BVwG W187 2293375-1

Spruch:

W187 2293375-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin, Wollzeile 6-8, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen TU Wien Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“, der Auftraggeberin Technische Universität Wien, Karlsplatz 13, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Technische Universität Wien, OE Gebäude und Technik, Resselgasse 3, Stiege 1, 1. Stock, 1040 Wien, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, vom 10. Juni 2024:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX „das Bundesverwaltungsgericht möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Lauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge aussetzen und der Antragsgegnerin die Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens ‚Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220‘ – und damit auch der Öffnung der Teilnahmeanträge – untersagen; in eventu das Bundesverwaltungsgericht möge für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin den Abschluss der Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren ‚Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220‘ untersagen“, gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 teilweise statt.

Das Bundesverwaltungsgericht setzt den Lauf der Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen im Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“ der Auftraggeberin Technische Universität Wien für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens aus und untersagt der Auftraggeberin Technische Universität Wien für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, die Teilnahmeanträge zu öffnen. Im Übrigen weist das Bundesverwaltungsgericht die Anträge ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 10. Juni 2024 beantragte die XXXX vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin, Wollzeile 6-8, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung von Punkt 16.2: Subunternehmer/verbundene Unternehmen, Punkt 21.4.4: Referenzprojekte und Punkt 22.2: Zusätzliche Referenzen Universitäten und Hochschulen der Teilnahmeunterlagen, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen TU Wien Abschluss einer Rahmenvereinbarung, GZ: 2024-GUT.SDL-220“, der Auftraggeberin Technische Universität Wien, Karlsplatz 13, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle, Technische Universität Wien, OE Gebäude und Technik, Resselgasse 3, Stiege 1, 1. Stock, 1040 Wien, im Nachprüfungsverfahren vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien.

1.1 Nach der Bezeichnung der Auftraggeberin und vergebende Stelle sowie der Darstellung des Sachverhalts, Ausführungen über das Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden Schaden, die Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung gab die Antragstellerin an, sich in den Rechten auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren, Festlegung objektiver, sachlicher und nichtdiskriminierender Kriterien für die technische Leistungsfähigkeit, Einhaltung des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs, Festlegung nicht diskriminierender Auswahlkriterien und vergaberechtskonforme Festlegungen hinsichtlich der tatsächlichen Verfügbarkeit des Bewerbers über Mittel des Subunternehmers als verletzt zu erachten.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass Punkt 21.44 der Teilnahmeunterlagen diskriminierende und wettbewerbsverzerrende Eignungskriterien enthalte. Die Anforderung an das Referenzprojekt könne die Antragstellerin nicht erfüllen. Die Anforderung von 87.000 Leistungsstunden begünstige den bisherigen Dienstleister. Sie ließe sich nicht rechtfertigen. Rechne man die geforderten Leistungsstunden in Vollzeitäquivalente um, sei nicht ersichtlich, weshalb bei einer technisch-organisatorisch vergleichbaren Referenz, die bloß eine geringere Anzahl an Vollzeitäquivalenten umfasse, die technische Leistungsfähigkeit nicht gegeben sein sollte, da wohl nur die für die ordnungsgemäße Leistungserbringung erforderliche Aufbau- und Ablauforganisation des betreffenden Unternehmens maßgeblich sein könne. Abgeschlossene Referenzen seien für zukünftige Aufträge nur bedingt aussagekräftig. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebiete nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, dass ein Wirtschaftsteilnehmer Erfahrung geltend machen könne, die in der Zusammenschau von zwei oder mehr Verträgen entstünde. Dieses „Zusammensetzen“ von Einzelreferenzen, um einer zwingend erforderlichen Referenzanforderung zu entsprechen, sei immer dann zulässig, wenn dies der Auftraggeber nicht ausdrücklich und in geeigneter Weise – das heißt korrespondierend mit Gegenstand und Zielen des betreffenden Auftrags und angemessen – ausschließe. Die diesbezügliche Anfrage der Antragstellerin an die Auftraggeberin sei bisher unbeantwortet geblieben. Bei dem Einsatz eines Subunternehmers sei das Kumulieren von Referenzen zulässig. Auch die Einschränkung der Referenzen auf fünf Standorte sei wettbewerbsbeschränkend.

1.3 Es stelle sich die Frage, wie bei einem ausländischen Subunternehmer, auf dessen Leistungsfähigkeit sich ein Bieter stütze, der Nachweis der Verfügbarkeit der Mittel vor Ort möglich sei. Es müsse sichergestellt sein, dass der Subunternehmer über die für den gegenständlichen Auftrag erforderliche Aufbau- und Ablauforganisation vor Ort verfüge. Eine schriftliche Erklärung in Form einer Eigenerklärung sei nicht ausreichend, vor allem wenn es sich um ausländische Referenzen handle und somit auf die Aufbau- und Ablauforganisation sowie auf das Personal des Referenzgebers für den konkreten Auftrag nicht zurückgegriffen werden könne. Die Bestimmungen in den Teilnahmeunterlagen seien daher diesbezüglich unvollständig und mangels Sicherstellung der tatsächlichen technischen Leistungsfähigkeit diskriminierend und wettbewerbsverzerrend. Die angefochtenen Bestimmungen seien folglich für nichtig zu erklären.

1.4 Gemäß Punkt 22.2 der Teilnahmeunterlage werde auch im Zusammenhang mit den Auswahlkriterien der Nachweis von Jahresleistungsstunden mit einer Mindeststundenanzahl von 25.001 verlangt. Diese könne in Österreich nur an der TU Wien erreicht werden. Um einen freien und fairen Wettbewerb zu ermöglichen, seien die Auswahlkriterien für nichtig zu erklären, da die Vorgabe von zumindest 25.001 Leistungsstunden unsachlich sei und die Auftraggeberin damit ihren Ermessensspielraum bei der Festlegung der technischen Leistungsfähigkeit auch im Rahmen der Auswahlkriterien in unzulässiger Weise überschritten habe. Die Festlegung dieser hohen Anzahl von jährlichen Mindestleistungsstunden diene lediglich einer weiteren Einschränkung des Wettbewerbes und sei in keinster Weise sachlich gerechtfertigt. Dies werde schon dadurch belegt, dass die Antragstellerin, obwohl sie zu den Top fünf Bewachungsunternehmen in Österreich zähle, auf Grund der Referenzanforderungen keine reelle Chance habe, in die zweite Stufe eingeladen zu werden und sich dem Qualitätswettbewerb stellen zu können. Ein Bieter könne diese auch durch eine nicht aussagekräftige Erklärung eines Subunternehmers erreichen. Der Auftraggeber müsse die Ausschreibung und damit auch die Auswahlkriterien so gestalten, dass auch KMU daran teilnehmen könnten. Die Antragstellerin habe auch diesbezüglich eine bisher unbeantwortete Anfrage an die Auftraggeberin gerichtet.

1.5 Die Antragstellerin erstattete Ausführungen zur Rechtzeitigkeit der Anträge und der Entrichtung von Pauschalgebühren.

1.6 Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die beantragte Maßnahme das gelindeste gerade noch Ziel führende Mittel darstelle. Nur auf diese Weise könne das der Antragstellerin eingeräumte Recht auf Teilnahme an einen vergaberechtskonformen Vergabeverfahren sichergestellt werden. Der Antragstellerin drohe im Falle der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin der Entgang des Auftrages, da sie sich auf Grund der rechtswidrigen Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen, was die technische Leistungsfähigkeit anbelange, gar nicht an dem gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen könne. Zudem seien auch die Auswahlkriterien diskriminierend, sodass ihr auch aus diesem Grunde die Chance auf Abgabe eines chancenreichen Angebotes genommen werde. Dies gehe naturgemäß mit einem Gewinnentgang sowie der Frustration der eigenen Aufwendungen und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren einher. Ohne einstweilige Verfügung könne die Auftraggeberin das Vergabeverfahren fortsetzen, die Rahmenvereinbarung abschließen und in weiterer Folge den Zuschlag erteilen. Die Antragstellerin könne sich nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligen. Eine bloße Feststellung (ex post) der Rechtswidrigkeit der Teilnahmebedingungen werde dem unionsrechtlich geboten Ziel eines effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht. Die Antragstellerin verweist auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag. Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung stünden auch öffentliche Interessen oder Interessen der Auftraggeberin nicht entgegen. Daher sei nach einer zu Gunsten der Antragstellerin auszufallenden Interessenabwägung eine einstweilige Verfügung im beantragten Ausmaß zu erlassen.

2. Am 17. Juni 2024 teilte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht den Zugang zum elektronischen Vergabeakt mit.

3. Mit Schriftsatz vom 17. Juni 2024 teilte die Auftraggeberin das Vertretungsverhältnis mit, erteilte allgemeine Auskünfte, Verwies auf die Mitteilung des Zugangs zur elektronischen Vergabeplattform, führte zur Akteneinsicht und der Ausnahme von der Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Die beantragte Maßnahme sei jedenfalls überschießend und daher abzuweisen, nicht das gelindeste und nötige Mittel, weil der Auftraggeberin jede Dispositionsmöglichkeit genommen werde. Es wäre daher lediglich der „Lauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge“ im gegenständlichen Vergabeverfahren auszusetzen bzw die Öffnung der Teilnahmeanträge zu untersagen. Es bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf. Die Auftraggeberin beantragt, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen, in eventu den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen, in eventu dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausschließlich insoweit stattzugeben, als „Lauf der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge“ ausgesetzt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Technische Universität Wien schreibt unter der Bezeichnung „Sicherheitsdienstleistungen für die TU Wien, Abschluss einer Rahmenvereinbarung, TU interne GZ 2024-GUT.SDL-220“, eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit dem CPV-Code 79710000-4 „Dienstleistungen von Sicherheitsdiensten“ in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip nach den Regelungen für den Oberschwellenbereich aus. Vergebende Stelle ist die Technische Universität Wien, OE Gebäude und Technik (GUT). Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt im Oberschwellenbereich und übersteigt den Schwellenwert um mehr als das dreißigfache. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 15. Mai 2024. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 15. Mai 2024 zur Zahl 284920-2024 in der Ausgabe S 94/2024 veröffentlicht, beide abgesandt am 13. Mai 2024, veröffentlicht. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Das Vergabeverfahren befindet sich derzeit in der ersten Stufe des zweistufigen Verhandlungsverfahrens und damit in der Phase vor der Abgabe von Teilnahmeanträgen. Die Auftraggeberin hat die ursprünglich mit 18. Juni 2024 festgesetzte Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf 20. Juni 2024 verlängert und diese Berichtigung unionsweit zur Zahl 356719-2024 in der Ausgabe S 116/2024 des Amtsblatts der europäischen Union vom 17. Juni 2024, abgesandt am 14. Juni 2024, veröffentlicht. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)

1.4 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.944. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2. Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2023/77 lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2023/88, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

…“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Antragstellung

§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) …

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 352. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3) …“

3.2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1.1 Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Technische Universität Wien. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (zB BVwG 1. 12. 2016, W187 2140607-1/5E; BVwG 5. 10. 2022, W139 2260270-1/2E; BVwG 11. 10. 2023, W279 2274790-2/30E, W279 2274793-2/27E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen besonderen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.1.5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.

3.2.2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2.1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Zuschlags mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).

3.2.2.2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und der Zuschlagserteilung an ihr Angebot.

3.3.2.3 Die Auftraggeberin sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, sprach sich jedoch für den Fall der Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Anordnung des gelindesten Mittels und damit gegen die Aussetzung des gesamten Vergabeverfahrens aus.

3.2.2.4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30, ECLI:EU:C:2003:213 = Slg 2003, I-3249).

3.2.2.5 Öffentliche Interessen, die eine sofortige Fortsetzung des Vergabeverfahrens erforderlich machen würden, machte keine Verfahrenspartei geltend und diese kann auch das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennen.

3.2.2.6 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist die Auftraggeberin verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Eine besondere Dringlichkeit hat die Auftraggeberin behauptet jedoch nicht belegt. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, Rn 29, ECLI:EU:C:2003:213 = Slg 2003, I-3249). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVwG 10. 8. 2022, W187 2257846-1/2E; BVA 14. 11. 2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; BVA 18. 3. 2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8).

3.2.2.7 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.

3.2.2.8 Bei einer bevorstehenden Öffnung von Teilnahmeanträgen ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung derselben (zB BVwG 18. 11. 2015, W138 2117065-1/2E; BVA 11. 8. 2011, N/0077-BVA/02/2011-EV5; BVA 19. 6. 2013, N/0060-BVA/07/2013-EV8). Um Bewerbern abhängig vom Ausgang des Nachprüfungsverfahrens noch eine Möglichkeit zu geben, einen entsprechenden Teilnahmeantrag abzugeben, muss der Ablauf der Teilnahmeantragsfrist verhindert und diese ausgesetzt werden, damit noch Zeit bleibt, ein chancenreiches Angebot zu verfassen. Es handelt sich damit um notwendiges Mittel, das ebenfalls als gelindestes Mittel anzusehen ist (BVwG 1. 9. 2015, W138 2112938-1/2E; BVwG 18. 11. 2015, W138 2117065-1/2E; BVA 5. 7. 2013, N/0071-BVA/04/2013-11). Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27. 2. 2018, W187 2186439-1/2E). Hingegen ist das Aussetzen des gesamten Vergabeverfahrens überschießend, weil dem Auftraggeber jede Handlungsmöglichkeit genommen würde und er daher etwa auch nicht die Teilnahmeunterlagen im Sinne des Nachprüfungsantrags abändern könnte (BVwG 11. 9. 2015, W187 2113572-1/3E; BVwG 15. 9. 2017, W139 2170025-1/7E; BVwG 15. 1. 2018, W138 2182130-1/2E).

3.2.2.9 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider, EO17 § 391 [Stand 1.7.2021, rdb.at]). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit des Auftraggebers begründet werden, wurde aber nicht belegt. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Wenn die Auftraggeberin nun eine Befristung von sechs Wochen ab der Erlassung der einstweiligen Verfügung begehrt, ist dem zu entgegnen, dass zu erwarten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht innerhalb dieser Frist entscheiden wird, und das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 jederzeit über Antrag oder von Amts wegen über die Dauer der einstweiligen Verfügung neu entscheiden kann. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2.10 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3.3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; 30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254; 29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.