gerade Bewerber aus dem EU-Ausland diskriminiert und damit gegen die Grundsätze des § 20 Abs 1 BVergG 2018 oder Art 18 Abs 1 RL 2024/24/EU verstößt.

3.3.2.3 Auch Subunternehmer müssen ihre Eignung für den Teil des Auftrags nachweisen, den sie im Auftragsfall ausführen sollen. Ein Bewerber oder Bieter muss die Nachweise für den Subunternehmer gemäß § 98 Abs 3 BVergG entsprechend den allgemeinen Vorgaben der §§ 80 ff BVergG 2018 seinem Teilnahmeantrag oder Angebot anschließen. Gemäß § 80 Abs 2 BVergG 2018 kann dieser Nachweis – vorerst – auch durch eine Eigenerklärung erfolgen. Ebenso wie ein Bieter hat auch ein Subunternehmer das Recht, sich zum Nachweis seiner Eignung einer Eigenerklärung zu bedienen (EuGH 3. 6. 2021, C-210/20, Rad Service ua, ECLI:EU:C:2021:445, Rn 31; EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 151; EuGH 6. 10. 2021, C-316/21, Monument Vandekerckhove, ECLI:EU:C:2021:837, Rn 37). Die Unterscheidung zwischen notwendigen und nicht notwendigen Subunternehmern ergibt sich aus dem Gesetz, da ein Bewerber oder Bieter einen Subunternehmer gemäß § 98 BVergG 2028 auch dazu herangezogen werden kann, ein – wie er in der Ausschreibung genannt wird – „notwendiger Dritter“ zu sein, den der Bewerber oder Bieter zum Nachweis seiner Eignung benötigt, weil er selbst nicht über die notwendigen Mittel verfügt. Den Auftraggeber trifft gemäß § 80 Abs 3 BVergG 2018 auch erst vor der Zuschlagserteilung oder dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich die Verpflichtung, die Nachweise für die Eignung zu verlangen. Damit genügt es, wenn ein Subunternehmer – vorerst – von dem ihm gemäß § 80 Abs 2 BVergG 2018 zustehenden Recht Gebrauch macht und nur eine Eigenerklärung abgibt (Jaeger/Lanser in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] zu § 86 BVergG 2018 Rz 14 f). Auflagen für die Ausführung des Auftrags muss der Unternehmer im Vergabeverfahren im Übrigen noch nicht erfüllen (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 89). Im Übrigen verlangt die Auftraggeberin nur Angaben oder Erklärungen, die das Gesetz vorsieht.

3.3.3 Zur Mindeststundenanzahl für Referenzen

3.3.3.1 Die Antragstellerin rügt die Mindeststundenanzahl der Referenz zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit in Punkt 21.4.4 lit c der Teilnahmeunterlagen als willkürliche Festlegung. Die Auftraggeberin begründet die sachliche Rechtfertigung mit den im Rahmen der konkreten Ausschreibung zu erbringenden Leistungsstunden.

3.3.3.2 Referenzen iSd § 85 Abs 2 BVergG 2018 sollen dem Auftraggeber zeigen, dass ein Bewerber oder Bieter bereits Aufträge vergleichbarer Größe und Schwierigkeit ausgeführt hat. Dazu müssen Referenzen einerseits eine von der Art und vom Umfang her vergleichbare Leistung nachweisen. Dies ist bei der Festlegung von Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Die nachgewiesene Erfahrung muss gleich, sondern nur vergleichbar sein und dem Auftraggeber zeigen, dass der Bewerber oder Bieter die Erfahrung hat, Leistungen wie die ausgeschriebene zu erbringen. In diesem Sinn muss der Auftraggeber die Anforderungen an die mittels Referenzen nachzuweisende Erfahrung formulieren. Dabei muss er sich an der Art und dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung orientieren, um keine Bewerber oder Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren in einer Art auszuschließen, die grundsätzlich zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung geeignet wären. Andererseits kann ein Unternehmer nicht verlangen, sachlich gerechtfertigte Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit herabzusetzen, wenn er die Anforderungen nicht erbringt. Angemerkt sei lediglich, dass es unwahrscheinlich ist, dass sich Bewerber aus anderen Mitgliedsstaaten der EU an der Ausschreibung beteiligen, weil es sich bei Bewachungsdienstleistungen um ein reglementiertes Gewerbe handelt und ein Bewerber erst eine Niederlassung in Österreich gründen müsst, um dieses Gewerbe nicht nur vorübergehend ausüben zu können.

3.3.3.3 Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit müssen einerseits in Zusammenhang mit dem Gegenstand der Leistung stehen und sich auf diesen beziehen. Im vorliegenden Fall ist das Ausmaß der Leistungsstunden bei früheren Aufträgen über Bewachungsdienstleistungen gefragt. Dieses steht als Gegenstand der Bewertung zweifellos in Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Leistung.

3.3.3.4 Das Ausmaß muss nachweisen, dass der Bewerber oder Bieter Leistungen in vergleichbarer Größe erbringen kann. Es muss der ausgeschriebenen Leistung angemessen sein und darf Unternehmer nicht diskriminieren. Wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, hängt die Komplexität einer Bewachungsdienstleistung wie der ausgeschriebenen von der Fähigkeit zur Koordination einer größeren Anzahl von Mitarbeitern an mehreren Standorten ab. Das Eignungskriterium beabsichtigt, diese Fähigkeit zur Koordination mittels einer Referenz zu prüfen, auch wenn die mündliche Verhandlung ergeben hat, dass die Referenz nicht an einer Universität erbracht sein muss und der Aspekt der Koordination der Zusammenarbeit von Eigen- und Fremdpersonal nicht abgefragt wurde. Dass das Ausmaß der Koordination einer bestimmten Anzahl von Mitarbeitern in Stunden ausgedrückt wurde, stellt zweifellos nicht die einzige Möglichkeit dar, auszudrücken, worauf es der Auftraggeberin ankommt. Vielmehr könnte die Auftraggeberin auch klar angeben, welche Fähigkeit zu belegen ist, auch wenn sich aus der Anzahl der Leistungsstunden zwangsläufig eine bestimmte Zahl von Mitarbeitern ergibt. Dennoch ist die angegebene Anzahl genau die Anzahl, die im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung zu erbringen sein. Die Antragstellerin sollte auch die Leistung erbringen können, ist aber aufgrund der Eignungsanforderung daran gehindert, sich an der Ausschreibung zu beteiligen. Auch wenn kein Unternehmer ein uneingeschränktes Recht hat, sich an jeder Ausschreibung zu beteiligen, ist das Kriterium daher diskriminierend. Dabei genügt es, wenn nur ein Unternehmer diskriminiert wird (VwGH 6. 3. 2013, 2011/04/0115, 0130, 0139).

3.3.4 Zur Anzahl der Standorte für Referenzen

3.3.4.1 Die Antragstellerin bemängelt die Beschränkung der nachzweisenden Leistungen in Punkt 21.4.4 lit c der Teilnahmeunterlagen derart, dass die nachzuweisenden Leistungen an höchsten fünf Standorten erbracht wurden, als sachlich nicht gerechtfertigt. Die Auftraggeberin sieht sie als dem Auftrag angemessen an, weil die ausgeschriebene Leistung an fünf Standorten zu erbringen sein wird. Dabei gilt als ein Standort eine Gruppe von Objekten mit einer gemeinsamen Sicherheitsloge.

3.3.4.2 Die Referenz soll – wie bereits unter 3.3.3 ausgeführt – nachweisen, dass der Bewerber imstande ist, mehrere Mitarbeiter an mehreren Standorten zu koordinieren. Die Festlegung einer Höchstzahl an Standorten entspricht zwar den Gegebenheiten im Betrieb der Auftraggeberin, diskriminiert jedoch alle Unternehmer, die – wie die Antragstellerin – geeignete Referenzen an mehr als fünf Standorten nachweisen können.

3.3.5 Zur Zusammenrechnung „kleinerer“ Referenzen

3.3.5.1 Die Antragstellerin beabsichtigt, „kleinere“ Referenzen zusammenzurechnen und beruft sich auf eine allgemeine Zulässigkeit. Die Auftraggeberin wendet dagegen ein, dass die Teilnahmeunterlagen die Zusammenrechnung „kleinerer“ Referenzen ausschließen.

3.3.5.2 Referenzen soll bestimmte Fähigkeiten nachweisen. Hier ist es die Abwicklung von großen Aufträgen. Eine Summe kleiner Aufträge kann diese Fähigkeit zweifellos nicht nachweisen. Das Verbot der Zusammenrechnung kleinerer Referenzen ist daher rechtmäßig.

3.3.6 Zu dem Auswahlkriterium der Referenzen an Universitäten

3.3.6.1 Die Antragstellerin wendet sich gegen die Abstufung der Bewertung von Referenzen über Bewachungsdienstleistungen an Universitäten und begründet das im Wesentlichen damit, dass Bewachungsdienstleistungen an Universitäten im bewerteten Ausmaß in Österreich nicht erbracht werden. Die Auftraggeberin wendet dagegen ein, dass es eine Reihe von Unternehmen gibt, die Bewachungsdienstleistungen an Universitäten im bewerteten Ausmaß erbringen.

3.3.6.2 Wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, ist der Zweck dieses Kriteriums nachzuweisen, dass der Bewerber eine Bewachungsloge mit drei Mitarbeitern koordinieren kann. Insofern entspricht die Intention dem Eignungskriterium in Punkt 21.4.4 der Teilnahmeunterlagen, auch wenn auf die Erbringung der Leistung an einer Universität abgestellt wird. Dennoch handelt es sich um die Bewertung von Referenzen, die die gleiche Fähigkeit nachweisen, wie sie bereits bei der Eignung abgefragt wurde. Eine zusätzliche oder bessere Eignung ist dadurch nicht nachgewiesen, sodass der Mehrwert für den Auftraggeber nicht erkennbar ist.

3.3.6.3 Wie die Erörterung der Zahlen in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, gibt es in Österreich nur zwei Unternehmen, die die höchste Punkteanzahl für Referenzen an Universitäten erbringen können. Das Auswahlkriterium bevorzugt auch aufgrund seiner Gewichtung mit 60 % daher diese beiden Unternehmen. Anders als die Auftraggeberin vorgebracht hat, können die beiden anderen Auswahlkriterien, die zusammen mit 40 % gewichtet sind, diesen Vorsprung nicht aufwiegen. Das Kriterium engt den Wettbewerb über Gebühr stark ein und erweist sich daher als diskriminierend.

3.3.7 Zusammenfassung

3.3.7.1 Wie oben ausgeführt erweisen sich die Mindestanforderung an die Leistung in Punkt 21.4.4 der Teilnahmeunterlagen und die Auswahlkriterien in Punkt 22 der Teilnahmeunterlagen als rechtswidrig.

3.3.7.2 Da sowohl Eignungs- als auch Auswahlkriterien für die Möglichkeit der Teilnahme am Vergabeverfahren maßgeblich sind, sind sie auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlich. Als diskriminierende Teile der Ausschreibung sind sie gemäß § 347 Abs 2 BVergG 2018 zu streichen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu ist auf die unter 3.2 und 3.3 dieses Erkenntnisses zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen. Weiters ist die Revision unzulässig, weil die zu lösenden Fragen von der Auslegung der Ausschreibung und weiterer Erklärungen der Verfahrensparteien abhängig. Diese sind als Einzelfallbeurteilungen nicht von Allgemeininteresse und daher nicht revisibel (zB VwGH 9. 11. 2023, Ra 2021/04/0211). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.