BVwG W138 2117065-1

Spruch:

W138 2117065-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch Dr. Kurt DULLINGER Rechtsanwalt GmbH, Beatrixgasse 1/11, 1030 Wien betreffend das Vergabeverfahren "Pensionsversicherungsanstalt - St. Pölten - Ambulante Rehabilitation (1. Stufe-Bewerberauswahl)" der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich - Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, vertreten durch Dr. Kathrin HORNBANGER, Rechtsanwältin, Landstraßer Hauptstraße 1/5, Am Stadtpark, 1030 Wien vom 12.11.2015 beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 328 BVergG 2006 "[...]eine einstweilige Verfügung zu erlassen, mit der für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Fortlauf der Teilnahmefrist ausgesetzt wird" wird stattgegeben.

Im Vergabeverfahren "Pensionsversicherungsanstalt - St. Pölten - Ambulante Rehabilitation (1. Stufe-Bewerberauswahl)" der Auftraggeberin Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wird gemäß § 328 Abs. 1, § 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Fortlauf der Frist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme ausgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Am 12.11.2015 brachte die XXXX (im weiteren Antragstellerin), vertreten durch Dr. Kurt DULLINGER Rechtsanwalt GmbH, Beatrixgasse 1/11, 1030 Wien eine Nachprüfungsantrag ein. Neben dem Antrag auf Nichtigerklärung der Aufforderung der Abgabe eines Teilnahmeantrages (Ausschreibungsunterlagen) der Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien (im weiteren Auftraggeberin) vertreten durch Dr. Kathrin HORNBANGER, Rechtsanwältin, Landstraßer Hauptstraße 1/5, Am Stadtpark, 1030 Wien in eventu auf Nichterklärung rechtswidriger Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen wurde auch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wie im Spruch dieses Beschlusses wörtlich wiedergegeben, beantragt.

Begründet wurden die Anträge im Wesentlichen damit, dass die Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung vergeben wolle. Die EU weite Bekanntmachung und Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages am Vergabeverfahren sei am 06.11.2015 abgesendet worden. Ab diesem Zeitpunkt hätten die Teilnahmeantragsunterlagen auf dem Online-Zugang der Auftraggeberin abgerufen werden können.

Die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) sei eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG. Gegenstand der Ausschreibung sei die Dienstleistung der Durchführung von ambulanten Rehabilitationsmaßnahmen in St. Pölten. Derzeit gäbe es am Standort St. Pölten zwei potentielle Bieter, die über eine geforderte Betriebsbewilligung am Standort St. Pölten verfügen würden. Dies wären die Antragstellerin sowie ein weiterer Bieter. Bis jetzt habe die Auftraggeberin die ambulante Rehabilitation am Standort St. Pölten nicht nachgefragt. Beide potentiellen Bieter würden über dieselbe Qualifikation insbesondere in Bezug auf die Betriebsbewilligungsbescheide, die vom Amt der niederösterreichischen Landesregierung ausgestellt würden, verfügen. Der einzige Unterscheid, der zwischen diesen beiden privaten Krankenanstalten in der Betriebsform von selbstständigen Ambulatorien bestünde sei, dass der weitere Bieter bereits mit der Auftraggeberin Zuweisungsverträge habe. Aufgrund dieser Zuweisungsverträge würde der weitere Bieter jährlich 1000 stationäre Rehabilitationsbehandlungen in ihren Standorten XXXX etc. durchführen. Da die Antragstellerin nicht über solche Zuweisungsverträge verfüge, könne sie auch diese stationären Rehabilitationsbehandlungen nicht durchführen. Die Antragstellerin erfülle jedoch überwiegend dieselben Leistungen im Rahmen der ambulanten Krankenbehandlung für die sozialen Krankenversicherungsträger.

Die Antragstellerin bemühe sich seit Jahren darum, einen derartigen Zuweisungsvertrag mit der Auftraggeberin zu erlangen. Mit der gegenständlichen Ausschreibung werde nun erstmals von der Auftraggeberin der vergaberechtlich vorgeschriebenen Weg eingeschlagen, einen solchen Zuweisungsvertrag auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes öffentlich auszuschreiben. Konkret werde die Leistung der ambulanten Rehabilitation am Standort St. Pölten gemäß Bundesvergabegesetz ausgeschrieben. Die Ausschreibung sei jedoch so gestaltet, dass von den beiden potentiellen Bietern wieder nur die weitere Bieterin teilnehmen könne. Nach den Vorschriften der Teilnahmeantragsunterlagen sei die Antragstellerin zwingend auszuscheiden. Zwingendes Mindestkriterium für die technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers sei der Nachweis von mindestens zwei Zuweisungsverträgen zur Erbringung von Maßnahmen der stationären oder ambulanten Rehabilitation mit Sozialversicherungsträgern oder vergleichbaren Rechtsträgern in zumindest zwei der Ausschreibungsgegenständlichen Indikationen. Fakt sei in diesem Zusammenhang, dass derzeit keiner der beiden potentiellen Bieter einen Zuweisungsvertrag über die ambulante Rehabilitation habe, weil mit der gegenständlichen Ausschreibung ein solcher Zuweisungsvertrag erstmals vergeben werde. Zweites Faktum sei, dass Zuweisungsverträge über die stationäre Rehabilitation bis jetzt von der Auftraggeberin und von den kleinen Kassen vergeben worden seien, wobei die kleinen Kassen ihre Zuweisungsverträge aber immer nur mit denselben Vertragspartnern wie die Auftraggeberin abgeschlossen hätten. Vergleichbare Rechtsträger hätten ebenfalls keine Zuweisungsverträge über eine stationäre Rehabilitation abgeschlossen.

Drittes Faktum sei, dass die Antragstellerin seit Jahren vergleichbare Leistungen für Krankenversicherungsträger erbringe, diese gleichwertige Referenz jedoch aufgrund der diskriminierend engen Fassung der Anforderungen an die technische Leistungsverträge nicht zähle.

Im Ergebnis verfüge daher nur die weitere Bieterin über die geforderten Zuweisungsverträge. Diese Anforderung verstoße nicht nur in eklatanter Weise gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, sondern man habe den Eindruck, dass ein Verhalten, das derzeit Gegenstand von strafrechtlichen Ermittlungen sei, fortgesetzt werden solle.

Die Auftraggeberin führe ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch. Die Bekanntmachung sei auf elektronischem Wege erfolgt. Die reguläre Mindestfrist von 37 Tagen könne bei Verwendung elektronischer Medien um 7 Tage auf 30 Tage verkürzt werden. Die Auftraggeberin habe eine Teilnahmefrist von nur 14 Tagen vorgesehen. Lediglich aus Gründen der Dringlichkeit und unter Verwendung elektronischer Medien dürfte die Mindestfrist auf 15 bzw. auf 10 Tage verkürzt werden. Zur Begründung der Dringlichkeit dürften aber nur solche Gründe herangezogen werden, die die Auftraggeberin nicht vorhersehen und nicht beeinflussen habe können. Sie dürften insbesondere nicht von der Auftraggeberin verursacht worden seien. Weiters seien darunter Fälle zu verstehen, in denen bei der Auftraggeberin überraschend ein Bedarf für eine bestimmte Leistung bzw. für eine aufgetreten sei. Führe die Auftraggeberin ein beschleunigtes Verfahren wegen Dringlichkeit durch, so habe sie in der Bekanntmachung die Gründe dafür darzulegen. Tue sie dies nicht und führe ein beschleunigtes Verfahren ohne nähere Begründung und ohne sachliche Rechtfertigung durch, so sei diese Ausschreibung rechtswidrig, weil dieser Umstand bereits ausreiche, um potentielle Bieter von der Teilnahme am Vergabeverfahren abzuhalten. Im vorliegenden Fall fehle nicht nur eine Begründung und Rechtfertigung. Die Auftraggeberin habe in der EU-weiten Bekanntmachung nicht einmal angegeben, dass sie überhaupt ein beschleunigtes Verhandlungsverfahren durchführen möchte, geschweige denn habe sie die Gründe dafür angegeben. Die besonders kurze Teilnahmefrist von 14 Tagen erschwere es der Antragstellerin rechtzeitig die sehr umfangreichen Teilnahmeunterlagen zu prüfen und einen entsprechend fundierten Teilnahmeantrag zu stellen. Dies verschlechtere daher die Aussichten der Antragstellerin darauf, überhaupt an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens teilnehmen zu dürfen und letztlich den Zuschlag erhalten zu können. Die gegenständliche Ausschreibung habe entgegen § 103 Abs. 6 und Abs. 7 BVergG Auswahlkriterien nicht festgelegt und verstoße daher in diesem Punkt gegen das Bundesvergabegesetz.

Bereits in der Bekanntmachung seien die Zuschlagskriterien bekannt gegeben worden. Konkret handle es sich um 7 unterschiedlich gewichtete Qualitätskriterien. Der Preis sei kein Zuschlagskriterium. Damit liege ein Verstoß gegen § 2 Z 20 lit. d BVergG vor, wonach das technisch- und wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien zu ermitteln sei. Auf Grundlage der gegenständlichen Unterlagen, einschließlich der EU-weiten Bekanntmachung könne nicht mit annähernder Verlässlichkeit umfassend geschlossen werden, welche Voraussetzungen ein Teilnahmeantrag erfüllen müsse, damit man nicht ausgeschieden werde. In Formblatt 11 werde verpflichtend ein Inbetriebnahmekonzept verlangt. In den Anforderungen für das Inbetriebnahmekonzept würden keine Anforderungen daran gestellt, bis wann der Inbetriebnahmezeitpunkt sein müsse. Es sei vollkommen unklar, wann der Inbetriebnahmezeitpunkt sein müsse. Es könne jeder, nach Willkür, ausgeschieden werden, der nicht glaubhaft mache, dass die Inbetriebnahme rechtzeitig erfolgen werde. Diese Vorschrift sei intransparent und ermögliche ein Ausscheiden von Bewerbern in vollkommener Willkür. In der Bekanntmachung seien bereits die 7 Zuschlagskriterien genannt. Somit sei zu folgern, dass bereits mit Teilnahmeantrag (Inbetriebnahmekonzept) alle Umstände genannt werden müssten, damit eine Bestbieterermittlung auf Grundlage der Zuschlagskriterien erfolgen könne. Es sei offensichtlich beabsichtigt auf Grundlage der Angaben im Teilnahmeantrag die Zuschlagserteilung zu treffen. Somit müssten die angegeben Zuschlagskriterien bereits in der Teilnahmestufe vergaberechtskonform vollständig ausformuliert sein. Auch wenn man argumentieren würde, dass man die Zuschlagskriterien zu einem späteren Zeitpunkt noch verfeinern würde, würde auch eine solche Vorgangsweise gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. Dies würde bedeuten, dass die Auftraggeberin dann, wenn sie die Inbetriebnahmekonzepte der Bewerber kennen würde, beginnen würde, die Zuschlagskriterien zu ändern bzw. zu konkretisieren.

In der Bekanntmachung werde für die wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit unter anderem ein KSV-Rating von mindestens 399 verlangt. In den Teilnahmeunterlagen werde kein KSV-Rating verlangt. Es sei also nicht klar, ob ein Bewerber, der kein KSV-Rating habe, ausgeschieden werde oder nicht. Im Übrigen sei es für die Krankenanstalt absolut unüblich beim KSV geratet zu sein. Zumindest müsste die Möglichkeit eröffnet werden, einen gleichwertigen Nachweis über die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erbringen. Die Antragstellerin bereite sich seit Jahren darauf vor, die ausgeschriebenen Leistungen an ihrem Standort in St. Pölten erbringen zu können und verfüge über die erforderliche Befugnis. Die ausgeschriebenen Leistungen seien für die Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt. Dadurch sei das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss evident. Die rechtswidrigen Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen seien diskriminierend und würden der Antragstellerin die Möglichkeit nehmen, an einem diskriminierungsfreien und wettbewerbsorientierten Verfahren teilzunehmen. Wären die Teilnahmeantragsunterlagen vergaberechtskonform, würde sich die Antragstellerin jedenfalls am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligen.

Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns. Der Verlust eines wichtigen Referenzprojekts wirke sich zudem auf zukünftig erwartbare Vergabeverfahren auf dem engen Markt empfindlich negativ für die Antragstellerin aus.

Bezüglich des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung werde in Bezug auf die Abwägung der Interessen gemäß § 329 Abs. 1 BVergG insbesondere vorgebracht, dass die Interessenabwägung des § 329 Abs. 1 BVergG zugunsten der Antragstellerin ausfallen müsse. Würde die einstweilige Verfügung nicht erlassen, wäre die Antragstellerin gezwungen, innerhalb einer rechtswidrigen, äußerst kurzen Frist einen Teilnahmeantrag zu stellen, dessen notwendigen Inhalt sie auf Grundlage der in höchstem Grade diskriminierenden und unklaren Teilnahmeantragsunterlagen sie nicht eruieren könne. Insbesondere sei es unmöglich, zu erkennen wie die Antragstellerin ihr Inbetriebnahmekonzept gestalten solle, damit sie möglichst viele Punkte erhalte. Mit den derzeit geltenden rechtswidrigen, weil diskriminierenden Festlegungen zur technischen Leistungsfähigkeit, wäre es der Antragstellerin auch gar nicht möglich, einen Teilnahmeantrag abzugeben, der nicht nach den Eignungskriterien auszuscheiden wäre. In einem ähnlich gelagerten Fall habe der OGH entschieden, dass Unternehmen in diesen Fällen nicht gezwungen seien, zuvor aussichtlose Angebote, bzw. aussichtlose Teilnahmeanträge zu stellen um überhaupt erst die Antragslegitimation zu erhalten. Es sei somit evident, dass nur durch die Erlassung der hier beantragten einstweiligen Verfügung ein wirksamer Rechtsschutz auch im Sinne der Rechtsmittelrichtlinie gewährleistet sei. Die mit der einstweiligen Verfügung beantragte Aussetzung des Fortlaufes der Teilnahmefrist sei gegenständlich das gelindeste geeignete Mittel um das Interesse der Antragstellerin abzusichern, weil nur so ein transparentes und faires Vergabeverfahren und damit im Ergebnis die Vergabe an den Bestbieter gewährleistet werden könne, der aufgrund von diskriminierungsfreien und sachgerechten Kriterien ermittelt werde. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter liege im Interesse aller Beteiligten und damit auch im öffentlichen Interesse.

Auf der anderen Seite seien die Folgen einer solchen einstweiligen Verfügung für die Auftraggeberin vernachlässigbar. Die Auftraggeberin warte bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens mit der Fortführung des Verfahrens. Sollte sie das Nachprüfungsverfahren gewinnen, mach sie dann weiter wie geplant. Sollte sie das Nachprüfungsverfahren verlieren, handle sie entsprechend der Entscheidung und damit rechtskonform. Außerdem sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass jede umsichtige Auftraggeberin Zeitpolster für allfällige Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen müsse.

Am 17.11.2015 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und führte zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung im Wesentlichen aus, dass sich die Auftraggeberin entschlossen habe, den Abschluss eines Zuweisungsvertrages bzw. unter Umständen auch mehrere Zuweisungsverträge für die Erbringung von Rehabilitationsmaßnahmen am Standort St. Pölten in einem Vergabeverfahren öffentlich auszuschreiben. Die Auftraggeberin habe die Vergabe in Losen nicht ausgeschlossen. Die Auftraggeberin habe sich bewusst zu einer Vergabe im Wettbewerb entschieden, da der Auftraggeberin bekannt sei, dass zumindest zwei Unternehmen über eine Betriebsbewilligung für die zu erbringenden Rehabilitationsmaßnahmen am Standort St. Pölten verfügen würden. Bei den zu vergebenen Leistungen handle es sich um nicht prioritäre Dienstleistungen gemäß Kategorie 25 Anhang IV zum BVergG. Es würden somit ausschließlich die Bestimmungen des § 141 BVergG sowie jene Bestimmungen des BVergG gelten auf die im § 141 BVergG verwiesen würden. Die Bestimmungen über die Fristen, die Auswahlkriterien und die Zuschlagskriterien würden somit ausdrücklich nicht gelten. Die Auftraggeberin sei aufgrund ihrer Verantwortung gegenüber ihren Versicherten verpflichtet, die Behandlung nur Unternehmen zu übertragen, die auch bereits über Erfahrung im Bereich der Rehabilitation verfügen würden. Bei der Rehabilitation handelt es sich um Maßnahmen die im Anschluss auf eine Krankenbehandlung folgen würden. Rehabilitationsmaßnahmen seien mit Krankenbehandlungen nicht gleich zu setzen. Die Rehabilitation diene insbesondere der Verbesserung der funktionalen Gesundheit.

Die Auftraggeberin spreche sich gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus, mit der der Lauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt werden solle. Die beantragte einstweilige Verfügung sei im Hinblick auf den Zweck der einstweiligen Verfügung überschießend. Sie sei nicht das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel im Sinne des § 329 Abs. 3 BVergG. Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes sei die Sicherung des Hauptantrages. Der Antragsteller solle vor Nachteilen geschützt werden, die ihm bei Zutreffen seines Vorbringens treffen könnten. Dieser Zweck werde erreicht, wenn das Vergabeverfahren in einem Zustand gehalten werde, in dem die Teilnahme des Antragstellers am Vergabeverfahren und die Möglichkeit den Zuschlag zu erhalten, gesichert bleibe. In der vorliegenden Konstellation sei das bereits dann der Fall, wenn die Öffnung der Teilnahmeanträge im gegenständlichen Vergabeverfahren untersagt werde. Eine Aussetzung des Laufes der Angebotsfrist würde hingegen eine Besserstellung der Antragstellerin bewirken, die über das hinausgehe, was erforderlich sei, um sicher zu stellen, dass sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligen könne. Sollte eine von der Antragstellerin angefochtene Bestimmung vom BVwG im konkreten Fall für nichtig erklärt werden, so habe die Auftraggeberin diesem Erkenntnis Rechnung zu tragen und eine entsprechende Berichtigung der Bekanntmachung der Teilnahmeunterlagen vorzunehmen und auch die Teilnahmeantragsfrist entsprechend zu verlängern.

Die Antragstellerin werde daher in ihren Rechten nicht verkürzt, insbesondere bleibe eine Teilnahme am Vergabeverfahren in jedem Fall möglich. Die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge wäre daher das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel und auch diejenige die maximal geeignet und notwendig wäre.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "Pensionsversicherungsanstalt-St.Pölten-ambulante Rehabilitation (1. Stufe-Bewerberauswahl)" ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge endet am 20.11.2015 um 16:00. Die Antragstellerin hat am 12.11.2015 mit Schriftsatz vom selben Tag, einen gegen die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) gerichteten Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Für beide Anträge wurden Pauschalgebühren in korrekter Höhe entrichtet. Der Nachprüfungsantrag, verbunden mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung ist rechtzeitig.

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der Veröffentlichung und den Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie den mit Schriftsatz der Auftraggeberin vom 17.11.2015 erteilten allgemeinen Auskünften. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

I. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Pensionsversicherunsanstalt (PVA). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (ständige Rechtsprechung BVA 08.03.2014, N/0124-PVA/02/2012-32, BVwG 22.08.2014, W187 2010665-1). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs. 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm. Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit d B-VG ist so hingegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidung des Auftraggebers und zu Erlassung einer einstweiligen Verfügung zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzung nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

II. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG so wie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin beabsichtigt war, die eingelangten Teilnahmeanträge nach Ablauf der Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge am 20.11.2015, 16:00 Uhr zu öffnen. Es kann aus Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relivierten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher, bei nicht Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs1 BVergG Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere, den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und eine Zuschlagserteilung ermöglichen. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige spätere Teilnahme und Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen an der Teilnahme an einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren (Ausschreibung) und im Erhalt des Auftrages.

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens miteinzukalkulieren hat (vgl. zum Beispiel BVA 14.05.2010, N/0038-BVA/10/2001-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH, 01.08.2002, B1194/02) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zum Beispiel BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12).

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass nach dem Vorbringen im Nachprüfungsantrag nun erstmals von der Auftraggeberin die ambulante Rehabilitation am Standort St. Pölten nachgefragt wird. Dieser Umstand wird in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 17.11.2015 auch nicht dezidiert bestritten. Von der Auftraggeberin wird auch nicht bestritten, dass neben der geplanten ambulanten Rehabilitation stationäre Rehabilitationsangebote im Raum St. Pölten bestehen. Zumal von Seiten der Auftraggeberin die ambulanten Rehabilitationsmaßnahmen mit der gegenständlichen Ausschreibung erstmals nachgefragt wurden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Gesundheit der Versicherten der Auftraggeberin und damit öffentliche Interessen bisher bzw. zukünftig gefährdet sein werden. Indiz dafür ist, und wurde dies von der Auftraggeberin in deren Stellungnahme auch nicht ausdrücklich bestritten, dass der Inbetriebnahmezeitpunkt der ambulanten Rehabilitation von Seiten der Auftraggeberin auch nicht definiert wurde. Überdies bestehen auch insbesondere im Wiener Bereich, nach durchgeführter Internetrecherche, ambulante Rehabilitationsmaßnahmen. Dass es hier zu längeren Anfahrtszeiten kommt, kann jedenfalls die Gesundheit der Patienten nach der abgeschlossenen Krankenbehandlung nicht gefährden. Die internen Festlegungen der Auftraggeberin bezüglich der Anfahrtszeiten zu ambulanten Rehabilitationsmaßnahmen kann an der Beurteilung nichts ändern.

Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die der Antragstellerin bei Zutreffen ihres Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht.

Bei beabsichtigter Öffnung der Teilnahmeanträge in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, wie im gegenständlichen Fall, ist dies die Aussetzung der Frist zur Abgabe der Teilnahmeanträge. Es soll damit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absurd sinnlos wird (vgl. BVA 17.05.2011, N/0036-BVA/10/2001-EV23). Zur Vermeidung unumkehrbarer Tatsachen ist daher das Ende der Teilnahmefrist auszusetzen. Dadurch wird verhindert, dass die Teilnahmefrist weiterläuft und während des Nachprüfungsverfahrens abläuft. Die Aussetzung der Teilnahmefrist, die ihren Ablauf hemmt, ist somit eine geeignete Maßnahme um das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der geeignet ist, das Nachprüfungsverfahren sicher zu stellen (BVA 19.11.2012, N/0105-BVA/12/2012-EV7). Durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung steht allen Bietern nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens der gleiche verbliebene Zeitraum der Teilnahmefrist zur Verfügung. Eine Besserstellung der Antragstellerin ist nicht ersichtlich.

Von Seiten des Gerichts wird die im Bescheid des BVA vom 23.05.2006, N/0036-BVA/02/2006-EV6 vertretende Rechtsansicht, dass die Untersagung der Öffnung der Teilnahmeanträge die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme im Sinne des § 329 Abs. 3 BVergG wäre, nicht geteilt, wobei auch auf die davon abweichenden an obiger Stelle zitierten Bescheide des BVA zu verweisen ist. Würde der Antrag auf Aussetzung der Teilnahmefrist vom BVwG abgewiesen werden, so würde dies zur Folge haben, dass die Antragstellerin trotz der behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten der Ausschreibungsunterlagen genötigt wäre, noch vor Ablauf der Teilnahmefrist einen Teilnahmeantrag abzugeben. Dies würde jedoch dazu führen, dass die Antragstellerin gezwungen wäre, entsprechend ihrem Vorbringen einen aussichtslosen Teilnahmeantrag zu stellen. Eine solche Vorgehensweise wäre insbesondere nicht wirtschaftlich und sinnvoll und kann eine solche Interpretation dem BVergG nicht unterstellt werden.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht. Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs. 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, der Auftraggeber jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt (vgl. BVA 09.09.2011, N/0084-BVA/10/2011-EV14; VwGH 10.12.2007, 2007/04/0054).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.