BVwG W187 2250142-2

Spruch:

W187 2250142-2/28E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag von AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien; Referenznummer der Bekanntmachung: 001.1210.0084“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 31. Dezember 2021 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2022 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „die gesamte Ausschreibung gem. § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018 für nichtig zu erklären“, und sämtliche Eventualanträge ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2021 beantragte AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 78 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 83 BVergGKonz 2018, die Gewährung von Akteneinsicht gemäß § 81 BVergGKonz 2018, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gemäß § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen der Ausschreibung gemäß § 91 Abs 2 BVergGKonz 2018, insbesondere der rechtwidrigen Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Bieter, der rechtswidrigen Einschränkung des Bieterkreises auf begünstigte Behinderte, der rechtswidrigen Festlegung eines (nach Angebotsöffnung) durchzuführenden Eignungstests, der rechtswidrigen Festlegung eines Finanzierungsnachweises über einen Betrag in Höhe von € 450.951,84, des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ und/oder der Festlegung bezüglich der Laufzeit der Konzession, den Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 85 BVergGKonz 2018 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Auflistung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts führt der Antragsteller aus, die gegenständliche Ausschreibung sei ausschließlich auf der Website der Auftraggeberin erfolgt. Eine unionsweite Bekanntmachung gemäß §§ 31 und 33 BVergGKonz 2018 sei unterblieben. Die veröffentlichte Ausschreibung enthalte nicht die Kerndaten gemäß Anhang VII zum BVergGKonz 2018. Als Ende der Angebotsfrist werde der 10. Jänner 2022, 12.00 Uhr normiert. Die Ausschreibung sehe im Rahmen der Eignungskriterien im Punkt „technische Leistungsfähigkeit“ ausschließlich die Angebotsabgabe durch begünstigte Behinderte vor und schließe Personen, die diesem Personenkreis nicht angehören, von vornherein aus. Das Angebotsblatt sehe eine Verpflichtung des Zuschlagsempfängers vor, sich „redlich um den Abschluss eines Kaufvertrags für das Unternehmen zu bemühen“. Zudem müsse der Zuschlagsempfänger der Auftraggeberin Ersatz für die Kosten des Schätzgutachtens in Höhe von € 1.815,84 leisten. In den Ausschreibungsunterlagen würden Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und Inhaber eines Konzessionsvertrags unzulässig und diskriminierend bevorzugt. Die Laufzeit für einen Konzessionsvertrag werde mit „mindestens fünf Jahren“ festgelegt; die Maximallaufzeit sei durch das persönliche gesetzliche Pensionsalter begrenzt. Damit sei die Maximallaufzeit nicht objektiv, also für alle Bieter gleichermaßen beschränkt, sondern richte sich nach dem Lebensalter des einzelnen Bieters. Die Festlegungen zum Vergabeverfahren würden nicht auf das TabMG 1996 Bezug nehmen und keinen Rechtszug gemäß § 33 TabMG 1996 vorsehen. Der Antragsteller habe die Auftraggeberin bereits in einem ausführlichen Schreiben auf die Rechtswidrigkeit bzw die rechtswidrigen Festlegungen der Ausschreibung hingewiesen. Der Antragsteller beabsichtige, ein Angebot zu legen. Durch die gegen zwingende Vorschriften des BVergGKonz 2018, des TabMG 1996 und unionsrechtliche Bestimmungen verstoßenden Festlegungen in der Ausschreibung werde eine Teilnahme des Antragstellers nach den rechtwidrigen Festlegungen in der Ausschreibung im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in unzulässiger Weise unmöglich gemacht. Die gerügten Rechtsverstöße seien für die Abgrenzung des Bieterkreises relevant und von wesentlichem Einfluss auf den Verlauf und den Ausgang des Vergabeverfahrens.

1.2 Betreffend sein Interesse am gegenständlichen Vergabeverfahren gibt der Antragsteller an, er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Führung einer Tabaktrafik und beabsichtige, ein Angebot zu legen. Der Antragsteller habe ein eminentes wirtschaftliches Interesse an einem Konzessionsvertrag am ausgeschriebenen Standort, welches mit dem erzielbaren Umsatz in der Tabaktrafik beziffert werde.

1.3 Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages verweist der Antragsteller darauf, dass die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung sei. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung seien gemäß § 87 Abs 2 erster Satz BVergGKonz 2018 über den in Abs 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist einzubringen, sofern diese Frist mehr als 17 Tage betrage. Der Geschäftsführer der Auftraggeberin habe die Angebotsfrist mit 10. Jänner 2022, 12.00 Uhr festgelegt. Der Tag, an dem die Angebote spätestens abzugeben sind, sei bei der Berechnung der Frist nicht mitzurechnen. Die Frist „bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist“ ende somit am 3. Jänner 2022. Gehe man jedoch davon aus, dass sieben volle Tage zwischen dem Tag der Antragseinbringung und dem fristauslösenden Ereignis liegen müssen, ende die Frist am 2. Jänner 2022, einem Sonntag. Der vorliegende am 31. Dezember 2021 eingebrachte Nachprüfungsantrag sei daher fristwahrend.

1.4 Zum ihm drohenden Schaden führt der Antragsteller aus, dieser sei mit dem entgangenen Gewinn, das heißt mit jenem wirtschaftlichen Erfolg, den er im Fall des Zuschlags erzielen könnte, zu beziffern. Der Antragsteller sei derzeit 58 Jahre alt und könne die Trafik am genannten Standort theoretisch für acht Jahre betreiben. Da Konzessionen gemäß § 13 Abs 1 BVergGKonz 2018 nur für maximal fünf Jahre vergeben werden dürfen, sei der Schaden zumindest mit dem Gewinn für eine Zeitspanne von fünf Jahren zu bewerten. Angesichts des in der Vorausschreibung bezifferten hohen Konzessionswerts bzw Jahresumsatzes von € 2.300.000 sei der drohende Schaden beträchtlich. Die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, werde durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt. Er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für den Zuschlag des ausschreibungsgegenständlichen Konzessionsvertrags und habe eine reale Chance auf Zuschlagserteilung.

1.5 Der Antragsteller erachtet sich durch die Ausschreibung in seinem Recht auf vergabekonforme Bekanntmachung sämtlicher relevanter und gesetzlich geregelter Informationen über den Auftragsgegenstand und in seinem Recht auf Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs verletzt. Durch die Festlegung rechtswidriger Eignungs- und Zuschlagskriterien würden die Grundsätze für Vergabeverfahren grob missachtet. Auch die Festlegung einer unbestimmten Laufzeit sei grob rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausschreibung führt der Antragsteller im Wesentlichen wie folgt aus.

1.6 Die Auftraggeberin habe keine den zwingenden Anforderungen des BVergGKonz 2018 entsprechende Bekanntmachung der Ausschreibung vorgenommen. Es seien weder eine unionsweite Bekanntmachung, noch eine Übermittlung an bzw Veröffentlichung unter https://www.data.gv.at erfolgt. Die Veröffentlichung auf der Website der Auftraggeberin enthalte nicht sämtliche erforderlichen Informationen gemäß §§ 28, 30, 31 und 33 BVergGKonz 2018. Der Auftraggeber habe die beabsichtigte Vergabe einer Konzession gemäß § 22 Abs 2 BVergGKonz 2018 bekanntzumachen. Die gegenständliche Ausschreibung im Oberschwellenbereich sei gemäß § 31 BVergGKonz 2018 verpflichtend unionsweit bekannt zu machen. Zusätzlich habe die Bekanntmachung in Österreich unter www.data.gv.at durch Bekanntmachung der Kerndaten zu erfolgen. Dieser Verpflichtung sei die Auftraggeberin nicht nachgekommen. Eine Ausnahme von den Bekanntmachungsvorschriftlichen im Sinn von § 22 Abs 3 BVergGKonz 2018 sei im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich. Bereits aus diesem formalen Grund erweise sich die Ausschreibung als grob mangelhaft.

1.7 In einem Informationsschreiben vom 22. November 2021 weise die Auftraggeberin darauf hin, dass Standortunterlagen mittels eines gesonderten, einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Formblatts („Anforderung Standortunterlagen“) angefordert werden könnten. In den Ausschreibungsunterlagen sei unter Punkt 4, „Kommunikation und Ablauf des Verfahrens“, Punkt 4.1 „Informationsübermittlungen“, geregelt, dass Standortunterlagen mit Detailinformationen einschließlich dem Schätzgutachten zur Unternehmensbewertung aufgrund der besonderen Sensibilität der darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht Teil der öffentlich zugänglichen Ausschreibungsunterlagen seien, sondern gemäß § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 gesondert angefordert werden müssten. Die Auftraggeberin behalte sich allerdings das Recht vor, die Bereitstellung der Standortunterlagen begründet abzulehnen, „sofern offenkundig die anfragende Person für eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht in Frage kommt (insbesondere, wenn die Eignungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt werden)“. Diese Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Personen, die nach Ansicht der Auftraggeberin die Eignungskriterien nicht erfüllten, sei grob diskriminierend und widerspreche einem Leistungswettbewerb, weil es der Auftraggeberin dadurch ermöglicht werde, im Vorfeld Bieter vom durch das Vergabeverfahren bezweckten Leistungswettbewerb auszuschließen. Konzessionsvergabeverfahren seien unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe habe gemäß § 14 Abs 1 BVergGKonz 2018 an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Die Auftraggeberin habe diese Ausschreibungsbestimmung herangezogen, um dem Antragsteller die Übermittlung von Standortunterlagen willkürlich zu verweigern. Im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in der Ausschreibung habe es die Auftraggeberin durch die gerügte Bestimmung in der Hand, ein Ansuchen des Antragstellers mittels des Formblatts „Anforderung Standortunterlagen“ mit Hinweis auf dessen fehlende Vorzugsberechtigung abzulehnen. Dadurch werde der Antragsteller unzulässig diskriminiert. Die Voraussetzungen des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 für die Einschränkung des Zugangs zu Konzessionsunterlagen würden nicht vorliegen. Es seien keinerlei außergewöhnliche Sicherheitsgründe, technische Gründe oder Gründe der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen ersichtlich, die eine kostenlose, direkte, uneingeschränkte und vollständige Übermittlung bzw. den Zugang zu den Konzessionsunterlagen bedenklich erschienen ließen. Die Festlegung der Auftraggeberin, dass sie die Übermittlung/Zurverfügungstellung von Konzessionsunterlagen an „offenkundig nicht infrage kommende Personen“ verweigern könne, laufe den Grundsätzen des Vergaberechts zuwider.

1.8 In den Ausschreibungsbedingungen sei als Eignungskriterium „technische Leistungsfähigkeit“ vorgesehen, dass ein Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen müsse (Ausschreibungsbedingungen 6.3). Dadurch seien nicht begünstigte Behinderte – im Widerspruch zum Grundsatz eines freien, fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs – vom Vergabeverfahren nach den Ausschreibungsbedingungen in der vorliegenden Fassung von Vornherein ausgeschlossen. Die Einschränkung des Bieterkreises ausschließlich auf vorzugsberechtigte Behinderte stehe in Widerspruch zu § 30 TabMG 1996, wonach der Status der Vorzugsberechtigung im Rahmen der Auswahl/Bewertung der Angebote, jedoch nicht im Rahmen der Eignungsprüfung zu bewerten sei. § 30 TabMG 1996 regle daher unterschiedliche Bieterkonstellationen, und zwar im Fall der Teilnahme einerseits sowohl vorzugsberechtigter aktiver Inhaber eines Tabakfachgeschäftes, die ihre Tabaktrafik schon seit mindestens fünf Jahre innehaben, und („bloß“) vorzugsberechtigter und/oder nicht-vorzugsberechtigter Nicht-Trafikanten und andererseits ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bieter. Für die Auswahl in der ersten Fallgruppe sei das Maß der sozialen Bedürftigkeit entscheidend. Die Zuschlagskriterien seien in § 30 Abs 2 bis 4 TabMG 1996 gesetzlich geregelt. Dadurch habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass sich sowohl Vorzugsberechtigte, als auch Nicht-Vorzugsberechtigte um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 bewerben können. Die Frage der Regelung der Vorzugsberechtigung selbst sei diskriminierend und widerspreche den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs. Sie sei auch sachlich nicht gerechtfertigt und nicht geeignet, das vorgebliche Ziel der Unterstützung Bedürftiger zu verwirklichen. Die Grundwertung des Gesetzgebers, im Fall der Bewerbung ausschließlich Nicht-Vorzugsberechtigter nach kaufmännischen Grundsätzen zu entscheiden, zeige, dass der Gesetzgeber keine Personengruppe von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren um eine Konzession nach dem TabMG 1996 a priori ausschließen wollte. Für den Fall der Teilnahme ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bewerber sei eine Entscheidung gemäß § 30 Abs 5 TabMG 1996 nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen. Der Gesetzgeber habe zusammenfassend ausdrücklich und verbindlich auch nicht-vorzugsberechtigte Bieter zu Vergabeverfahren um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 zugelassen. Es sei nicht zulässig, die Frage der Vorzugsberechtigung als Eignungskriterium bzw Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit zu definieren. Dadurch würden nicht-vorzugsberechtigte Bieter, die etwa im Rahmen des Leistungsvertrags zur Einstellung behinderter bzw. vorzugsberechtigter Personen verpflichtet werden könnten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Auftraggeberin müsse allenfalls soziale Kriterien im Rahmen der Bewertung bzw im Leistungsvertrag berücksichtigen. Es sei auch weder sachgerecht, noch nachvollziehbar, dass sozial hochbedürftige Vorzugsberechtigte einen Finanzierungsnachweis erbringen müssen, um zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden.

1.9 Als Nachweis entsprechender „persönlicher Fähigkeiten“ sehe die Auftraggeberin einen Eignungstest vor, der in den Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.5 „technische Leistungsfähigkeit – persönliche Fähigkeiten“ näher beschrieben werde. Der Eignungstest solle Deutsch- und Rechenkenntnisse, Konzentration und Beobachtung sowie Kundenorientierung prüfen. Er gelte als bestanden, wenn mindestens 40 % der gestellten Aufgaben in allen Aufgabenbereichen richtig gelöst werden. Auswahl- bzw Eignungskriterien seien unternehmensbezogene Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, mit denen die finanzielle und wirtschaftliche bzw technische Leistungsfähigkeit, Befugnis und die Zuverlässigkeit überprüft werden. Der Gesetzgeber sehe als Eignungsbestandteile die berufliche Befugnis, die Leistungsfähigkeit und die berufliche Zuverlässigkeit vor. Dabei handle es sich um einen abschließenden Katalog an Eignungsnachweisen. Die Eignungsnachweise müssten sich auf eine konkrete Leistung beziehen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die von der Auftraggeberin gewählte Vorgehensweise, Bieter nachträglich einem Test zur Feststellung der Eignung zu unterziehen, sei nicht vergaberechtskonform. Das BVergGKonz 2018 sehe taxativ Kriterien der Eignung vor; ein Nachweis der „persönlichen Fähigkeiten“ sei gesetzlich nicht vorgesehen. Der in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Eignungstest lasse auch keine Rückschlüsse zu, ob die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorlag. Der nachträglich (nach Angebotsöffnung) vorgesehene Eignungstest ermögliche vielmehr, Bieter aus vergabefremden Motiven nachträglich auszuschließen.

1.10 Bieter seien laut den Ausschreibungsbedingungen verpflichtet, die Erklärung einer Bank oder eines Kreditinstituts vorzulegen, in der bestätigt werde, dass der Bieter über einen Betrag entsprechend dem Kaufpreis samt Nebenkosten verfüge (Bankbestätigung). Die Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.6 „finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ würden zur Spezifizierung des Kaufpreises samt Nebenkosten auf das Angebotsblatt verweisen, welches die Kosten mit dem Kaufpreis in Höhe von ca. € 443.520, den Vertragserrichtungskosten in Höhe von ca. € 1.800, den Kosten für die Absolvierung der Trafikakademie in Höhe von € 3.300, den Kosten des Ersatzes eines Schätzgutachtens in Höhe von € 1.851,84, sowie einem Pauschalentgelt gemäß § 16 TabMG 1996 in Höhe von € 480 beziffere. Insgesamt sei daher von einem Bieter mit dem Angebot ein Finanzierungsnachweis in Höhe von € 450.951,84 zu erbringen. Der Antragsteller führt aus, es sei seiner Ansicht nach unzulässig, einen Bieter zur Übernahme einer bestimmten Trafik zu verpflichten. Aufgabe der Auftraggeberin sei die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren in einem bestimmten Gebiet. Aus dem TabMG 1996 lasse sich kein Bestandschutz für bestehende Trafiken ableiten. Es gebe daher keine sachliche Grundlage für eine Verpflichtung des Bieters, eine bestehende Tabaktrafik zu übernehmen. Die Anforderungen an die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit seien darüber hinaus unverhältnismäßig und würden den Zielsetzungen des TabMG 1996, Behinderten eine Lebensstellung zu verschaffen (§ 14 Abs 1 TabMG 1996) widerstreben. Bedenklich und ebenfalls vergaberechtswidrig sei, dass die Auftraggeberin den Bietern die Kosten für die Erstellung des Bewertungsgutachtens auferlege. Es handle sich um Kosten, die die Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Erstellung der Ausschreibung zu gewärtigen habe. Es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass diese Kosten nachträglich auf die Bieter bzw den Zuschlagsempfänger überwälzt werden. Zusammenfassend bediene sich die Auftraggeberin diskriminierender Festlegungen über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die dem gesetzlich verankerten sozialpolitischen Auftrag des Gegenstands des Konzessionsvertrags zuwiderlaufen.

1.11 In den Ausschreibungsbedingungen seien die soziale Bedürftigkeit, die einschlägige Berufserfahrung und die Laufzeit als Zuschlagskriterien definiert, wobei die einschlägige Berufserfahrung mit 50 % gewichtet sei und somit das entscheidende Kriterium für den Zuschlag bilde. Ein Bieter, der zum Ende der Angebotsfrist seit mindestens fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäftes gemäß TabMG 1996 ist, erhalte von vornherein 50 Punkte. Ein Auftraggeber sei verpflichtet, zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien streng zu trennen. Zuschlagskriterien seien gemäß § 2 Z 14 lit c BVergGKonz 2018 vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegte, nicht diskriminierende und mit dem Gegenstand der Konzession in Verbindung stehende Kriterien. Zuschlagskriterien müssten grundsätzlich auftragsbezogen sein. Die Bevorzugung von Personen, die bereits seit fünf Jahren einen Konzessionsvertrag innehaben, sei keinesfalls ein auftrags-, sondern offenkundig ein unternehmensbezogenes Kriterium. Die herausragende und unverhältnismäßige Gewichtung der einschlägigen Berufserfahrung führe zur unzulässigen Benachteiligung von Bietern, die zum Zeitpunkt der Angebotslegung keine fünfjährige Berufserfahrung aufweisen, gegenüber Inhabern eines Konzessionsvertrags. Dies widerspreche den Grundsätzen eines Konzessionsvergabeverfahrens, wonach eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig sei. Es widerspreche auch den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs, da im Ergebnis Bieter, die nicht bereits seit fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäfts sind, gegenüber Personen, die dieses Kriterium erfüllen, chancenlos seien. Dadurch werde der Leistungswettbewerb auch zum Nachteil abgabewilliger Trafikanten künstlich verzerrt.

1.12 In Punkt 8.3 „Laufzeit“ der Ausschreibungsbedingungen sei eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren vorgesehen und die Höchstlaufzeit mit dem persönlichen gesetzlichen Pensionsalter eines Bieters festgelegt. Die Laufzeit bilde unzulässigerweise ein Zuschlagskriterium. Weder den Ausschreibungsbedingungen, noch dem Konzessionsvertrag sei eine objektive, für alle Bieter gleich gültige und nachvollziehbare Beschränkung der Laufzeit zu entnehmen. Diese Festlegung der Auftraggeberin werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Zudem dürfe die Laufzeit des Konzessionsvertrages grundsätzlich fünf Jahre nicht überschreiten. Die Laufzeit einer Konzession sei vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Dienstleistung festzulegen. Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren dürfe die Laufzeit der Konzession jenen Zeitraum nicht überschreiten, innerhalb dessen der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb bzw. die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital wieder erwirtschaften kann. Bei dieser Berechnung seien die zur Verwirklichung der konkreten Vertragsziele notwendigen Investitionen zu berücksichtigen (§ 13 Abs 2 BVergGKonz 2018). Die Auftraggeberin habe es unterlassen, die Laufzeit des Konzessionsvertrags gesetzeskonform und für alle Bieter gleich zu bestimmen. Dadurch habe sie gegen die Bestimmungen über die Bestimmtheit der Laufzeit von Konzessionsverträgen (§ 13 Abs 1 BVergGKonz 2018) verstoßen.

2. Mit Schriftsatz vom 7. Jänner 2022 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens an, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

3. Am 7. Jänner 2022 legte die Auftraggeberin eine elektronische Kopie der Unterlagen des Vergabeverfahrens auf einem Datenstick vor.

4. Mit Beschluss vom 12. Jänner 2022, W187 2250142-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise statt und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebote zu öffnen. Den Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung wies es ab.

5. Mit Schriftsatz vom 14. Jänner 2022 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führt sie nach Darlegung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, die behaupteten Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen. Im Einzelnen begründet die Auftraggeberin dies wie folgt.

5.1 Die Behauptung des Antragstellers, wonach die Auftraggeberin zwingende Bekanntmachungsvorschriften verletzt habe, da die Ausschreibung nur über die Website der Auftraggeberin erfolgt und eine unionsweite Bekanntmachung sowie eine nationale Bekanntmachung nicht durchgeführt worden seien, entspreche nicht den wahren Gegebenheiten. Die unionsweite Bekanntmachung der Ausschreibung sei mittels Standardformular an das Amtsblatt der Europäischen Union übermittelt und die gegenständliche Vergabe am 26. November 2021 zur Zahl 2021/S 230-607236 veröffentlicht worden. Des Weiteren seien die Kerndaten der gegenständlichen Ausschreibung über die Vergabeplattform des „ANKÖ“ zur Verfügung gestellt und die entsprechenden Metadaten der Kerndaten auf data.gv.at hinterlegt worden. Die Bekanntmachung sei nach wie vor über die einschlägigen Webportale sowie insbesondere über das Unternehmensserviceportal sowie über ted.europa.eu ohne jede Schwierigkeit auffindbar. Neben diesen Bekanntmachungen habe die Auftraggeberin zudem zahlreiche regionale Veröffentlichungen vorgenommen. Die Auftraggeberin könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen der Antragsteller zum Ergebnis gelangt, dass die gegenständliche Vergabe nicht entsprechend bekanntgemacht worden sei. Es scheine, als habe der Antragsteller ein in diesem Zusammenhang ein Schriftsatzmuster vorangegangener Nachprüfungsverfahren verwendet. Zusammenfassend habe die Auftraggeberin sämtliche Bekanntmachungsvorschriften des BVergGKonz 2018 sowohl auf Unionsebene als auch national betrachtet vollumfänglich eingehalten.

5.2 Wenn der Antragsteller mehrfach behaupte, die Einschränkung auf das Vorliegen einer begünstigten Behinderung (oder eines gleichwertigen Status) im Sinn eines Eignungskriteriums sei als rechtswidrig zu qualifizieren, verkenne er die dahingehenden gesetzlichen Regelungen. Die diesbezügliche Festlegung in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen entspreche inhaltlich der Bestimmung des § 29 Abs 3 TabMG 1996. Dahingehende sozialpolitische Zielsetzungen könnten in einem Vergabeverfahren jedenfalls berücksichtigt werden, wobei unter anderem § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 bereits die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung expressis verbis anführe. Auch der Erwägungsgrund 66 der EU-Konzessionsvergaberichtlinie weise ausdrücklich auf Maßnahmen zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen hin. Es sei kein Grund ersichtlich, warum diese Förderung auf unselbständige Beschäftigung eingeschränkt sein sollte. Bei der Förderung von Menschen mit Behinderungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren handle es sich sogar um eine wesentliche Zielsetzung des EU-Vergaberechts (sogenannte „horizontale Ziele“). Der Antragsteller behaupte in Punkt 8.3.3 seines Nachprüfungsantrags, dass es unzulässig sei, diese Eigenschaft der Bieter in Form eines Eignungskriteriums zu berücksichtigen, vermöge diese Behauptung jedoch rechtlich nicht zu begründen. Tatsächlich kenne das BVergGKonz 2018 keine Einschränkung der Art der Berücksichtigung sozialer Kriterien. Sowohl die zulässigen Zielsetzungen als auch die Gestaltungsmöglichkeiten würden in § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 lediglich demonstrativ aufgezählt. Aus der Sonderregelung des § 16 Abs 1 BVergGKonz 2018 ergebe sich klar, dass derartige Maßnahmen auch zu einem „harten“ Ausschluss von Bietern führen können. Im Spezialfall des § 16 Abs 1 BVergGKonz 2018 genüge es sogar, wenn Menschen mit Behinderung nur 30 % der Beschäftigten des Betriebs ausmachen, wobei diese nicht einmal konkret für die Durchführung der Konzession herangezogen werden müssten. Demgegenüber fordere die gegenständliche Ausschreibung lediglich, dass der Bieter selbst unter diese Gruppe der „vorzugsberechtigten Personen“ zu subsumieren ist, und habe daher einen deutlich stärkeren Bezug zum gesetzlich erlaubten sozialpolitischen Ziel. Erst jüngst habe der EuGH in diesem Zusammenhang zur inhaltsgleichen Bestimmung des Art 20 Abs 1 der Vergabe-Richtlinie ausdrücklich festgehalten, dass in Hinblick auf die Einschränkung des Teilnehmerkreises auf sozialpolitische Beweggründe abgestellt werden kann. Des Weiteren habe der EuGH bestätigt, dass auch zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden können, die die in dieser Bestimmung genannten Einrichtungen erfüllen, müssen, damit sie an den Verfahren zu Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen (EuGH 6. 10. 2021, Rs C-598/19, Conacee). Umgelegt auf den gegenständlichen Fall könne daher zweifelsohne festgehalten werden, dass der EuGH in dieser Entscheidung bestätigt habe, dass neben den demonstrativ aufgezählten Vorgaben in § 16 BVergGKonz 2018 weitere soziale Aspekte – wie eben die Bestimmungen des § 29 Abs 3 TabMG 1996 – Berücksichtigung finden können. Das TabMG 1996 sei daher im Sinn einer lex specialis zu § 16 BVergGKonz 2018 und damit als weitere zulässige Voraussetzung für die gegenständliche Vergabe herangezogen worden.

5.3 Ebenso unrichtig sei die Behauptung des Antragstellers, wonach die Einschränkung des Bieterkreises auf vorzugsberechtigte Personen in einem Widerspruch zu § 30 TabMG 1996 stehe. Das TabMG 1996 lasse zwar grundsätzlich auch die Vergabe an Menschen ohne Behinderung zu, allerdings unter der Prämisse, dass keine vorzugsberechtigten Personen ein Angebot gelegt haben. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers schreibe das TabMG 1996 daher unter keinen Umständen eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vor. Vielmehr sei vom Gesetzgeber in § 25 Abs 9 TabMG 1996 sogar ausdrücklich klargestellt worden, dass die Monopolverwaltung GmbH in einem solchen Fall die Ausschreibung widerrufen könne. Das TabMG 1996 räume der Monopolverwaltung GmbH daher ein Ermessen ein, ob sie eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vornimmt oder nicht. Wie auch der VwGH in seiner Leitentscheidung zur Vergabe von Tabaktrafiken (VwGH 20. 7. 2021, Ro 2019/04/0231) ausgeführt habe, komme dem Vergaberecht als europäischem Recht Vorrang gegenüber den nationalen Regelungen des TabMG 1996 zu. Obwohl die Zielvorgaben des TabMG 1996 für die Monopolverwaltung GmbH nach wie vor die Grundlage für die Gestaltung der Ausschreibung darstellten, sei der Ablauf des Verfahrens entsprechend der Systematik des BVergGKonz 2018 zu gestalten. Es sei daher widersinnig, Menschen ohne Behinderung die Teilnahme an einem aufwendigen formalen Verfahren zu ermöglichen, nur um dieses Verfahren am Ende zu widerrufen. Die Monopolverwaltung GmbH habe den klaren gesetzlichen Auftrag, neben gesundheits- und fiskalpolitischen vor allem sozialpolitische Zielsetzungen zu verfolgen. Die Förderung dieser Ziele sei Kernauftrag der Auftraggeberin und werde in langjähriger Ausschreibungspraxis klar forciert. Die Vergabe von Trafiken durch die Auftraggeberin erfolge daher auch grundsätzlich, entgegen der Behauptung des Antragstellers in Punkt 8.3.2 seines Nachprüfungsantrages, nur an Menschen mit Behinderung bzw an „vorzugsberechtigte“ Personen im Sinn des § 29 Abs 3 TabMG 1996. Vergaben an nicht vorzugsberechtigten Personen seien in der Vergangenheit lediglich in Ausnahmefällen erfolgt, wenn die Vergabe an andere Personen ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben gewesen sei (etwa gemäß § 31 TabMG 1996 über die Ansprüche Angehöriger) oder für zeitlich befristete Übergangslösungen bis eine reguläre Vergabe an eine vorzugsberechtigte Person möglich gewesen sei. Keiner dieser Fälle liege gegenständlich vor. Sowohl das BVergGKonz 2018 als auch das TabMG 1996 würden der Auftraggeberin einen Spielraum bzw ein Ermessen einräumen, in welcher Form bzw in welchem Ausmaß die sozialpolitischen Zielsetzungen zu berücksichtigen sind. Es handle sich daher um eine Systementscheidung, die nach sachlichen Zielsetzungen vom Auftraggeber zu treffen sei und insofern keiner rechtlichen Nachprüfung unterliege. Die Festlegung sei transparent und nachvollziehbar und entsprechend gesetzlich klar vorgegebener Kriterien erfolgt. Von einer unsachlichen Diskriminierung könne keine Rede sein. Die daraus folgende Beschränkung des Bieterkreises sei rechtskonform und sachlich begründet.

5.4 Die Berücksichtigung bzw Vorgabe eines „Vorzugsrechts“ im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen sei aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzungen des BVergGKonz 2018 und des TabMG 1996 jedenfalls zulässig. Der Antragsteller sei nicht als vorzugsberechtigte Person im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen anzusehen. Er könne daher kein ausschreibungskonformes Angebot legen und komme selbst im theoretischen Fall einer Nichtigerklärung der Ausschreibung nicht als Konzessionär in Betracht, weshalb die Antragslegitimation des Antragstellers nicht gegeben sei. Der Antragsteller könne in diesem Zusammenhang nicht in seinen Rechten verletzt sein. Das Nachprüfungsverfahren diene jedoch ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Selbst wenn die Art der Berücksichtigung dieser Eigenschaft (Vorzugsberechtigung) in Form eines Eignungskriteriums als rechtswidrig erkannt werde, könne dem Antragsteller durch die Entscheidung der Auftraggeberin kein Schaden entstehen, da er auch bei einer anderen Art der Berücksichtigung dieses Kriteriums, etwa als Zuschlagskriterium, keine Chance auf den Zuschlag hätte. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag des Antragstellers sei daher jedenfalls zurückzuweisen.

5.5 Zum Vorbringen des Antragstellers, wonach die Einschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen als rechtswidrig zu qualifizieren sei, verweist die Auftraggeberin darauf, dass die Voraussetzungen des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 jedenfalls vorliegen würden. Die Standortunterlagen bestünden im Wesentlichen aus Informationen zum bisher an dem ausschreibungsgegenständlichen Standort betriebenen Tabakfachgeschäft, da diese Informationen für die Übernahme und die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Standortes für den Bieter jedenfalls zweckmäßig sein könnten. In Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen würden hierzu nähere Festlegungen getroffen. Zu berücksichtigen sei, dass der Betrieb eines Tabakfachgeschäftes durch eine natürliche Person höchstpersönlich erfolge und aufgrund umfassender Nebenbeschäftigungsverbote in der Regel das einzige Einkommen dieser Person darstelle. Geschäftsinformationen zum bisherigen Betrieb einer Trafik würden umfassenden Einblick in die persönliche wirtschaftliche Situation einer Einzelperson geben und daher gemäß § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 eine besondere Sensibilität aufwiesen, die eines sehr hohen Datenschutzniveaus bedürfe. Es handle sich um schutzwürdige Angaben, an denen grundsätzlich ein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Der Vorbehalt der Ablehnung der Übermittlung der Standortunterlagen sei weder rechtswidrig noch diskriminierend. Da der Zweck des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 im Schutz sensibler Informationen liege, sei es notwendig, dass die Bereitstellung der Unterlagen eben nur eingeschränkt erfolge. Die vom Antragsteller behauptete Einschränkung des Wettbewerbes könne durch diese Festlegung schon deshalb denkmöglich nicht stattfinden, weil eine Ablehnung der Übermittlung nur für den Fall vorgesehen sei, dass ein Interessent aus offenkundigen Gründen die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen nicht erfülle und daher ohnehin nicht am Wettbewerb teilnehmen könne. Andernfalls wäre es Personen, die offensichtlich keinen Konzessionsvertrag erlangen können, möglich, höchstpersönliche Daten des Betreibers des derzeitigen Tabakfachgeschäftes zu erlangen, was einem öffentlichen Einsichtsregister betreffend das Einkommen einer Person gleichkommen würde. Die dahingehenden Informationen seien daher ausschließlich potentiellen Bietern, welchen nicht bereits aus offensichtlichen Gründen die Voraussetzungen zur Erlangung des Konzessionsvertrages fehlen, zu übermitteln. Die vom Antragsteller befürchtete willkürliche Ablehnung der Auftraggeberin sei durch diese Regelung nicht gedeckt und könne nur eintreten, wenn sich die Auftraggeberin nicht an ihre eigenen Festlegungen halte. Ein denkbarer Verstoß gegen diese Festlegung belaste aber nicht die Festlegung selbst mit Rechtswidrigkeit. Vielmehr sei eine den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Ablehnung der Anforderung der Standortunterlagen als sonstige Entscheidung während der Angebotsfrist und damit als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 11 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Die unter Umständen zu Unrecht verweigerte Übermittlung der Standortunterlagen sei daher gegebenenfalls gesondert anzufechten, könne aber bei der Beurteilung der Ausschreibungsunterlagen selbst (und daher im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren) keine Berücksichtigung finden. Die Ablehnung der Übermittlung der Standortunterlagen an den Antragsteller sei keineswegs willkürlich oder diskriminierend erfolgt. Im Gegenteil habe der Antragsteller selbst wiederholt erklärt, dass er die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen – nämlich das Vorliegen eines Vorzugsrechts im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen – nicht erfülle. Da der Antragsteller im gegenständlichen Vergabeverfahren mangels Vorliegens des benötigten Vorzugsrechts kein ordnungsgemäßes Angebot abgeben könne, könne ihm durch diese Verweigerung auch kein Schaden entstehen.

5.6 Der Antragsteller behaupte weiter, das Eignungskriterium der „persönlichen Fähigkeiten“ und so auch der vorgesehene Eignungstest seien als rechtswidrig zu qualifizieren, und begründe dies damit, dass die Prüfung „persönlicher Fähigkeiten“ vergaberechtlich nicht zulässig sei. Damit verkenne der Antragsteller jedoch die Rechtslage. Anhang XI des BVergG 2018 zähle taxativ auf, welche Arten von Nachweisen in einem klassischen Vergabeverfahren gefordert werden dürfen. Insbesondere bei Dienstleistungen werde dort mehrfach auf persönliche Fähigkeiten des Bieters bzw der vom Bieter eingesetzten Führungs- oder Fachkräfte abgestellt, etwa mittels vom Bieter zu tätigender Angaben, Ausbildungsnachweise etc. Im Gegensatz zum klassischen Bereich des BVergG 2018 gebe das BVergGKonz 2018 keinen taxativen Katalog zulässiger Nachweise vor und lasse dem Auftraggeber daher einen noch größeren Ermessensspielraum. Dass die Berücksichtigung persönlicher Fähigkeiten generell unzulässig sei, sei eine nicht haltbare Behauptung. Ebenso sei es eine unsubstantiierte Unterstellung, dass die Regelung einen Ausschluss aus „vergabefremden Motiven“ zulasse. In Punkt 6.5 der Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt, dass die technische Leistungsfähigkeit betreffend die „persönliche Fähigkeit“ anhand eines Computertests zu belegen ist. Die Auftraggeberin habe daher keinen Einfluss auf das Ergebnis des Tests und keine Möglichkeit, hier andere Motive einfließen zu lassen. Es sei offenkundig, dass gewisse persönliche (Mindest-)Fähigkeiten für den selbständigen Betrieb eines Unternehmens erforderlich sind, was vom Antragsteller auch sachlich nicht bestritten worden sei. Der Test sei mit dem „Institut für Bildungsforschung der Wirtschaft“ unter Einbindung der Fachexpertise von Psychologen entwickelt worden und daher auch geeignet, diese Fähigkeiten zu prüfen. Die Möglichkeit, den Test auch nachträglich zu absolvieren, vereinfache den Prozess für die Bieter und fördere daher einen breiten Wettbewerb. Da es sich um persönliche Fähigkeiten handle, die sich nicht kurzfristig beschaffen lassen, sei ein solcher Test auch aussagekräftig für die zum Stichtag der Angebotsöffnung vorhandenen Fähigkeiten und damit für das Vorliegen der Eignung.

5.7 Zum Vorbringen des Antragstellers, wonach die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit unverhältnismäßig seien bzw den Zielsetzungen des TabMG 1996, Behinderten eine Lebensstellung zu verschaffen, widersprechen würden, führt die Auftraggeberin aus, die nachzuweisenden finanziellen Mittel würden sich auf die tatsächlich anfallenden Kosten beschränken. Diese seien nachvollziehbar angeführt und würden auf einem Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen beruhen. Dies widerspreche nicht der Zielsetzung des TabMG 1996, weil die Prüfung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch dem Schutz der Betroffenen diene, da ohne das notwendige Startkapital der Schritt in die Selbständigkeit faktisch einfach nicht möglich sei.

5.8 Auch die Annahme des Antragstellers, wonach die Vorgabe zur Übernahme des bestehenden Standortes unzulässig sei, sei falsch. Hervorzuheben sei, dass es grundsätzlich dem Auftraggeber obliege, zu entscheiden, welche Leistung im Rahmen der Konzession zu erbringen sein soll (Systementscheidung), sofern dies nicht zu einer offenkundig unsachlichen oder willkürlichen Diskriminierung führe. Der ständigen Rechtsprechung des VwGH sei zu entnehmen, dass es Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Die Kontinuität des Standortes sei sachlich gerechtfertigt, liege im Interesse aller Beteiligten und stelle für alle Beteiligten einen Vorteil dar, da etablierte Kundenkreise weiter bedient und damit auch die wirtschaftlichen Erträge sichergestellt werden. Da der Betrieb einer Trafik und der Verkauf von Tabakwaren nur im Rahmen derartiger Konzessionen möglich seien, hätte der scheidende Trafikant ohne eine derartige Übernahme Probleme, seine Einrichtung und sein Inventar zu verwerten. Umgekehrt hätte der Neutrafikant erhöhte Aufwände, da er einen Standort komplett neu aufbauen müsste. Damit verbunden seien tendenziell auch längere Übergangszeiten und damit ein zusätzliches Risiko, etablierte Kunden zu verlieren. Dem Nachprüfungsantrag seien keine Ausführungen zu entnehmen, in welcher Weise ihn diese angeblich rechtswidrige Festlegung beschweren solle. Im Gegenteil scheine der Antragsteller in Hinblick auf andere zu vergebende Konzessionsverträge geradezu auf die Übernahme bestehender Standorte zu bestehen, woraus sich ergebe, dass die hier gewählte Argumentationslinie tatsächlich keine Beschwer des Antragstellers konstituiere, sondern als reine Schutzbehauptung bzw Hilfsargumentation ins Treffen geführt werde. Zusammenfassend würden auch diese Festlegungen in den Ausschreibungsbedingungen auf einer sachlichen Rechtfertigung beruhen und zu keiner Diskriminierung führen.

5.9 Durch die Festlegung des Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ werde die Vorgabe der strikten Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht verletzt. Nachdem eine persönliche Führung der Trafik vertraglich vorgeschrieben sei, stehe die berufliche Erfahrung jener natürlichen Person, welche die Trafik betreiben soll, in unmittelbarem und direktem Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung. Bewertet werde also nicht „unternehmensbezogen“ die Erfahrung, über die der Bieter als Unternehmer verfügt, sondern „leistungs- bzw auftragsbezogen“ die Erfahrung der Person, zu deren tatsächlichem Einsatz sich der Bieter vertraglich verpflichtet. Die Führung der Trafik durch einen Trafikanten mit mehrjähriger einschlägiger Erfahrung stelle eine professionelle Führung der Trafik sicher und sei daher im Interesse der Auftraggeberin. Die potentielle Erfahrung eines Bieters im Betreiben eines Tabakfachgeschäfts stelle schon aus augenscheinlichen Gründen einen entsprechenden Mehrwert für die Auftraggeberin dar und könne daher zu Recht als Zuschlagskriterium ins Treffen geführt werden. Die Zulässigkeit solcher Kriterien, insbesondere der Qualifikation und Erfahrung der mit der konkreten Auftragsdurchführung beauftragten Personen, als Zuschlagskriterien sei sowohl durch den VwGH als auch durch den EuGH in ständiger Rechtsprechung bestätigt worden. Dieser Ansatz ergebe sich auch aus den gesetzlichen Vorgaben des § 30 Abs 1 TabMG 1996, welches als geltende Rechtsnorm bei der Gestaltung der Ausschreibung zu berücksichtigen sei, soweit dies nicht im Widerspruch zu zwingendem Unionsrecht stehe. Der Antragsteller behaupte lediglich pauschal, dass die Festlegung gegen die Prinzipien der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz und des Wettbewerbes verstoße, ohne dies weiter zu begründen. Zuschlagskriterien würden gerade dazu dienen, einen Wettbewerbsvorteil für bestimmte Bieter zu schaffen, die tatsächlich eine bessere Leistung angeboten haben. Dies widerspreche nicht den Prinzipien der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung oder des Wettbewerbes, sondern diene gerade der Sicherstellung dieser Prinzipien. Einem Auftraggeber komme bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ein entsprechender Ermessensspielraum zu. Zusammenfassend werde festgehalten, dass das gegenständlich in Rede stehende Zuschlagskriterium zweifelsohne eine „leistungs- bzw auftragsbezogene“ Bewertung darstellt und sachlich gerechtfertigt ist.

5.10 Die Ausschreibung verstoße auch nicht gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession. Ein Abschluss der Konzession auf unbestimmte Zeit sei – entgegen den Behauptungen des Antragstellers – in der Ausschreibung gerade nicht vorgesehen. Der Abschluss erfolge auf eine konkrete vom Bieter anzubietende Laufzeit. Die Vorgabe einer konkreten Laufzeit bereits im Vorfeld sei gesetzlich nicht gefordert. Auch die vom Antragsteller behauptete Unzulässigkeit, die Laufzeit als Zuschlagskriterium zu bewerten, finde in den vergaberechtlichen Bestimmungen keine Grundlage. Durch das EU-Konzessionsvergaberecht werde eindeutig klargestellt, dass die Vertragsdauer selbst ein Zuschlagskriterium bilden kann. Der Konzessionsvergaberichtlinie sei hierzu zu entnehmen, dass eine lange Vertragslaufzeit gerechtfertigt sein könne, wenn der Konzessionsnehmer nur auf diese Weise die zur Durchführung des Konzessionsvertrags geplanten Investitionen wieder erwirtschaften und außerdem eine Rendite des eingesetzten Kapitals erzielen kann. Dieser Grundgedanke sei auch vom nationalen Gesetzgeber in § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018 übernommen worden. Die Laufzeit dürfe gemäß § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018 fünf Jahre überschreiten, soweit der Zeitraum notwendig sei, damit der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite wieder erwirtschaften könne. Dabei sei darauf abzustellen, was zur Erreichung der Vertragsziele notwendig ist. Der Begriff der Investitionsaufwendungen sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und Zielsetzungen des konkreten Vertrages zu verstehen. Gemäß Art 18 Konzessionsvergaberichtlinie seien diese Investitionen nicht auf Initialaufwände beschränkt, sondern auf die gesamte Laufzeit zu beziehen. Auch den Materialien zum BVergGKonz 2018 sei eindeutig zu entnehmen, dass die für die Berechnung zugrunde gelegten Investitionsaufwendungen sowohl die zu Anfang getätigten Investitionen (sog. „Erstinvestitionen“), wie auch die während der Laufzeit der Konzession getätigten Investitionen umfassen (ErläutRV 69 BlgNR 26. GP 244). Der Begriff dürfe daher nicht zu eng ausgelegt werden. Insbesondere aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung der wirtschaftlichen Absicherung von Menschen mit Behinderung sei zu berücksichtigen, dass im Zuge der gegenständlichen Vergabe nicht lediglich ein Unternehmer einen zusätzlichen Auftrag übernehme, sondern eine natürliche Person ihre Erwerbstätigkeit vollständig verändere. Dabei sei auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Eintritt in die unternehmerische Selbstständigkeit für Menschen mit Behinderung, die häufig aus kündigungsgeschützten Anstellungsverhältnissen stammten, typischerweise mit besonderen wirtschaftlichen Wagnissen verbunden sei. Diese von Bietern mit Behinderung zu tätigenden Schritte seien daher auch eine persönliche Investition zur Sicherung einer auf anderen Wegen nicht oder kaum zu erreichenden selbstbestimmten und selbstständigen Erwerbstätigkeit. Diese Investition sei keineswegs nur ideeller Natur, sondern habe konkrete wirtschaftliche Folgen. Um die Tätigkeit als Trafikant auszuüben, müsse der Bieter auf andere Erwerbsmöglichkeiten verzichten. Dies betreffe nicht nur die Aufgabe eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, sondern auch den laufenden Verzicht auf andere Beschäftigung und damit auch auf spezifische Berufserfahrung, die seine Ertragschancen in dem jeweiligen Bereich verbessern würde. Darüber hinaus verzichte er auch auf behinderten Menschen oftmals zukommende Unterstützungszahlungen aus dem Titel der Sozialhilfe oder der Arbeitslosenversicherung. Umgekehrt könnten die Erfahrungen als Trafikant aufgrund des Monopols außerhalb der Konzession nicht branchenspezifisch genutzt werden. Die Spezialisierung auf die Tätigkeit als Trafikant könne daher nur im Rahmen des weiteren Betriebes einer Trafik genutzt werden. Während rein finanzielle Investitionen im Zuge der Laufzeit allenfalls amortisiert werden können, würden andere Erwerbschancen während der Laufzeit durch das Fortschreiten des Lebensalters, welches am allgemeinen Arbeitsmarkt ein immer schwerwiegenderes Kriterium für eine „Unvermittelbarkeit“ darstelle, sinken. Die überdurchschnittlich hohe Arbeitslosigkeit von Menschen mit Behinderungen belege, dass Trafikanten damit rechnen müssten, nach Ablauf der Konzession arbeitslos zu werden. Das wirtschaftliche Ziel dieser Investitionen erreiche der Trafikant in der Regel erst dadurch, dass er bis zu seinem Pensionsantritt die Aufwendungen für seinen Lebensunterhalt erwirtschaften könne und keine öffentlichen Mittel wie Sozialhilfe oder Arbeitslosengeld in Anspruch nehmen müsse. Es hänge jedoch von den Umständen des Einzelfalles und von der vom jeweiligen Bieter zu treffenden Wertungsentscheidung ab, ob unter Umständen auch eine kürzere Laufzeit ausreichend wäre. Daher bleibe es dem Bieter überlassen, eine konkrete Laufzeit anzubieten. Dies werde jedoch auf einen vorgegebenen Bereich eingeschränkt, da eine Laufzeit von weniger als fünf Jahren wirtschaftlich keinesfalls sinnvoll sei und eine Laufzeit über die Erreichung des Pensionsantrittsalters hinaus sich durch die sozialpolitische Zielsetzung dieser Vergabe nicht mehr rechtfertigen lasse. Der Antragsteller vermöge nicht zu belegen, inwiefern er durch die Berücksichtigung der Laufzeit als Zuschlagskriterium beschwert sein solle. Wenn aus seiner Sicht eine Laufzeit von fünf Jahren ausreichend sei, würde er in dem einschlägigen Kriterium ohnehin die volle Punktezahl erhalten.

5.11 Im Ergebnis sei festzuhalten, dass die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen rechtskonform seien, da sie insbesondere mit dem BVergGKonz 2018 und dem TabMG 1996 in Einklang stünden, eine entsprechende sachliche Rechtfertigung aufweisen würden und im Übrigen dem Antragsteller hinsichtlich der meisten angeführten Punkte keine Antragslegitimation zukomme. Die Auftraggeberin stellt daher den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.

6. Mit Schriftsatz vom 18. Jänner 2022 beantragte der Antragsteller umfassende Akteneinsicht gemäß § 81 BVergGKonz 2018, § 21 VwGVG, insbesondere in den Vergabeakt der Auftraggeberin, und die elektronische Übermittlung des Vergabeaktes. Da die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen sei, könne der Vergabeakt keine personenbezogenen Angaben über einzelne Bieter enthalten, weshalb kein Grund bestehe, der eine Ausnahme von der Akteneinsicht rechtfertigte. Schützenswerte Interessen der Auftraggeberin an der Geheimhaltung des Vergabeaktes seien nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht übergab dem Antragsteller einen Datenstick mit einer elektronischen Kopie jener Teile des Vergabeakts, die nicht von der Akteneinsicht ausgeschlossen sind.

7. Mit Schriftsatz vom 19. Jänner 2022 beantragte der Antragsteller die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 94 BVergGKonz 2018 und begehrte die Untersagung des Widerrufs der Ausschreibung des Konzessionsvertrags zum Betrieb eines Tabakfachgeschäftes am Standort Nummer 1210 0084, Standort 1210 Wien, Trillergasse 4, Top E15 bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag bei sonstiger Nichtigkeit. Der Antragsteller wiederholt sein Vorbringen zum Nachprüfungsantrag und erhebt dieses zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ergänzend bringt er im Wesentlichen vor, die Auftraggeberin habe in der Vergangenheit den Rechtschutz des Antragstellers durch den Widerruf einer Ausschreibung ins Leere laufen lassen, indem sie während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsentscheidung die Ausschreibung mit dem offenkundigen Ziel, den Rechtschutz des Antragstellers zu behindern, widerrufen habe. Bei Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe es die Auftraggeberin aufgrund der vom Gesetzgeber eingeräumten Flexibilität beim Widerruf einer Ausschreibung gemäß § 75 BVergGKonz 2018 in der Hand, die Ausschreibung zu widerrufen. In diesem Fall wäre der Antragsteller, der am Vergabeverfahren als Bieter teilnehme und fristgerecht ein Angebot gelegt habe, allenfalls auf Schadenersatzansprüche gegen die Auftraggeberin verwiesen. Die Möglichkeit, nachträglich einen Feststellungantrag einzubringen, biete jedoch nicht denselben Rechtschutz wie ein Nachprüfungsverfahren. Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens zulässig, wenn diese nötig und geeignet erscheinen, um durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schäden von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Durch einen grob rechtswidrigen und gegen fundamentalte vergaberechtliche Grundsätze verstoßenden Widerruf der Ausschreibung würde dem Antragsteller ein schwerer, unwiederbringlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen. Es bestehe auch offenkundig ein öffentliches Interesse an der Ausschreibung der gegenständlichen Dienstleistungskonzession. Ein Widerruf stünde in einem Widerspruch zum gesetzlich verankerten Interesse der Monopolverwaltung und der (Nah-)Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren. Eine einstweilige Verfügung des Inhalts, wonach sie den Widerruf der Ausschreibung zu unterlassen habe, sei für die Auftraggeberin mit keinen schwerwiegenden Nachteilen verbunden. Im Gegenteil würde ein Widerruf die Vergabe der Dienstleistungskonzession am gegenständlichen Standort nur unnötig verzögern.

8. Mit Schriftsatz vom 21. Jänner 2022 nahm der Antragsteller Stellung und führte aus wie folgt.

8.1 Der Vergabeakt sei unvollständig. Wesentliche Informationen, insbesondere zur Bewertung des Konzessionsvertrages (Schätzgutachten, Standortunterlagen) und das Kündigungsschreiben des derzeitigen Konzessionärs würden fehlen. Diese Unterlagen seien jedoch essentiell, um zu klären, ob die Auftraggeberin über den Konzessionsvertrag überhaupt disponieren könne. Die Übermittlung von Standortunterlagen an Interessenten und Bieter sei unbedingt erforderlich, um Transparenz und einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten. Der Hinweis auf datenschutzrechtliche Rücksichten sei nicht stichhaltig. Die Festlegung der „Vorzugsberechtigung“ als Eignungskriterium sei unzulässig. Die Ausführungen der Auftraggeberin würden zeigen, dass die Berücksichtigung allenfalls als Zuschlagskriterium, nicht jedoch als Eignungskriterium sachgerecht sei. Die Beurteilungskriterien seien diskriminierend und würden offenkundig Bieter bevorzugen, die bereits bisher Konzessionsträger waren. Eine sachliche Rechtfertigung für dieses Qualitätskriterium gebe es nicht, weil es letztlich um eine Konzession zum Handel mit Monopolware geht, für deren Vertrieb Erfahrung keine Rolle spiele. Dies zeige sich daran, dass die Auftraggeberin Bieter verpflichtet, nach Zuschlagserteilung die „Trafikantenakademie“ zu absolvieren, und selbst diese Ausbildung als ausreichende Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Ausübung ansehe.

8.2 Zur vorgebrachten Unvollständigkeit des Vergabeaktes führt der Antragsteller aus, er habe im Wege der Akteneinsicht Einsicht in den Vergabeakt erlangt. Dabei habe sich gezeigt, dass der Vergabeakt unvollständig sei. Der Vergabeakt enthalte insbesondere keine standortbezogenen Informationen über den gegenständlichen Konzessionsvertrag. Die Auftraggeberin habe nicht einmal die gesamte Korrespondenz mit dem Antragsteller im Zusammenhang mit dem laufenden Vergabeverfahren übermittelt. Damit sei die Antragsteller ihrer Dokumentationspflicht nicht nachgekommen. Ein Auftraggeber habe alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Konzessionsvergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner sei jede Mitwirkung von Dritten und Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation sei für mindestens 5 Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren (§ 27 BVergGKonz 2018). Die Dokumentationspflicht umfasse jedenfalls die Mitwirkung von Dritten unter Durchführung des Vergabeverfahrens und die Begründung der Wahl eines besonderen Vergabeverfahrens, welches unter bestimmten Voraussetzungen gewählt werden kann. Die Dokumentationspflicht umfasse auch die Verpflichtung, Dokumente so zu speichern, dass nachträgliche Veränderungen (des Inhalts, des Zeitpunkts des Verfassens bzw des Absendens und Einlangens) feststellbar sind. Davon erfasst seien insbesondere Angebote, Nachweise, Anfragen von Unternehmen bzw Beantwortung durch den öffentlichen Auftraggeber, Auskünfte des öffentlichen Auftraggebers, Aktenvermerke und andere interne Dokumentationen wie zum Beispiel über die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts. Aus öffentlichen Äußerungen der Auftraggeberin gehe hervor, dass es im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung umfassende Vorbereitungsarbeiten (Rechtsgutachten, Gespräche mit dem Finanzministerium und der Wirtschaftskammer) gegeben habe. Diese seien im Vergabeakt – rechtswidrig – ebenfalls nicht enthalten. Augenfällig sei unter anderem, dass die Angebotsfrist mehrfach (zumindest zweimal) verlängert worden sei. Dazu gebe es keinerlei Dokumentation in dem dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Vergabeakt, der somit offenkundig unvollständig sei. Aus anderen Nachprüfungs-/Feststellungsverfahren sei dem Antragsteller bekannt, dass die Auftraggeberin selbst Telefonnotizen zur Abstimmung/Absprache mit von ihr favorisierten Bietern aufbewahrt und dem Bundesverwaltungsgericht vorlegt, wenn dies ihrem Prozessstandpunkt dienlich scheint. Der Inhalt des im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vorgelegten Vergabeaktes stehe in einem auffallenden Missverhältnis zur bisherigen Aktenführung der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin sei auch verpflichtet, zu dokumentieren, welche nachvollziehbaren und plausiblen Bewertungen bzw. Berechnungen sie selbst vorgenommen hat (bzw. durch Auftragnehmer bewerkstelligen hat lassen), um den Wert der Konzession und die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter zu definieren. Diesbezüglich gebe es keinerlei Anhaltspunkte in dem dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Vergabeakt. Die Antragsteller behaupte, dass die Vergabe eines unbefristeten Konzessionsvertrages notwendig sei, damit der Konzessionär die Investitionen erwirtschaften und eine Rendite erzielen könne. Um dieses Argument zu untermauern, müssten die wirtschaftlichen Parameter für diese Annahme plausibel dargelegt und entsprechende Berechnung im Vergabeakt enthalten sein. Die Auftraggeberin sei ihren Dokumentationspflichten gemäß BVergGKonz 2018 (oder aber ihrer Vorlagepflicht gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht) nicht ansatzweise nachgekommen. Diese Unvollständigkeit des Vergabeaktes müsse bereits zu einer Nichtigerklärung der gegenständlichen Ausschreibung führen.

8.3 Zur Festlegung des Eignungskriteriums „vorzugsberechtigter Behinderter“ bringt der Antragsteller nach Wiedergabe der Ausführungen der Auftraggeberin vor, die Ausschreibungsbedingungen seien diskriminierend und würden gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot der Bieter verstoßen. Im Fall der Nichtigerklärung des offenkundig rechtswidrigen Eignungskriteriums sei der Antragsteller selbstverständlich geeignet und sein Angebot entsprechend zu berücksichtigen. Ihm komme daher Antragslegitimation zu. Der Gesetzgeber des BVergGKonz 2018 habe zwar sozialpolitische Gesichtspunkte als berücksichtigungswürdig erkannt; allerdings sei auch in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs zu wahren (§ 14 BVergGKonz 2018). Die Definition der „Vorzugsberechtigung“ im TabMG 1996 sei willkürlich, widerspreche dem BVergGKonz 2018 und sei nicht anwendbar. Dennoch zeige diese, dass der Gesetzgeber des TabMG 1996 auch die Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter an Trafikvergaben vorsehe. Schon der gewählte Terminus „Vorzugsberechtigter“ zeige, dass es sich eben nicht um ausschließlich Berechtigte handle. Der Gesetzgeber des TabMG 1996 habe vielmehr festgelegt, dass für den Fall der Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter und Vorzugsberechtigter am selben Verfahren letztere zu bevorzugen seien. Andernfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Bezeichnung wie etwa „ausschließlich Berechtigte“ gewählt. Das TabMG 1996 treffe detaillierte – wenngleich nicht BVergGKonz 2018-konforme – Vorkehrungen für unterschiedliche Bieterkonstellationen im Vergabeverfahren und sehe die Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter ausdrücklich vor (§ 30 TabMG 1996). Das BVergGKonz 2018 erachte konform mit den unionsrechtlichen Grundsätzen die Einschränkung des Bieter-/Teilnehmerkreises auf geschützte Werkstätten für zulässig. Dabei handle es sich um Einrichtungen, die der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung dienen. Vorzugsberechtigte (Trafikanten), die als Einzelunternehmer als Bieter auftreten, seien nicht mit geschützten Werkstätten gleichzusetzen. Zudem hätte eine Einschränkung des Bieterkreises auf geschützte Werkstätten bereits in der Bekanntmachung ausdrücklich deklariert werden müssen. Die Auftraggeberin würde ihrem sozialpolitischen Auftrag nur dann gerecht, wenn die – etwa im Rahmen der Zuschlagskriterien – die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung oder sonstigen benachteiligten Personen berücksichtigen würde. In keinem Fall seien „geschützte Werkstätten“ mit Behinderten (Einzelpersonen) vergleichbar. Es handle sich bei diesen Einrichtungen um von nicht behinderten Unternehmern geführte Unternehmen. Aufgabe dieser Unternehmen sei es, Arbeitsmöglichkeiten für behinderte Einzelpersonen zu schaffen. Die von der Auftraggeberin konstruierte Gleichsetzung von behinderten Einzelpersonen mit Unternehmen (geschützten Werkstätten) sei nicht nachvollziehbar und widerspreche auch den eindeutigen Bestimmungen des BVergGKonz 2018. Außerdem wäre bereits in der Bekanntmachung anzuführen, ob die Konzession geschützten Werkstätten vorbehalten ist. Ein derartiger Vorbehalt sei jedoch nicht bekannt gemacht worden.

8.4 Die Aufgaben der Auftraggeberin seien gesetzlich durch das TabMG 1996 vorgegeben. Oberstes Ziel sei die gesicherte Nahversorgung der Bevölkerung mit Tabakerzeugnissen. Unter diesem Aspekt habe der Gesetzgeber Vorsorge für den Fall getroffen, dass sich kein Vorzugsberechtigter bewerbe. Die angeblichen sozialpolitischen Motive der Auftraggeberin würden durch die geforderten exorbitant hohen Finanzierungsnachweise zur Ablöse bestehender Kon-zessionsverträge relativiert. Tatsächlich Bedürftige seien durch die Finanzierungsnachweise von vornherein von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die – auch vom Rechnungshof mehrfach kritisch beleuchtete – Beschaffungs- und Vergabepraxis der Auftraggeberin zeige, dass tatsächlich zumindest weitgehend Nicht-Vorzugsberechtigte zu Konzessionären bestellt würden. Derzeit seien laut Bericht des Rechnungshofes, Reihe BUND 2017/15, der offen und explizit die „freihändige Vergabe“ durch die Auftraggeberin kritisiere, nur etwa 52 % der Konzessionäre tatsächlich vorzugsberechtigt. Dies zeige, dass die Auftraggeberin die von ihr ins Treffen geführten sozialpolitischen Motive nicht beachte bzw diese aufgrund des verfehlten Verständnisses von „Vorzugsberechtigten“ und „sozialer Bedürftigkeit“ als Eignungskriterien überhaupt nicht beachten könne. Festzuhalten sei, dass die Einschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte sachlich nicht gerechtfertigt und in Anbetracht des Versorgungsauftrags der Auftraggeberin auch nicht sachgerecht sei. Die Auftraggeberin könnte ihrem sozialpolitischen Auftrag durch andere, sinnvolle und sachlich gerechtfertigte Zuschlagskriterien, beispielsweise durch besondere Berücksichtigung und Gewichtung bzw Auflagen zur Beschäftigung Vorzugsberechtigter oder Behinderter weit eher gerecht werden als durch die Festlegung der Vorzugsberechtigung (ohne diese näher zu definieren) als Eignungskriterium. Die Einschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte nach den BVergGKonz 2018-widrigen Bestimmungen des TabMG 1996 sei auch nicht mit dem dringenden Monopolinteresse der Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren vereinbar.

8.5 Betreffend die Verweigerung der Herausgabe von Standortunterlagen merkt der Antragsteller an, dass es sich bei den wirtschaftlichen Daten zum Erwerb des Konzessionsvertrags gerade nicht um höchstpersönliche Daten der Konzessionäre handle, sondern um solche, die für potentielle Bieter und damit für zukünftige Konzessionäre wesentlich seien, um ihr Angebot zu gestalten und die Entscheidung zu treffen, ob sie am Bieterverfahren teilnähmen. Ein Auftraggeber habe sicherzustellen, dass alle Bieter gleich behandelt werden. Er dürfe Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben oder vorenthalten, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt würden (§ 22 Abs 8 BVergGKonz 2018). Es sei offenkundig vergaberechtswidrig, die Übermittlung von Konzessionsunterlagen an potentielle Bieter mit dem Hinweis auf die fehlende Eignung zu verweigern. Die Beurteilung der Eignung habe nach Angebotsöffnung und nicht vorgelagert im Zusammenhang mit der Übermittlung von Konzessionsunterlagen zu erfolgen. Im Fall der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen müsse der Auftraggeber in der Bekanntmachung angeben, dass die Konzessionsunterlagen nicht elektronisch, sondern auf andere geeignete Weise übermittelt werden (§ 53 Abs 3 BVergGKonz 2018). Eine Einschränkung auf bestimmte potentielle Bieter sehe das BVergGKonz 2018 gerade nicht vor. Die Auftraggeberin verstoße damit gegen die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen über das Zur-Verfügung-Stellen von Konzessionsunterlagen. Sie wäre verpflichtet gewesen, dem Antragsteller die Konzessionsunterlagen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin beispielsweise durch eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung den Schutz personenbezogener Daten gewährleisten könne. Tatsächlich handle es sich bei betriebswirtschaftlichen Daten über den Konzessionsvertrag jedoch nicht um personenbezogene, sondern um konzessionsbezogene Daten. An diesen bestehe kein Geheimhaltungsinteresse.

8.6 Die Auftraggeberin sehe ihn den Ausschreibungsunterlagen vor, dass sie die „persönlichen Fähigkeiten“ von Bietern nachträglich feststellen und einen Bieter nachträglich im Fall eines negativen Testergebnisses ausscheiden könne. Dies widerspreche dem vergaberechtlichen Grundsatz, wonach die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotslegung vorliegen müsse. Diese beabsichtigte Vorgehensweise eröffne der Auftraggeberin einen Manipulationsspielraum, der durch das Konzessionsvergaberegime eingedämmt werden solle. Für eine nachträgliche Prüfung der Eignung bleibe bei Beachtung der unbedingt anzuwendenden vergaberechtlichen Grundsätze kein Raum. Der Gesetzgeber sehe die zulässigen Eignungsnachweise in den §§ 47 bis 50 BVergGKonz 2018 taxativ vor. Die Eignung der Bieter sei ausschließlich anhand ihrer beruflichen Befugnis, ihrer Leistungsfähigkeit und ihrer beruflichen Zuverlässigkeit zu beurteilen. Ein subjektives und nicht nachvollziehbares Kriterium wie die „persönlichen Fähigkeiten“ sei eindeutig vergaberechtswidrig.

8.7 Der Ansicht der Auftraggeberin, wonach die „einschlägige Berufserfahrung“ ein geeignetes Zuschlagskriterium sei, weil ein unmittelbarer und direkter Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung bestehe, sei nicht zu folgen. Gegenstand des Konzessionsvertrags sei der Handel mit Tabakwaren. Anders als beispielsweise bei komplexen Baukonzessionen erfordere der Handel mit Tabakwaren keine langjährige Berufserfahrung. Die einschlägigen Erwerbsausübungsvorschriften, etwa betreffend Gesundheits- und Jugendschutz, sowie die ständige Überwachung durch die Auftraggeberin würden hinreichend gewährleisten, dass die Modalitäten der Erfüllung des Konzessionsvertrags den im TabMG 1996 näher definierten öffentlichen Interessen entsprechen.

8.8 Die Festlegung der Konzessionslaufzeit im Sinn eines Beurteilungskriteriums widerspreche dem Erfordernis der Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der ausgeschriebenen Konzession. Die – für den Wert der Konzession wesentliche – Entscheidung über die Laufzeit der Konzession werde durch diese Festlegung vergaberechtswidrig an die Bieter übertragen, wobei der Bieter, der die kürzeste Laufzeit anbietet, in diesem Kriterium die meisten Punkte erhalte. Die gesetzlich mögliche Restlaufzeit sei jeweils vom Alter des Bieters abhängig. In der Bekanntmachung habe die Auftraggeberin unrichtig – und sowohl nach den Maßstäben des Unionsrechts als auch des BVergGKonz 2018 rechtswidrig – die Laufzeit mit „1.2.2022 bis 21.1.2069“ angegeben. Die Bekanntgabe stimme nicht mit der variablen, angebotsabhängigen Festlegung der Laufzeit überein. Die korrekte Angabe der wesentlichen Grundlagen der Konzession (zu erzielender Umsatz, Laufzeit) sei für die Angebotslegung in kaufmännischer Hinsicht jedoch essentiell. Zu bedenken sei, dass laut Ausschreibungsunterlagen ein 58-jähriger Bewerber wie der Antragsteller die Trafik nicht einmal sieben Jahre lang führen könne, während ein 19-jähriger Bewerber (wie etwa der Sohn des Antragstellers) die Trafik 45 Jahre führen könnte. Beide Bewerber müssten jedoch nach den Ausschreibungsbedingungen den gleichen Kaufpreis bezahlen. Dadurch komme es zur mehrfachen Diskriminierung älterer Bewerber. Die Festlegung bezüglich der Laufzeit der Konzession in der Ausschreibung sei damit jedenfalls mit folgenden Mängeln behaftet: Die Laufzeit der Konzession sei nicht definiert; der Wert der Konzession sei von der Auftraggeberin nicht definiert worden und auch nicht objektiv definierbar, weil vom Alter des Bieters abhängig; ältere Bieter würden durch die im Gegensatz zur Laufzeit eindeutig bestimmte Ablösesumme aufgrund ihres Alters diskriminiert, weil ihnen weniger Zeit bleibe, um die Anfangsinvestitionen (und eine Rendite) zu erwirtschaften.

9. Mit E-Mail vom 25. Jänner 2022 übermittelte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht Zugangsdaten zum elektronischen Vergabeakt.

10. Mit Schriftsatz vom 25. Jänner 2022 nahm die Auftraggeberin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 19. Jänner 2022 Stellung.

11. Mit Schriftsatz vom 28. Jänner 2022 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlich aus wie folgt.

11.1 Die Akteneinsicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens habe im Rahman einer Interessenabwägung zu erfolgen und die vom Antragsteller einsehbaren Aktenbestandteile müssten daher keineswegs dem gesamten Akt entsprechen. Standortunterlagen seien vertrauliche und schützenswerte Dokumente, die jedenfalls von der Akteneinsicht auszunehmen seien. Die Berichtigungen seien nach der Vorlage des Vergabeaktes an das Bundesverwaltungsgericht erfolgt und daher nicht enthalten. Dem Bundesverwaltungsgericht sei auch ein Online-Zugang eingerichtet worden. Die Berichtigungen seien in den dafür vorgesehenen Publikationsmedien öffentlich einsehbar und dem Antragsteller bekannt. Gemäß § 27 BVergGKonz 2018 seien ausschließlich jene Schritte zu dokumentieren, die zur Nachvollziehbarkeit der wesentlichen Entscheidungen erforderlich seien. Notwendig sei daher ein konkreter Bezug zum gegenständlichen Vergabeverfahren, der sich auf den Ablauf des Verfahrens auswirke. Bei den vom Antragsteller in der Replik angeführten Unterlagen sei ein solcher Zusammenhang mit dem gegenständlich in Rede stehenden Vergabeverfahren aber schlicht nicht gegeben. Die Vorlage der kompletten Kommunikation etwa mit Vertretern der Eigentümerin der Auftraggeberin oder der Abstimmungen zur Etablierung einer neuen Ausschreibungspraxis seien für die Nachvollziehbarkeit der Entscheidungen in einem konkreten Verfahren keinesfalls notwendig und fielen daher nicht unter die gesetzliche Dokumentationspflicht. Gleiches gelte für die vom Antragsteller geäußerte unsubstantiierte Kritik an der Ausschreibungspraxis der Auftraggeberin, die keinerlei Relevanz für das konkrete Verfahren habe und daher zu Recht nicht im Vergabeakt enthalten sei. Das Kündigungsschreiben des derzeitigen Konzessionärs sei nicht notwendig. Eine tatsächlich fehlerhafte Aktenführung führe nur dann zur Nichtigerklärung der Ausschreibung, wenn sie für den Ausgang des Verfahrens relevant wäre. Die Unterlagen müssten auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können. Dazu fehlten Ausführungen des Antragstellers. Der Antragsteller führe lediglich Literaturmeinungen zu § 49 Abs 2 BVergG 2018 an, der sich vom Regime der Konzessionsvergabe unterscheide. Es komme kein „unbefristeter Konzessionsvertrag“ zur Vergabe. Es liege kein Mangel der Dokumentation vor.

11.2 Zur Festlegung einer „vorzugsberechtigten Behinderung“ als Eignungskriterium fehle eine substantiierte Bestreitung und Auseinandersetzung mit der vorgebrachten Argumentation. Die Argumentation des Antragstellers richte sich nicht generell gegen die Berücksichtigung sozialpolitischer Kriterien, sondern gegen die Berücksichtigung als Eignungskriterium. Weder das BVergGKonz 2018 noch das TabMG 1996 sähen eine Pflicht zur Vergabe an Menschen ohne Behinderung vor. Das TabMG 1996 regle ausdrücklich das Recht der Auftraggeberin, ein Verfahren zu widerrufen, sofern kein vorzugsberechtigter Bieter ein Angebot gelegt habe. Das BVergGKonz 2018 lasse einen Widerruf aus nicht weiter eingeschränkten sachlichen Gründen zu. Wie der EuGH kürzlich festgestellt hat, ist die Berücksichtigung sozialpolitischer Aspekte als horizontale Zielsetzung des Unionsrechts zulässig und dürften Regelungen auch nicht so ausgelegt werden, dass sie die Berücksichtigung derartiger Ziele unzulässig einschränkten. Die entsprechenden Bestimmungen des BVergGKonz 2018 seien daher bereits aufgrund der Verpflichtung von mitgliedstaatlichen Behörden und Gerichten zur unionsrechtskonformen Interpretation von (insbesondere) umgesetztem EU-Richtlinienrecht dergestalt auszulegen, dass den unionsrechtlichen Horizontalzielsetzungen in höchstmöglichem Umfang entsprochen werden könne. Da die Auftraggeberin das erklärte, zulässige sowie gesetzlich geforderte Ziel verfolge, die Trafik nur an eine vorzugsberechtigte Person zu vergeben, läge jedenfalls ein sachlicher Widerrufsgrund vor, würde dieses Eignungskriterium gestrichen werden. Der Antragsteller werde durch den Ausschluss mittels Eignungskriterium nicht schlechter gestellt als durch einen Widerruf, falls eben kein vorzugsberechtigter Bieter ein Angebot gelegt haben sollte, daher liegt keine Beschwer vor. Auch der Rechnungshof betone gerade in dem vom Antragsteller selbst vorgelegten Bericht ausdrücklich die sozialpolitische Zielsetzung im Kontext des Tabakmonopols. Nicht vorzugsberechtigte Personen könnten die Trafik auf Grundlage des Nachfolgerecht für Angehörige gemäß § 31 TabMG 1996 erhalten haben. Bei dem gegenständlichen Verfahren handle es sich um eine reguläre Neubesetzung, auf die derartige Fälle nicht übertragbar seien. Von einer unsachlichen Diskriminierung könne keine Rede sein und sei die daraus folgende Beschränkung des Bieterkreises anhand der sozialpolitischen Ziele des TabMG 1996 rechtskonform und sachlich begründet.

11.3 Die vom Antragsteller angeführte Begünstigung bestimmter Bieter finde unter keinen Umständen statt, da sämtlichen in Frage kommenden Bietern die Standortunterlagen übermittelt würden. Die vom Antragsteller behauptete Einschränkung des Wettbewerbes durch diese Festlegung könne daher schon deswegen denkmöglich nicht stattfinden, weil eine Ablehnung der Übermittlung ausdrücklich nur für den Fall vorgesehen sei, dass ein Interessent aus offenkundigen Gründen die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen nicht erfülle und daher ohnehin nicht am Wettbewerb teilnehmen könne. Andernfalls könnten Personen, welche offensichtlich keinen Konzessionsvertrag erlangen könnten, höchstpersönliche Daten des Betreibers des derzeitigen Tabakfachgeschäftes erlangen, was einem öffentlichen Einsichtsregister betreffend das Einkommen einer Person gleichkommen würde. Damit der Schutz der höchstpersönlichen Daten seine Wirkung entfalten könne, sei es notwendig, dass die Verfügbarkeit der Unterlagen eingeschränkt werde. Eine Vertraulichkeitserklärung sei wirkungslos, wenn die gesamte Weltbevölkerung einen Anspruch auf Zugriff auf die Unterlagen haben würde. Eine Einschränkung des berechtigten Personenkreises sei daher zwingend erforderlich. Der Bewerber müsse seine Eignung nicht nachweisen. Es genüge eine entsprechende Erklärung. Die Festlegung widerspreche keiner gesetzlichen Regelung.

11.4 Die Eignung müsse zwar zum festgelegten Zeitpunkt vorliegen, werde aber – wie der Antragsteller im Zusammenhang mit den Standortunterlagen selbst betont – erst nach diesem Stichtag geprüft. Nachweise hätten einzig zu belegen, dass die Eignung zum relevanten Stichtag vorgelegen sei. Dies treffe auch auf den zu absolvierenden Test zu. Die behauptete dadurch geschaffene Manipulationsmöglichkeit erläutere der Antragsteller in keiner Weise. § 50 BVergGKonz 2018 enthalte keine taxative Aufzählung möglicher Eignungsnachweise. Sie ermächtige den Auftraggeber, solche festzulegen. Die Leistungsfähigkeit stelle schon rein sprachlich auf die Fähigkeiten des Bieters zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung ab. Warum also persönliche Fähigkeiten der bietenden und leistungsausführenden Person nicht unter den Begriff der Leistungsfähigkeit fallen sollten, bleibe – mangels konkreter Erläuterungen – das Geheimnis des Antragstellers.

11.5 Für jeden selbstständigen Betrieb im Bereich des Einzelhandels seien einschlägige Erfahrungen für den wirtschaftlich erfolgreichen Betrieb von maßgeblicher Relevanz. Es entspreche auch den Erfahrungen der Auftraggeberin, dass ein erfahrener Trafikant einen Betrieb deutlich effizienter und vor allem auch effektiver führen könne, was nicht nur bessere wirtschaftliche Ergebnisse bringe und damit sowohl dem Zweck der sozialen Absicherung des Trafikanten diene und höhere Einnahmen der Auftraggeberin bedeute, sondern auch einen professionelleren Auftritt nach Außen, einen verantwortungsvolleren Umgang mit Tabakwaren und damit der Förderung des Images der Branche diene, was ebenfalls im Interesse der Monopolverwaltung GmbH liege. Die Berufserfahrung sei nicht als Eignungs- sondern als Zuschlagskriterium definiert worden. Bei einem Zuschlagskriterium gehe es gerade nicht darum, was zur ordnungsgemäßen Leistungserbringung ausreichend sei, sondern was über ein bloß ausreichendes Niveau hinaus einen Mehrwert bringe.

11.6 Die Möglichkeit, die Laufzeit als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen, sei in der Konzessionsrichtlinie ausdrücklich vorgesehen. Verboten sei ein Abschluss der Konzession auf unbestimmte Zeit, was aber gegenständlich nicht vorgesehen sei. Der Antragsteller sei durch die Festlegung einer variablen Laufzeit nicht beschwert. Die Übernahmekosten ergäben sich durch den privatrechtlichen Erwerb eines bestehenden Unternehmens und daher von dessen Wert abhängen, der von einem unabhängigen Sachverständigen ermittelt worden sei. Es entstehe dem Bieter dadurch auch kein Nachteil, weil damit eben das Unternehmen inklusive Warenbestand in sein Eigentum übergehe. Umgekehrt sei auch am Ende des Konzessionsvertrages eine Übernahme durch den Nachfolger vorgesehen, die ebenfalls vom Wert des Unternehmens abhänge und nicht von der Laufzeit. Von einer Benachteiligung oder gar einer unsachlichen Diskriminierung könne daher keine Rede sein. Die Auftraggeberin hält ihre Anträge aufrecht.

12. Am 28. Jänner 2022 erteilte das Bundesverwaltungsgericht dem Antragsteller zur Zahl W187 2250142-4/5Z einen Verbesserungsauftrag und forderte zur Zahlung von € 810 an Pauschalgebühren auf. Am selben Tag legte der Antragsteller einen Beleg über die Einzahlung von € 810 an Pauschalgebühren vor.

13. Am 31. Jänner 2022 behauptete der Antragsteller eine der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts widersprechende Zuweisung an die Gerichtsabteilung W187 und beantragte die Neuzuweisung der gegenständlichen Rechtssache an die zuständige Gerichtsabteilung.

14. Mit Beschluss vom 31. Jänner 2022, W187 2250142-4/7E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung statt und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, das Vergabeverfahren zu widerrufen.

15. Am 2. Februar 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Diese hatte folgenden Verlauf:

BBBB : In Punkt 3.3 des Angebotsblatts, technische Leistungsfähigkeit – persönliche Fähigkeiten verlangt die Antragsgegnerin von „Neueinsteigern“, das heißt Personen, die noch keine Trafik geführt haben, die kostenpflichtige Teilnahme an einem Eignungstest. Trafikanten müssen keinen kostenpflichtigen Eignungstest absolvieren. Dies stellt eine unsachliche Diskriminierung aller Bewerber dar, die noch keine Trafikanten sind. Der Antragsteller beantragt daher eventualiter, das heißt für den Fall, dass nicht die gesamte Ausschreibung für nichtig erklärt wird, die Nichtigerklärung des Erfordernisses eines (nachträglichen) Eignungstest für Nicht-Trafikanten.

Richter: Woraus ergibt sich, dass dieser Test kostenpflichtig ist? Worin unterscheidet sich Ihr Antrag von dem Antrag auf Nichtigerklärung von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen?

BBBB : Ergänzend zu Punkt 4. lit. c wird die Nichtigerklärung bzw. Streichung dieser Festlegung aus dem Angebotsblatt beantragt. Es ist nicht kostenpflichtig, aber dennoch diskriminiert. Im Konzessionsvertrag findet sich unter Punkt 7.4, Lokal, die Festlegung, dass eine Trafik nur an im Vertrag festgelegten Standort geführt werden darf. Zur Rechtswidrigkeit dieser Festlegung hat der Antragsteller bereits im Nachprüfungsantrag vom 31.12.2021 erstattet, der Antragsteller stellt nunmehr den ausdrücklichen Eventualantrag diese Festlegung in Punkt 7.4 des Konzessionsvertrags für nichtig zu erklären. In Punkt 8. Des Konzessionsvertrags, Entgeltbestimmungen, ist geregelt, dass ein Bewerber, der bereits Trafikant ist, die Kosten für die Teilnahme an der Trafikakademie nicht bezahlen muss und an einer solchen Ausbildung auch nicht teilnehmen muss. Zusätzlich muss ein Bieter, der den Zuschlag erhält, die Kosten der von der Antragsgegnerin in Auftrag gegebenen Schätzgutachtens bezahlen. Diesbezüglich hat die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag bereits Vorbringen erstattet. Auch diesbezüglich beantrag der Antragsteller eventualiter, das heißt für den Fall, dass wenn die Gesamtheit der Ausschreibung für nichtig erklärt wird, beantragt der Antragsteller die Streichung dieser Festlegung aus dem Konzessionsvertrag. In Punkt 9.2 des Konzessionsvertrags regelt die Antragsgegnerin die ordentliche Kündigung durch Trafikanten.

Demnach ist ein Trafikant berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder auch falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Trafik zurückzuziehen. Aufgrund dieser Bestimmung ist es für einen Rechtsnachfolger oder Bieter zu keinem Zeitpunkt sicher, ob die Antragsgegnerin über den Konzessionsgegenstand disponieren kann. Eine Neuausschreibung in Zukunft erscheint damit rechtswidrig, weil für zukünftige Bieter keinerlei Rechtssicherheit über das Vorhandensein bzw. über Dispositionsbefugnis der Antragsgegnerin besteht. Der Antragsteller beantragt daher eventualiter die Streichung dieser Festlegung in Punkt 9.2 des Konzessionsvertrags in den Ausschreibungsunterlagen. In Punkt 9.4 des Konzessionsvertrags, Abwertung der Trafik, ist ausdrücklich die Möglichkeit eines Wiederrufs der Kündigung eines Trafikanten vorgesehen. Auch diese Bestimmung wirkt sich zum Nachteil von Bietern aus, weil es der Trafikant in der Hand hat, eine Kündigung zu widerrufen und damit den Ausschreibungsgegenstand zu vernichten bzw. der Disposition der Antragsgegnerin wieder zu entziehen. Im hier ggst. Nachprüfungsverfahren hat die Antragsgegnerin das Kündigungsschreiben des derzeitigen Trafikanten am Standort Trillergasse nicht vorlegen können, sodass sich bereits hier zeigt, wie sehr diese Unsicherheit zum Nachteil potentieller Bieter ausschlägt. Der Antragsteller beantragt daher die Streichung der Bestimmung, mit der einem Trafikanten der Widerruf seiner Kündigung ermöglicht wird, aus Punkt 9.4 des Konzessionsvertrags. In Punkt 10. Des Konzessionsvertrags räumt sich die Antragsgegnerin selbst das Recht ein, diesen jederzeit nach Belieben abzuändern. Im Fall eines Protests hat der Konzessionsträger den Konzessionsvertrag zu kündigen, muss diesen jedoch innerhalb der Kündigungsfrist unter dem von der Antragsgegnerin diktierten Bedingungen fortsetzen. Die Antragsgegnerin räumt sich damit das Recht ein, den Konzessionsvertrag und damit den Gegenstand der Ausschreibung nachträglich jederzeit zum Nachteil des Bieters abzuändern. Diese Bestimmung ist nicht konform mit Vergaberechtlichen Grundsätzen und möglicherweise auch sittenwidrig. Der Antragsteller beantragt die Streichung dieser Festlegung (Einräumung der Möglichkeit der einseitigen nachträglichen Abänderung des Konzessionsvertrags durch die Antragsgegnerin). Der Antragsteller beantragt die Streichung. Die Ausschreibungsbedingungen sehen ein Verbot von Subaufträgen der Bietergemeinschaft vor. Ein sachlicher Grund für diese Einschränkung ist nicht ersichtlich. Dem Antragsteller wird es damit verwehrt, bspw. gemeinsam mit seinem Sohn im Rahmen einer Bietergemeinschaft ein Angebot zu legen.

Der Antragsteller beantragt die Streichung dieser Festlegung Punkt 5. Der Ausschreibungsbedingungen. In den Ausschreibungsbedingungen ist eine Bindungsfrist von sieben Monaten vorgesehen. In diesem Zeitraum sind der Finanzierungsnachweis und ein Lokalnachweis vorzuhalten. Diese Angebotsbindefrist ist unverhältnismäßig und keine Rechtfertigung dafür ersichtlich. Der Antragsteller beantragt die Streichung dieser Festlegung (Punkt 9. der Ausschreibungsbedingungen). Zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist darauf hinzuweisen, dass die Berechnung des Kaufpreises auf unrichtigen Annahmen und zwar auf der Annahme einer „ewigen Renten“ beruht. Die Antragsgegnerin zieht für die Bewertung und Bemessung des Kaufpreises das Grundsatzgutachten für die Bewertung von Tabakfachgeschäften von CCCC aus Juni 2018 heran. Dieses Gutachten ist für die Ermittlung des Verkehrswerts einer Trafik nicht geeignet, weil es die Cashflows aus dem Bestellungsvertrag zum Betrieb der Trafik als „ewige Rente“ abbildet. Aufgrund der Anwendbarkeit des BVergGKonz entspricht dies nicht den Tatsachen bzw. ist rechtlich unmöglich. Diese Bewertungsgrundlage findet sich in der gutachterlichen Stellungnahme vom 11.9.2018 auf den Seiten 7 ff. und in der Fassung Februar 2021 auf den Seiten 19, 20 und 29. Da die zugrundeliegenden Annahmen nicht der Rechtslage entsprechen, kann ein auf Grundlage dieses Gutachtens errechneten Kaufpreises nicht zur Festlegung der Höhe des Finanzierungsnachweises in der Ausschreibung herangezogen werden. Der Nachvollziehbarkeit halber legt der Antragsteller das öffentlich zugängliche Grundsatzgutachten zur Bewertung von Tabakfachgeschäften vom CCCC vom Juni 2018 in der Fassung 2021 sowie eine PowerPoint-Präsentation mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Aussagen des Gutachtens vor.

Diese werden als Beilage ./2 und ./3 zur Verhandlungsschrift genommen.

Richter: Der Richter macht den Antragsteller auf seine Prozessförderungspflicht und weist hin, dass das eben erstatte Vorbringen, insbesondre die weiteren Anträge auf Nichtigerklärung der Festlegung der Ausschreibung bereits mit dem Nachprüfungsantrag eingebracht werden hätten können und allfällige Verzögerungen des Verfahrens nunmehr zu seinem Lasten gehen.

BBBB : Die Vorgehensweise des Antragstellers entspricht dem Grundsatz der Verfahrenskonzentration. Folgt man der eben geäußerten Ansicht des Gerichts, wäre der Antragsteller gezwungen fristgerecht weitere Nachprüfungsanträge einzubringen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Ausschreibung und alle nunmehr vorgebrachten Gründe für die Rechtswidrigkeit und Anträge bezüglich der Streichung rechtwidriger Festlegungen gehören zu diesem Verfahrensgegenstand. Damit soll die Arbeit des Gerichts erleichtert und gefördert und nicht behindert werden. Das Gericht könnte die gesamte Ausschreibung für nichtig erklären oder im Sinne der Verhältnismäßigkeit lediglich einzelne Festlegungen. Durch die Konkretisierung und Präzisierung kommt der Antragsteller seiner Mitwirkungs- und Prozessförderungspflicht vollinhaltlich nach.

DDDD : Der Antragsteller missinterpretiert die rechtliche Wirkung der Verlegung der Angebotsfrist. Die Angebotsfrist der gegenständlichen Ausschreibung wurde erstmals verlängert, als noch weniger als sieben Tage bis zur Angebotsöffnung zur Verfügung standen. Sämtliche Ausführungen und Anträge, die noch nicht im Nachprüfungsantrag enthalten waren, sind daher im Sinne des § 87 Abs 2 BVergGKonz 2018 als verfristet anzusehen und demgemäß als verspätet zurückzuweisen. Lediglich aus advokatorischer Vorsicht wird daher zu den in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgebrachten Punkten des Antragstellers Stellung genommen:

Die Ausführungen des Antragstellers, wonach ein Bieter einen kostenpflichtigen Eignungstest zu absolvieren hätte entsprechen nicht den wahren Gegebenheiten. Die Teilnahme an einem Eignungstest ist nicht kostenpflichtig.

Zu den Ausführungen des Antragstellers zum Standort des Lokals ist festzuhalten, dass es ausschließlich dem Auftraggeber obliegt zu entscheiden, welche Leistung er wann und wo im Rahmen der Konzession beziehen möchte. Die Übernahme des bestehenden Lokals steht allen Bietern zu denselben Konditionen offen. Eine Ungleichbehandlung kann daher nicht vorliegen.

Zu den Ausführungen betreffend die Absolvierung der Trafikakademie ist festzuhalten, dass nach dem Tabakmonopolgesetz 1996 die Absolvierung einer dahingehenden Ausbildung zwingend vorgesehen ist. Ein bestehender Trafikant hat diese Akademie schon absolviert und bezahlt. Demgemäß kann auch in diesem Punkt keine Ungleichbehandlung vorliegen.

Zu den Ausführungen des Antragstellers betreffend die Kündigungsmöglichkeiten des Konzessionsvertrages ist festzuhalten, dass sämtliche Ausführungen des Antragstellers sich auf den gegenständlich zu vergebenden Konzessionsvertrag beziehen. Diese Ausführungen können daher keine Relevanz für bereits bestehende Verträge haben. Die angesprochene Verfügbarkeit eines Trafikfachgeschäfts kommt ausschließlich dem Ingerenzbereich des Auftraggebers zu und wird an dieser Stelle festgehalten, dass naturgemäß ein entsprechender Beschaffungsbedarf besteht und die Auftraggeberin nicht aus Spaß an der Sache eine Ausschreibung veröffentlicht.

Zu den angesprochenen möglichen Abänderungen des Konzessionsvertrags ist festzuhalten, dass dem Punkt 10. des Konzessionsvertrags im letzten Absatz bereits zu entnehmen ist, dass allfällige Änderungen in keinem Fall eine unzumutbare Belastung des Trafikanten darstellen dürfen. Zweitens ist hierzu festzuhalten, dass eine nachträgliche Vertragsänderung naturgemäß lediglich im Rahmen des § 108 BVergGKonz 2018 möglich und zu beurteilen ist.

EEEE : Zum vom Antragsteller angesprochenen Verbot von Subaufträgen ist festzuhalten, dass es sich beim Betrieb einer Tabaktrafik um ein höchstpersönliches Recht einer natürlichen Person handelt. Dies ist gesetzlich eindeutig und zwingend vorgegeben, nämlich in § 27 TabMG 1996. Die sachliche Rechtfertigung dieser Festlegung ist daher jedenfalls gegeben.

Zu dem vom Antragsteller heute vorgelegten Beilagen ./2 und ./3 zum Verhandlungsprotokoll ist festzuhalten, dass diese für das gegenständliche Vergabekontrollverfahren vollkommen irrelevant sind. Die Antragsgegnerin kann zu dem die Echtheit und Richtigkeit dieser Beilagen im Rahmen der Verhandlung nicht überprüfen. Die wirtschaftliche Beurteilung des gegenständlichen Tabakfachgeschäftes hat jedenfalls sachgemäß stattgefunden und wurde unter Beiziehung eines unabhängig Sachverständigen ermittelt.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass sämtliche im Rahmen dieser Verhandlung geäußerten Behauptungen und Anträge des Antragstellers von diesem bereits mit seinem Nachprüfungsantrag vorgebracht hätten werden können. Der Antragsteller hat somit seine Verfahrensförderungspflicht gemäß AVG bzw. VwGVG gröblich verletzt. Diese Bestimmungen dienen der Verhinderung von Prozessverschleppung. Das Vorgehen des Antragstellers ist daher als mutwillig bzw. rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Als Folge daraus sind sämtliche Behauptungen und Anträge, nicht nur aus vergaberechtlichen, sondern auch aus verfahrensrechtlichen Gründen präkludiert.

BBBB : Die Antragsgegnerin hat mit dem Vergabeakt nicht die Kündigung des Alttrafikanten vorgelegt. Für einen Bieter ist daher ungewiss, ob diese bedingt oder unbedingt abgegeben wurde. Für den Bieter ist daher nicht klar, ob der ausschreibungsgegenständliche Konzessionsvertrag für die Antragsgegnerin verfügbar ist. Für die fehlende Vorlage und dem Verstoß von Kontrollpflichten und Dokumentationspflichten sieht das BVergGKonz 2018 Säumnisfolgen vor. Wenn die Antragsgegnerin vorbringt, dass Angebote durch Bietergemeinschaften oder Nachweise durch Subunternehmer nicht zulässig sind, so verhindert sie damit letztlich die Teilnahme geschützter Werkstätten oder anderer sozialer Einrichtungen am Vergabeverfahren. Dies läuft dem sozialpolitischen Auftrag der Antragsgegnerin zuwider.

Zu den heute vorgelegten Unterlagen (Grundsatzgutachten über die Bewertung von Tabakfachgeschäften, Präsentation der wesentlichen Aussagen des Gutachtens) ist anzumerken, dass diese im Internet frei zugänglich sind. Die Antragsgegnerin stützt sich bei der Berechnung der Höhe des Kaufpreises, bezüglich derer ein Bieter einen Finanzierungsnachweis zu erbringen hat, auf dieses Gutachten. Dieses Gutachten und seine Schlussfolgerungen haben daher wesentliche Bedeutung für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Bieters. Wenn im Einzelfall eine Bewertung durch einen von der Antragsgegnerin bestellten Sachverständigen stattgefunden hat, so stützt sich dieses auf das Grundsatzgutachten. Die Antragsgegnerin wäre verpflichtet gewesen, sowohl das Grundsatzgutachten als auch das Bewertungsgutachten für die hier ausgeschriebene Trafik dem Gericht vorzulegen. Augenscheinlich hat die Antragsgegnerin das Bewertungsgutachten und die Standortunterlagen nicht mit dem Vergabeakt vorgelegt. Im Übrigen wurde dem Antragsteller die Herausgabe der Standortunterlagen rechtwidrig verwehrt. Der Antragsteller hat die Standortunterlagen nicht erhalten.

Die Verhandlung wird um 12:25 Uhr unterbrochen und um 12:41 Uhr fortgesetzt.

DDDD : Der Antragsteller beschränkt sich hinsichtlich seines nunmehr vorgebrachten Vorbringens auf Wiederholungen und wird daher bezüglich der Dokumentationspflicht und der Festlegung zu den Verweigerungen der Übermittlung der Standortunterlagen auf das bisherige Vorbringen der Auftraggeberin verwiesen.

EEEE : In Hinblick auf die Bestimmungen des Subunternehmens wird darauf hingewiesen, dass der Antragsteller keine geschützte Werkstätte oder sonstige Einrichtung ist, weshalb ihm auch kein subjektives Recht für sein Begehren zukommt.

DDDD : Zu den nunmehr zu Protokoll gegebenen Aussagen, wonach der Antragsteller die Standortunterlagen nicht erhalten habe folgt die Frage des Auftraggebers, ob dem Antragsteller die Standortunterlagen auf anderen Wegen zugekommen sind?

BBBB : Ich sehe die Frage als nicht zulässig an, weil sie mit der Festlegung, wem die Standortunterlagen zu übermitteln sind, nichts zu tun hat.

DDDD : Ein Nachprüfungsverfahren dient nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle und liegt keine Beschwer hinsichtlich der dahingehenden Ausführungen des Antragstellers vor, wenn dieser die Standortunterlagen auf anderen Wegen erhalten hat. Nach wie vor hat der Antragsteller die Frage nicht beantwortet.

BBBB : Die Problematik liegt im vorliegenden Fall darin, dass die Antragsgegnerin dadurch die Möglichkeit hat, noch vor dem eigentlichen Bieterwettbewerb eine Vorauswahl zu treffen und die Angebotslegung durch die Verweigerung der Herausgabe von Standortunterlagen zu verhindern. Dies ist nicht Sinn und Zweck eines einstufigen Vergabeverfahrens. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller per E-Mail ausdrücklich mitgeteilt, dass ihm die Standortunterlagen nicht übermittelt werden; dies unter Hinweis auf die Ausschreibungsbedingungen.

DDDD : Letztmalig wird der Antragsteller aufgefordert die Frage zu beantworten.

AAAA : Es ist nicht Verfahrensgegenstand, daher beantworte ich die Frage nicht.

DDDD : Hat der Antragsteller Zugriff auf die angeführte E-Mail-Adresse?

AAAA : Keine Antwort aus denselben Gründen wie vorhin.

DDDD : Die Antragsgegnerin behält sich die Beantragung der zeugenschaftlichen Einvernahme zu einem späteren Zeitpunkt vor.

Richter: Was war der Anlass diese Konzession auszuschreiben?

FFFF : Die geäußerte Pensionsabsicht des bisherigen Trafikanten.

Richter: Wie hat er diese Absicht Ihnen gegenüber geäußert?

FFFF : Im Endeffekt durch die Kündigung des Bestellungsvertrages. Der bisherige Trafikant hat zum Ende des Konzessionsvergabeverfahrens den Vertrag gekündigt.

Richter: Wer hat an der Gestaltung der Ausschreibung mitgearbeitet?

FFFF : Im Wesentlichen die hier anwesenden Personen der Finanzprokuratur und der BBG sowie der MVG.

DDDD : Des Weiteren, die beigezogenen Sachverständigen, die das Schätzgutachten erstattet haben. Der Name ist aus dem Vergabeakt ersichtlich und Teil der Standortunterlagen, daher wird der Name nicht preisgegeben.

Richter: Gab es Besprechungen über diese konkrete Ausschreibung mit anderen Stellen, wie etwa dem Finanzministerium?

FFFF : Nein.

Richter: Gab es allgemeine Besprechungen mit anderen Stellen über die generelle Praxis der Ausschreibungen von Trafiken der Monopolverwaltung?

FFFF : Generell wurde das Erkenntnis des VwGH mit verschiedenen Stakeholder besprochen. Es ist mir nicht möglich, alle aufzuzählen.

Richter: Welche Teile, nach welchen Kriterien wurden Teile zum Vergabeakt genommen?

FFFF : Zum Vergabeakt wurden die im gegenständlichen Vergabeverfahren relevanten Teile genommen.

Richter: Welche Teile oder Schriftstücke wurden bewusst nicht zum Vergabeakt genommen?

FFFF : Dazu fallen mir keine Unterlagen ein.

Richter: Wie wird der Vergabeakt technisch geführt? Ist sichergestellt, dass Dokumente nachträglich nicht mehr verändert werden können?

GGGG : Der Vergabeakt wird auf den IT-System des Auftragsgebers auf Basis Microsoft-Sharepoint geführt. Der Austausch von Dateien ist technisch nicht unmöglich, aber wurde durch entsprechende Anweisungen an Mitarbeiter prozesstechnisch sichergestellt, dass so etwas nicht vorgenommen wird und ist dies im vorliegenden Fall auch nicht passiert.

Richter: Gibt es nicht begünstigte Behinderte?

FFFF : Nach dem Behinderteneinstellungsgesetz gibt es den Status des sogenannten „begünstigten Behinderten“. Dieser Status wird vom Sozialministeriumservice bescheidmäßig festgestellt. Das Vorliegen dieses Bescheides ist die Voraussetzung, die im § 29 TabMG angeführt ist.

DDDD : Eine begünstigte Behinderung liegt gemäß § 2 Behinderteneinstellungsgesetz dann vor, wenn der Grad der Behinderung zumindest 50% beträgt.

FFFF : Zusätzlich in Absatz 2 des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes wird festgehalten, welche Personen unabhängig von Ausmaß des Grades der Behinderung nicht als begünstigte Behinderte gelten. Dies betrifft z.B. Personen, die sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden.

Richter: Ist es Aufgabe der Auftraggeberin eine Lebensgrundlage, wie die der Vorzugsberechtigten, zu schaffen?

FFFF : Das TabMG enthält in § 14 die Aufgaben und Ziele der Monopolverwaltung. Dazu gehören neben gesundheits- und fiskalpolitischen Zielen auch sozialpolitische Ziele. Diese werden durch die Vergabe von Trafikkonzessionen an begünstigte Behinderte erfüllt.

Richter: Ist die Auftraggeberin verpflichtet Konzessionen auch an nicht-vorzugsberechtigte Personen zu vergeben?

FFFF : Sie ist dazu keineswegs verpflichtet.

DDDD : ich verweise auf unser Vorbringen unserer Stellungnahme vom 14.1.2022, Seite 9.

FFFF : Die Monopolverwaltung hat vom Gesetzgeber sogar die Möglichkeit eingeräumt bekommen, Vergabeverfahren zu widerrufen, in denen sich kein begünstigter Behinderter bewirbt. Das steht in § 25 Abs 9 TabMG.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Möglichkeit Trafiken an nicht-vorzugsberechtigte Personen zu vergeben?

FFFF : Grundsätzlich ja, aber es wird davon kein Gebrauch gemacht in Hinblick auf die sozialpolitische Zielsetzung der Monopolverwaltung.

Richter: Ist es Geschäftspolitik der Auftraggeberin, Trafiken ausschließlich an Vorzugsberechtigte zu vergeben?

FFFF : Ja, das ist zutreffend.

Richter: Hat die Auftraggeberin Trafiken an nicht-vorzugsberechtigte Personen vergeben? Wie groß ist derzeit ungefähr ihr Anteil? Wie sind sie an diese Trafiken gekommen?

FFFF : Der wichtigste Punkt dazu ist die Verleihung nach dem § 31 TabMG an anspruchsberechtigte Angehörige. Nach alter Rechtslage hatten diese Personen einen Rechtsanspruch auf Abschluss eines Bestellungsvertrages daher konnten diese Tabakfachgeschäfte nicht mit Behinderten nachbesetzt werden. Zusätzlich erfolgten lediglich in Ausnahmefällen zeitlich befristete Vergaben als Übergangslösung, bis die reguläre Vergabe abgeschlossen war. Diese Übergangslösungen waren zwingend notwendig um den jeweiligen Standort abzusichern und in der Folge eine Vergabe an begünstige Behinderte zu ermöglichen. Zur Frage der Vergabe: Diese erfolgen ausschließlich an begünstige Behinderten. Der Anteil von begünstigten Behinderten an allen Tabakfachgeschäftsinhabern beträgt rund 54%. Dies begründet sich dadurch, dass zahlreiche aktuelle Bestellungsverträge schon sehr alt sind und aus einer Zeit stammen, in der die rechtlichen Bestimmungen vor dem EU-Beitritt noch anders waren. Als absolut entscheidender Einfluss auf den Anteil von Nicht-Vorzugsberechtigten ist das Recht von Familienangehörigen auf Abschluss eines Trafikvertrags im Fall des Todes eines bisherigen Trafikanten. Hinkünftig besteht die Absicht ausschließlich an begünstigte Behinderte Konzessionsverträge zu vergeben.

Richter: Auf der Homepage der Auftraggeberin habe ich kurz nach Einleitung dieses Nachprüfungsverfahrens gesehen, dass eine größere Anzahl von Trafiken zeitgleich ausgeschrieben wurde. Findet sich bei all diesen Ausschreibungen eine Einschränkung auf Vorzugsberechtigte ebenso wie in der gegenständlichen Ausschreibung?

FFFF : Ja, diese sind ident.

BBBB : Rechnet die Antragsgegnerin damit durch eine gleichzeitige Ausschreibung zahlreicher Trafiken mit jeweils sehr hohen Anforderungen an die wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit in Form einer Bankgarantie die angebliche Zielgruppe, nämlich begünstigte Behinderte, zu erreichen?

FFFF : Ja.

BBBB : Gab es in der Vergangenheit, vor allem in Zusammenhang mit großen und umsatzstarken Trafiken, Probleme mit der Nachbesetzung durch begünstige Behinderte?

FFFF : Nein. Probleme gibt es bisweilen mit der Nachbesetzung von umsatzschwachen Trafiken.

BBBB : Warum hat man in der Vergangenheit zu Übergangslösungen und Befristeten Vergaben gegriffen?

DDDD : Der Antragsteller wird ersucht Sinn und Zweck dieser Frage darzulegen, zumal der Auftraggeber in der heutigen mündlichen Verhandlung bereits ausgeführt hat, aus welchen Gründen es zur Vergabe bzw. Bestellung von nicht begünstigt behinderten Personen gekommen ist.

BBBB : Die vordringlichste und im Gesetz geregelte Aufgabe der Antragsgegnerin ist die Versorgung der Bevölkerung, im Sinne einer Gewährleistung der Nahversorgung mit Monopolwaren. Aus anderen Nachprüfungsverfahren, insbesondere am Flughafen, ist bekannt, dass die Antragsgegnerin die Aufrechterhaltung der Nahversorgung sehr ernst nimmt und aus diesem Grund sogar von vergaberechtskonformen Beschaffungsvorgängen Abstand genommen hat. Insofern ist es sehr wohl von Interesse, ob der Bedarf der Antragsgegnerin an Trafikanten zur Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages durch diese Ausschreibungspraxis gedeckt werden kann.

FFFF : Zur Sicherung der Nahversorgung mit Tabakwaren.

BBBB Warum schließt man zu diesem Zweck befristete Verträge ab?

FFFF : Weil wir uns bemühen möglichst rasch den gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen.

BBBB : Wie findet die Antragsgegnerin die Bieter oder Kandidaten für Übergangslösungen oder befristete Konzessionsverträge?

DDDD : Die Frage wird nicht beantwortet, da sie keinen Zusammenhang zum gegenständlichen Verfahren hat.

BBBB : Wird das Kündigungsschreiben des Alttrafikanten im gegenständlichen Fall als Teil der Standortunterlage qualifiziert oder aus welchen anderen Gründen wurde dieses Schreiben nicht vorgelegt?

DDDD : Das Kündigungsschreiben betrifft ausschließlich den bestehenden Bestellungsvertrag und ist nicht von Relevanz für den jetzigen Vergabeakt.

BBBB : Besteht eine Möglichkeit des aktuellen Konzessionsträgers die Kündigung zu widerrufen?

DDDD : Tatsache ist, dass die Kündigung ausgesprochen wurde.

Richter: Warum genügt bei nicht-vorzugsberechtigten bei der Übermittlung der Standortunterlagen eine Vertrauenserklärung nicht, wohingegen sie bei Vorzugsberechtigten genügt?

DDDD : Hinsichtlich dieser Frage wird vorab auf die Stellungnahme vom 14.1.2022, auf Seite 13, verwiesen und wird ergänzend ausgeführt, dass sodann jeder Person diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu übermitteln wären. Selbst wenn bereits im Vorfeld klar ist, dass kein erfolgreiches Angebot abgegeben werden kann.

GGGG : Es geht um eine Interessenabwägung. Auf der einen Seite ist das Interesse des bisherigen Trafikanten am Schutz seiner vertraulichen Informationen zu berücksichtigen. Dem gegenüber steht das Interesse potentieller Bieter diese Unterlagen zu beziehen. Daher liegt eine unterschiedliche Interessenlage vor, je nachdem, ob ein Wirtschaftsteilnehmer als Bieter in Frage kommt, oder bereits offensichtlich ist, dass er die Anforderungen an die Eignung nicht erfüllt. Die Vertraulichkeitserklärung dient als zusätzliche Absicherung, ändert aber nichts daran, dass auch die Weitergabe an Personen, die eine solche Erklärung abgegeben haben, bereits eine Weitergabe vertraulicher Informationen darstellt und im Sinne der Interessenabwägung daher nur in solchen Fällen gerechtfertigt ist in denen sie für die Teilnahme am Verfahren notwendig ist.

BBBB : Nach meinem Informationstand wurden dem Sohn des Antragstellers die Unterlagen des Standorts übermittelt. Nach welchen Überlegungen hat die Antragsgegnerin in diesem Fall die Übermittlung der Standortunterlagen vorgenommen?

DDDD : Antragsteller des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist AAAA . Dem Antragsteller sind keine Informationen zu anderen Bietern zu erteilen.

Die Verhandlung wird um 14:06 Uhr unterbrochen und um 14:28 Uhr fortgesetzt.

Richter: Wie ist sichergestellt, dass die Durchführung eines Tests nach der Angebotsöffnung eine Aussage für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung trifft?

DDDD : Zumal dieser Test ehestmöglich bzw. unverzüglich nach der Angebotsöffnung durchzuführen ist und hierbei grundlegende Fähigkeiten eines Bieters abgefragt werden, ist zweifellos darauf zu schließen, dass er bei Bestehen dieses Tests diese Fähigkeiten bereits auch schon wenige Tage zuvor (Angebotsfrist) aufgewiesen hat.

Richter: Warum gibt es keine Möglichkeit diesen Test vor Angebotslegung zu absolvieren?

FFFF : Es besteht die Möglichkeit diesen Test schon vorher zu absolvieren. Die Angabe in der Ausschreibung ist als spätestens zu verstehen. Es kommen zu uns laufend allgemeine Interessenten unabhängig von Ausschreibungsverfahren, die auf Wunsch diesen Eignungstest absolvieren können. In den Ausschreibungsunterlagen ist dazu angeführt, dass derjenige, der diesen Test bereits absolviert hat, ihn nicht noch einmal durchführen muss (6.5, letzter Absatz, der Ausschreibungsbedingungen).

Richter: Woran kann ein Bewerber erkennen, dass er diesen Test schon vor der Angebotsabgabe absolvieren kann?

FFFF : Man kann es aus den Ausschreibungsbedingungen entnehmen. Die Monopolverwaltung informiert Interessenten grundsätzlich über die Möglichkeit der Absolvierung dieses Eignungstests.

BBBB : Wie erklärt sich die Antragsgegnerin die Formulierung im ersten Satz auf Seite 6 der Ausschreibungsbedingungen, dass der Bieter nach Ende der Angebotsfrist im Rahmen der Angebotsprüfung einen Eignungstest zu absolvieren hat?

DDDD : Die Antragsgegnerin geht davon aus, dass ein Bieter dazu im Stande ist, sinnerfassend den ganzen Punkt 6.5 zu lesen und ist des Weiteren der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden zu entnehmen, dass eine isolierte Betrachtung einzelner Sätze der Ausschreibungsunterlagen nicht zulässig ist.

BBBB : Haben auch nicht begünstige Behinderte die Möglichkeit außerhalb eines Vergabeverfahrens diesen Eignungstest zu absolvieren?

DDDD : Vorgesehen ist dies nicht, da wie von FFFF ausgeführt, die MVG beabsichtigt, ausschließlich an begünstige Behinderte Konzessionsverträge zu vergeben.

MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER: Ist es vorgekommen, dass bei einem Vergabeverfahren überhaupt kein Vorzugsberechtigter geboten hat und ein Nicht-Vorzugsberechtigter zum Zug gekommen ist?

FFFF : Es ist vorgekommen, dass keine vorzugsberechtigten Bieter bei einer Ausschreibung mitgeboten haben. Die Ausschreibung wurde dann aber widerrufen.

BBBB : Wie ist die Intention der Antragsgegnerin, umgehend nach Zuschlagserteilung eine Eignungsprüfung durchzuführen, mit der langen Angebotsbindungsfrist von sieben Monaten in Einklang zu bringen?

DDDD : Die Frage zum Zeitpunkt der Eignung und zum Zeitpunkt des Tests wurde bereits beantwortet und ist der Zusammenhang zwischen Angebotsbindefrist und Eignungsprüfung nicht gegeben.

EEEE Die Regelungen zum Eignungstest sind zudem vollkommen gleichbehandelnd und völlig transparent in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt. Sie entsprechen daher allen Anforderungen des EU-Vergaberechts.

BBBB : Weshalb ist eine Eignungsprüfung erforderlich? Wieso reicht kein Schullabschluss aus?

GGGG : Das Ziel ist es ein einheitliches und nicht überschießendes Niveau zu prüfen. Dies lässt sich bei einer öffentlichen, nicht auf Österreich beschränkten, Ausschreibung durch die Anerkennung unterschiedlichster Schulabschlüsse, die auch unterschiedlich aktuell sein können, nicht effektiv sicherstellen. Daher erfolgt im Sinne der Gleichbehandlung ein einheitlich normierter Test für alle Bieter.

DDDD : Zumal der Antragsteller über einen universitären Abschluss verfügt, ist auch nicht ersichtlich, inwieweit er eine Prüfung, wonach grundsätzliche Fähigkeiten der Rechtsschreibung und einfache Beispiele von Rechnen getestet werden, nicht absolvieren können sollen. Neuerlich ist der Antragsteller darauf hinzuweisen, dass ein Nachprüfungsverfahren nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle dient, zumal die erforderliche Beschwer fehlt.

BBBB : Der Antragsteller kann zu diesem Test nicht antreten. Wie hat die Antragsgegnerin in der Vergangenheit sichergestellt, dass die Trafikanten schreiben, lesen und rechnen können?

DDDD : Das ist für das gegenständliche Vergabeverfahren nicht relevant.

EEEE : Die sachliche Rechtfertigung einer Festlegung bestimmt sich stets nach dem konkreten Vergabeverfahren und nicht durch einen Vergleich mit der Vergangenheit. Zudem ist die Eignung auch in der Vergangenheit immer korrekt geprüft worden.

BBBB : Warum ist die Eignung zusätzlich durch ein Absolvieren der Trafikakademie vorgesehen und reicht ein Eignungstest nicht aus?

DDDD : Die Absolvierung der Akademie ist nicht als Eignungskriterium festgelegt.

BBBB : Der Antragsteller könnte bei Streichung der Einschränkung des Teilnehmerkreises auf vorzugsberechtigte Behinderte als Bieter im Vergabeverfahren teilnehmen. In diesem Fall wäre ihm durch die diskriminierenden Beurteilungskriterien die unverhältnismäßige Gewichtung der Berufserfahrung als Trafikant nachteilig. Der Antragsteller hätte dadurch nur die Möglichkeit die Hälfte der Beurteilungspunkte zu erlangen. Im Übrigen regelt die Antragsgegnerin in der Ausschreibung bspw. in Zusammenhang mit der Staatsangehörigkeit, dass im Fall, dass kein Bieter mit Staatsangehörigkeit eines EWR-Staates ein Angebot abgibt. Da auch Drittstaatsangehörige als Bieter am Verfahren teilnehmen können, wenn die Antragsgegnerin ihren Versorgungsauftrag gerecht werden möchte, wäre es sachgerecht eine gleichgelagerte Regelung für den Fall der Teilnahme ausschließlich nicht vorzugsberechtigter Bieter vorzunehmen. In diesem Zusammenhang verweist der Antragsteller auf Punkt 8.4 der Ausschreibungsbedingungen, nicht-Berücksichtigung der Staatsangehörigkeit. Es wäre problemlos möglich den Grundgedanken und das Prinzip dieser Regelung auch auf die Differenzierung von Vorzugsberechtigten und Nicht- Vorzugsberechtigten im Rahmen der Eignung zu übertragen. Im Übrigen hat das Gericht bereits im Zuge des Provisorialverfahrens geprüft, ob dem Antragsteller durch das Vorgehen der Antragsgegnerin ein Schaden entstehen kann und dies bejaht.

Richter: Warum beträgt die Zuschlagsfrist sieben Monate?

GGGG : Der Grund für die Festlegung dieser Frist liegt darin, dass es sich bei der Zielgruppe um Personen mit wenig Erfahrung im formalen Vergabeverfahren handelt, mit denen unter Umständen sehr komplexe Themengebiete erörtert werden müssen, insbesondere bei der Beurteilung der sozialen Bedürftigkeit. Da die Frist jedoch nicht übermäßig festgelegt werden sollte, hat sich die Auftraggeberin an den zulässigen Höchstwerten des BVergG 2018 orientiert.

BBBB : Warum hat die Antragsgegnerin in diesem Fall zwingend vorgeschrieben, dass die Bankbestätigung eine Laufzeit bis 31.12.2022 aufweisen muss? Dies erscheint in Hinblick auf die Angebotsfrist unverhältnismäßig. Welche Begründung gibt es für die Festlegung?

GGGG : Die Bankbestätigung dient der Prüfung, ob der Bieter die notwendigen Investitionen tatsächlich aufbringen kann. Diese Investitionen werden erst im Zuge der Vertragsdurchführung schlagend und können daher deutlich später als der Abschluss des Konzessionsvertrages erfolgen. Konkret kann die Übernahme der Trafik vom Vorgänger (Unternehmenskaufvertrag) bis zu acht Monate nach dem Zuschlag erfolgen (Punkt 6 des Konzessionsvertrages).

DDDD : Zu den Zuschlagskriterien, insbesondere der Berufserfahrung ist festzuhalten, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien angemessen ist. Dem Auftraggeber steht ein breites Ermessen zu und wird hierzu auf das bisherige Vorbringen in den Stellungnahmen und die darin angeführte Rechtsprechung verwiesen.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Sachverhalt

1.1 Am 7. Dezember 2021 wurde der Gerichtsabteilung W279 das Verfahren W279 2249028-2 zugewiesen und die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts veröffentlicht. Am 7. Dezember 2021 wurde der Gerichtsabteilung W131 das Verfahren W131 2243474-3 zugewiesen, weil die ursprünglich zuständige Gerichtsabteilung W120 aufgelöst wurde. Am 27. Dezember 2021 wurde der Gerichtsabteilung W134 das Nachprüfungsverfahren W134 2249892-2 zugewiesen. Am 27. Dezember 2021 wurde der Gerichtsabteilung W139 das Verfahren W139 2249928-1 zugewiesen. Am 28. Dezember 2021 wurde der Gerichtsabteilung W134 das Nachprüfungsverfahren W134 2249972-2 als Annexverfahren zu dem am 27. Dezember 2021 zugewiesenen Verfahren zugewiesen. Weiter Verfahren der Zuweisungsgruppe VER langten bis 3. Jänner 2022 nicht ein. (Hompage des Bundesverwaltungsgerichts www.bvwg.gv.at , letzter Zugriff am 31. Jänner 2022; Einsicht in den Aktenbestand des Bundesverwaltungsgerichts)

1.2 Die gutachterliche Stellungnahme „Bewertung von Tabakfachgeschäften“ von o CCCC , Wirtschaftsuniversität Wien, Juni 2018 (in der Fassung 2021) lautet auszugsweise:

„…

7.2. Ermittlung des Ertragswerts des Nicht-Monopolbereichs

7.2.1. Vereinfachtes Bewertungsverfahren

Für eine zukunftsorientierte Ermittlung von Unternehmenswerten sind die zukünftig erwirtschaftbaren finanziellen Überschüsse eines Unternehmens relevant, die auf Basis einer mehrjährigen Planung abgeleitet werden. Da bei Tabakfachgeschäften in der Regel keine Planung vorliegt, ist ein vereinfachtes Ertragswertverfahren anzuwenden. So kann aufgrund der Tatsache, dass sich eine Tabakfachgeschäft bereits im eingeschwungenen Zustand befindet, bereits ab dem ersten Jahr eine ewige Rente berechnet werden. Eine Planung über mehrere Jahre hinweg ist somit nicht erforderlich.

Um von einem nachhaltig erwirtschaftbaren und somit objektivierten finanziellen Überschuss ausgehen zu können, sind allfällige Anpassungen (Normalisierungen, etc.) des bewertungsrelevanten finanziellen Überschusses (siehe Punkt 7.2.2) sowie vom Bewertungsstichtag absehbare zukünftige Ereignisse, die den finanziellen Überschuss positiv oder negativ beeinflussen können (siehe ebenfalls Punkt 7.2.2), zu berücksichtigen.

7.2.2. Bewertungsrelevante finanzielle Überschüsse

Zur Berechnung der bewertungsrelevanten finanziellen Überschüsse für die ewige Rente ist vereinfachend das durchschnittliche Ergebnis vor Steuern (EBT) der letzten drei Jahre als Basis heranzuziehen. Aufgrund von oft jahrzehntealten Standorten wird die Annahme getroffen, dass sich Tabakfachgeschäfte bereits in einem eingeschwungenen Zustand befinden und sich die durchschnittlichen finanziellen Überschüsse der vergangenen drei Jahre als Schätzer für die künftigen finanziellen Überschüsse eignen. Eine Wachstumsrate für die finanziellen Überschüsse ist demnach nicht zu unterstellen.

…“

(Beilage./ 3 zur Verhandlungsschrift; gutachterliche Stellungnahme auf Homepage der Auftraggeberin https://www.mvg.at/download.php?key=4a15d4912df88d63f7bf3c5d0bb52ba9 , letzter Zugriff am 8. Februar 2022)

1.3 Die Monopolverwaltung GmbH schreibt unter der Bezeichnung „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit dem CPV-Code 55900000-9 Einzelhandelsdienste in einem einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ohne Verhandlungen gemäß BVergGKonz 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 83.492.281 ohne USt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am 24. November 2021 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am 22. November abgesandt und am 26. November 2021 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2021/S 230-607236 veröffentlicht. Die Angebotsfrist in der Fassung der dem Nachprüfungsantrag beigelegten Ausschreibung endete am 10. Jänner 2022. Mit der ersten Berichtigung beschrieb die Auftraggeberin die Zusammensetzung und den Ablauf des Eignungstests und ergänzte die Regelungen in Punkt 6.5 „Technische Leistungsfähigkeit – Persönliche Fähigkeiten“ der Ausschreibungsbedingungen. Die zweite Berichtigung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 10. Jänner 2022, 2022/S 6-12936, abgesandt am 5. Jänner 2022 veröffentlicht. Darin verlängerte die Auftraggeberin die Angebotsfrist auf 12. Jänner 2022, 12.00 Uhr, und wies auf mögliche Verzögerungen im Vergabeverfahren wegen des laufenden Nachprüfungsverfahrens hin. Die dritte Berichtigung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 14. Jänner 2022, 2022/S 10-22378, abgesandt am 11. Jänner 2022 veröffentlicht. Darin verlängerte die Auftraggeberin die Angebotsfrist auf 14. Jänner 2022, 12.00 Uhr, und wies auf mögliche Verzögerungen im Vergabeverfahren wegen des laufenden Nachprüfungsverfahrens hin. Die vierte Berichtigung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 18. Jänner 2022, 2022/S 012-027995, abgesandt am 13. Jänner 2022, veröffentlicht. Darin verlängerte die Auftraggeberin die Angebotsfrist auf 15. Februar 2022, 12.00 Uhr, und wies auf mögliche Verzögerungen im Vergabeverfahren wegen des laufenden Nachprüfungsverfahrens hin (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.4 Die Ausschreibung lautet auszugsweise:

„…

Sehr geehrter Bieter, sehr geehrte Bieterin,

wir freuen uns über Ihr Interesse am Betrieb des Tabakfachgeschäftes (kurz „Trafik“) am Standort

Adresse: 1210 Wien, Trillergasse 4 Top E15

Standortnummer: 1210 0084

Zusätzliche Standorte zum Betrieb von Automaten:

• 1210 Wien, Lundenburgergasse, Trillerpark

Geschätzter erzielbarer Jahresbruttoumsatz mit Tabakwaren: EUR 2.300.000,--

Die Vergabe der Trafik erfolgt in einem formellen Verfahren gemäß dem Bundesvergabegesetz für Konzessionen und kann daher etwas bürokratisch wirken. Wir haben uns aber Mühe gegeben, die Ausschreibung für Sie so einfach wie möglich zu halten.

Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus diesem Informationsschreiben und den folgenden Unterlagen:

1. Angebotsblatt

Beim Angebotsblatt handelt es sich um eine Vorlage für Ihr Angebot. Achten Sie darauf, dass Sie das Formular vollständig ausfüllen, unterschreiben und fristgerecht abgeben.

…

2. Ausschreibungsbedingungen

In den Ausschreibungsbedingungen sind der Ablauf der Ausschreibung und die rechtlichen Hintergründe näher beschrieben. Die wichtigsten Informationen finden Sie im Angebotsblatt selbst, weiterführende Informationen und Details sind in den Ausschreibungsbedingungen zu finden.

3. Konzessionsvertrag

Dieses Dokument enthält die Regelungen, die (nach Abschluss der Ausschreibung) für den Betrieb des Tabakfachgeschäftes gelten. Zusätzlich gelten für die Leistungserbringung das Tabakmonopolgesetz 1996 sowie diverse Vertragsbeilagen, auf die im Konzessionsvertrag ausdrücklich verwiesen wird.

Außerdem finden Sie in den Ausschreibungsunterlagen noch weitere Beilagen und Muster, die Sie für die Erstellung Ihres Angebotes benötigen:

4. Anforderung Standortunterlagen – mit dem Sie bei uns ergänzende Detailinformationen anfordern können. Die eigentlichen Standortunterlagen mit detaillierten Informationen, einschließlich eines Schätzgutachtens zur Unternehmensbewertung der Trafik, können Ihnen erst zur Verfügung gestellt werden, nachdem Sie uns diese ausgefüllte Anforderung an die untenstehende Adresse übermittelt haben. In diesen Unterlagen enthalten ist auch ein Muster Bankbestätigung – zur Einholung einer Bestätigung Ihrer Bank, dass die Finanzierung der Übernahme gesichert wird.

5. Mindestverkaufs- und Rahmenzeitregelung für Wien – eine Beilage zum Konzessionsvertrag.

…

Angebotsblatt

…

1. Angebot

…

Ich bin mir bewusst, dass ich das Tabakfachgeschäft (kurz ‚Trafik‘) nur am bestehenden Standort und persönlich führen darf (§ 36 Abs. 3 TabMG). Daher bestehen auch Einschränkungen bezüglich Nebenbeschäftigungen; so ist es dem Inhaber eines Tabakfachgeschäftes grundsätzlich verboten, eine andere selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder ein Arbeitsverhältnis einzugehen (vgl. § 36 Abs. 5 TabMG).

Mir ist darüber hinaus bewusst, dass ich auch im Fall eines Vertragsabschlusses die Trafik nur betreiben darf, nachdem ich das Basismodul der Trafikakademie (Tabakfachhändlerseminar) erfolgreich abgeschlossen und das Unternehmen meines Vorgängers übernommen habe.

…

3. Eignungskriterien

…

3.1 Technische Leistungsfähigkeit – Begünstigter Behinderter

Ich nehme zur Kenntnis, dass die Vergabe des Tabakfachgeschäftes nur an Personen erfolgt, die dem im § 29 Abs. 3 TabMG angeführten Personenkreis angehören:

…

3.2 Technische Leistungsfähigkeit – Altersbegrenzung

Ich nehme zur Kenntnis, dass die Vergabe der Trafik nur an eine Person erfolgt, die zum Ende der Angebotsfrist noch mindestens 5 Jahre vom gesetzlichen Pensionsantrittsalter entfernt ist.

3.3 Technische Leistungsfähigkeit – Persönliche Fähigkeiten

Ich erkläre hiermit, dass ich die erforderlichen persönlichen Fähigkeiten zur Führung einer Trafik gemäß den Ausschreibungsbedingungen aufweise.

Ich nehme zur Kenntnis, dass ich im Rahmen der Angebotsprüfung an einem Eignungstest teilnehmen muss, sofern ich nicht eine Bestätigung über einen bereits absolvierten diesbezüglichen Test der MVG vorlegen kann oder bereits Trafikant bin.

…

3.4 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Ich nehme zur Kenntnis, dass für die Vergabe der Trafik ein Startkapital von EUR 451.000,-- (inkl. USt) erforderlich ist (die Zusammensetzung wird in den Standortunterlagen dargestellt). Ich erkläre, dass ich wirtschaftlich in der Lage bin, diese Investition zu finanzieren.

Bitte legen Sie eine Bankbestätigung mit dem Angebot vor.

Ein Muster für diese Bestätigung liegt den anzufordernden Standortunterlagen bei.

Das Dokument muss von einem Kreditinstitut unterfertigt sein. Die Erklärung muss zumindest bis zum 31.12.2022 gültig sein.

…

4. Zuschlagskriterien

Ich nehme zur Kenntnis, dass die MVG den Konzessionsvertrag mit jenem Bieter abschließt, der nach den definierten Zuschlagskriterien die meisten Punkte erhalten hat.

Ich gebe hinsichtlich der Zuschlagskriterien die folgenden Erklärungen ab:

…

4.2. Einschlägige Berufserfahrung

Hinweis

Bei der Vergabe von Trafiken besteht ein Vorteil, wenn der Bieter bereits Erfahrung in der Führung einer Trafik aufweist. Daher werden 50 von 100 Gesamtpunkten vergeben, wenn der Bieter zum Ende der Angebotsfrist mindestens seit 5 Jahren ein Tabakfachgeschäft als Inhaber führt.

…

4.3. Laufzeit der Konzession

Hinweis

Die MVG möchte möglichst viele Bedürftige durch die Vergabe einer Trafik unterstützen. Daher werden bis zu 10 von 100 Gesamtpunkten vergeben, wenn die angebotene Laufzeit des Konzessionsvertrages möglichst kurz ist. Es gilt eine Mindestlaufzeit von 5 Jahren.

Der Konzessionsvertrag endet jedenfalls mit dem Erreichen des Pensionsantrittsalters.

…

5. Übernahmemodalitäten

Ich nehme zur Kenntnis, dass ich durch den Abschluss des Konzessionsvertrages mit der MVG zwar das Recht zum Betrieb der Trafik erhalte, das entsprechende Unternehmen aber gesondert von meinem Vorgänger erwerben muss, da ich die Konzession nur an diesem Standort ausüben kann. Die mit der Übernahme eines Unternehmens verbundenen Risiken sind mir bewusst.

Ich verpflichte mich mit Abgabe dieses Angebotes, mich im Falle des Zuschlages redlich um den Abschluss eines Kaufvertrages für das Unternehmen zu bemühen.

Hinweis

Das Unternehmen umfasst insbesondere die Betriebs- und Geschäftsausstattung (inkl. allfälligem Firmenwert) – nicht jedoch die Lizenz zum Verkauf von Tabakwaren. Diese ist Teil des Konzessionsvertrages und kann nicht vom bisherigen Betreiber erworben werden!

Details zum Wert des Unternehmens (inkl. Warenlager) und den Umsatzprognosen finden Sie in den Standortunterlagen. Diese beinhalten auch ein von der MVG beauftragtes Schätzgutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen. Diese Standortunterlagen können Sie bei der MVG anfordern. Schicken Sie dafür das ausgefüllte Muster ‚Anforderung Standortunterlagen‘ bis spätestens 4.1.2022 an die MVG.

Gesetzlich tritt der Erwerber eines Unternehmens in alle Rechte und Pflichten der Arbeitsverhältnisse ein, die beim Übergang des Betriebes bestehen. Grundsätzlich bleiben somit die bestehenden Arbeitsverhältnisse aufrecht.

Prüfen Sie Ihre wirtschaftliche Lage und finanzielle Leistungsfähigkeit gewissenhaft, da die Übernahme einer Tabaktrafik ohne jegliches Eigenkapital und unter übermäßiger Inanspruchnahme von Krediten zu großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen kann.

6. Kosten

Mir ist bewusst, dass ich nach Abschluss des Vertrages jedenfalls die folgenden Kosten (alle Kosten sofern nicht anders angegeben inkl. USt.) zu tragen haben werde:

• Den Kaufpreis (ca. EUR 443.520,--, Details siehe Standortunterlagen) für die Übernahme des Unternehmens an den bisherigen Betreiber sowie Vertragserrichtungskosten (ca. EUR 1.800,--).

• Die Kosten für die Absolvierung der Trafikakademie (Basismodul gem. Punkt 5 sowie Aufbaumodul gem. Punkt 7.3 des Konzessionsvertrags) in Höhe von EUR 3.300,-- an die MVG.

• Den Ersatz der Kosten des Schätzgutachtens in Höhe von EUR 1.851,84 an die MVG.

• Das reduzierte Pauschalentgelt nach der gem. § 16 TabMG erlassenen Entgeltordnung in Höhe von EUR 480,-- an die MVG. Der Abschluss eines Konzessionsvertrages nach BVergGKonz 2018 wird bezüglich Pauschalentgelt dem Abschluss gem. Punkt 2.1.1 der Entgeltordnung gleichgestellt.

Mir ist bewusst, dass ich seitens der MVG keinen Kostenersatz für die Teilnahme an diesem Vergabeverfahren erhalte.

7. Signatur und Abgabe

Mit meiner Unterschrift bestätige ich, dass ich

• ein verbindliches Angebot für den Abschluss eines Konzessionsvertrages abgebe;

• mich für 7 Monate an mein Angebot binde;

• alle Hinweise in diesen Ausschreibungsunterlagen (inkl. Konzessionsvertrag) zur Kenntnis genommen und bei der Angebotserstellung berücksichtigt habe;

• meine Angaben wahrheitskonform und vollständig eingetragen habe.

…

Hinweis

Achten Sie insbesondere darauf, dass Sie das Angebot vollständig ausgefüllt haben und oberhalb unterschreiben. Denken Sie auch an die geforderten Beilagen.

Das Angebot muss bis spätestens zum Ende der Angebotsfrist am 10.01.2022 bis 12:00 Uhr die MVG erreichen. Sollten Sie es mit der Post schicken, achten Sie bitte darauf, das Angebot zeitgerecht abzusenden!

…

Achtung: Eine fehlende Unterschrift oder das Versäumen der Angebotsfrist stellen unbehebbare Mängel dar und führen zum Ausschluss des Angebotes!

…

Ausschreibungsbedingungen

Tabakfachgeschäft

…

4. Kommunikation und Ablauf des Verfahrens

4.1 Informationsübermittlung

…

Darüber hinaus werden den Bietern Standortunterlagen mit Detailinformationen einschließlich eines Schätzgutachtens zur Unternehmensbewertung der gegenständlichen Trafik zur Verfügung gestellt. Aufgrund der besonderen Sensibilität der darin enthaltenen Geschäftsinformationen sind diese Unterlagen nicht Teil der öffentlich zugänglichen Ausschreibungsunterlagen, sondern müssen gemäß § 53 Abs. 3 BVergGKonz 2018 gesondert angefordert werden.

Dafür haben die Bieter mittels des Formblattes „Anforderung Standortunterlagen“ ausdrücklich ihre ernsthafte Absicht zur Teilnahme zu erklären und sich zur vertraulichen Behandlung der erhaltenen Informationen zu verpflichten.

Diese Erklärung ist innerhalb der im Angebotsblatt in Punkt 5 festgelegten Frist an die MVG per Post oder E-Mail (es gilt der Zeitpunkt des Einlangens) zu übermitteln.

Die MVG kann die Bereitstellung der Standortunterlagen begründet ablehnen, sofern offenkundig die anfragende Person für eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht in Frage kommt (insbesondere, wenn die Eignungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt werden).

…

5. Subaufträge und Bietergemeinschaften

Aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung kommt als Auftragnehmer des gegenständlichen Konzessionsvertrages nur ein begünstigter Behinderter und damit eine natürliche Person in Betracht, die sich zur persönlichen Führung der Trafik verpflichtet.

Bietergemeinschaften oder die Vergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer sind daher nicht möglich.

6 Eignungskriterien

6.1 Allgemeines

Der Bieter muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Bieter, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Leistungsfähigkeit (siehe Punkt 6.3 bis 6.5) und Zuverlässigkeit (siehe Punkt 6.6) müssen spätestens zum Ende der Angebotsfrist vorliegen, ansonsten wird das Angebot ausgeschieden. Die Eignung ist durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsbedingungen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen, etc.) nachzuweisen und zu belegen.

…

6.2 Befugnis

Da die Berechtigung zum Betrieb einer Trafik erst aufgrund des Abschlusses des Vergabeverfahrens verliehen wird, ist vorab kein Nachweis der Befugnis erforderlich.

6.3 Technische Leistungsfähigkeit – Begünstigter Behinderter

Der Bieter muss zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen.

Als gleichwertig gelten die im § 29 Abs. 3 Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG), BGBl. Nr. 830/1995 idF BGBl. Nr. 44/1996 (DFB) in der geltenden Fassung, angeführten Fälle. Es muss daher einer der folgenden Punkte auf den Bieter zutreffen:

1. Begünstigter Behinderter im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. Nr. 22/1970 (nachzuweisen über einen rechtsgültigen Bescheid des Sozialministeriumservice);

2. Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach § 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947;

3. Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder dem Heeresversorgungsgesetz, BGBl. Nr. 27/1964, wenn seine Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;

4. Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente oder Witwen- oder Witwerbeihilfe nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz.

Die Erfüllung dieser Anforderung ist durch die im Angebotsblatt genannten Dokumente nachzuweisen.

6.4 Technische Leistungsfähigkeit – Altersbegrenzung

Darüber hinaus muss nach dem Lebensalter des Bieters zum Ende der Angebotsfrist der Zeitraum bis zur Erreichung des geltenden persönlichen gesetzlichen Pensionsalters in Österreich mindestens 5 Jahre betragen. Als gesetzliches Pensionsalter gilt jenes Alter, ab dem bei Erfüllen der allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Alterspension (§ 253 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955: „Anspruch auf Alterspension hat der Versicherte nach Vollendung des 65. Lebensjahres (Regelpensionsalter), die Versicherte nach Vollendung des 60. Lebensjahres (Regelpensionsalter), wenn die Wartezeit (§ 236) erfüllt ist.“) besteht.

6.5 Technische Leistungsfähigkeit – Persönliche Fähigkeiten

Der Bieter muss in der Lage sein, eine Trafik ordnungsgemäß zu führen.

Dafür muss er grundlegende Fähigkeiten in den folgenden Bereichen aufweisen:

• Konzentration und Beobachtung;

• Deutsch;

• Rechnen;

• Kundenorientierung.

Zum Nachweis dieser Anforderung hat der Bieter im Rahmen der Angebotsprüfung (also nach Ende der Angebotsfrist) einen Eignungstest in der MVG zu absolvieren.

Dazu wurde mit dem Institut für Bildungsforschung der Wirtschaft unter Einbindung der Fachexpertise von Psychologen ein elektronisch zu absolvierender Test entwickelt. Bei diesem werden dem Kandidaten/der Kandidatin innerhalb eines Zeitraums von etwa 30 min zu den angeführten Themenbereichen jeweils eine Anzahl von Fragen gestellt, die durch Anklicken einer von mehreren angebotenen Antwortmöglichkeiten bzw. durch Anklicken des zutreffenden Symbols zu lösen sind.

Der Eignungstest basiert auf einem unter wissenschaftlicher Beratung erstellten Test für die Testung von Kandidaten, die sich um eine Ausbildung in Handelsberufen beworben haben.

Die Aufgaben folgen folgender Systematik:

Deutsch:

• Es werden einfache Rechtschreibungsaufgaben durch Identifizierung der korrekten Schreibweise von Wörtern und einfache Grammatikaufgaben gestellt. Zusätzlich wird die Fähigkeit, kurze Texte sinnerfassend zu lesen, überprüft.

Rechnen:

• In diesem Bereich sind einfache Rechenaufgaben in den vier Grundrechnungsarten, Berechnung von Maßeinheiten sowie Prozentrechnungen zu lösen.

(Das Anspruchsniveau in den Bereichen Deutsch und Rechnen richtet sich nach dem Leistungsdurchschnitt von Jugendlichen, die die 9. Schulstufe absolviert haben)

Konzentration und Beobachtung:

• Der Kandidat muss unter mehreren angebotenen Lösungen einer vordefinierten Aufgabe auswählen. Dabei sind beispielsweise passende Symbole richtig auszuwählen oder Fehler in Form von Abweichungen zu finden.

Kundenorientierung.

• In diesem Teil des Eignungstests muss der Kandidat für klassische Fragen von Kunden im Handel aus mehreren Antwortmöglichkeiten jene identifizieren, die einer positiven kundenorientierten Vorgangsweise in einem Handelsbetrieb entsprechen.

Der Eignungstest gilt als bestanden, wenn mindestens 40 % der gestellten Aufgaben in allen Aufgabenbereichen richtig gelöst werden. Das Testergebnis wird unmittelbar nach Testende bekanntgeben.

Soweit der Auftragnehmer einen solchen Eignungstest der MVG bereits absolviert hat oder bereits Inhaber eines Tabakfachgeschäftes war, gelten die Kenntnisse bereits als nachgewiesen, eine neuerliche Teilnahme an einem Test ist daher nicht erforderlich. Die Bestätigung eines bereits absolvierten Eignungstestes der MVG ist dem Angebot beizulegen.

6.6 Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

Der Bieter muss die für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufweisen.

Die Mindestanforderung an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ergibt sich aus den erforderlichen Investitionen zur Übernahme der Trafik. Dies umfasst den Kaufpreis für das zu übernehmende Unternehmen sowie die im Zuge der Übernahme entstehenden Nebenkosten. Der nachzuweisende Betrag ist im Angebotsblatt angeführt.

Als Nachweis ist eine Erklärung einer Bank bzw. eines Kreditinstitutes vorzulegen, in der bestätigt wird, dass der Bieter über diesen Betrag verfügt oder dass ihm dieser Betrag seitens des Institutes, das die Erklärung abgibt, finanziert wird.

Diese Erklärung muss bis zum im Angebotsblatt angeführten Datum gültig sein und inhaltlich dem Muster ‚Bankbestätigung‘ entsprechen.

…

7 Angebote

Das Angebot ist gemäß den Vorgaben der Ausschreibung zu erstellen.

Das Angebot hat aus dem Angebotsblatt und den darin genannten Beilagen bzw. Nachweisen zu bestehen.

…

7.3 Angebotsfrist und Angebotsöffnung

Die Angebote müssen spätestens bis zu dem im Informationsschreiben genannten Zeitpunkt bei der MVG einlangen.

Die Öffnung der Angebote erfolgt nach Ablauf der Frist und wird durch eine Kommission aus zwei fachkundigen Vertretern der MVG durchgeführt. Aufgrund der sensiblen und höchstpersönlichen Natur der Angebotsinhalte ist eine Teilnahme der Bieter an der Öffnung oder eine Einsicht in die Dokumentation der Öffnung nicht gestattet.

8 Zuschlagskriterien

Sofern mehr als ein gültiges Angebot vorliegt, wird der Konzessionsvertrag mit jenem Bieter abgeschlossen, der den höchsten Punktewert nach den folgenden Zuschlagskriterien erreicht:

​

Der Bieter kann also maximal 100 Punkte erhalten.

…

8.2 Einschlägige Berufserfahrung

Sofern der Bieter zum Ende der Angebotsfrist seit mindestens 5 Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäftes gemäß TabMG ist, erhält er 50 Punkte.

8.3 Laufzeit

Es gilt eine Mindestlaufzeit von 5 Jahren. Bietet ein Bieter eine Laufzeit von 5 Jahren, erhält er die maximal möglichen 10 Punkte. Für jedes Jahr Laufzeit länger erhält er einen viertel Punkt weniger. Die Laufzeit wird dabei kaufmännisch auf volle Jahre gerundet.

Längere Laufzeiten als bis zum persönlichen gesetzlichen Pensionsalter in Österreich sind nicht zulässig. Entsprechende Angaben werden daher auf die maximal zulässige Laufzeit reduziert. Gerechnet wird die Dauer ab dem Ende der Angebotsfrist. Gleiches gilt, wenn eine Laufzeit von weniger als 5 Jahren angeboten wird. In dem Fall gilt eine Laufzeit von 5 Jahren als angeboten.

Beispiel: Anton ist am 1. April 1984 geboren und erreicht daher am 1. April 2049 das Pensionsantrittsalter. Die Angebotsfrist endet am 1. August 2022. Anton bietet eine Laufzeit von 30 Jahren an. Zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist verbleiben jedoch nur 26 Jahre und 8 Monate bis zur Erreichung des Pensionsantrittsalters. Die angebotene Laufzeit wird daher reduziert und auf 27 volle Jahre aufgerundet. Da dieser Wert um 22 Jahre über dem Mindestwert von 5 Jahren liegt, werden 22 x 0,25 Punkte abgezogen. Anton erhält daher in diesem Kriterium 4,5 Punkte.

…

8.5 Punktegleichstand

Sofern mehrere Angebote die gleiche Gesamtpunktezahl erreichen, wird jener Bieter vorgereiht, der

• Das geringere Netto-Haushaltseinkommen pro Kopf aufweist;

• den höheren Grad der Behinderung aufweist;

• ein höheres Lebensalter aufweist.

Diese Kriterien werden in der angeführten Reihenfolge bewertet. Das jeweils nachgeordnete Kriterium wird daher nur berücksichtigt, sofern nach den vorangegangenen Kriterien noch immer Gleichstand besteht.

…

9 Angebotsbindefrist

Die Frist zur Entscheidung, mit welchem Bieter der Konzessionsvertrag geschlossen werden soll, endet 7 Monate nach Ende der Angebotsfrist. Die Bieter sind an ihr Angebot bis zum Ende dieser Frist gebunden. Die MVG bemüht sich, die Vergabeverfahren möglichst rasch abzuschließen.

Während eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens ist diese Entscheidungsfrist gehemmt, wodurch sich der Zeitraum, in dem die Bieter an ihr Angebot gebunden sind, verlängern kann.

…

Konzessionsvertrag

Tabakfachgeschäft

…

6. Übernahme der Trafik

Der Trafikant hat das Unternehmen des bisherigen Inhabers der Trafik (kurz der ‚Vorgänger‘) zu übernehmen. Die Übernahme erfolgt durch zivilrechtlichen Vertrag zwischen dem Trafikanten und dem Vorgänger (Unternehmenskaufvertrag). Die MVG ist nicht Partei dieses Kaufvertrages und an dessen Erstellung nicht beteiligt. Der Kaufpreis ist laut dem von der MVG im Vorfeld erstellten und den Vertragsparteien zur Verfügung gestellten Schätzgutachten festzulegen.

Der Unternehmenskaufvertrag ist so abzuschließen, dass die Übergabe des Unternehmens auf den Tag fällt, mit dem der Trafikant den Betrieb der Trafik beginnt.

Eine Kopie des Unternehmenskaufvertrages ist mindestens 14 Tage vor dem geplanten Betriebsbeginn der MVG als Nachweis der Verfügbarkeit des Standortes vorzulegen. Der geplante Betriebsbeginn darf nicht länger als 8 Monate nach Zuschlag angesetzt werden.

Erfolgt die Übergabe nicht innerhalb der Frist, endet der Konzessionsvertrag automatisch gemäß Punkt 9.

Der Abschluss dieses Konzessionsvertrages begründet gemäß § 2 des Wirtschaftskammergesetzes 1998, BGBI I 103/1998 in der jeweils gültigen Fassung, die Zugehörigkeit zum örtlich zuständigen Landesgremium der Tabaktrafikanten.

…

7. Betrieb der Trafik

…

7.2. Persönliche Führung, Nebenbeschäftigungsverbot

Gemäß § 36 Abs. 3 TabMG hat der Trafikant die Trafik persönlich zu führen.

Das Recht des Trafikanten zur Beschäftigung unselbständiger Mitarbeiter bleibt davon unberührt.

Der Trafikant darf neben der Führung der gegenständlichen Trafik keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen und nicht in einem aufrechten Arbeitsverhältnis stehen.

Allenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende Tätigkeiten sind ehestmöglich, aber spätestens 6 Monate nach Beginn der Betriebstätigkeit gemäß Punkt 7 zu beenden. Der MVG ist unverzüglich hierüber ein schriftlicher Nachweis vorzulegen.

Die MVG kann in begründeten Ausnahmefällen eine zeitlich befristete Nebenbeschäftigung gemäß § 36 Abs. 5 TabMG genehmigen.

Der Trafikant verpflichtet sich, die arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Diese Vorschriften werden bei der örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Einsichtnahme bereitgehalten.

…

7.4. Lokal

Die Trafik darf nur am im Vertrag festgelegten Standort betrieben werden.

…

8. Entgeltbestimmungen

Der Trafikant hat der MVG eine einmalige Zahlung für die Teilnahme an der Trafikakademie (Basismodul gem. Punkt 5 sowie Aufbaumodul gem. Punkt 7.3) zu leisten (Höhe der Kosten siehe Angebotsblatt). Sofern die Absolvierung der Akademie bereits aufgrund nachweislicher Vorerfahrungen als erfüllt gilt, entfällt die Pflicht zur Zahlung dieses Entgeltes.

Der Trafikant hat der MVG die Kosten für die Erstellung des Schätzgutachtens in der im Angebotsblatt ausgewiesenen Höhe zu ersetzen.

Im Übrigen hat der Trafikant die festgelegten Entgelte gemäß der aktuellen Entgeltordnung gem. § 16 TabMG zu entrichten. Der Abschluss eines Konzessionsvertrages nach BVergGKonz 2018 wird bezüglich Pauschalentgelt dem Abschluss gem. Punkt 2.1.1 der Entgeltordnung gleichgestellt.

Das Pauschalentgelt, die Kosten der Trafikakademie und die Kosten des Schätzgutachtens werden mit Vertragsabschluss (Zuschlagserteilung) in Rechnung gestellt und sind innerhalb von 14 Tagen ab Rechnungslegung zu bezahlen.

Wenn der Vertrag vor Betriebsbeginn endet, werden die Kosten des Schätzgutachtens von der MVG rückerstattet.

9. Laufzeit

Der Konzessionsvertrag kommt mit Zuschlagserteilung (Annahme des Angebotes im Zuge des Vergabeverfahrens) zustande und endet nach Ablauf der im Angebotsblatt vom Bieter angebotenen Laufzeit, spätestens jedoch, wenn der Trafikant das gesetzliche Pensionsantrittsalter erreicht.

Die angebotene Laufzeit wird erst ab dem Betriebsbeginn gemäß Punkt 7 gerechnet.

Erhöht sich das gesetzliche Pensionsantrittsalter, verlängert sich auch die Laufzeit des gegenständlichen Vertrages um denselben Zeitraum.

Im Übrigen endet der Konzessionsvertrag mit sofortiger Wirkung, ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn

• der Trafikant die Trafikakademie gemäß Punkt 5 nicht fristgerecht abschließt oder auch beim Zweitantritt die Prüfung nicht besteht;

• der Trafikant die Übernahme des Unternehmens des Vorgängers gemäß Punkt 6 nicht fristgerecht durchführt;

• in den Fällen des § 35 Abs. 1 TabMG.

Mit dem Ende des Konzessionsvertrages enden insbesondere das Recht und die Pflicht zum Betrieb der Trafik gemäß Punkt 7. Die Nebenpflicht zur geordneten Übergabe der Trafik gemäß Punkt 9.3 bleibt jedoch bestehen.

…

Konzessionsvertrag

Tabakfachgeschäft

…

5. Absolvierung der Trafikakademie (Tabakfachhändlerseminar)

Der Trafikant ist verpflichtet, die Trafikakademie (Basismodul) zu absolvieren und erfolgreich abzuschließen. Soweit der Trafikant die Trafikakademie bereits absolviert hat oder bereits vor dem Abschluss dieses Konzessionsvertrages Inhaber eines Tabakfachgeschäftes war, gilt aufgrund der nachweislichen Vorerfahrungen die Pflicht zur Absolvierung der Trafikakademie bereits als erfüllt.

Gegenstand des Basismoduls ist die zielgerichtete Vermittlung von Grundlagenwissen in rechtlichen und wirtschaftlichen Belangen für einen erfolgreichen Start als Neutrafikant.

…

6. Übernahme der Trafik

Der Trafikant hat das Unternehmen des bisherigen Inhabers der Trafik (kurz der „Vorgänger“) zu übernehmen. Die Übernahme erfolgt durch zivilrechtlichen Vertrag zwischen dem Trafikanten und dem Vorgänger (Unternehmenskaufvertrag). Die MVG ist nicht Partei dieses Kaufvertrages und an dessen Erstellung nicht beteiligt. Der Kaufpreis ist laut dem von der MVG im Vorfeld erstellten und den Vertragsparteien zur Verfügung gestellten Schätzgutachten festzulegen.

Der Unternehmenskaufvertrag ist so abzuschließen, dass die Übergabe des Unternehmens auf den Tag fällt, mit dem der Trafikant den Betrieb der Trafik beginnt.

Eine Kopie des Unternehmenskaufvertrages ist mindestens 14 Tage vor dem geplanten Betriebsbeginn der MVG als Nachweis der Verfügbarkeit des Standortes vorzulegen. Der geplante Betriebsbeginn darf nicht länger als 8 Monate nach Zuschlag angesetzt werden.

Erfolgt die Übergabe nicht innerhalb der Frist, endet der Konzessionsvertrag automatisch gemäß Punkt 9.

…

7. Betrieb der Trafik

Der Trafikant verpflichtet sich, für die Dauer des Konzessionsvertrages den Verkauf von Tabakerzeugnissen an dem im Angebotsblatt festgelegten Standort zu übernehmen.

…

7.2. Persönliche Führung, Nebenbeschäftigungsverbot

Gemäß § 36 Abs. 3 TabMG hat der Trafikant die Trafik persönlich zu führen.

Das Recht des Trafikanten zur Beschäftigung unselbständiger Mitarbeiter bleibt davon unberührt.

Der Trafikant darf neben der Führung der gegenständlichen Trafik keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen und nicht in einem aufrechten Arbeitsverhältnis stehen.

Allenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende Tätigkeiten sind ehestmöglich, aber spätestens 6 Monate nach Beginn der Betriebstätigkeit gemäß Punkt 7 zu beenden. Der MVG ist unverzüglich hierüber ein schriftlicher Nachweis vorzulegen.

…

7.4. Lokal

Die Trafik darf nur am im Vertrag festgelegten Standort betrieben werden.

…

8. Entgeltbestimmungen

Der Trafikant hat der MVG eine einmalige Zahlung für die Teilnahme an der Trafikakademie (Basismodul gem. Punkt 5 sowie Aufbaumodul gem. Punkt 7.3) zu leisten (Höhe der Kosten siehe Angebotsblatt). Sofern die Absolvierung der Akademie bereits aufgrund nachweislicher Vorerfahrungen als erfüllt gilt, entfällt die Pflicht zur Zahlung dieses Entgeltes.

Der Trafikant hat der MVG die Kosten für die Erstellung des Schätzgutachtens in der im Angebotsblatt ausgewiesenen Höhe zu ersetzen.

Im Übrigen hat der Trafikant die festgelegten Entgelte gemäß der aktuellen Entgeltordnung gem. § 16 TabMG zu entrichten. Der Abschluss eines Konzessionsvertrages nach BVergGKonz 2018 wird bezüglich Pauschalentgelt dem Abschluss gem. Punkt 2.1.1 der Entgeltordnung gleichgestellt.

9. Laufzeit

…

9.2. Ordentliche Kündigung durch den Trafikanten

Der Trafikant kann jederzeit ohne Angabe von Gründen den Konzessionsvertrag unter Einhaltung einer neunmonatigen Frist schriftlich kündigen.

Der Trafikant ist berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Trafik zurückzuziehen.

Im Fall der Zurückziehung der Kündigung hat der Trafikant der MVG die Kosten für die Erstellung des Schätzgutachtens gemäß Punkt 9.3 zu ersetzen, soweit diese bereits angefallen sind.

Nach Zurückziehung einer Kündigung gilt eine Sperrfrist von einem Jahr. Innerhalb dieses Zeitraumes ist eine ordentliche Kündigung durch den Trafikanten nicht möglich.

…

Der Ausschreibung liegt ein Formular zur Anforderung der Standortunterlagen bei, das Bewerber an die Auftraggeberin senden müssen, um die Standortunterlagen zu erhalten. Die Standortunterlagen enthalten insbesondere eine Bewertung der Trafik und die Jahresabschlüsse der letzten Geschäftsjahre.

…

9.4. Abwertung der Trafik

Endet eine Ausschreibung erfolglos, so wird – sofern ein Widerruf der Kündigung nicht erfolgt – die Trafik abgewertet und die Ablöse laut Schätzgutachten, ausgenommen Monopolware, nachhaltig um 20 % reduziert.

Dieses reduzierte Schätzgutachten dient als Basis für eine neuerliche Ausschreibung.

10. Änderungen des Vertrages

Die MVG hat das Recht, im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten den Vertrag in den Fällen des § 34 Abs. 5 TabMG Änderungen und Ergänzungen an dem Konzessionsverträgen vorzunehmen.

Die MVG ist auch in anderen Fällen berechtigt, Anpassungen an den vertraglichen Regelungen vorzunehmen. Von einer solchen Änderung werden die betroffenen Trafikanten vor Inkrafttreten der neuen Bedingungen verständigt. Die neuen Bedingungen gelten als akzeptiert, sofern der Trafikant nicht innerhalb von einem Monat nach Verständigung den Vertrag kündigt. Im Fall der Kündigung durch den Trafikanten gilt für die Dauer der Kündigungsfrist der Vertrag ohne die vorgenommenen Änderungen.

Insbesondere folgende Änderungen behält sich die MVG ausdrücklich vor:

• Änderung der zum Vertrieb in der Trafik zugelassenen Produkte,

• Änderung der Öffnungszeiten der Trafik,

• Änderung des Standortes der Trafik, der Zulassung von Automaten-Standorten, der Zuordnung von Wiederverkäufern gemäß § 40 TabMG,

• Regelungen zu Mindestanforderungen der Ausstattung und Infrastruktur,

• Änderungen der Entgeltordnung der MVG gemäß § 16 TabMG,

• Regelungen zu Abläufen und Prozessen, etwa zur Erfassung und Meldung von statistischen Daten, Maßnahmen zur Durchsetzung des Jugendschutzes oder ähnlichen,

• alle im TabMG vorgesehenen Fälle der Vertragsanpassung.

Änderungen dürfen in keinem Fall eine unzumutbare Belastung des Trafikanten darstellen.

…“

(Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Das Sachverständigengutachten in den Standortunterlagen zur Bewertung der ausgeschriebenen Trafik vom 30. April 2022 lautet auszugsweise:

„…

3. Gutachten

Entsprechend dem Auftrag der Monopolverwaltung folgt dieses Gutachten der gutachterlichen Stellungnahme ‚Bewertung von Tabakfachgeschäften‘ von CCCC , WU Wien, Juni 2018.

…“

(Sachverständigengutachten in den Standortunterlagen in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Mit Schreiben vom 17. Dezember 2022 rügt der Antragsteller eine Reihe von Festlegungen der Ausschreibung und der angenommenen Umstände der Erstellung der Ausschreibung wegen Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018. (Beilage zum Nachprüfungsantrag)

1.7 Mit dem ausgefüllten Formular vom 29. Dezember 2021, der Auftraggeberin übermittelt am 29. Dezember 2021 per E-Mail, ersuchte der Antragsteller um Übersendung der Standortunterlagen für die ausgeschriebene Trafik. Dabei gab er an, dass er nicht dem Kreis der vorzugsberechtigten Behinderten angehöre. Gemeinsam ersuchte er um die Übermittlung der Standortunterlagen für vier weitere Standorte.

Mit E-Mail vom 30. Dezember 2021 lehnte die Auftraggeberin die Übersendung der Standortunterlagen für fünf Standorte, darunter die ausgeschriebene Trafik, ab. Sie begründete es damit, dass ihr auch aus vergangenen Kommunikationen mit dem Antragsteller kein Hinweis vorliege, dass bei ihm ein Vorzugsrecht vorliegt bzw vorliegen könnte. Sie ersuchte um Information, wenn sich etwas daran geändert habe. Es handle sich bei den Standortinformationen um vertrauliche Informationen, die daher nur bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen zur Verfügung gestellt werden könnten.

(Korrespondenz in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Frist zur Abgabe von Angeboten endet am 15. Februar 2022, 12.00 Uhr. Die Angebotsöffnung fand noch nicht statt. Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen, noch den Zuschlag erteilt (Angaben der Auftraggeberin; dritte Berichtigung der Ausschreibung vom 13. Jänner 2022, abgerufen unter ted.europa.eu am 19. Jänner 2022).

1.9 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.240,75 (Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung

Das Bundesveraltungsgericht hat Beweis durch Einsicht in die vorgelegte Kopie des elektronischen Aktes der Auftraggeberin, durch Einsicht in den elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin im Wege des Online Zugangs, durch Einsicht in öffentliche Register wie ted.europa.eu und data.gv.at , durch Einsicht in die vorgelegten Unterlagen und Aussagen in der mündlichen Verhandlung erhoben. Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2021/87 lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/119, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2018/100, lauten:

„Dienstleistungskonzessionen

§ 6. (1) Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.

(2) Mit der Vergabe einer Dienstleistungskonzession muss auf den Konzessionär das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen übergehen, wobei es sich um ein Nachfrage- oder ein Angebotsrisiko handeln kann. Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionär getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können. Das auf den Konzessionär übergegangene Risiko muss zur Folge haben, dass der Konzessionär den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass seine geschätzten potentiellen Verluste nicht bloß rein nominell oder vernachlässigbar sind.

…

Schwellenwert

§ 11. (1) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession mindestens 5 548 000 Euro beträgt.

(2) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession den in Abs. 1 genannten Betrag nicht erreicht.

(3) …

Laufzeit einer Konzession

§ 13. (1) Konzessionsverträge dürfen nur auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen werden. Die Laufzeit einer Konzession ist vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Bau- oder Dienstleistungen festzulegen.

(2) Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren darf die Laufzeit der Konzession jenen Zeitraum nicht überschreiten, innerhalb dessen der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb des Bauwerkes oder die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital wieder erwirtschaften kann. Bei dieser Berechnung sind die zur Verwirklichung der konkreten Vertragsziele notwendigen Investitionen zu berücksichtigen.

Grundsätze des Konzessionsvergabeverfahrens

§ 14. (1) Konzessionsvergabeverfahren sind unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen.

(2) …

(6) Im Konzessionsvergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(7) …

Allgemeine Bestimmungen über Bewerber und Bieter

§ 15. (1) …

(2) Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften können Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen, sofern nicht in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften für unzulässig erklärt wurde. Der Auftraggeber darf Arbeits- oder Bietergemeinschaften nicht verpflichten, zwecks Einreichens eines Angebotes oder eines Teilnahmeantrages eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Der Auftraggeber kann jedoch von einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft verlangen, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung der Konzession erforderlich ist. Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften sind als solche parteifähig zur Geltendmachung der ihnen durch dieses Bundesgesetz eingeräumten Rechte. Im Fall der Konzessionserteilung schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung.

(3) …

Vorbehaltene Konzessionen zugunsten sozialer und beruflicher Integration

§ 16. (1) Der Auftraggeber kann bei Konzessionsvergabeverfahren vorsehen, dass an diesen Verfahren nur geschützte Werkstätten, integrative Betriebe oder sonstige Unternehmen, deren Hauptzweck die soziale und berufliche Integration von Menschen mit Behinderung oder von sonstigen benachteiligten Personen ist, teilnehmen können oder dass die Durchführung von Konzessionen im Rahmen von Programmen mit geschützten Beschäftigungsverhältnissen zu erfolgen hat, wobei mindestens 30% der Arbeitnehmer des die Konzession durchführenden Unternehmens Menschen mit Behinderung oder sonstige benachteiligte Arbeitnehmer sein müssen.

(2) Sofern eine Bekanntmachung erfolgt, ist auf eine Beschränkung des Teilnehmerkreises oder des ausführungsberechtigten Kreises gemäß Abs. 1 hinzuweisen.

…

Schutz der Vertraulichkeit

§ 20. (1) Sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, darf der Auftraggeber keine ihm von einem Unternehmer übermittelten und von diesem als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse sowie vertrauliche Aspekte der Angebote.

(2) Der Auftraggeber kann für die Teilnehmer eines Konzessionsvergabeverfahrens Anforderungen zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen vorschreiben, die ihnen im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens zur Verfügung gestellt, übermittelt bzw. bereitgestellt werden.

…

Grundsätze für den Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens

§ 22. (1) Der Auftraggeber kann das Verfahren zur Wahl des Konzessionärs unter Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes frei gestalten.

(2) Der Auftraggeber hat die beabsichtigte Vergabe einer Konzession bekannt zu machen.

(3) …

(4) Ein Angebot gilt als ungeeignet, wenn es ohne wesentliche Änderungen offensichtlich nicht den in der Ausschreibung genannten Bedürfnissen und Anforderungen des Auftraggebers entspricht. Ein Teilnahmeantrag gilt als ungeeignet, wenn die Eignung des Unternehmers nicht gegeben ist.

(5) Im Oberschwellenbereich hat der Auftraggeber die Konzession, ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 2 und 3, in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

(6) …

(7) Der Auftraggeber hat nichtdiskriminierende Mindestanforderungen festzulegen, die insbesondere technische, physische, funktionelle und rechtliche Bedingungen und Merkmale enthalten können, die jedes Angebot zu erfüllen hat.

(8) Der Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an andere Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(9) Der Auftraggeber hat den Ablauf des Verfahrens in der Ausschreibung festzulegen.

…

Dokumentationspflichten

§ 27. Der Auftraggeber hat alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Konzessionsvergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können; insbesondere sind auch der Ablauf und alle Phasen des Konzessionsvergabeverfahrens zu dokumentieren. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens fünf Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

Bekanntmachung der beabsichtigten Vergabe von Konzessionen

§ 28. (1) Bekannt zu machen sind die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages, die beabsichtigte Vergabe eines besonderen Dienstleistungskonzessionsvertrages und die beabsichtigte Vergabe eines Konzessionsvertrages über öffentliche Personenverkehrsdienste in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

(2) In der Bekanntmachung ist auf das allfällige Erfordernis einer behördlichen Entscheidung für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich sowie auf die Verpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 ausdrücklich hinzuweisen.

(3) Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung anzugeben, welcher Nachweis oder welche Nachweise für die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die technische Leistungsfähigkeit vorzulegen oder auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichen sind.

Berichtigung einer Bekanntmachung

§ 29. Ist eine Berichtigung einer Bekanntmachung erforderlich, so ist diese ebenso bekannt zu machen wie die ursprüngliche Bekanntmachung.

Veröffentlichung und Standardisierung von Meta- bzw. Kerndaten

§ 30. (1) Der Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort durch Verordnung nähere Festlegungen hinsichtlich der Standardisierung des Kerndatenformates insbesondere in Bezug auf Darstellung, Struktur und Form der Kerndaten gemäß Anhang VII sowie hinsichtlich der Befüllung der Metadatenfelder erlassen.

(2) …

Bekanntmachungen auf Unionsebene

§ 31. Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen auf Unionsebene gemäß Anhang VI zu erstellen und dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union (Amt für Veröffentlichungen) unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen elektronisch zu übermitteln. Als Übermittlung gilt auch die Zur-Verfügung-Stellung der Daten der Bekanntmachungen und Mitteilungen im Online-Verfahren. Der Auftraggeber muss den Tag der Absendung der Bekanntmachung nachweisen können. Falls Daten online zur Verfügung gestellt werden, gilt als Absendung die Eintragung der Daten im Online-System.

…

Bekanntmachungen in Österreich

§ 33. (1) Der Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren https://www.data.gv.at/ zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Informationen gemäß dem 1. Abschnitt des Anhanges VII (Kerndaten für Bekanntmachungen) verweist. Der Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen.

(2) Die Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Konzessionsvergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachungen muss zumindest bis zum Ablauf der Angebotsfrist gewährleistet sein.

(3) Weitere Bekanntmachungen in sonstigen geeigneten Publikationsmedien stehen dem Auftraggeber frei.

(4) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 45. Unbeschadet des § 15 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. bei einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,2. …

vorliegen.

…

Nachweis der Leistungsfähigkeit

§ 50. Der Auftraggeber kann Nachweise für die technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festlegen.

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 51. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für eine bestimmte Konzession auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 52. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Konzessionsvergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Konzessionsvergabe nach den Vorgaben dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) Die Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen.

(3) Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung anzugeben, welche Kommunikationswege bei der Abgabe von Angeboten zulässig sind, welche Form die Angebote aufweisen müssen und wie die Angebote zu übermitteln sind.

Zur-Verfügung-Stellen der Konzessionsunterlagen

§ 53. (1) Wird ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt, sind die Konzessionsunterlagen ausschließlich auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen, sobald die jeweilige Bekanntmachung erstmalig verfügbar ist oder – sofern die Bekanntmachung keine Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält – die Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelt bzw. bereitgestellt wurde. In der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist die Internet-Adresse anzugeben, unter der diese Unterlagen abrufbar sind.

(2) Die Verfügbarkeit von elektronisch zur Verfügung gestellten Konzessionsunterlagen muss zumindest bis zum Ablauf der Teilnahmeantrags- bzw. Angebotsfrist gewährleistet sein.

(3) Wenn aufgrund hinreichend begründeter Umstände aus außergewöhnlichen Sicherheitsgründen oder technischen Gründen oder aufgrund der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen, die eines sehr hohen Datenschutzniveaus bedürfen, ein kostenloser, direkter, uneingeschränkter und vollständiger Zugang zu den Konzessionsunterlagen auf elektronischem Weg gemäß Abs. 1 nicht angeboten werden kann, gibt der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, dass die Konzessionsunterlagen nicht elektronisch, sondern auf eine andere geeignete Weise übermittelt werden. Der Auftraggeber hat anzugeben, auf welche andere geeignete Weise die Konzessionsunterlagen übermittelt bzw. bereitgestellt werden.

(4) Sofern nicht Abs. 3 zur Anwendung kommt, darf die Identität der Unternehmer, die die zur Verfügung gestellten Konzessionsunterlagen abgerufen haben, Mitarbeitern des Auftraggebers oder der vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, nicht preisgegeben werden.

…

Inhalt der Konzessionsunterlagen

§ 55. Die Konzessionsunterlagen haben zu enthalten:1. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers oder des Auftraggebers und der vergebenden Stelle,2. die Bezeichnung der für die Kontrolle dieses Konzessionsvergabeverfahrens zuständige Vergabekontrollbehörde,3. einen Hinweis auf das allfällige Erfordernis einer behördlichen Entscheidung für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich sowie auf die Verpflichtung gemäß § 15 Abs. 1,4. die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 46 bis 48 und 50, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren,5. den geplanten Ablauf des Konzessionsvergabeverfahrens,6. die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung,7. technische und funktionelle Anforderungen,8. die vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen,9. die Angabe, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote ausgeschieden werden und ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

…

Subunternehmerleistungen

§ 57. (1) …

(4) Der Auftraggeber kann den Rückgriff auf Subunternehmer in der Ausschreibung im Einzelfall beschränken, sofern dies durch den Gegenstand der Konzession sachlich gerechtfertigt und angemessen ist.

(5) …

Berichtigung der Ausschreibung

§ 58. (1) Werden während der Angebotsfrist Änderungen der Ausschreibung erforderlich, so sind die Konzessionsunterlagen und erforderlichenfalls auch die Bekanntmachung zu berichtigen und die Angebotsfrist erforderlichenfalls entsprechend zu verlängern.

(2) Ist eine Berichtigung der Konzessionsunterlagen erforderlich, so ist allen Bewerbern oder Bietern die Berichtigung zu übermitteln bzw. bereitzustellen. Ist dies nicht möglich, so ist die Berichtigung in gleicher Weise wie die Konzessionsunterlagen zur Verfügung zu stellen, zu übermitteln oder bereitzustellen.

Technische und funktionelle Anforderungen

§ 59. (1) Die Leistungsbeschreibung hat technische und funktionelle Anforderungen zu enthalten, die allen Bewerbern und Bietern den gleichen Zugang zum Konzessionsvergabeverfahren gewähren müssen und den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern dürfen.

(2) Werden technische und funktionelle Anforderungen festgelegt, so darf der Auftraggeber ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotene Leistung entspräche nicht den von ihm herangezogenen Anforderungen, sofern der Bieter mit geeigneten Mitteln in seinem Angebot nachweist, dass die von ihm vorgeschlagene Lösung den technischen und funktionellen Anforderungen, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entspricht.

(3) Werden technische und funktionelle Anforderungen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen festgelegt, so darf der Auftraggeber ein Angebot, das einer nationalen Norm, mit der eine europäische Norm umgesetzt wird, einer europäischen technischen Bewertung, einer gemeinsamen technischen Spezifikation, einer internationalen Norm oder einem technischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde, entspricht, nicht ablehnen, wenn diese Spezifikationen die von ihm geforderten Leistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. Der Bieter muss in seinem Angebot mit geeigneten Mitteln nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Leistung den Leistungs- und Funktionsanforderungen des Auftraggebers entspricht.

(4) Soweit es nicht durch den Gegenstand der Konzession gerechtfertigt ist, darf in technischen und funktionellen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Gegenstand der Konzession nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Sie sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

…

Allgemeine Bestimmungen

§ 61. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Konzessionsunterlagen zu halten.

(2) ….

(5) Ist aus Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung erforderlich, so hat er dies umgehend dem Auftraggeber mitzuteilen. Der Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß § 58 durchzuführen.

(6) …

Zuschlagsfrist

§ 63. (1) Die Zuschlagsfrist beginnt mit dem Ablauf der Angebotsfrist. Sie umfasst den Zeitraum, innerhalb dessen die Erteilung des Zuschlages vorgesehen ist. Die Zuschlagsfrist ist unter Berücksichtigung des Konzessionsgegenstandes kurz zu halten.

(2) Während der Zuschlagsfrist ist der Bieter an sein Angebot gebunden. Auf Ersuchen des Auftraggebers kann ein Bieter die Bindungswirkung seines Angebotes erstrecken. Auf Ersuchen eines Bieters, dessen Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht kommt, kann der Auftraggeber diesen aus der Bindung an sein Angebot entlassen.

(3) …

Entgegennahme der Angebote

§ 64. (1) …

(2) Auskünfte über die einlangenden Angebote, insbesondere über die Bieter oder über die Anzahl der abgegebenen Angebote, dürfen nicht erteilt werden.

(3) Die Angebote sind so zu verwahren, dass sie für Unbefugte unzugänglich sind.

(4) Der Auftraggeber darf vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis erhalten.

Ausscheiden von Angeboten

§ 69. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder2. …4. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder5. …

Anwendbarkeit von Bestimmungen des BVergG 2018

§ 76. Das 1. Hauptstück des 4. Teiles des BVergG 2018 gilt auch für Rechtsschutzverfahren gemäß diesem Bundesgesetz.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 77. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 78. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Konzessionsvergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ….

Einleitung des Verfahrens

§ 86. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Konzessionsvergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

(3) Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Konzessionsvergabeverfahren zu.

(4) …

Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung und einer Verhandlung

§ 89. (1) Der Eingang eines Nachprüfungsantrages ist vom Bundesverwaltungsgericht unverzüglich im Internet bekannt zu machen.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 91. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Konzessionsvergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Konzessionsvergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich der technischen und funktionellen Anforderungen sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Konzessionsvergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …“

3.1.5 Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe, ABl L 94 vom 28. 3. 2014, S 1 idF delegierte Verordnung (EU) 2019/1827 der Kommission vom 30. Oktober 2019, ABl L 279 vom 31. 10. 2019, S 23, lauten:

„(6) Mitgliedstaaten können gemäß den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Transparenz und des freien Personenverkehrs im AEUV nach wie vor entscheiden, ob Dienstleistungen als Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse oder als nichtwirtschaftliche Dienste von allgemeinem Interesse oder in Form einer Kombination aus beidem erbracht werden. Ferner berührt diese Richtlinie nicht die Freiheit nationaler, regionaler und lokaler Gebietskörperschaften, im Einklang mit dem Unionsrecht Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zu bestimmen, deren Umfang und Merkmale sowie etwaige qualitative Bedingungen festzulegen, um ihre Gemeinwohlziele zu verfolgen. Sie sollte auch unbeschadet der Zuständigkeit nationaler, regionaler und lokaler Gebietskörperschaften gelten, Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gemäß Artikel 14 AEUV und dem dem AEUV und dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) beigefügten Protokoll Nr. 26 zur Verfügung zu stellen, in Auftrag zu geben und zu finanzieren. Darüber hinaus betrifft diese Richtlinie weder die Finanzierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse noch Beihilfen, die — insbesondere auf sozialem Gebiet — von den Mitgliedstaaten im Einklang mit den Wettbewerbsvorschriften der Union gewährt wurden. Zweckmäßigerweise ist klarzustellen, dass nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fallen sollten.

…

(52) Die Laufzeit einer Konzession sollte begrenzt sein, damit der Markt nicht abgeschottet und der Wettbewerb nicht eingeschränkt wird. Konzessionen mit sehr langer Vertragslaufzeit führen zudem meist zur Abschottung des Marktes und behindern damit möglicherweise den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit. Eine lange Vertragslaufzeit kann allerdings gerechtfertigt sein, wenn der Konzessionsnehmer nur auf diese Weise die zur Durchführung des Konzessionsvertrags geplanten Investitionen wieder erwirtschaften und außerdem eine Rendite des eingesetzten Kapitals erzielen kann. Die Laufzeit von Konzessionen, die für mehr als fünf Jahre vergeben werden, sollte daher nicht länger sein als der Zeitraum, innerhalb dessen der Konzessionsnehmer nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite des eingesetzten Kapitals unter normalen Betriebsbedingungen wieder zu erwirtschaften kann; dabei werden spezifische Vertragsziele berücksichtigt, auf die der Konzessionsnehmer sich verpflichtet hat, um Anforderungen beispielsweise hinsichtlich der Qualität oder des Preises für die Nutzer zu erfüllen. Die Schätzung sollte zum Zeitpunkt der Konzessionsvergabe feststehen. Sie sollte die zu Beginn und im späteren Verlauf getätigten Investitionen, die voraussichtlich für den Betrieb der Konzession erforderlich sind, umfassen können, insbesondere Aufwendungen für Infrastruktur, Urheberrechte, Patente, Ausrüstung, Logistik, Anstellung und Schulung von Personal und Anschubkosten. Die Höchstdauer des Konzessionsvertrags sollte in den Konzessionsunterlagen angegeben werden, sofern die Vertragsdauer nicht selbst ein Zuschlagskriterium ist. Öffentliche Auftraggeber und Auftraggeber sollten jederzeit eine Konzession für einen kürzeren als für die Wiedererwirtschaftung der Investitionen erforderlichen Zeitraum vergeben können, wenn der damit verbundene Ausgleich das Betriebsrisiko nicht beseitigt.

…

(64) Im Hinblick auf die bessere Einbeziehung sozialer und ökologischer Überlegungen in die Konzessionsvergabeverfahren sollte es öffentlichen Auftraggebern oder Auftraggebern darüber hinaus gestattet sein, von Zuschlagskriterien oder Bedingungen für die Konzessionsausführung Gebrauch zu machen, die die gemäß der Konzession zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen in jeder Hinsicht und in jeder Phase ihres Lebenszyklus von der Gewinnung der Rohstoffe für die Ware bis zur Entsorgung des Produkts betreffen; hierzu gehören auch Faktoren, die mit dem konkreten Prozess der Erzeugung, Bereitstellung der oder Handel mit der betreffenden Bau- oder Dienstleistungen oder einem konkreten Prozess in einer späteren Phase ihres Lebenszyklus zusammenhängen, auch wenn derartige Faktoren kein materieller Bestandteil der Leistungen sind. Kriterien und Bedingungen bezüglich eines derartigen Erzeugungs- oder Bereitstellungsprozesses sind beispielsweise, dass die Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, unter Zuhilfenahme energieeffizienter Maschinen erbracht werden. Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gehören dazu auch Zuschlagskriterien oder Bedingungen für die Konzessionsausführung, die sich auf die Verwendung von fair gehandelten Waren während der Ausführung der zu vergebenden Konzession beziehen. Kriterien und Bedingungen bezüglich des Handels und der damit verbundenen Bedingungen können sich beispielsweise auf das Erfordernis beziehen, Unterauftragnehmern einen Mindestpreis und einen Preisaufschlag zu zahlen. Bedingungen für die Ausführung einer Konzession, die sich auf ökologische Aspekte beziehen, könnten beispielsweise auch Abfallminimierung oder die Ressourceneffizienz betreffen.

…

(66) Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der am Prozess der Ausführung der Konzession beteiligten Arbeitskräfte, zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen oder Angehörigen sozial schwacher Gruppen unter den für die Ausführung der Konzession eingesetzten Personen oder zur Schulung im Hinblick auf die für die betreffende Konzession benötigten Fähigkeiten können ebenfalls Gegenstand von Zuschlagskriterien oder von Bedingungen für die Konzessionsausführung sein, sofern sie mit den im Rahmen der Konzession zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen im Zusammenhang stehen. Derartige Kriterien oder Bedingungen könnten sich unter anderem auf die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen oder die Umsetzung von Ausbildungsmaßnahmen für Arbeitslose oder Jugendliche im Zuge der Ausführung der zu vergebenden Konzession beziehen. In technischen Spezifikationen können öffentliche Auftraggeber solche sozialen Anforderungen vorsehen, die die betreffende Ware oder die betreffende Dienstleistung unmittelbar charakterisieren, wie das Kriterium der Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen oder das Kriterium „Design für Alle“.

…

(73) Öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber sollten die Angebote unter Heranziehung eines oder mehrerer Zuschlagskriterien prüfen. Zur Sicherstellung der Gleichbehandlung und Transparenz sollten Kriterien für die Konzessionsvergabe stets einigen allgemeinen Standards entsprechen. Diese Standards können auch nicht rein wirtschaftliche Faktoren berücksichtigen, die aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers oder des Auftraggebers den Wert eines Angebots beeinflussen und es ihm ermöglichen, einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil zu ermitteln. Die Kriterien sollten allen potenziellen Bewerbern oder Bietern vorab bekanntgegeben werden, mit dem Auftragsgegenstand im Zusammenhang stehen und eine unbeschränkte Wahlfreiheit des öffentlichen Auftraggebers oder des Auftraggebers ausschließen. Sie sollten wirksamen Wettbewerb sicherstellen und mit Vorgaben verbunden sein, die eine effiziente Überprüfung der Angaben der Bieter erlauben. Es sollte möglich sein, in Zuschlagskriterien unter anderem ökologische, soziale oder innovationsbezogene Kriterien aufzunehmen. Öffentliche Auftraggeber oder Auftraggeber sollten außerdem die Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Wichtigkeit angeben, damit die Gleichbehandlung potenzieller Bieter gewährleistet ist, weil diese dann alle Elemente kennen, die bei der Ausarbeitung ihrer Angebote zu berücksichtigen sind.

…

Artikel 18

Laufzeit der Konzession

(1) Die Laufzeit von Konzessionen ist beschränkt. Sie wird vom öffentlichen Auftraggeber oder von dem Auftraggeber je nach den geforderten Bau- oder Dienstleistungen geschätzt.

(2) Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von über fünf Jahren darf die Laufzeit der Konzession nicht länger sein als der Zeitraum, innerhalb dessen der Konzessionsnehmer nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital unter Berücksichtigung der zur Verwirklichung der spezifischen Vertragsziele notwendigen Investitionen wieder erwirtschaften kann.

Die für die Berechnung zugrunde gelegten Investitionsaufwendungen umfassen sowohl die zu Anfang getätigten Investitionen, wie auch die während der Laufzeit der Konzession getätigten Investitionen.

…

Artikel 41

Zuschlagskriterien

(1) Konzessionen werden auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben, die den in Artikel 3 festgelegten Grundsätzen genügen und sicherstellen, dass die Angebote unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen bewertet werden, so dass ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil für den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber ermittelt werden kann.

(2) Die Zuschlagskriterien stehen mit dem Konzessionsgegenstand in Verbindung und dürfen dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen. Sie können unter anderem ökologische, soziale oder innovationsbezogene Kriterien enthalten.

Diese Kriterien müssen mit Anforderungen verbunden sein, die eine wirksame Überprüfung der vom Bieter übermittelten Informationen ermöglichen.

Der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber überprüft, ob die Angebote die Zuschlagskriterien tatsächlich erfüllen.

(3) Der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber gibt die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung an.

…“

3.1.6 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem das Tabakmonopol neu geregelt wird (Tabakmonopolgesetz 1996 – TabMG 1996), BGBl 1995/830 idF BGBl I 2019/104, lauten:

„Gegenstände des Tabakmonopols

§ 1. (1) Tabakerzeugnisse im Sinne des Abs. 2 sind im Monopolgebiet nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes dem Bund als Monopolgegenstände vorbehalten.

(2) …

Monopolverwaltung

§ 3. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, obliegt die Verwaltung des Tabakmonopols der Monopolverwaltung GmbH (§ 13).

…

Handel mit Tabakerzeugnissen

§ 5. (1) …

(2) Der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen ist, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, den Tabaktrafikanten vorbehalten. Kleinhandel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die entgeltliche Abgabe von Tabakerzeugnissen an Verbraucher im Monopolgebiet, die auf Grund eines Bestellungsvertrages erfolgt.

(3) …

(4) Handel im Sinne des Abs. 3 ist das gewerbsmäßige Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen im Monopolgebiet.

(5) …

Gründung

§ 13. (1) Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 1 Million Schilling zu gründen. Der Sitz der Gesellschaft ist Wien. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ist das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, anzuwenden.

(2) Die Gesellschaft führt die Firma „Monopolverwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung“ (im folgenden Monopolverwaltung GmbH). Ihre Anteile sind zu 100% dem Bund vorbehalten. Die Verwaltung der Anteilsrechte für den Bund obliegt dem Bundesminister für Finanzen.

Aufgaben, Ziele und Befugnisse der Monopolverwaltung GmbH

§ 14. (1) Zu der Monopolverwaltung, die von der Monopolverwaltung GmbH zu besorgen ist, gehören die Angelegenheiten des Kleinhandels mit Tabakerzeugnissen unter Verfolgung von gesundheits-, sozial- und fiskalpolitischen Zielsetzungen. Dazu zählen insbesondere die Bestellung einer Zahl von Tabaktrafikanten, die zur Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen erforderlich ist, und die damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten. Die Monopolverwaltung GmbH hat Bewerber um Tabaktrafiken zu beraten und auf die Einhaltung der für den Kleinhandel geltenden Rechtsvorschriften und Bestellungsverträge zu achten. Sie hat durch unterstützende Tätigkeiten zur Gewährleistung eines den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Handelsverkehrs mit Tabakerzeugnissen beizutragen und ist Ausgabestelle nach Art. 3 der Durchführungsverordnung (EU) 2018/574 der Kommission über technische Standards für die Errichtung und den Betrieb eines Rückverfolgbarkeitssystems für Tabakerzeugnisse, ABl. EU Nr. L 96 vom 16.4.2018, S. 7. Sie hat alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um diese Aufgaben erfüllen zu können.

(2) …

Entgelte

§ 16. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat für ihre Leistungen Entgelte zu verlangen. Solche Entgelte sind1. als Pauschalentgelte für bestimmte Leistungen und2. …

(2) Die Höhe der Entgelte ist in einer von der Gesellschaft mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen zu erlassenden Entgeltordnung so festzulegen, daß die Gesellschaft voraussichtlich ihre Kosten decken kann. Die Entgeltordnung und jede Änderung sind von der Gesellschaft im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Darin ist auch die Form der Abfuhr und der Verrechnung der Entgelte zu regeln.

(3) Schuldner der nach Abs. 1 zu leistenden Entgelte sind der Tabaktrafikant und der Bewerber um eine Tabaktrafik. Die nach Abs. 1 Z 2 zu leistenden Entgelte sind durch den Großhändler dem Tabaktrafikanten anläßlich der Lieferung der Tabakerzeugnisse in Rechnung zu stellen und spätestens bis zum 25. des Kalendermonats, der dem Monat der Lieferung folgt, vom Großhändler an die Gesellschaft abzuführen. Das Risiko der Einbringlichkeit der vom Großhändler in Rechnung gestellten Entgelte trägt die Monopolverwaltung GmbH. Der Großhändler und der Tabaktrafikant sind verpflichtet, über Verlangen der Gesellschaft die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.

…

Tabaktrafiken

§ 23. (1) Tabaktrafiken sind Geschäfte, in denen der Kleinhandel mit Tabakerzeugnissen betrieben wird. Die Inhaber von Tabaktrafiken sind Tabaktrafikanten.

(2) Ein Tabakfachgeschäft ist eine Tabaktrafik, die ausschließlich Tabakerzeugnisse oder neben Tabakerzeugnissen andere im Abs. 3 angeführte Waren nur in einem solchen Umfang führt, daß der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt.

(3) Der Inhaber eines Tabakfachgeschäftes darf, falls er die hiezu erforderlichen Berechtigungen besitzt,1. Postwertzeichen und Fahrscheine für öffentliche Verkehrsmittel und Parkscheine verkaufen,2. eine Lotto- und Totoannahmestelle betreiben sowie Spielanteile von Lotterien und Tombolaspielen vertreiben,3. Rauchrequisiten, Papier- und Schreibwaren, Galanteriewaren, Lederwaren, Reiseandenken, Zeitungen und Zeitschriften, Ansichts- und Spielkarten (Nebenartikel) verkaufen,

wenn nach Art und Umfang dieser Tätigkeiten der Charakter eines Tabakfachgeschäftes gewahrt bleibt. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten weitere Waren als Nebenartikel und bestimmte Dienstleistungen zulassen.

(4) …

Neuerrichtung und Verlegung von Tabaktrafiken

§ 24. (1) Eine Tabaktrafik darf an einem Standort, an dem bisher noch kein solches Geschäft bestand, nur dann errichtet werden, wenn hiefür ein dringender Bedarf besteht und eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(2) Eine Tabaktrafik darf an einen anderen Standort innerhalb ihres Einzugsgebietes verlegt werden, wenn eine nicht zumutbare Schmälerung des Ertrages benachbarter Tabaktrafiken ausgeschlossen erscheint.

(3) …

Ausschreibung von Tabaktrafiken

§ 25. (1) Der Bestellung eines Tabaktrafikanten hat eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen, sofern Abs. 6 oder 7 nicht anderes bestimmt.

(2) Die Ausschreibung ist von der Monopolverwaltung GmbH durchzuführen.

(3) Die Ausschreibung ist für die Dauer der Anbotsfrist bei der Monopolverwaltung GmbH (ihrer Außenstelle) und bei dem für den Standort der Tabaktrafik zuständigen Gemeindeamt für die Dauer der Anbotsfrist anzuschlagen. Sie ist außerdem mindestens in einer der im betreffenden Bundesland am meisten verbreiteten Tageszeitungen bekanntzumachen. Die Monopolverwaltung GmbH hat ferner das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz und auf dessen Verlangen die von ihm namhaft gemachten Behindertenorganisationen sowie das zuständige Landesgremium der Tabaktrafikanten zu verständigen.

(4) Für die Stellung von Anboten ist eine Frist von mindestens einem Monat gerechnet vom Tag des Anschlages der Ausschreibung an der Ankündigungstafel der Monopolverwaltung GmbH oder deren Außenstelle zu setzen.

(5) In der Ausschreibung ist insbesondere anzugeben, ob die Tabaktrafik als Tabakfachgeschäft oder als Tabakverkaufsstelle zu führen ist und welcher Umsatz an Tabakerzeugnissen voraussichtlich erzielbar ist. Als Tabakfachgeschäfte sind nur solche Trafiken auszuschreiben, aus deren Erträgnissen voraussichtlich der Lebensunterhalt eines Trafikbewerbers bestritten werden kann.

(6) Die Ausschreibung hat zu entfallen, wenn1. die Bestellung eines Tabaktrafikanten gemäß § 32 Abs. 3 nur vorläufig erfolgen soll oder2. ein Anspruch auf die Bestellung gemäß § 31 Abs. 1 besteht.

(7) Die Ausschreibung kann entfallen, wenn1. eine Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes betrieben werden soll,2. für eine Tabaktrafik trotz zweimaliger Ausschreibung kein geeignetes Anbot gestellt wurde,3. die Weiterführung einer Tabakverkaufsstelle an einem bestimmten Ort im Interesse der Nahversorgung mit Tabakerzeugnissen für erforderlich erachtet wird und sich ein Geschäftsnachfolger des früheren Tabaktrafikanten um diese Tabakverkaufsstelle bewirbt,4. ein neuerrichtetes Tabakfachgeschäft besetzt werden soll und ein vorzugsberechtigter Bewerber (§ 29 Abs. 3) das ausschließliche Verfügungsrecht über das Lokal hat,5. eine neuerrichtete Tabakverkaufsstelle besetzt werden soll,6. die Weiterführung eines Tabakfachgeschäftes in einem bestimmten Geschäftslokal im Monopolinteresse für notwendig erachtet wird und dieses Geschäftslokal einem vorzugsberechtigten Bewerber (§ 29 Abs. 3) allein zur Verfügung steht,7. sich um ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft vor der Ausschreibung ein Inhaber eines Tabakfachgeschäftes bewirbt und erklärt, daß im Falle der Annahme seines Anbotes der mit ihm abgeschlossene Bestellungsvertrag als gekündigt anzusehen ist oder8. ein von der Monopolverwaltung GmbH als Schulungstrafik vorgesehenes Tabakfachgeschäft vergeben werden soll, sich eine der in § 27 Abs. 2 Z 2 angeführten Organisationen bewirbt und dieser das Geschäftslokal allein zur Verfügung steht.

(8) Vor der Entscheidung, ob1. eine erledigte Tabaktrafik nicht oder2. ein erledigtes Tabakfachgeschäft als Tabakverkaufsstelle oder3. eine erledigte Tabakverkaufsstelle als Tabakfachgeschäft

nachbesetzt werden soll, hat die Monopolverwaltung GmbH das Landesgremium der Tabaktrafikanten anzuhören.

(9) Liegt für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Anbotsfrist kein Anbot eines nach § 29 Abs. 3 vorzugsberechtigten Bewerbers vor, kann die Monopolverwaltung GmbH die erfolgte Ausschreibung widerrufen.

…

Ausschließungsgründe

§ 27. (1) Das Anbot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik ist nicht zu berücksichtigen:1. …5. wenn der Bewerber um ein Tabakfachgeschäft ein Tabaktrafikant oder eine Person ist, die mit einem Tabaktrafikanten im gemeinsamen Haushalt lebt, und nicht die Erklärung vorliegt, daß im Falle der Annahme des gestellten Anbotes der mit dem Tabaktrafikanten abgeschlossene Bestellungsvertrag als gekündigt anzusehen ist;6. wenn der Bewerber kein zum Betrieb der Tabaktrafik geeignetes Lokal zur Verfügung hat;7. wenn der Bewerber eine befriedigende Führung der Tabaktrafik nicht erwarten läßt; dies gilt insbesondere dann,a) …c) wenn der Bewerber nicht über die zur Aufnahme des Betriebes der Tabaktrafik erforderlichen Geldmittel verfügt, oderd) wenn der Bewerber nicht über eine entsprechende Ausbildung oder berufliche Eignung verfügt;8. …10. wenn die Bewerbung von den Ausschreibungsbedingungen abweicht.

(2) Um ein Tabakfachgeschäft dürfen sich ausschließlich bewerben1. natürliche Personen,2. unter der Voraussetzung, dass die Führung dieses Tabakfachgeschäfts als Schulungstrafik für die Ausbildung von Tabaktrafikanten vorgesehen ist, Organisationen der Kriegsopfer oder Behinderten, die im Beirat gemäß § 10 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. Nr. 22/1970, vertreten sind, sowie juristische Personen, die im Alleineigentum dieser Organisationen stehen.

…

Bewerbung um eine Tabaktrafik

§ 28. (1) Der Bewerber um eine Tabaktrafik hat sein Ansuchen schriftlich bei der Monopolverwaltung GmbH einzubringen.

(2) …

Vorzugsrechte

§ 29. (1) Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern sind die im Abs. 3 genannten Personen bevorzugt zu berücksichtigen.

(2) Ein Vorzugsrecht besteht nicht, wenn nach dem Lebensalter des Bewerbers zum Zeitpunkt, in dem bestimmt wird, wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist, der Zeitraum bis zur Erreichung des jeweils geltenden gesetzlichen Pensionsalters weniger als fünf Jahre beträgt. Als gesetzliches Pensionsalter gilt jenes Alter, ab dem bei Erfüllen der allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Alterspension (§ 253 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955) besteht.

(3) Vorzugsberechtigt sind:1. Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach § 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947;2. Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder dem Heeresversorgungsgesetz, BGBl. Nr. 27/1964, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;3. Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente oder Witwen- oder Witwerbeihilfe nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz;4. begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. Nr. 22/1970.

Auswahl unter mehreren Bewerbern

§ 30. (1) Für die Auswahl unter mehreren im § 29 Abs. 3 genannten Personen ist das Maß der Bedürftigkeit entscheidend. Dabei sind die besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles, insbesondere die Höhe der Einkommen der Bewerber und des weiteren ihre Familienverhältnisse, Unterhalts- und Sorgepflichten, die Art ihrer Behinderung und ihre Chancen zur Einkommenserzielung am freien Arbeitsmarkt zu berücksichtigen.

(2) Ist ein Tatbestand, der das Vorzugsrecht eines Bewerbers begründet, auf Grund gesetzlicher Vorschriften zugleich Anspruchsgrundlage für Geldleistungen, die von der Einkommensteuer befreit sind, so sind diese nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

(3) Unter gleich bedürftigen Vorzugsberechtigten sind Personen vorzuziehen, deren Erwerbsfähigkeit gemindert ist oder die eine Behinderung aufweisen. Unter diesen entscheidet der Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Unter Bewerbern gleichen Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) gebührt blinden Personen der Vorzug. Die Auswahl unter Bewerbern, deren Erwerbsfähigkeit nicht oder in gleichem Grade gemindert ist beziehungsweise die nicht oder im gleichen Grade behindert sind, ist nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen.

(4) Die Auswahl unter nicht vorzugsberechtigten Bewerbern ist nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen.

(5) Bei einer Auswahl nach kaufmännischen Grundsätzen ist insbesondere auf die Erfordernisse der Nahversorgung, die Ausbildung und berufliche Erfahrung der Bewerber und die Eignung der Geschäftslokale Bedacht zu nehmen.

…

Besetzung von Tabaktrafiken

§ 32. (1) Soweit in den Abs. 2 bis 4 sowie im § 33 Abs. 1 und 4 nicht anderes festgelegt ist, bestimmt die Besetzungskommission (§ 20), wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist.

(2) …

(3) Soll eine Tabaktrafik vergeben werden, weil der mit dem bisherigen Inhaber abgeschlossene Bestellungsvertrag erloschen ist, kann die Monopolverwaltung GmbH für die Zeit bis zur endgültigen Bestellung eines Bewerbers, längstens jedoch für zwei Jahre, eine von ihr bestimmte Person vorläufig zum Tabaktrafikanten bestellen. Das Landesgremium der Tabaktrafikanten ist über Verlangen zu einer solchen Maßnahme anzuhören.

(4) …

(5) Vom Beschluß der Besetzungskommission oder der Entscheidung der Monopolverwaltung GmbH, wer zum Tabaktrafikanten zu bestellen ist, hat die Monopolverwaltung GmbH alle Bewerber, deren Anbote nicht berücksichtigt wurden, unter Angabe der Gründe schriftlich zu verständigen.

(6) …

Bestellungsvertrag

§ 34. (1) Die Monopolverwaltung GmbH hat den gemäß § 32 oder § 33 bestimmten Bewerber durch zivilrechtlichen Vertrag zum Tabaktrafikanten zu bestellen.

(2) Der Bestellungsvertrag ist auf unbestimmte Zeit abzuschließen, es sei denn, es steht im Voraus fest, dass die Tabaktrafik nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes oder als Schulungstrafik (§ 27 Abs. 2 Z 2) betrieben werden soll. Voraussetzung für den Abschluss eines unbefristeten Bestellungsvertrages ist der Nachweis der erfolgreichen Absolvierung eines von der Monopolverwaltung GmbH und der Wirtschaftskammer Österreich angebotenen Tabakfachhändlerseminars.

(3) …

Erlöschen und Kündigung des Bestellungsvertrages

§ 35. (1) Der Bestellungsvertrag erlischt:1. …3. mit Wirksamkeit der Kündigung durch den Tabaktrafikanten; der Tabaktrafikant ist berechtigt, eine ausgesprochene Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfindet, bis zur Nachbesetzung der Tabaktrafik zurückzuziehen;4. …

Rechte und Pflichten des Tabaktrafikanten

§ 36. (1) Tabaktrafikanten haben ihre Tätigkeit so auszuüben, dass der durch § 24 gewährte Gebietsschutz und das Monopolinteresse an der Nahversorgung gewahrt bleiben. Sie haben stets das Standesansehen zu wahren. Bei der Sortimentsgestaltung der Tabakwaren ist auf ein ausgewogenes und den jeweiligen Erfordernissen der Nahversorgung entsprechendes Angebot an verschiedenen Tabakwaren zu achten. Jede Einflussnahme Dritter, die auf eine Nichtanwendung der angeführten Grundsätze abzielt, ist verboten. Insbesondere ist dem Tabaktrafikanten die Annahme von Geld oder geldwerten Vorteilen in diesem Zusammenhang verboten.

(2) …

(3) Die Berechtigung zum Handel mit Tabakerzeugnissen ist ein persönliches Recht des Tabaktrafikanten. Er hat die Tabaktrafik persönlich zu führen.

(4) …

(5) Dem Inhaber eines Tabakfachgeschäftes ist es verboten, eine andere selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben oder ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Die Monopolverwaltung GmbH kann im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten befristete Ausnahmen von diesem Verbot zulassen.

(6) Jede Art von Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäftes und die Einräumung von Gewinnbeteiligungen an einem Tabakfachgeschäft sind verboten.

(7) Tabaktrafikanten dürfen den Handel mit Tabakerzeugnissen nur in dem im Bestellungsvertrag angegebenen Geschäftslokal (Standort) ausüben. Das Aufsuchen zwecks Entgegennahme von Bestellungen außerhalb des Standortes, die Zustellung und der Versand von Tabakerzeugnissen sind verboten. Die Monopolverwaltung GmbH kann einen Verkauf von Tabakerzeugnissen außerhalb des Standortes für kurze Zeit bei Bedarf genehmigen.

(8) …“

3.1.7 Die einschlägigen Bestimmungen der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts, abrufbar unter file:///C:/Users/reisnerh/AppData/Local/Temp/MicrosoftEdgeDownloads/925f5231-3e04-437f-8b52-c625330e324c/Geschaeftsverteilung_2021_idF_des_Beschlusses_vom_12.1.2022.pdf, letzter Zugriff am 31. Jänner 2022, lauten:

„§ 6. Unzuständigkeit

(1) Eine Richterin oder ein Richter ist im Sinne dieser Geschäftsverteilung unzuständig, wenn

1. der zugehörigen Gerichtsabteilung die Rechtssache auf Grund gesetzlicher Bestimmungen nicht zugewiesen hätte werden dürfen;

2. sie oder er als Einzelrichter/-in oder als Vorsitzende/Vorsitzender in der betreffenden Rechtssache nach § 6 VwGVG iVm. § 7 AVG befangen ist; in diesem Fall hat sich die Richterin oder der Richter unter Anzeige an den Präsidenten und bei Richterinnen und Richtern einer Außenstelle (§§ 16 bis 18) bei gleichzeitiger Mitteilung an die Leiterin oder den Leiter der Außenstelle in der betreffenden Rechtssache der weiteren Ausübung des Amtes zu enthalten (§ 27);

3. …

(3) Die Wahrnehmung der Unzuständigkeit der Richterinnen und Richter und das weitere Verfahren richten sich nach den diesbezüglichen Bestimmungen der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichtes.

…

§ 23. Durchführung und Priorisierung der allgemeinen Zuweisung

(1) Folgende Rechtssachen sind im Rahmen der allgemeinen Zuweisung prioritär vor allen anderen Rechtssachen den zuständigen Gerichtsabteilungen zuzuweisen:

1. …

2. Rechtssachen nach dem BVergG 2006, dem BVergG 2018 sowie dem BVergGKonz 2018 in der Zuweisungsgruppe VER und

3. Rechtssachen nach dem BVergGVS 2012 in der Zuweisungsgruppe AUH.

(2) Soweit in dieser Geschäftsverteilung nichts anderes bestimmt ist (z.B. gesonderte Zuweisung von Annexsachen oder Zuweisung wegen Befangenheit, Auslassungen bei der Zuweisung, Vorwegzuweisung oder Zuweisungssperre), werden Rechtssachen, die in die Zuständigkeit mehrerer Gerichtsabteilungen am Hauptsitz oder in den Außenstellen fallen, getrennt für jede Zuweisungsgruppe einzeln den dafür zuständigen Gerichtsabteilungen nacheinander zugewiesen, und zwar in aufsteigender Reihenfolge ihrer Gerichtsabteilungsnummern, beginnend bei der niedrigsten. Kommt so eine weitere Zuweisung in aufsteigender Reihenfolge der Gerichtsabteilungsnummern nicht mehr in Frage, dann ist die Zuweisung in der genannten Reihenfolge wieder von vorne zu beginnen (neue Zuweisungsrunde) und so lange auf diese Weise fortzusetzen, bis alle Rechtssachen den zuständigen Gerichtsabteilungen zugewiesen sind.

(3) …

ANLAGE 1

RECHTSBEREICHE UND ZUWEISUNGSGRUPPEN

…

​

…“

3.1.8 Die einschlägigen Bestimmungen der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts, abrufbar unter file:///C:/Users/reisnerh/AppData/Local/Temp/MicrosoftEdgeDownloads/048bc0dc-592f-42d7-b4fa-f36a5e8f294e/Geschaeftsordnung_03.09.21.pdf, letzter Zugriff am 31. Jänner 2022, lauten:

„§ 17. Wahrnehmung der Unzuständigkeit

(1) Erachtet eine Richterin oder ein Richter, dass sie/er für die Erledigung einer zugewiesenen Rechtssache nach den Bestimmungen der Geschäftsverteilung nicht zuständig ist, so hat sie/er den betreffenden Verfahrensakt der Geschäftsstelle samt einem mit einer Begründung versehenen Aktenvermerk, warum eine Zuständigkeit nicht vorliegt, zuzuleiten, unbeachtlich dessen, ob es sich um die Zuständigkeit als Einzelrichter/-in oder als Vorsitzende/Vorsitzender eines Senates handelt (Unzuständigkeitsanzeige).

(2) Die Unzuständigkeitsanzeige hat bei Eilsachen im Sinne der Geschäftsverteilung innerhalb von zwei Arbeitstagen, andernfalls innerhalb von zwei Wochen nach erfolgter Zuweisung oder nach erlangter Kenntnis des nachträglichen Entstehens einer Unzuständigkeit zu erfolgen. Nach Ablauf dieser Frist hat eine neuerliche Zuweisung der Rechtssache wegen Unzuständigkeit nur dann zu erfolgen, wenn dies gesetzlich zwingend vorgesehen ist. Die Frist, binnen der eine Unzuständigkeit anzuzeigen ist, ruht während der gerechtfertigten Abwesenheit einer Richterin oder eines Richters.

(3) Die Geschäftsstelle hat die betreffende Rechtssache unter Bedachtnahme auf die Unzuständigkeitsanzeige nach der Geschäftsverteilung neu zuzuweisen; Fristen nach Abs. 2 beginnen nach einer neuerlichen Zuweisung erneut zu laufen.

(4) Erachtet sich die Richterin oder der Richter, der/dem eine Rechtssache auf Grund einer Unzuständigkeitsanzeige nach Abs. 3 zugewiesen wurde, ebenfalls als unzuständig, so hat diese Richterin oder dieser Richter dies ebenso nach Abs. 1 anzuzeigen. Der diese Rechtssache betreffende Verfahrensakt ist daraufhin von der Geschäftsstelle mit den beiden Unzuständigkeitsanzeigen der sich jeweils als unzuständig erachtenden Richterinnen oder Richter unverzüglich dem Präsidenten vorzulegen.

(5) Der Präsident entscheidet endgültig über die Zuständigkeit für die betreffende Rechtssache. Die Geschäftsstelle hat daraufhin in Entsprechung der Entscheidung des Präsidenten die Rechtssache endgültig zuzuweisen und die betroffenen Richterinnen und Richter darüber in Kenntnis zu setzen.“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und der Gerichtsabteilung

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 3 BVergGKonz 2018 ist die Monopolverwaltung GmbH. Es handelt sich um eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018 (BVwG 10. 1. 2022, W187 2219311-1/62E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 6 BVergGKonz 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt mit € 83.492.281 jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 11 Abs 1 BVergGKonz 2018, sodass gemäß § 11 Abs 1 BVergGKonz 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Das gegenständliche Verfahren zur Vergabe einer Dienstleistungskonzession liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergGKonz 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 78 BVergGKonz 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 78 Abs 2 BVergGKonz 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1.4 Der Antragsteller behauptet eine Zuweisung des Aktes 2250142 entgegen § 6 Abs 1 der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts. Ein Nachprüfungsverfahren und damit als annexes Verfahren ein Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist entsprechend § 23 Abs 1 und 2 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts zuzuweisen. Wie im Sachverhalt unter Punkt 1.1 festgehalten, war zum Zeitpunkt des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags die Gerichtsabteilung W187 die nächste Gerichtsabteilung, der ein neu einlangendes Verfahren der Zuweisungsgruppe VER zuzuweisen war. Entgegen der Meinung des Antragstellers ist jedoch nur die Einleitung von Nachprüfungsverfahren nach § 323 Abs 1 BVergG 2006, § 345 Abs 1 BVergG 2018, § 89 Abs 1 BVergGKonz 2018 und § 135 BVergGVS 2012 iVm § 345 Abs 1 BVergG 2018 auf der Homepage bekanntzumachen. Alle anderen Verfahren der Zuweisungsgruppe VER wie Feststellungsverfahren nach dem BVergG 2006, dem BVergG 2018, dem BVergGKonz 2018 und dem BVergGVS 2012, bloße Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, fortzuführende oder zu beendende Verfahren nach einer Entscheidung des VfGH oder des VwGH nach Auflösung einer Gerichtsabteilung, Beschwerden nach dem GSpG oder dem Flughafenbodenabfertigungsgesetz sind auf der Hompage des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu veröffentlichen. Gleiches gilt für Verfahren, die nach näherer Prüfung keine entsprechenden Anträge beinhalten. Der Antragsteller kann daher auf Grundlage der Veröffentlichungen von eingeleiteten Nachprüfungsverfahren auf der Hompage des Bundesverwaltungsgerichts nicht nachvollziehen, ob Verfahren der Zuweisungsgruppe VER korrekt zugewiesen werden. Wie im Sachverhalt festgehalten wurden die einlangenden Verfahren mit Ausnahme eines Annexverfahrens zu einem bereits anhängigen Nachprüfungsverfahren der Reihe nach entsprechend § 23 Abs 2 der Geschäftsverteilung zugewiesen, sodass der Leiter der Gerichtsabteilung W187 keinen Grund sieht, sich gemäß § 6 Abs 1 Z 1 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts als unzuständig oder gemäß § 6 Abs 1 Z 2 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts als befangen zu erachten, und gemäß § 6 Abs 3 der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichts die Vorgangsweise nach § 17 der Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts zu wählen und eine Unzuständigkeitsanzeige zu erstatten.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 86 Abs 1 BVergGKonz 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 88 Abs 1 BVergGKonz 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Die Auftraggeberin beantragt die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages mangels Antragslegitimation des Antragstellers. Begründend führt sie aus, die Berücksichtigung bzw Vorgabe eines „Vorzugsrechts“ im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen sei aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzungen des BVergGKonz 2018 sowie des TabMG 1996 jedenfalls zulässig. Da der Antragsteller nicht vorzugsberechtigt sei, komme er selbst im theoretischen Fall einer Nichtigerklärung der Ausschreibung nicht als Konzessionär in Betracht. Der Antragsteller könne daher durch die gegenständliche Ausschreibung nicht in seinen Rechten verletzt sein. Selbst wenn die Art der Berücksichtigung der Vorzugsberechtigung in Form eines Eignungskriteriums als rechtswidrig erkannt werden sollte, könne dem Antragsteller durch die Entscheidung der Auftraggeberin kein Schaden entstehen, da er auch bei einer anderen Art der Berücksichtigung dieses Kriteriums (etwa als Zuschlagskriterium) keine Chance auf den Zuschlag habe. Ein Nachprüfungsverfahren diene jedoch ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag sei daher zurückzuweisen. Dabei übersieht die Auftraggeberin jedoch, dass auch ein auszuscheidender Bieter die Möglichkeit haben muss, die Ausschreibungsbedingungen – innerhalb der dafür offenstehenden Frist – zu bekämpfen, wenn der Antragsteller aus einem Grund, der in einer fehlerhaften Ausschreibung liegt, für den Zuschlag nicht in Betracht kommt, weil diese etwa diskriminierende oder von keinem Bieter erfüllbare Bedingungen enthält (VwGH 28. 3. 2017, 2005/04/0200, mit Verweis auf EuGH 12. 2. 2004, C-230/02, Grossmann Air Service, Rn 26 ff). Die Stellung eines Nachprüfungsantrages soll einem Interessenten die Möglichkeit einräumen, Ausschreibungsbestimmungen, die ihn diskriminieren und die er daher nicht erfüllen kann, zu bekämpfen. „Sache“ des Nachprüfungsverfahrens ist in solchen Fällen die Zulässigkeit der angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen. Kommt die Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Beurteilung dieser Sache zum Ergebnis, dass die Ausschreibungsbestimmungen zulässig sind, so hat dies auf die Antragslegitimation keinen Einfluss. Der gegen seine Ausschließung gerichtete Nachprüfungsantrag eines Bieters darf nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, dass der Bieter den den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens bildenden Ausschlussgrund verwirklicht hat (VwGH 22. 4. 2009, 2007/04/0065).

3.2.2.3 Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller in seinem Nachprüfungsantrag vorgebracht, dass ihm durch die seiner Ansicht nach rechtswidrigen Festlegungen in der Ausschreibung eine Teilnahme unmöglich gemacht werde. Insbesondere die Einschränkung des Bieterkreises auf „begünstigte Behinderte“ in Form eines Eignungskriteriums schließe den Antragsteller, der nicht zum Kreis der Vorzugsberechtigten nach § 29 Abs 3 TabMG 1996 zähle, von der Teilnahme am gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren von vornherein aus. Damit macht der Antragsteller im Sinn der oben zitierten Judikatur geltend, die gegenständlich angefochtene Ausschreibung – die er nicht erfüllen könne – diskriminiere ihn in unzulässiger Weise und sei daher rechtswidrig. Ein Antragsteller ist jedenfalls insoweit zur Anfechtung legitimiert, als seine Möglichkeit, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten beeinträchtigt werden könnte (Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1920). Dies ist gegenständlich zu bejahen, da der Antragsteller unter anderem die in der angefochtenen Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen kann und damit von der Teilnahme am gegenständlichen Konzessionsvergabeverfahren ausgeschlossen wäre. Ob das Vorbringen des Antragstellers zutrifft und die gegenständlich angefochtene Ausschreibung tatsächlich diskriminierend bzw rechtswidrig ist, ist Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und nicht Gegenstand der Prüfung der Voraussetzungen, überhaupt ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

3.2.1.4 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 86 Abs 1 BVergGKonz 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 88 BVergGKonz 2018 vorliegen.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu einzelner Festlegungen der Ausschreibung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gemäß § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen der Ausschreibung gemäß § 91 Abs 2 BVergGKonz 2018, nämlich der Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Bieter, der Einschränkung des Bieterkreises auf begünstigte Behinderte (Eignungskriterium technische Leistungsfähigkeit – „begünstigte Behinderte“), der Festlegung eines (nach Angebotsöffnung) durchzuführenden Eignungstests (Eignungskriterium technische Leistungsfähigkeit – „persönliche Fähigkeiten“), der Festlegung eines Finanzierungsnachweises über einen Betrag in Höhe von € 450.951,84 (Eignungskriterium finanzielle wirtschaftliche Leistungsfähigkeit), der Festlegung des Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“) sowie der Festlegung hinsichtlich der Laufzeit der Konzession. Begründend führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, die Auftraggeberin habe gegen zwingende gesetzliche Bekanntmachungsvorschriften verstoßen, die Ausschreibung lediglich auf ihrer Website veröffentlicht und eine Bekanntmachung unter https://www.data.gv.at sowie unionsweite Bekanntmachung unterlassen. Die Einschränkung des Bieterkreises auf „begünstigte Behinderte“ in Form eines Eignungskriteriums sei unzulässig und widerspreche der Bestimmung des § 30 TabMG 1996, welcher auch eine Vergabe an nicht-vorzugsberechtigte Bewerber nach kaufmännischen Grundsätzen vorsehe. Die Verweigerung der Übermittlung der Standortunterlagen an Personen, die nach Ansicht der Auftraggeberin die Eignungskriterien nicht erfüllen, sei grob diskriminierend und sachlich nicht gerechtfertigt. Die Voraussetzungen nach § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 für die Einschränkung des Zugangs zu Konzessionsunterlagen lägen nicht vor. Die Festlegung des Eignungskriteriums „persönliche Fähigkeiten“, welches durch einen nachträglich zu absolvierenden Eignungstest nachgewiesen werden müsse, sei rechtswidrig und gesetzlich nicht vorgesehen. Die Verpflichtung zur Übernahme einer bestimmten Trafik sei unzulässig und die Anforderungen an die finanzielle bzw wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in Form eines Finanzierungsnachweises über € 450.951,84 unverhältnismäßig. Eignungs- und Zuschlagskriterien würden in den Ausschreibungsunterlagen in unzulässiger Weise vermengt. Das Zuschlagskriterium der „einschlägigen Berufserfahrung“ bevorzuge Personen, die bereits seit fünf Jahren Inhaber eines Konzessionsvertrages sind, und durch dessen unverhältnismäßige Gewichtung mit 50 % dazu, dass Bieter ohne Erfahrung als Inhaber eines Tabakfachgeschäftes gegenüber Personen, die dieses Kriterium erfüllen, chancenlos seien. Außerdem verstoße die Ausschreibung gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession, wobei es die Auftraggeberin unterlassen habe, die Laufzeit des Konzessionsvertrages gesetzeskonform und für alle Bieter gleich zu bestimmen. Die Laufzeit stelle unzulässiger Weise ein Zuschlagskriterium dar.

Die Auftraggeberin bringt dagegen vor, dass die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen rechtskonform und sachlich gerechtfertigt seien. Die Auftraggeberin habe sämtliche Bekanntmachungsvorschriften des BVergGKonz 2018 vollumfänglich eingehalten. Der behauptete Verstoß gegen gesetzliche Bekanntmachungsvorschriften liege nicht vor. Sowohl nach dem BVergGKonz 2018 als auch nach der EU-Konzessionsvergaberichtlinie sei die Berücksichtigung sozialpolitischer Zielsetzungen in einem Vergabeverfahren zulässig. Die Förderung von Menschen mit Behinderungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren stelle eine wesentliche Zielsetzung des EU-Vergaberechts dar. Auch in Hinblick auf die Einschränkung des Teilnehmerkreises könne nach der jüngsten Judikatur des EuGH auf sozialpolitische Beweggründe abgestellt werden. Die Einschränkung auf das Vorliegen einer begünstigten Behinderung im Sinn eines Eignungskriteriums sei rechtskonform und sachlich begründet. Die Standortunterlagen würden einen umfassenden Einblick in die persönliche wirtschaftliche Situation einer Einzelperson geben und daher im Sinn des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 eine besondere Sensibilität aufweisen, die eines sehr hohen Datenschutzniveaus bedürfe. Die Ablehnung der Übermittlung dieser Unterlagen an Interessenten, welche aus offenkundigen Gründen die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen nicht erfüllen und daher ohnehin nicht am Wettbewerb teilnehmen können, sei daher gerechtfertigt. Es sei nicht richtig, dass die Berücksichtigung persönlicher Fähigkeiten generell unzulässig sei. Vielmehr lasse das BVergGKonz 2018 dem Auftraggeber bei der Festlegung der geforderten Nachweise einen großen Ermessensspielraum. Gewisse persönliche (Mindest-)Fähigkeiten seien für den selbständigen Betrieb eines Unternehmens erforderlich. Der vorgesehene Eignungstest sei als Computertest abzulegen; die Auftraggeberin habe keinen Einfluss auf das Ergebnis dieses Tests. Die Anforderungen an die finanzielle bzw wirtschaftliche Leistungsfähigkeit seien nicht unverhältnismäßig. Die nachzuweisenden finanziellen Mittel beschränkten sich auf die tatsächlich anfallenden Kosten und dienten auch dem Schutz der Betroffenen. Betreffend eine Übernahmepflicht sei hervorzuheben, dass es dem Auftraggeber obliegt, zu entscheiden, welche Leistung im Rahmen der Konzession zu erbringen sein soll, sofern dies nicht zu einer offenkundig unsachlichen oder willkürlichen Diskriminierung führt. Die Kontinuität des Standortes sei sachlich gerechtfertigt und liege im Interesse aller Beteiligten und minimiere das Risiko, etablierte Kunden zu verlieren. Die gegenständliche Ausschreibung verletzte nicht die Vorgabe der strikten Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien. Das Zuschlagskriterium „einschlägige Berufserfahrung“ stehe in unmittelbarem und direktem Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung, da eine persönliche Führung der Trafik vertraglich vorgeschrieben ist. Es handle sich um einen echten Mehrwert und daher um ein sachlich gerechtfertigtes Kriterium. Die Ausschreibung verstoße auch nicht gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession, da der Abschluss auch eine konkrete vom Bieter anzubietende Laufzeit erfolge. Der Begriff der Investitionsaufwendungen umfasse aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung der wirtschaftlichen Absicherung von Menschen mit Behinderung auch die persönliche Investition zur Sicherung einer auf anderen Wegen nicht oder kaum zu erreichenden selbstbestimmten und selbständigen Erwerbstätigkeit in Form des Verzichts auf andere Erwerbsmöglichkeiten sowie auf behinderten Menschen oftmals zukommende Unterstützungszahlungen aus dem Titel der Sozialhilfe oder der Arbeitslosenversicherung. Das wirtschaftliche Ziel dieser Investition werde in der Regel erst dadurch erreicht, dass der Trafikant bis zu seinem Pensionsantritt die Aufwendungen für seinen Lebensunterhalt erwirtschaften kann und keine öffentlichen Mittel in Anspruch nehmen muss. Sämtliche Festlegungen hinsichtlich der Laufzeit würden eine sachliche Rechtfertigung aufweisen.

3.3.1.2 Anzumerken ist, dass der Antragsteller zwar die gesamte Ausschreibung anficht und deren Nichtigerklärung beantragt, jedoch nur gegen die Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Bieter, die Einschränkung des Bieterkreises auf begünstigte Behinderte, die Festlegung eines durchzuführenden Eignungstests, die Festlegung eines Finanzierungsnachweises über einen Betrag in Höhe von € 450.951,84, die Festlegung des Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ sowie die Festlegungen hinsichtlich der Laufzeit der Konzession Vorbringen erstattet hat. Der Antragsteller erstattet damit Vorbringen, das zumindest durch die behauptete Rechtswidrigkeit eines Zuschlagskriteriums auf eine Rechtswidrigkeit der gesamten Ausschreibung schließen lässt. Soweit der Antragsteller behauptet, die Auftraggeberin habe die gesetzlichen Bekanntmachungsvorschriften nicht eingehalten, ist anzumerken, dass die gegenständliche Ausschreibung und alle Berichtigungen entgegen seinem Vorbringen sowohl in Österreich per Kerndaten als auch unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union sowie auf der Homepage der Auftraggeberin veröffentlicht wurden. Damit wurden die gesetzlichen Vorgaben gemäß § 22 Abs 2 und §§ 28 ff BVergGKonz 2018 sowie sinngemäß des § 25 Abs 3 TabMG 1996 eingehalten.

3.3.1.3 Vorauszuschicken ist auch, dass die gegenständliche Ausschreibung gesetzlich zweifach bestimmt ist. Einerseits unterliegt sie als Dienstleistungskonzession dem BVergGKonz 2018, andererseits als Vergabe einer Tabaktrafik dem TabMG 1996. So weit diese in Widerspruch stehen, gehen die Regelungen des BVergGKonz 2018 wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts jenen des TabMG 1996 vor, so weit sie in Umsetzung der RL 2014/23/EU ergangen sind.

3.3.1.4 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr, zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Dies gilt auch für das Verständnis des noch nicht bestandsfesten Textes der Ausschreibung. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066).

3.3.1.5 Festzuhalten ist, dass der Zweck von Nachprüfungsverfahren in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters liegt. Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle (EuGH 11. 12. 2014, C-440/13, Croce Amica One Italia, Rn 44). Der österreichische Gesetzgeber hat von der nach der RL 89/665/EWG offenstehenden Möglichkeit, der Nachprüfungsbehörde eine weitere Kontrolle zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht, sondern gemäß § 78 Abs 2 BVergGKonz 2018 das Bundesverwaltungsgericht zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte, das heißt der Rechte, in denen sich der Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung durch den Auftraggeber verletzt erachtet, zuständig gemacht, die Antragslegitimation gemäß § 86 Abs 1 BVergGKonz 2018 an die Mindestvoraussetzungen gemäß Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG des Interesses am Vertragsabschluss und des Schadens geknüpft und die Nichtigerklärung gemäß § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018 doppelt bedingt, indem sowohl die Rechtswidrigkeit im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte als auch die objektive potentielle Wesentlichkeit für den Ausgang des Konzessionsvergabeverfahrens dafür Voraussetzung sind. Daraus ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren auch nach der innerstaatlichen Umsetzung der RL 89/665/EWG ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters dient. Dementsprechend ist auch nur die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Auftraggebers und nicht die Zweckmäßigkeit oder Sinnhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

3.3.1.6 Es ist Sache des öffentlichen Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen, so lange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können (EuGH 17. 9. 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, Rn 86, Slg 2002, I-7.213). Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter steht dem nicht entgegen. Auch die Entscheidung über die Kriterien für die Zuschlagserteilung bei der Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes bleibt dem öffentlichen Auftraggeber überlassen (VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Damit sind nur jene Gründe des Nachprüfungsantrages zu berücksichtigen, die sich auf die Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers beziehen. Vorbringen, das die Sinnhaftigkeit von Festlegungen zu hinterfragen sucht, ist daher unbeachtlich.

3.3.1.7 Schließlich ist die Auftraggeberin zwar gehalten, einen möglichst großen Bieterkreis in den Wettbewerb um die gegenständliche Konzession einzubeziehen, jedoch nicht verpflichtet, ihre Anforderungen an die zu erbringende Leistung zu adaptieren, wenn einzelne Bieter sich außer Stande sehen, die geforderte Leistung zu erbringen. Die Anforderung muss nur in einem sachlichen Zusammenhang mit der Leistung stehen (EuGH 17. 9. 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, Rn 64, Slg 2002, I-7.213). Bei der gegenständlichen Ausschreibung sind dabei auch die Regelungen des TabMG 1996 zu berücksichtigen, die Vorgaben für die ausgeschriebene Leistung machen.

3.3.1.8 In der Folge ist daher zur prüfen, ob die Beschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte gemäß § 29 Abs 3 TabMG 1996, der Umfang des Vergabeakts, die Einschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen in Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen, das Verbot der Bildung von Bietergemeinschaften, die Festlegung des Eignungskriteriums „persönliche Eignung“, die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, das Zuschlagskriterium der „einschlägigen Berufserfahrung“, die Zuschlagsfrist, die Laufzeit der Konzession, die Beschränkung der Trafik auf den ausgeschriebenen Standort, die Übernahme der Kosten der Teilnahme an der Trafikakademie, die Übernahme der Kosten des Schätzgutachtens, die vertraglichen Regelungen über die ordentliche Kündigung, die Wertminderung im Fall der Rücknahme einer einmal erklärten Kündigung des Vertrags, die einseitige Befugnis der Auftraggeberin zur Abänderung des Vertrags und das Bewertungsgutachten rechtmäßig sind und im Fall, dass eine, mehrere oder alle Festlegungen nicht rechtmäßig sind, sie zu streichen sind oder die ganze Ausschreibung für nichtig zu erklären ist.

3.3.2 Zum Umfang des Vergabeakts

3.3.2.1 Der Antragsteller rügt, dass die Auftraggeberin im Vergabeakt das Vergabeverfahren nicht vollständig dokumentiert hat und ihr unvollständige Informationen übermittelt hat.

3.3.2.2 § 27 BVergGKonz 2018 legt den Umfang der Verpflichtung des Auftraggebers fest, welche Informationen im Vergabeakt zu dokumentieren sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass das oberste Ziel die Nachvollziehbarkeit aller wesentlicher Vorgänge und Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Konzessionsvergabeverfahren ist. Insbesondere sind der Ablauf und alle Phasen des Konzessionsvergabeverfahrens zu dokumentieren. Jede Mitwirkung Dritter bei der Vorbereitung der Ausschreibung ist ebenfalls zu dokumentieren. Dies soll zur Nachvollziehbarkeit und der Transparenz beitragen (RV 69 BlgNR XXVI. GP 249)

3.3.2.3 Anders als das BVergG 2018 enthält das BVergGKonz 2018 keine detaillierten Regelungen über die Rechte des Bieters, dass und in welchem Umfang er Einsicht in die Dokumentation der Angebotsprüfung und der Angebotsunterlagen nehmen kann.

3.3.2.4 Der Auftraggeber muss dem Bieter nicht nachweisen, dass er die Befugnis hat, über den Standort zu disponieren, indem er die Kündigung des Vertrags für die ausgeschriebene Trafik vorlegt. Überdies ist darauf zu verweisen, dass auch die Auftraggeberin als Vertragspartei den Vertrag kündigen kann. Im Zweifel haftet die Auftraggeberin dem erfolgreichen Bieter, wenn der Gegenstand der Ausschreibung, die Trafik, nicht verfügbar sein sollte. Es handelt sich daher nicht um eine notwendige Unterlage im Vergabeakt.

3.3.2.5 Allfällige Vorgespräche der Auftraggeberin ua mit ihrer Eigentümerin zu Ausschreibungen von Tabaktrafiken sind nicht als Vorbereitung der Ausschreibung iSd § 27 BVergGKonz 2018 anzusehen. Eine Vorbereitung der Ausschreibung kann in Bedarfserhebungen, Markterkundungen, Studien zur Gestaltung der Anforderung der Ausschreibung oder der Verfassung des Textes der Ausschreibung bestehen. Die festzuhaltende Vorbereitung der Ausschreibung muss Einfluss auf die konkrete Gestaltung der Ausschreibung nehmen. Eine Besprechung ohne weitere Details über die Absicht, Tabaktrafiken nach dem BVergGKonz 2018 auszuschreiben, weist nicht den Grad an Konkretisierung auf, der als Vorbereitung der Ausschreibung angesehen werden könnte. Ebenso wenig ist Korrespondenz über die allgemeine Vorgangsweise der Auftraggeberin bei der konkreten Vergabe einer Tabaktrafik eine Vorbereitung der Ausschreibung, die in einem Vergbabeakt einer Vergabe aufzunehmen wäre. Der Vergabeakt enthält auch die auf das Vergabeverfahren bezogene Korrespondenz mit Bewerbern, die jedoch der Antragsteller vor der Angebotsöffnung schon deshalb nicht einsehen kann, weil gemäß § 64 Abs 2 BVergGKonz 2018 bis zur Angebotsöffnung die Namen der Bieter geheim zu halten sind. Darüber hinaus gibt es auch andere Angaben, die – entsprechend den im Nachprüfungsverfahren anwendbaren Grundsätzen über die Akteneinsicht in § 17 AVG § 77 iVm BVergGKonz 2018, insbesondere der Ausnahme von der Akteneinsicht in § 17 Abs 3 AVG iVm § 77 BVergGKonz 2018 (zB VwGH 30. 1. 2019, Ra 2018/04/0001, 0002) – für den Antragsteller nicht einsehbar sein können. Daher kann er auch im Weg einer Akteneinsicht beim Bundesverwaltungsgericht nicht den vollständigen Einblick in den Vergabeakt der Auftraggeberin nehmen. Der Gang des Verfahrens lässt sich anhand der im Vergabeakt enthaltenen Unterlagen nachvollziehen. Nicht mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren in Verbindung stehende Unterlagen muss die Auftraggeberin nicht in den Vergabeakt aufnehmen, weil sie für die Nachvollziehbarkeit des Vergabeverfahrens nicht notwendig sind. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass der Vergabevermerk in weiten Zügen die Gestaltung der Ausschreibung und insbesondere die Absicht der Auftraggeberin bei der Ausschreibung beschreibt. Daher entspricht der Vergabeakt § 27 BVergGKonz 2018.

3.3.2.6 Schließlich ist nicht erkennbar, in welchen subjektiven Recht die Auftraggeberin durch ihre Führung des Vergabeaktes den Antragsteller verletzt.

3.3.3 Beschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte iSd § 29 Abs 3 TabMG 1996

3.3.3.1 Der Antragsteller ist der Ansicht, der Ausschluss nicht begünstigter Behinderter von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren durch die Festlegung des Eignungskriteriums „technische Leistungsfähigkeit“ in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen, wonach ein Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen müsse, stehe im Widerspruch zum Grundsatz eines freien, fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Die Festlegung der Zugehörigkeit des Bieters zum Kreis der Vorzugsberechtigten gemäß § 29 Abs 3 TabMG 1996 als Eignungskriterium widerspreche § 30 TabMG 1996, wonach der Status der Vorzugsberechtigung im Rahmen der Auswahl und Bewertung der Angebote zu berücksichtigen sei. Für den Fall, dass es keine vorzugsberechtigten Bieter gebe, sehe § 30 Abs 5 TabMG 1996 die Vergabe von Konzessionen nach dem TabMG 1996 auch an nicht vorzugsberechtigte Bewerber vor. In diesem Fall sei eine Entscheidung nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen. Damit habe der Gesetzgeber ausdrücklich und verbindlich auch nicht vorzugsberechtigte Bieter zu Vergabeverfahren um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 zugelassen. In diesem Sinn seien bisher auch wiederholt Konzessionen an nicht vorzugsberechtigte Personen vergeben worden. Die Bevorzugung Vorzugsberechtigter selbst sei diskriminierend und widerspreche den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs. Sie sei auch sachlich nicht gerechtfertigt und nicht geeignet, das vorgebliche Ziel der Unterstützung Bedürftiger zu verwirklichen. Es sei nicht zulässig, die Frage der Vorzugsberechtigung als Eignungskriterium bzw Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit zu definieren, da nicht vorzugsberechtigte Bieter – die man im Rahmen des Leistungsvertrages zur Einstellung behinderter bzw vorzugsberechtigter Personen verpflichten könnte – dadurch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würden.

3.3.3.2 Die Auftraggeberin bringt dagegen vor, die Festlegung in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen, wonach ein Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen müsse, entspreche inhaltlich der Bestimmung des § 29 Abs 3 TabMG 1996. Sozialpolitische Zielsetzungen könnten in einem Vergabeverfahren jedenfalls berücksichtigt werden, wobei etwa § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung ausdrücklich anführe. Auch in Erwägungsgrund 66 der EU-Konzessionsvergaberichtlinie werde ausdrücklich auf Maßnahmen zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen hingewiesen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum sich diese Förderung auf unselbständige Beschäftigung beschränken solle. Die Förderung von Menschen mit Behinderungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren stelle eine wesentliche Zielsetzung des EU-Vergaberechts dar. Der Antragsteller vermöge nicht zu begründen, warum es unzulässig sei, diese Eigenschaft der Bieter in Form eines Eignungskriteriums zu berücksichtigten. Das BVergGKonz 2018 kenne keine Einschränkung der Art der Berücksichtigung sozialer Kriterien. Die zulässigen Zielsetzungen sowie die Gestaltungsmöglichkeiten würden in § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 lediglich demonstrativ aufgezählt. Aus der Sonderregelung des § 16 Abs 1 BVergGKonz 2018 ergebe sich klar, dass derartige Maßnahmen auch zu einem „harten“ Ausschluss von Bietern führen können. Der EuGH habe jüngst zu Art 20 Abs 1 der Vergaberichtlinie ausdrücklich festgehalten, dass im Hinblick auf die Einschränkung des Teilnehmerkreises auf sozialpolitische Beweggründe abgestellt werden könne (EuGH 6. 10. 2021, C-598/19, Conacee, ECLI:EU:C:2021:810). Die Bestimmungen des § 29 Abs 3 TabMG 1996 seien im Sinn einer lex specialis zu § 16 BVergGKonz 2018 und damit als weitere zulässige Voraussetzung für die gegenständliche Vergabe herangezogen worden. Entgegen den Behauptungen des Antragstellers stehe die Einschränkung des Bieterkreises auf vorzugsberechtigte Personen nicht in einem Widerspruch zu § 30 TabMG 1996. Das TabMG 1996 räume der Auftraggeberin vielmehr ein Ermessen ein, ob sie eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vornimmt oder nicht. Auch komme der Auftraggeberin ein Ermessen zu, in welcher Form bzw welchem Ausmaß die sozialpolitischen Zielsetzungen zu berücksichtigen sind. Die daraus folgende Beschränkung des Bieterkreises sei sachlich begründet.

3.3.3.3 Gegenstand des Bestellungsvertrages im Sinn des TabMG 1996 ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Sinn des BVergGKonz 2018. Die Bestimmungen des BVergGKonz 2018 sind daher auf das Verfahren einer Bestellung von Tabaktrafikanten nach dem TabMG 1996 anzuwenden (VwGH 20. 7. 2021, Ro 2019/04/0231). § 29 TabMG 1996 sieht bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern eine Bevorzugung der in § 29 Abs 3 TabMG 1996 genannten Personen vor. Diese Bevorzugung erfolgt aus Gründen der öffentlichen Fürsorge und soll diesem im wirtschaftlichen Leben benachteiligten Personenkreis die Gründung einer Existenz und die Ausübung eines Berufes ermöglichen (IA 408 BlgNR 19. GP 48). Der Gesetzgeber hatte daher die Schaffung einer Erwerbsgrundlage für die in § 29 Abs 3 TabMG 1996 näher genannten Personen vor Auge.

3.3.3.4 § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 erlaubt die Berücksichtigung sozialer Aspekte im Verfahren zur Vergabe einer Konzession. Die Materialien zur wortgleichen Bestimmung des § 20 Abs 6 BVergG 2018 verweisen darauf, dass soziale Zielsetzungen in Vergabeverfahren Berücksichtigung finden können. Es soll ermöglicht werden, auf ein weites Spektrum sozialer Anliegen in Vergabeverfahren Bedacht nehmen zu können (RV 69 BlgNR 26. GP 54). Auch das Unionsrecht steht der Berücksichtigung vergabefremder sozialpolitischer Ziele nicht entgegen. Bereits die allgemeinen Bestimmungen des europäischen Primärrechts sehen unter anderem die Beseitigung von Ungleichheiten, die Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung sowie die Bekämpfung von Diskriminierungen aus Gründen einer Behinderung vor (Art 8 bis 10 AEUV). In Erwägungsgrund 66 der RL 2014/23/EU (Konzessionsvergaberichtlinie) wird festgehalten, dass unter anderem Maßnahmen zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen oder Angehörigen sozial schwacher Gruppen Gegenstand von Zuschlagskriterien oder von Bedingungen für die Konzessionsausführung sein können, sofern sie mit den im Rahmen der Konzession zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen im Zusammenhang stehen. In technischen Spezifikationen können öffentliche Auftraggeber solche sozialen Anforderungen vorsehen, die die betreffende Ware oder die betreffende Dienstleistung unmittelbar charakterisieren. Es ist damit zweifelsfrei zulässig, sozialpolitische Kriterien bei der Vergabe von Konzessionen nach dem BVergGKonz 2018 mit einfließen zu lassen. Strittig ist, ob diese Berücksichtigung in Form eines Eignungskriteriums oder eines Zuschlagkriteriums zu erfolgen hat.

3.3.3.5 § 2 Z 14 lit b BVergGKonz 2018 definiert Eignungskriterien als vom Auftraggeber festgelegte, nicht diskriminierende, mit dem Gegenstand der Konzession in Verbindung stehende und zu diesem verhältnismäßige Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter. Derartige Beschränkungen sind am allgemeinen Sachlichkeitsgebot zu messen; sie müssen einer anerkannten Zielsetzung dienen und zu dieser in einer vernünftigen Relation stehen (Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 [1. Lfg 2020] § 2 Z 22 lit c, Rz 16). Eignungskriterien dienen der Prüfung bzw Auswahl der Bieter selbst und betreffen daher nicht deren Angebot, sondern die Bieter (bzw deren Unternehmen), während Zuschlagskriterien der Bewertung der Angebote dienen und daher mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen müssen (VwGH 26. 6. 2009, 2009/04/0024). Eignungs- und Auswahlkriterien müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten. Sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist (EuGH 27. 10. 2005, C-234/03, Contse, ECLI:EU:C:2005:644, Rn 25).

3.3.3.6 Die Auftraggeberin verfolgt durch die die Vorgabe einer „begünstigen Behinderung“ in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen als Eignungskriterium das Ziel, vorzugsberechtigten Personen im Sinn des § 29 Abs 3 TabMG 1996 eine Erwerbsgrundlage zu schaffen. Der Antragsteller argumentiert, die Berücksichtigung dieses sozialpolitischen Ziels habe bei der Auswahl der Bieter, sohin als Zuschlagskriterium, und nicht als Eignungskriterium zu erfolgen, weil nicht vorzugsberechtigten Bietern andernfalls entgegen § 30 TabMG 1996 die Teilnahme am Konzessionsvergabeverfahren verunmöglicht würde. In diesem Zusammenhang verkennt der Antragsteller jedoch, dass der Gesetzgeber keineswegs „ausdrücklich und verbindlich“ auch die Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vorgesehen hat: Liegt für ein zu besetzendes Tabakfachgeschäft nach Ablauf der Angebotsfrist kein Anbot eines nach § 29 Abs 3 TabMG 1996 vorzugsberechtigten Bewerbers vor, kann die Monopolverwaltung GmbH die erfolgte Ausschreibung gemäß § 25 Abs 9 TabMG 1996 widerrufen. Dadurch soll das Ziel, für möglichst viele Menschen mit Behinderung durch Verleihung eines Tabakfachgeschäfts eine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu schaffen, unterstützt werden (RV 1352 BlgNR XXV. GP 25). Ob die Auftraggeberin von der Möglichkeit dieses Widerrufs Gebrauch macht, liegt in ihrem Ermessen, wobei die Monopolverwaltung GmbH gemäß § 14 Abs 1 TabMG 1996 (auch) sozialpolitische Zielsetzungen zu verfolgen hat.

3.3.3.7 Der Auftraggeberin ist beizupflichten, dass sowohl das BVergGKonz 2018 als auch das TabMG 1996 der Auftraggeberin einen Spielraum einräumen, in welcher Form und in welchem Ausmaß sie diese sozialpolitischen Zielsetzungen berücksichtigt. Zur Zulässigkeit der Einschränkung des Bieterkreises aus sozialpolitischen Gründen, hat der EuGH jüngst festgehalten, dass die in Art 20 Abs 1 RL 2014/24/EU aufgeführten Voraussetzungen nicht abschließend sind und die Mitgliedstaaten die Möglichkeiten haben, gegebenenfalls zusätzliche Voraussetzungen aufzustellen, die erfüllt werden müssen, um an einem Verfahren zur Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen zu dürfen (EuGH 6. 10. 2021, C-598/19, Conacee, ECLI:EU:C:2021:810, Rn 31 ff). Voraussetzung für eine solche Einschränkung des Bieterkreises ist eine entsprechende nationale Rechtsgrundlage, welche auch außerhalb des BVergGKonz 2018 liegen kann. Eine solche gesetzliche Grundlage besteht im vorliegenden Fall mit § 29 Abs 3 TabMG 1996, welcher die Bevorzugung bestimmter Personengruppen aus sozialpolitischen Gründen bei der Vergabe von Konzessionen zum Betrieb einer Tabaktrafik vorsieht. Dass die Auftraggeberin nicht verpflichtet ist, diese sozialpolitischen Aspekte lediglich im Rahmen der Auswahl als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen, zeigt sich ein § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018, der die Berücksichtigung sozialer Ziele in allen Phasen und auf allen Ebenen des Vergabeverfahrens ermöglicht. Im gegebenen Zusammenhang wird dies durch die mit § 25 Abs 9 TabMG 1996 geschaffenen Möglichkeit des Widerrufs bekräftigt. Es steht daher im Ermessen der Auftraggeberin, ob sie die Vorzugsberechtigung nach § 29 Abs 3 TabMG 1996 als weitere Voraussetzung für die gegenständliche Vergabe in Form eines Eignungskriteriums oder bei der Bewertung der Angebote in Form eines Zuschlagskriteriums berücksichtigt.

3.3.3.8 Die Festlegung des Vorhandenseins einer „begünstigen Behinderung“ in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen als Eignungskriterium stellt damit keine rechtswidrige und unsachliche Einschränkung des Bieterkreises dar.

3.3.4 Eingeschränkte Übermittlung der Standortunterlagen

3.3.4.1 Der Antragsteller rügt, dass die Auftraggeberin abgelehnt hat, ihm die Standortunterlagen zu übermitteln und begehrt auch in seinem Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der entsprechenden Festlegung der Ausschreibung. In seinem Nachprüfungsantrag begehrt der Antragsteller jedoch die Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu näher genannter Festlegungen der Ausschreibung. Er begehrt nicht die Nichtigerklärung der Verweigerung der Übermittlung der Standortunterlagen für die gegenständliche Trafik. Diese Entscheidung wäre als sonstige Entscheidung der Auftraggeberin während der Angebotsfrist gemäß § 2 Z 11 lit a sublit bb BVergGKonz 2018 gesondert anfechtbar. Daher ist dem Bundesverwaltungsgericht eine Nichtigerklärung dieser Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren verwehrt und es kann sich nur mit der entsprechenden Festlegung der Ausschreibung beschäftigen. Die Auftraggeberin bringt im Wesentlichen vor, dass es sich bei den Standortdaten um sensible Daten handelt, da sie das persönliche Einkommen des derzeitigen Trafikanten offenlegen. Daher könnten sie nicht allgemein offengelegt werden. Weiters seien sie aus diesem Grund jenen Bewerbern nicht zu übermitteln, die mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 29 Abs 3 TabMG 1996 für den Abschluss des Konzessionsvertrags nicht in Frage kommen.

3.3.4.2 Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen legt fest, dass die Standortunterlagen nur auf Anfrage übermittelt werden und die Auftraggeberin die Bereitstellung der Standortunterlagen begründet ablehnen kann, wenn offenkundig die anfragende Person für eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht in Frage kommt. Das trifft insbesondere dann zu, wenn die Eignungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt werden.

3.3.4.3 Grundsätzlich muss der Auftraggeber gemäß § 53 Abs 1 BVergGKonz 2018 die Unterlagen des Vergabeverfahrens kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig ausschließlich auf elektronischem Weg für alle Bewerber zur Verfügung stellen. § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 stellt eine Ausnahme für den Fall dar, dass die Unterlagen aus außergewöhnlichen Sicherheitsgründen oder technischen Gründen oder aufgrund der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen, die eines sehr hohen Datenschutzniveaus bedürfen, nicht entsprechend kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt werden können. Dabei handelt es sich um eine Ausnahme (RV 69 BlgNR XXVI. GP 252), die entsprechend den allgemeinen Grundsätzen eng auszulegen ist. Wer sich auf eine Ausnahme beruft, hat das Vorliegen der Voraussetzungen dafür nachzuweisen (zur Auslegung von Ausnahmen zB VwGH 30. 4. 2019, Ro 2016/04/0053, Rn 47; 4. 5. 2020, Ra 2018/04/0152, 0153, Rn 26). Dabei sind jedoch die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens ebenfalls zur berücksichtigen.

3.3.4.4 Die Standortunterlagen enthalten im Wesentlichen Umsatzzahlen des bisherigen Betreibers der ausgeschriebenen Trafik und eine Bewertung des Unternehmens. Handelte es sich nicht um eine Darstellung des Ausschreibungsgegenstandes, wären diese Daten wohl anderen Bietern keinesfalls zugänglich, weil sie als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen wären. Auch der Antragsteller wäre wohl keineswegs bereit, die entsprechenden Daten über sein Unternehmen offenzulegen. Im vorliegenden Fall unterscheidet sich der notwendige Umgang mit diesen Daten insofern, als sie zwar inhaltlich ebenso vertraulich zu behandeln sind, jedoch die Grundlage für die Angebotslegung für die ausgeschriebene Konzession darstellen. Sie erlauben einerseits eine Umsatz- und Gewinnprognose für den Fall des Abschlusses eines Konzessionsvertrags. Andererseits erlauben sie nicht zuletzt wegen des Schätzgutachtens für den Wert des Unternehmens der Trafik, die zu zahlende Ablöse nachzuvollziehen. Dass sie notwendig sind ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass die Auftraggeberin die Weiterführung genau der gegenständlichen Trafik zum Gegenstand des Vergabeverfahrens gemacht hat. Damit ist auch kein anderer Standort Gegenstand der Ausschreibung, sondern könnte dieser als neuer Standort gemäß § 24 Abs 1 TabMG 1996 errichtet werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen zutreffen. Damit ist aber ein anderer als der ausgeschriebene Standort nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens und kann auch über eine Rüge des Gegenstands der Ausschreibung nicht zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht werden, weil es Sache der Auftraggeberin ist, den Gegenstand der Ausschreibung festzulegen (VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Auch eine Verlegung des Standortes der Trafik gemäß § 24 Abs 2 TabMG 1996 kommt nicht in Frage, weil diese den Betrieb einer Trafik voraussetzt, die dann eben verlegt werden soll. Daraus ergibt sich, dass die Standortunterlagen vertraulich zu behandeln sind, jedoch für die Angebotserstellung notwendig sind. Daher können sie nicht frei heruntergeladen werden, sondern ist der allgemeine Zugang entsprechend § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 beschränkt. Dennoch stehen sie allen Bewerbern zur Verfügung, die um ihre Ausfolgung ersuchen und sich nach Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen zur vertraulichen Behandlung verpflichten. Die Beschränkung des Zugangs der Allgemeinheit zu den Standortunterlagen entspricht daher § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 und ist daher nicht zu beanstanden.

3.3.4.5 Der Antragsteller rügt, dass nur Personen diese Standortunterlagen erhalten, die vorzugsberechtigt iSd § 29 Abs 3 TabMG 1996 sind. Grundsätzlich muss der Auftraggeber gemäß § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 festlegen, auf welche Weise Bewerber nicht gemäß § 53 Abs 1 BVergGKonz 2018 zur Verfügung gestellte Unterlagen beziehen können. Einerseits ist dem Antragsteller zuzustimmen, dass grundsätzlich jeder Bewerber sämtliche Unterlagen erhalten soll, die er zur Erstellung eines Angebots benötigt. Andererseits hat sich die Auftraggeberin dafür entschieden, die Konzession an einen vorzugsberechtigten Bieter zu vergeben, was sie – wie oben ausgeführt – ohne Weiteres auf Grundlage des TabMG 1996 machen kann. Unter dieser Voraussetzung hat der Antragsteller keine echte Chance auf Abschluss der Konzession. So bringt die Auftraggeberin vor, das ihn eine Beschränkung des Zugangs zu den notwendigen, jedoch vertraulich zu behandelnden Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht in seinen Rechten schädigen kann.

3.3.4.6 Wenn kein Bieter mit einer Vorzugsberechtigung gemäß § 25 Abs 3 TabMG 1996 ein Angebot abgibt oder nach dem Ausscheiden von Angeboten kein solches im Vergabeverfahren verbleibt, ist die Auftraggeberin berechtigtet, die Ausschreibung gemäß § 75 Abs 1 BVergGKonz 2018 iVm § 25 Abs 9 TabMG 1996 zu widerrufen, wobei die besondere Regelung des § 25 Abs 9 TabMG 1996 einen sachlichen Grund im Sinne des § 75 Abs 1 BVergGKonz 2018 darstellt. Der Auftraggeberin kommt dabei zweifellos Ermessen zu. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, eine Konzession mit einem Bieter abzuschließen, der die Voraussetzungen des § 29 Abs 3 TabMG 1996 nicht erfüllt.

3.3.4.7 Es findet keine Prüfung der Eignung vor der Angebotsöffnung statt, da die Auftraggeberin nicht aktiv anhand der notwendigen Unterlagen prüft, ob ein Bewerber vorzugsberechtigt im Sinne des § 29 Abs 3 TabMG 1996 ist, sondern ob er eine Erklärung abgibt, dass er vorzugsberechtigt sei. Die tatsächliche Prüfung findet erst nach Angebotsabgabe anhand der mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen statt. Klar erkennbar ist jedoch, dass die Auftraggeberin beabsichtigt, die Konzession für die gegenständliche Trafik an eine vorzugsberechtigte Person zu vergeben, was – wie oben ausgeführt – in ihrem Ermessen im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags liegt.

3.3.4.8 Allerdings ist nicht nachvollziehbar, warum die Auftraggeberin mit einer Vertraulichkeitserklärung bei einer Anforderung durch jeden beliebigen Bewerber nicht das Auslangen findet. Diese verpflichtet den Empfänger der Information zur Geheimhaltung der übermittelten Informationen und berechtigt je nach Ausgestaltung, bei ihrer Verletzung Schadenersatz zu verlangen oder andere Sanktionen zu setzen. Sie müsste sich die vertrauliche Behandl..ung der Unterlagen vom Empfänger bestätigen lassen. Bei – behauptet – vorzugsberechtigten Bewerbern begnügt sich die Auftraggeberin ja auch mit einer Vertraulichkeitserklärung. Im Maß der Vertrauenswürdigkeit besteht kein Unterschied zwischen vorzugsberechtigten und nicht vorzugsberechtigten Bewerbern. Daher ist die Unterscheidung nach der Vorzugsberechtigung bei der Herausgabe der Standortunterlagen eine Ungleichbehandlung aller Bewerber und Bieter.

3.3.5 Zum Verbot von Subaufträgen und Bietergemeinschaften

3.3.5.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung des Verbots der Weitergabe von Leistungsteilen an Subunternehmer und der Bildung von Bietergemeinschaften in Punkt 5 der Ausschreibungsbedingungen, weil kein sachlicher Grund dafür ersichtlich sei. Den Antragsteller werde es verwehrt, gemeinsam mit seinem Sohn im Rahmen einer Bietergemeinschaft ein Angebot zu legen.

3.3.5.2 Nach § 27 Abs 2 Z 1 TabMG 1996 dürfen sich nur natürliche Personen um ein Tabakfachgeschäft bewerben. Für den Antragsteller kommt eine Bewerbung nach § 27 Abs 2 Z 2 TabMG 1996 nicht in Frage, weil weder eine Schulungstrafik ausgeschrieben ist, noch er eine in dieser Bestimmung genannte Organisation vertritt. Nach § 36 Abs 3 TabMG 2018 ist das Recht zur Führung einer Trafik ein persönliches Recht des Trafikanten, das er nach § 36 Abs 6 TabMG 1996 nicht weitergeben darf. Insbesondere sind Gewinnbeteiligungen verboten. Daraus ergibt sich, dass das TabMG 1996 das System der Vergabe von Trafiken an einzelne natürliche Personen verfolgt.

3.3.5.3 Dem gegenüber steht das Recht eines Unternehmers, sich gemäß § 51 BVergGKonz 2018 der Mittel Dritter zu bedienen, um die Eignung nachzuweisen. Dieser aus dem Unionsrecht stammende Begriff erfasst sowohl Bietergemeinschaften als auch Subunternehmer.

3.3.5.4 § 57 Abs 4 BVergGKonz 2018 erlaubt dem Auftraggeber die Beschränkung des Rückgriffs auf Subunternehmer im Einzelfall, wenn dies durch den Gegenstand der Ausschreibung gerechtfertigt und angemessen ist. Wie ausgeführt führt nach dem System des TabMG 1996 eine einzelne Person die Trafik persönlich. Die Möglichkeit der Beschäftigung von Subunternehmern zur Führung der Trafik ist dadurch ausgeschlossen. Etwas Anderes ist nicht Gegenstand der Konzession. Damit kommt der Rückgriff auf Subunternehmer aufgrund des Gegenstands der Konzession nicht in Frage.

3.3.5.5 Nach § 15 Abs 2 BVergGKonz 2018 können Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften Angebote und Teilnahmeanträge abgeben. Der Auftraggeber kann jedoch in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften für unzulässig erklären. Wie oben ausgeführt verfolgt das TabMG 1996 das System der Vergabe von Trafiken an einzelne natürliche Personen. Der Zweck dieser Regelung ist, dieser Person einen Lebensunterhalt zu verschaffen. Der Standort einer Trafik ist so gewählt, dass ein bestimmter Ertrag erwirtschaftet werden kann, was auch insbesondere in den Regelungen über die Neuerrichtung oder Verlegung von Trafiken in § 24 TabMG 1996 zum Ausdruck kommt. Die Bildung einer Bietergemeinschaft würde diesem Ziel entgegenlaufen, da dann nicht mehr sicherzustellen ist, dass das soziale Ziel des TabMG 1996 der Sicherung des Lebensunterhalts noch erreicht werden kann. Dieses soziale Ziel stellt nun auch einen sachlichen Grund dar, der gemäß § 15 Abs 2 TabMG 1996 den Ausschluss von Arbeits- und Bietergemeinschaften rechtfertigt.

3.3.6 Zur Festlegung des Eignungskriteriums „persönliche Fähigkeiten“

3.3.6.1 Der Antragsteller bemängelt, dass die Auftraggeberin ein Eignungskriterium „persönliche Fähigkeiten“ im Rahmen der technischen Leistungsfähigkeit festgelegt hat. Diese persönlichen Fähigkeiten bestehen nach Punkt 3.3 des Angebotsblattes und Punkt 6.5 der Ausschreibungsbedingungen in einem Test, der nach der Angebotsöffnung zu absolvieren ist.

3.3.6.2 Nach § 50 BVergGKonz 2018 kann der Auftraggeber Nachweis für ua die technische Leistungsfähigkeit festlegen. Er kann jene Nachweise festlegen, die für den Nachweis der Eignung von ihm als erforderlich erachtet werden (RV BlgNR XXVI. GP 251). Weitere Bestimmungen über die Art dieser Nachweise enthält das BVergGKonz 2018 – etwa im Gegensatz zum BVergG 2018 – nicht. Daher verfügt der Auftraggeber über ein Ermessen bei der Auswahl der verlangten Nachweise. Sie müssen nur einen Bezug zur Leistung haben, erforderlich und angemessen sein.

3.3.6.3 Die Absolvierung eines Tests, der überprüft, ob der Bieter das Pflichtschulniveau im Deutsch, Rechnen, Konzentration und Beobachtung sowie ein Mindestniveau an Kundenorientierung aufweist, ist der ausgeschriebenen Leistung angemessen. Er verlangt nicht mehr, als zur Erbringung der Leistung notwendig ist. Darüber hinaus bietet er den Vorteil, dass kein Bieter eine bestimmte Schule, Ausbildung oder einen bestimmten Kurs besuchen muss, um überhaupt an dem Vergabeverfahren teilnehmen zu können. Grundfertigkeiten in Deutsch und im Rechnen sind zweifellos zur Führung einer Trafik notwendig. Ein gewisses Maß an Konzentration und Beobachtung, insbesondere wohl der Kunden, ist ebenfalls nötig. Eine gewisse Kundenorientierung ist in einem Betrieb des Kleinhandels, den eine Trafik darstellt, ebenfalls erforderlich. Diese Mindestanforderungen weisen einen Bezug zur zu erbringen Leistung auf und können Bestandteile des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit von der Auftraggeberin verlangt werden. Sie gehen auch nicht über das hinaus, was zur Erbringung der Leistung erforderlich ist.

3.3.6.4 Grundsätzlich ist dem Antragsteller zuzustimmen, dass die Eignung in einem einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 45 Z 1 BVergGKonz 2018 spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Daraus ergibt sich, dass der Bieter den Nachweis für diesen Zeitpunkt führen muss. Dabei hat er die Wahl, ob er die dazu nötigen Nachweise mit seinem Angebot vorlegt, auf ein elektronisches Register verweist oder sich vorläufig einer Eigenerklärung bedient. Fraglich ist, wie weit dieser Grundsatz durch die Aussage des Europäischen Gerichtshofs aufgeweicht wird, dass ein Bieter auch nach der Angebotsöffnung im Zuge der Angebotsprüfung die Möglichkeit haben muss, einen notwendigen Subunternehmer auszutauschen (EuGH 3. 6. 2021, C-210/20, Rad Service ua, ECLI:EU:C:2021:445, Rn 45). Der Auftraggeber muss ihn sogar dazu auffordern (EuGH 6. 10. 2021, C-316/21, Monument Vandekerckhove, ECLI:EU:C:2021:837, Rn 45). Diese Aussage steht Regelungen über einen bestimmten Zeitpunkt für den Nachweis der Eignung in § 45 BVergGKonz 2018 entgegen, nach dem die Änderung oder Erbringung dieses Nachweises nicht mehr möglich ist.

3.3.6.5 Naturgemäß kann der Auftraggeber diese Nachweise erst nach der Angebotsöffnung prüfen und muss den Bieter gegebenenfalls auffordern, diese auch nachträglich vorzulegen, oder bei Verwendung einer Eigenerklärung, diese erstmals vorzulegen. Dies ändert nichts daran, dass der Auftraggeber die Nachweisführung für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung prüfen muss.

3.3.6.6 Die Ausschreibung sieht einen Test nach der Angebotsöffnung vor, der nur dann zu absolvieren ist, wenn der Bieter noch keinen positiven Test abgelegt hat oder noch nicht Trafikant war. Damit soll eine Mindestbefähigung sichergestellt werden. Fehlt diese Mindestbefähigung, verwirklicht der Bieter den Ausschlussgrund des § 27 Abs 1 Z 7 lit d TabMG 1996.

3.3.6.7 Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter ergibt sich, dass ein Nachweis für eine Mindestbefähigung erforderlich ist. Die Gleichbehandlung ist gewahrt, wenn ein Bieter bereits einen solchen Test positiv absolviert hat und diesen Umstand – mit seinem Angebot – nachweisen kann. Wie sich aus dem Umstand ergibt, dass das Nichtverfügen über die geforderten Fähigkeiten den Ausschlussgrund des § 27 Abs 1 Z 7 lit d TabMG 1996 verwirklicht, stellt auch der Umstand, dass ein Bieter bereits eine Trafik geführt hat, den Nachweis dar, dass er über die geforderten Fähigkeiten verfügt. Einen Anhaltspunkt, dass die Auftraggeberin dadurch eine Möglichkeit zur Manipulation der Ausschreibung eröffnet, lässt diese Vorgangsweise nicht erkennen, da es sich um einen für alle Bieter gleichen computergestützten Test handelt.

3.3.6.8 Fraglich ist der Zeitpunkt des Entstehens des Nachweises der Eignung, da der Bieter den Test erst nach der Angebotsöffnung durchführt und der Nachweis daher nicht zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung existieren kann. Punkt 6.1 der Ausschreibungsbedingung verweist zwar auf die Anforderung, dass die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. Allerdings differiert dieser Zeitpunkt vom Zeitpunkt des Tests. Die Auftraggeberin bringt vor, dass auch der nachträgliche Test einen Nachweis für den Zeitpunkt der Angebotsöffnung führt. Es ist fraglich, wie eine rückwirkende Aussage getroffen werden kann. Der Nachweis dieses Eignungskriteriums wird nach den Vorgaben der Ausschreibung erst nach dem relevanten Zeitpunkt geschaffen. Die Möglichkeit, diesen Test vor der Abgabe des Angebots abzulegen, ist der Ausschreibung nicht zu entnehmen. Wenn man von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum nachträglichen Austausch eines notwendigen Subunternehmers ausgeht, bedeutet dies, dass der Bieter nach dem relevanten Zeitpunkt einen neu geschaffenen Nachweis für seine Eignung heranziehen kann, ohne dass das eine Änderung seines Angebots darstellt. Daher kann auch nach Angebotsöffnung ein Test durchgeführt werden.

3.3.7 Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zahlungsverpflichtungen

3.3.7.1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Zahlungsverpflichtungen in Punkt 5.6 des Angebotsblatts, Punkt 6.6 der Ausschreibungsbedingungen und Punkt 8. des Konzessionsvertrags. Er sieht es nicht als gerechtfertigt an, dass er bei Zuschlagserteilung die bestehende Trafik ablösen, die Kosten der Vertragserrichtung, die Kosten des Schätzgutachtens und das reduzierte Pauschalentgelt nach der gem. § 16 TabMG 1996 erlassenen Entgeltordnung bezahlen muss. Die Trafik könnte er auch an einem anderen Standort führen. Die Kosten der Vertragserrichtung müsse er nicht tragen. Das Schätzgutachten müsse die Auftraggeberin bezahlen, weil sie es zur Vorbereitung der Ausschreibung benötige.

3.3.7.2 Gegenstand der Ausschreibung ist die Konzession für den Betrieb der Tabaktrafik am angegebenen Standort. Nach Punkt 7.4 des Konzessionsvertrags unterschreibt der Konzessionär sogar, dass es untersagt ist, die Trafik an einem anderen Standort zu betreiben. Damit verbunden ist nach Punkt 5.6 des Angebotsblatts, Punkt 6.6 der Ausschreibungsbedingungen und Punkt 8. des Konzessionsvertrags die Übernahme des Geschäftslokals und der Einrichtung samt Nebenkosten wie der Kosten der Vertragserrichtung, des Schätzgutachtens, der Absolvierung der Trafikakademie und des reduzierten Pauschalentgelts nach der gem. § 16 TabMG 1996 erlassenen Entgeltordnung, um die Trafik führen zu können.

3.3.7.3 Es ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, die Mindestanforderungen an die Leistung (VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036) und damit dem Gegenstand des Vergabeverfahrens festzulegen. Im vorliegenden Vergabeverfahren ist nicht der Betrieb einer beliebigen Trafik Gegenstand, sondern der Fortbetrieb der ausgeschriebenen Trafik. Das drücken die Bekanntmachung der Ausschreibung und die Ausschreibung klar aus. Dazu ist es notwendig, dass der Konzessionär das Geschäftslokal und den Betrieb von seinem Vorgänger übernimmt. Auf Grundlage einer sachverständigen Schätzung hat die Auftraggeberin daher die Ablöse und anderer Nebenkosten festgelegt, die der Konzessionär zu tragen haben wird. Die Ablöse der Trafik ist sachverständig geschätzt und daher von der Auftraggeberin entsprechend ermittelt. Die Vertragserrichtungskosten sind häufig von einem Käufer zu tragen und daher muss der Bieter auch dafür die nötige finanzielle Leistungsfähigkeit aufweisen.

3.3.7.4 Da die Trafik nur an dem ausgeschriebenen Standort betrieben werden darf, muss der Konzessionär seinem Vorgänger den Betrieb der Trafik mit allen am Standort befindlichen Einrichtungsgegenständen und Waren ablösen. Diese stellten gleichzeitig den Betrieb dar, den er weiterführen kann. Die Übernahme des Betriebs ist für die Ausübung der Konzession notwendig. Damit verbunden sind die Kosten der Vertragserrichtung, da eine Übernahme der bestehenden Trafik nur auf Grundlage eines – zivilrechtlichen – Vertrags zwischen dem Konzessionär und seinem Vorgänger erfolgen kann. Das Schätzgutachten dient der Vorbereitung der Ausschreibung, aber auch der Vorbereitung der Übernahme des bestehenden Betriebs durch den Konzessionär. Eine Möglichkeit ist, dass der Konzessionär die Kosten dafür trägt. Da es sich bei der Konzession ebenso um einen zivilrechtlichen Vertrag handelt, besteht zweifellos ein Gestaltungsspielraum. Allerdings hat es die Auftraggeberin in der Hand, Vorgaben für die Übernahme und Ausübung der Konzession zu machen. Eine Rechtswidrigkeit dieser Festlegungen in der Ausschreibung zeigt der Antragsteller mit dem Unwillen, im Fall, dass er die Konzession bekommt, diese auch zu bezahlen, nicht auf. Die Absolvierung der Trafikakademie stellt eine Bedingung für die Ausübung des Vertrags dar. Es handelt sich um Kosten der Ausbildung. Da diese Ausbildung oder Einschulung für den Betrieb der Trafik notwendig ist, muss der Konzessionär diese absolvieren und entsprechend bezahlen. Angemerkt sei, dass er diese Kosten ebenso wie alle anderen Kosten im Zuge der Übernahme der Trafik zweifellos als Betriebsausgaben steuerlich geltend machen kann. Die Auftraggeberin ist gemäß § 16 Abs 1 TabMG 1996 verpflichtet, für ihre Tätigkeit Entgelte zu verlangen. Dazu gehört auch die Vergabe einer Konzession für eine Tabaktrafik, auch wenn die Rechtsgrundlage des § 16 Abs 1 Z 1 TabMG 1996 sehr unbestimmt ist. Dabei handelt es sich um ein auf Grundlage einer Verordnung zu entrichtendes Entgelt, das die Auftraggeberin verlangen muss und dessen Entrichtung gemäß § 34 Abs 3 TabMG 1996 eine Voraussetzung für das Zustandekommen des Bestellungsvertrags.

3.3.7.5 Die Kosten der Übernahme der Trafik entrichtet der Konzessionär nicht an die Auftraggeberin. Diese Kosten sind auch nicht im geschätzten Wert der Konzession zu berücksichtigen, da dieser gemäß § 12 Abs 1 BVergGKonz 2018 auf Grundlage des vom Konzessionär während der Vertragslaufzeit erzielten Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer aller im Zusammenhang mit der Konzession stehenden Gegenleistungen zu ermitteln ist, sondern stellen jene Investition dar, die der Konzessionär tätigen muss, um die Konzession ausüben zu können. Sie begründen unter anderem einen Teil des Risikos, das der Konzessionär tragen muss und das gemäß § 6 Abs 2 BVergGKonz 2018 einen konstituierenden Teil der Dienstleistungskonzession darstellt (zB VwGH 20. 7. 2021, Ro 2019/04/0231; EuGH 10. 11. 2011, C-348/10, Norma-A und Dekom, ECLI:EU:C:2011:721, Rn 44; 21. 5. 2015, C-269/14, Suomen Palvelutaksit und Oulun Taksipalvelut, ECLI:EU:C:2015:329, Rn 31 ff). Daher muss die Auftraggeberin die Kosten der Übernahme der bestehenden Trafik nicht ermitteln, sondern könnte die Erteilung der Trafik bloß an die Tatsache der Übernahme der Trafik durch den Konzessionär knüpfen, gleich wie dieser diese bewerkstelligt. Dennoch hat sich die Auftraggeberin um die Ermittlung dieser Kosten bemüht und sieht die Tragung dieser Kosten durch den Erwerber, den Konzessionär vor. Angesichts der Umstände einer Konzession ist das nicht zu beanstanden.

3.3.7.6 Sollte der Antragsteller eine Trafik an einem anderen Standort eröffnen wollen, an dem noch keine Trafik besteht, bietet § 24 Abs 1 TabMG 1996 den entsprechenden rechtlichen Rahmen. Sollte er eine bestehende Trafik an einen anderen Standort verlegen wollen, kann dies nach § 24 Abs 2 TabMG 1996 erfolgen.

3.3.7.7 Sollte ein Bieter im Rahmen der gegenständlichen Ausschreibung daher ein Angebot für einen anderen Standort legen wollen, würde er von den Bedingungen der Ausschreibung abweichen und nicht nur nach § 69 Abs 1 Z 4 BVergGKonz 2018 den Ausscheidensgrund, dass das Angebot der Ausschreibung widerspricht, sondern auch den Ausschließungsgrund des § 27 Abs 1 Z 10 TabMG 1996 verwirklichen.

3.3.7.8 Die Anforderung an die finanzielle Leistungsfähigkeit deckt lediglich jene Ausgaben, die der Konzessionär tätigen muss, um für die Ausübung der Konzession nötige Mittel zu erwerben, und die für die Ausübung der Konzession nötigen Investitionen zu tätigen. Damit entspricht die Höhe dem Zweck der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, nämlich die ordnungsgemäße Durchführung der Konzession sicherzustellen. Sie übersteigt diesen Betrag nur unwesentlich und ist vom Wert der Konzession laut Ausschreibung weit entfernt. Sie ist daher als angemessen anzusehen.

3.3.8 Zuschlagskriterium der „einschlägigen Berufserfahrung“

3.3.8.1 Der Antragsteller bemängelt das Zuschlagskriterium der „einschlägigen Berufserfahrung“ in Punkt 8.2 der Ausschreibungsbedingungen als sachlich nicht gerechtfertigt. Bewertet wird in diesem Zuschlagskriterium – wie die Auftraggeberin ausführt – die „bessere“ Eignung.

3.3.8.2 Vorauszuschicken ist, dass das BVergGKonz 2018 anders als das BVergG 2018 keine Vorgaben für die inhaltliche Ausgestaltung von Zuschlagskriterien oder die Festlegung von Zuschlagsprinzipien enthält. § 55 Abs 1 Z 6 BVergGKonz 2018 verlangt lediglich, dass die Ausschreibung Zuschlagskriterien in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung enthalten muss. Damit kann auf allgemeine Grundsätze zur Beurteilung der Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums zurückgegriffen werden.

3.3.8.3 Die Bewertung einer „besseren Eignung“ ist zulässig, wenn damit Eignungsmerkmale inhaltlich bewertet werden, die noch nicht in den Mindestanforderungen an die Eignung bewertet wurden und eine bessere Erfüllung des Vertrags erwarten lassen (VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Die bloße Bewertung einer Anzahl an Referenzen ist jedoch unzulässig (EuGH 19. 6. 2003, C-315/01, GAT, ECLI:EU:C:2003:360, Rn 67). Die Berücksichtigung bloßer Eignungskriterien als Zuschlagskriterien ist unzulässig (EuGH 24. 1. 2008, C-532/06, Lianakis, ECLI:EU:C:2008:40, Rn 31 f).

3.3.8.4 Die Bewertung persönlicher Eigenschaften jener Personen, die einen Auftrag oder eine Konzession tatsächlich durchführen, kann einen – auch wirtschaftlichen – Mehrwert für den Auftraggeber darstellen und ist daher als Zuschlagskriterium zulässig (EuGH 1. 3. 2018, C-9/17, Tirkkonen, ECLI:EU:C:2018:142, Rn 38), soweit diese Eigenschaften nicht schon bei der Prüfung der Mindestanforderungen der Eignung geprüft wurden (EuGH 26. 3. 2015, C-601/13, AMBISIG, ECLI:EU:C:2015:204, Rn 35). Insbesondere kann die Erfahrung einen Mehrwert für den Auftraggeber darstellen (EuGH 12. 11. 2009, C-199/07, Kommission/Griechenland, ECLI:EU:C:2009:693, Rn 56) und stellt daher ein zulässiges Zuschlagskriterium dar (VwGH 26. 6. 2009, 2009/04/0024).

3.3.8.5 Die einschlägige Berufserfahrung muss angesichts des Gegenstands der Ausschreibung die erfolgreiche Führung einer Trafik betreffen. Dass das sichergestellt ist, kann eine mindestens fünfjährige Führung einer Tabaktrafik erwarten lassen, wenn die Auftraggeberin keine Maßnahmen setzten musste, die sich aus einer Verletzung des Bestellungsvertrags ergeben, oder ein Ausschließungsgrund nach § 27 TabMG 1996 vorliegt, den die Auftraggeberin von Amts wegen aufgreifen müsste. Ein erfahrener Trafikant benötigt keine Einschulungszeiten in das System der Trafiken, des Tabakhandels und des Kontakts mit der Auftraggeberin. Er bringt Erfahrung im Umgang mit dem Handel mit Tabakwaren und insbesondere mit Kunden mit. Damit lässt sich eine bessere Führung der Trafik erwarten und das Zuschlagskriterium bewertet einen Mehrwert für die Auftraggeberin.

3.3.9 Zur Laufzeit des Konzessionsvertrages

3.3.9.1 Grundsätzlich darf eine Dienstleistungskonzession gemäß § 13 Abs 1 BVergGKonz 2018 nur befristet vergeben werden, wobei der Auftraggeber die Laufzeit der Konzession in der Ausschreibung angeben muss. Dabei muss er die Eigenheiten der Konzession berücksichtigen. Art 18 Abs 1 RL 2014/23/EU , der bei richtlinienkonformer Auslegung des BVergGKonz 2018 beachtlich ist, verlangt, dass der Auftraggeber die Laufzeit schätzt. Aus § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018 ergibt sich, dass die Frist grundsätzlich fünf Jahre nicht übersteigen darf, es sei denn, dass der Konzessionär länger braucht, die getätigten Investitionen zuzüglich eines angemessenen Gewinns wieder zu erwirtschaften. Dabei sind nur jene Investitionen zu berücksichtigen, die zum Erreichen des eingesetzten Ziels der Konzession notwendig sind. Daraus ergibt sich auch, dass andere Investitionen, die nicht mit dem Gegenstand der Konzession zu tun haben, dabei nicht zu berücksichtigen sind. Nach Art 18 Abs 2 RL 2014/23/EU sind dabei auch jene Investitionen zu berücksichtigen, die der Konzessionär während der Laufzeit der Konzession tätigt.

3.3.9.2 Demgegenüber ordnet § 34 Abs 2 TabMG 1996 an, dass der Vertrag über eine Tabaktrafik grundsätzlich unbefristet abzuschließen ist. Ausnahmen bestehen zwar, doch betreffen sie nur Schulungstrafiken oder befristete Bestellungen.

3.3.9.3 Nach Punkt 8.3 der Ausschreibungsbedingungen beträgt die Laufzeit der ausgeschriebenen Konzession mindestens fünf Jahre. Bieter müssen eine bestimmte Laufzeit anbieten. Allerdings bewertet die Auftraggeberin jene Angebote, die eine längere Laufzeit anbieten, schlechter, indem sie ein Angebot, das fünf Jahre Laufzeit anbietet, mit der höchsten Punkteanzahl bewertet und bei einem Angebot mit einer längeren Laufzeit Punkte von der höchstmöglichen Punkteanzahl abzieht. Die höchstmögliche Laufzeit ergibt sich aus dem Lebensalter des Bieters, da er die Konzession nur bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters ausüben kann. Daher kann ein Bieter in dem Zuschlagskriterium „Laufzeit“ nur dann die höchste Punkteanzahl erreichen, wenn er eine Laufzeit von fünf Jahren anbietet. Diese Laufzeit entspricht den Vorgaben des BVergGKonz 2018.

3.3.9.4 Die Ausschreibung nimmt bei dem Angebot einer längeren Laufzeit jedoch nicht darauf Rücksicht, ob der Bieter Investitionen erwirtschaften muss, sondern stellt es ihm frei, eine höhere Laufzeit anzubieten. Damit wiederspricht das Zulassen einer längeren Laufzeit den Vorgaben des § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018. Allerdings erwähnt die Begründungserwägung 52 der RL 2014/23/EU die Laufzeit der Konzession als mögliches Zuschlagskriterium, sodass diese nicht unbedingt starr vorgegeben sein muss. Ebenso lässt diese Begründungserwägung die Vergabe der Konzession für eine Laufzeit zu, die die Amortisation der Investitionen nicht erlaubt. Damit relativiert die Begründungserwägung das ausschließliche Abstellen auf die Amortisation der Investitionen bei der Bemessung der Laufzeit der Konzession. Diese Überlegung lässt auch Raum für eine längere Laufzeit der Konzession, wenn sie aus anderen Gründen gerechtfertigt sein sollte. Insbesondere die Berücksichtigung sozialer Aspekte in Vergabeverfahren stellt einen solchen Aspekt dar, den der Auftraggeber neben der Gewährleistung des Wettbewerbs berücksichtigen kann. Wie sich aus § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 ergibt, kann die Berücksichtigung „vergabefremder Aspekte“ auf allen Ebenen der Ausschreibung wie dem Leistungsverzeichnis, Anforderungen an die Eignung, Auswahl- und Zuschlagskriterien sowie Bedingungen für die Ausführung der Konzession erfolgen. Unter dem Aspekt der Versorgung Vorzugsberechtigter kann sich dies auch bei der Laufzeit auswirken. Gerade unter dem Aspekt der Schaffung einer Versorgung für Vorzugsberechtigte und dem damit reduzierten Zugang zum freien Arbeitsmarkt lässt sich als sozialpolitische Zielsetzung daher eine längere Laufzeit als fünf Jahre begründen, die auch nicht starr vorgegeben sein muss.

3.3.10 Zur Bindungsfrist des Angebots

3.3.10.1 Der Antragsteller beantragt die Streichung von Punkt 9 des Angebotsschreibens, wohl gemeint der Ausschreibungsbedingungen, der eine Bindungsfrist von sieben Monaten vorsieht als überlang und Bieter über Gebühr belastend sei.

3.3.10.2 § 63 Abs 1 BVergGKonz 2018 legt im Gegensatz zu § 131 Abs 1 BVergG 2018 keine bestimmte Zuschlagsfrist fest. Er verlangt lediglich, dass sie unter Berücksichtigung des Konzessionsgegenstands kurz zu halten ist. Die Zuschlagsfrist endet jedenfalls mit dem Zuschlag. Die Auftraggeberin hat die Festlegung in der Ausschreibung einerseits an der Höchstfrist in § 131 Abs 2 BVergG 2018 orientiert, andererseits berücksichtigt, dass ein Konzessionär bis zu acht Monate nach dem Zuschlag mit der Ausübung der Konzession beginnen kann. Damit erscheint die Frist von sieben Monaten dem Gegenstand der Konzession angemessen und sachlich gerechtfertigt.

3.3.11 Zum Standort der Trafik

3.3.11.1 Der Antragsteller beantragt, die Nichtigerklärung von Punkt 7.4 des Konzessionsvertrags, nach dem die Konzession nur an dem in der Ausschreibung angegebenen Standort ausgeübt werden darf.

3.3.11.2 Grundsätzlich ist es Sache des Auftraggebers, den Gegenstand der Leistung festzulegen. Wie bereits ausgeführt, sind die Übernahme und der Fortbetrieb einer konkreten Trafik ausgeschrieben und der Antragsteller hat nur die Möglichkeit, gemäß § 24 TabMG 1996 um die Neuerrichtung einer Trafik anzusuchen, wenn einer eine Trafik an einem anderen Standort betreiben will. Da alle Bewerber die Trafik zu den selben Konditionen übernehmen können, liegt keine Ungleichbehandlung des Antragstellers vor.

3.3.12 Zu den Kosten der Teilnahme an der Trafikakademie

3.3.12.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung von Punkt 8 des Konzessionsvertrags über die Kostentragung der Kosten der Trafikakdemie nur für jene Bieter, die die Trafikakademie noch nicht absolviert haben. Trafikanten müssten diese Kosten nicht tragen. Der Antragsteller sieht darin eine Ungleichbehandlung.

3.3.12.2 Die vom Auftraggeber bemängelte Festlegung entspricht jedoch der – zwingenden – Regel des § 34 Abs 2 letzter Satz TabMG 1996, der festlegt, dass die Absolvierung dieses Seminars Voraussetzung für den Abschluss eines unbefristeten Bestellungsvertrags ist. Auch wenn Gegenstand der Ausschreibung ein befristeter Vertrag ist, so kann er doch für einen Zeitraum vergeben werden, der dem „unbefristet“ des TabMG 1996 entspricht. Der Bieter muss die Dauer der Ausübung der Konzession in seinem Angebot anbieten und ist nur mit dem gesetzlichen Pensionsalter begrenzt. Nach § 35 Abs 1 Z 3 TabMG 1996 endet ein unbefristeter Bestellungsvertrag mit der Wirksamkeit der Kündigung durch den Tabaktrafikanten, die er insbesondere bei Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters erklären wird.

3.3.12.3 Zweck der Absolvierung der Trafikakademie ist die Vermittlung von speziellen Kenntnissen des Handels mit Tabakwaren. Insofern ist die Absolvierung zweckmäßig. Wenn der Antragsteller bemängelt, dass nur jene Bieter diese Kosten tragen müssen, die sie noch nicht absolviert haben, ist ihm zu entgegnen, dass Trafikanten diese Kosten bereits einmal getragen haben und sich das im Rahmen dieses Seminars vermittelte Wissen bereits einmal angeeignet haben. Daher wäre es willkürlich, ihnen diese Verpflichtung ein zweites Mal aufzuerlegen. Damit ist darin keine Ungleichbehandlung zu sehen.

3.3.13 Zu der Reglung über die ordentliche Kündigung des Konzessionsvertrags

3.3.13.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung von Punkt 9.2 des Konzessionsvertrags über die ordentliche Kündigung des Konzessionsvertrags, weil die Berechtigung der Zurückziehung der ordentlichen Kündigung bis zur Ausschreibung oder, falls keine Ausschreibung stattfinde, bis zur Nachbesetzung der Trafik es für einen Rechtsnachfolger zu keinem Zeitpunkt sicherstelle, ob die Auftraggeberin über den Konzessionsgegenstand disponieren könne.

3.3.13.2 Die Auftraggeberin kann erst ein Vergabeverfahren zur Fortführung der Trafik einleiten, wenn sie eine Kündigung des Vertrags erhalten hat. Inhaltlich entspricht diese Regelung § 35 Abs 1 Z 3 TabMG 1996. Damit übernimmt der Vertrag nur die gesetzliche Regelung über eine Möglichkeit des Erlöschens des Bestellungsvertrags, die den Trafikanten unter den gleichen Bedingungen ermächtigt, seine Kündigung zurückzuziehen. Dieses Recht könnte ein Trafikant auch ohne die Vertragsbestimmung alleine aufgrund des Gesetztes ausüben. Konsequenz in einem laufenden Vergabeverfahren kann dann jedoch nur mehr der Widerruf des Verfahrens sein. Angesichts der gesetzlichen Bestimmung des § 35 Abs 1 Z 3 TabMG 1996 ist Punkt 9.2 des Konzessionsvertrags nicht zu beanstanden.

3.3.14 Zur Minderung des Schätzwerts bei Zurückziehung der Kündigung des Konzessionsvertrags

3.3.14.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung von Punkt 9.4 des Konzessionsvertrags über die automatische Minderung des Schätzwerts um 20 % bei Zurückziehung der Kündigung des Konzessionsvertrags, weil es der Trafikant in der Hand habe, den Ausschreibungsgegenstand zu vernichten bzw der Disposition der Antragstellerin wieder zu entziehen.

3.3.14.2 Nicht erkennbar ist, in welchem Recht die automatische Minderung des Schätzwerts um 20 % den Antragsteller beeinträchtigt. Wenn er davon ausgeht, dass er sich in einem laufenden Vergabeverfahren um die Konzession bewirbt, vermindert sich der Teil an nötigem Investitionsvolumen um 20 %. Daher würde er davon profitieren. Wenn er selbst Trafikant wäre und einen Bestellungsvertrag kündigen wollte, diese Kündigung aber zurückzöge, würde ihn diese Bestimmung treffen. Damit hätte er aber bereits Aufwand bei der Auftraggeberin verursacht, weil diese ein Vergabeverfahren eingeleitet und zur Vorbereitung des Vergabeverfahrens ein Schätzgutachten in Auftrag gegeben hätte. Damit soll diese Bestimmung jedoch bewirken, dass Trafikanten keinen unnötigen Aufwand verursachen, den die Einleitung eines Vergabeverfahrens und die Bezahlung eines Schätzgutachtens bedeutet. Damit erlangt Punkt 9.4 des Konzessionsvertrags den Charaktereiner Sanktion oder einer Vertragsstrafe. Unter diesem Aspekt ist die Bestimmung nicht zu beanstanden.

3.3.15 Zur Befugnis zur Änderung des Vertrags

3.3.15.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung von Punkt 10 des Konzessionsvertrags, der der Auftraggeberin das Recht einräume, den Konzessionsvertrag jederzeit nach Belieben einseitig abzuändern.

3.3.15.2 Punkt 10 des Konzessionsvertrags enthält unterschiedliche Möglichkeiten der Änderung des Konzessionsvertrags durch die Auftraggeberin. Alle Änderungen stehen unter dem Vorbehalt, dass sie in keinem Fall eine unzumutbare Belastung des Trafikanten darstellen dürfen. Vorauszuschicken ist auch, dass alle Änderungen unwesentliche Änderungen im Sinn des § 108 BVergGKonz 2018 sein müssen, da die Auftraggeberin andernfalls die Konzession neu ausschreiben müsste.

3.3.15.3 Punkt 10 des Konzessionsvertrags erlaubt Änderungen an dem Konzessionsvertrag im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten in den Fällen des § 34 Abs 5 TabMG 1996. § 34 Abs 5 TabMG 1996 ermächtigt die Auftraggeberin, im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten Änderungen und Ergänzungen des Bestellungsvertrages durch Mitteilung an den Tabaktrafikanten zu verfügen, wenn diese im Monopolinteresse erforderlich sind und für den Tabaktrafikanten keine unzumutbare Belastung darstellen. Damit hat dieser Teil von Punkt 10 des Konzessionsvertrags nahezu den gleichen Inhalt wie § 34 Abs 5 TabMG 1996, stellt jedoch alle Änderungen unter die Bedingung des Monopolinteresses. In jedem Fall ist das Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten erforderlich. Auf der Grundlage von § 34 Abs 5 TabMG 1996 könnte die Auftraggeberin Änderungen an dem Konzessionsvertrag einseitig vornehmen, ohne dass es Punkt 10 des Konzessionsvertrags bedürfte. Insofern ist er daher nicht zu beanstanden.

3.3.15.4 Punkt 10 des Konzessionsvertrags ermächtigt die Auftraggeberin, auch in anderen Fällen, Änderungen des Konzessionsvertrags vorzunehmen. Akzeptiert der Trafikant diese nicht, muss er innerhalb von einem Monat den Konzessionsvertrag kündigen. Damit übt die Auftraggeberin auf den Trafikanten Druck aus, die Änderung zu akzeptieren, andernfalls das Vertragsverhältnis und damit die Konzession zu beenden. So weit diese Änderung des Konzessionsvertrags eine generelle Vorgabe der Auftraggeberin für alle Trafiken ist, um allgemeine Interessen zu wahren und Abläufe und Prozesse zu regeln, deren Nichteinhaltung einen Kündigungsgrund gemäß § 35 Abs 2 TabMG 1996 darstellt, ist diese Vorgabe nicht zu beanstanden, da es im Ergebnis keinen Unterschied macht, auf welche Weise der Vertrag beendet wird. Die beispielhaft genannten Fälle werden in der Folge im Einzelnen geprüft. Wenn eine solche Änderung eine wesentliche Änderung im Sinn des § 108 BVergGKonz 2018 darstellt, ist die Auftraggeberin gemäß § 114 BVergGKonz 2018 berechtigt, den Vertrag zu beenden. Insofern ist diese Bestimmung ebenfalls nicht zu beanstanden. So weit die geänderte Bestimmung sittenwidrig gemäß § 879 Abs 3 ABGB ist, ist sie kraft gesetzlicher Anordnung nichtig und bedarf keiner gesonderten Anordnung. Insgesamt benachteiligt jedoch die Vertragsbestimmung, die die Auftraggeberin ermächtigt, den Vertrag einseitig zu ändern, und gleichzeitig den Trafikanten verpflichtet, den Vertrag zu kündigen, den Trafikanten gröblich im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.

3.3.15.5 Punkt 10 des Konzessionsvertrags führt eine Reihe von Änderungsmöglichkeiten beispielhaft an, die sich die Auftraggeberin ausdrücklich vorbehält. Die Änderung der zum Vertrieb in der Trafik zugelassenen Produkte dient der Unternehmensstrategie. Dennoch kann sie den Konzessionär belasten. Andererseits ist es ein Steuerungselement der Monopolverwaltung, um Tabaktrafiken mit einem weitgehend ähnlichen Erscheinungsbild und ähnlichem Produktsortiment zu gewährleisten. Dass dies bei der Führung von Tabaktrafiken zu beachten ist, ergibt sich auch aus § 36 Abs 1 TabMG 1996, nach dem Tabaktrafikanten bei stets das Standesansehen zu wahren haben. Die Auftraggeberin hat gemäß § 14 Abs 1 TabMG 1996 auf einen ordnungsgemäßen Handel mit Tabakerzeugnissen zu achten. Dazu gehören auch die zugelassenen Waren und Dienstleistungen, die sie gemäß § 23 Abs 3 letzter Satz TabMG 1996 im Einvernehmen mit dem Bundesgremium der Tabaktrafikanten zulassen kann. Diese Änderungsmöglichkeit setzt die Aufgabe der Auftraggeberin nach dieser Bestimmung um.

3.3.15.6 Weiters kann die Auftraggeberin die Änderung der Öffnungszeiten der Trafik ändern. Nach § 34 Abs 4 Z 6 TabMG 1996 sind die Öffnungszeiten Teil des Bestellungsvertrags. Die Auftraggeberin muss sie nach Anhörung des Landesgremiums der Tabaktrafikanten festlegen. Damit kommt der Auftraggeberin schon im Bestellungsvertrag die Aufgabe zu, die Öffnungszeiten – einseitig – festzulegen. Die Bestimmung des Vertrags nimmt dies einseitig vor und entspricht von der Gestaltungsmöglichkeit der Auftraggeberin § 34 Abs 4 Z 6 TabMG 1996. Da § 34 Abs 5 TabMG 1996 der Auftraggeberin diesbezüglich bereits die Möglichkeit zur einseitigen Änderung des Bestellungsvertrags einräumt, gibt diese Bestimmung des Konzessionsvertrags nur die Rechtslage wieder.

3.3.15.7 Die Auftraggeberin kann die Änderung des Standortes der Trafik, der Zulassung von Automaten-Standorten und der Zuordnung von Wiederverkäufern gemäß § 40 TabMG 1996 einseitig vornehmen. Damit kann die Auftraggeberin stark in die Geschäftstätigkeit des Konzessionärs eingreifen. § 24 Abs 2 TabMG 1996 ermächtigt zwar zur Verlegung des Standorts, lässt aber offen, ob die Auftraggeberin dies einseitig verfügen kann. Wenn man diese Bestimmung jedoch in Zusammenhang mit § 34 Abs 5 TabMG 1996 liest, gibt diese Bestimmung des Konzessionsvertrags die geltende Rechtslage wieder. Sollte die Auftraggeberin jedoch von dieser Änderungsmöglichkeit Gebrauch machen, wäre im Einzelfall zu prüfen, ob es sich nicht um eine wesentliche Änderung gemäß § 108 BVergGKonz 2018 handelt, die die Auftraggeberin zur Neuausschreibung der Konzession verpflichten würde.

3.3.15.8 § 37 TabMG 1996 enthält die Regelungen über die Ausstattung des Trafiklokals. § 37 Abs 5 TabMG 1996 ermächtigt die Auftraggeberin, im Einvernehmen mit dem Landesgremium der Tabaktrafikanten, Abweichungen von den Regelungen über die Mindestanforderungen der Ausstattung und Infrastruktur in § 37 TabMG 1996 zuzulassen. Punkt 10 des Konzessionsvertrags ermächtigt die Auftraggeberin insbesondere, den Konzessionsvertrag in seinen Mindestanforderungen über die Ausstattung und Infrastruktur einseitig zu ändern. Dies kann nur im Sinne der allgemeinen Ermächtigung in § 37 Abs 5 TabMG 1996 verstanden werden, sodass diese Ermächtigung nicht zu beanstanden ist. Dabei ist auch auf die Ermächtigung der Auftraggeberin in § 35 Abs 5 TabMG 1996 zu verweisen.

3.3.15.9 Die Auftraggeberin ist zu der einseitigen Änderung ihrer Entgeltordnung gemäß § 16 TabMG ermächtigt. § 16 Abs 2 TabMG 1996 ermächtigt die Auftraggeberin, ihre Entgeltordnung – mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen – zu ändern. Sie ist auch im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Sie hat damit den Charakter einer generellen Regelung, die alle Tabaktrafikanten gleichermaßen betrifft. Die Entgeltordnung ist nicht Teil des Vertrags, die Auftraggeberin besitzt eine generelle gesetzliche Ermächtigung dazu. Dennoch belastet das Entgelt gemäß § 16 Abs 1 Z 2 TabMG 1996 nach § 16 Abs 3 TabMG 1996 den Trafikanten laufend, da er der Schuldner dieses Entgelts ist. Es ist jedoch vom Großhändler einzuheben. Es fließt der Auftraggeberin zur Finanzierung ihrer Tätigkeit, ein allfälliger Überschuss fließt dem Solidaritäts- und Strukturfonds zu. Es handelt sich gemäß § 16 Abs 1 TabMG 1996 um ein Entgelt für Leistungen der Auftraggeberin. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Vertragsbestimmung den Antragsteller in seinen Rechten verletzen könnte.

3.3.15.10 Weiters kann die Auftraggeberin insbesondere Regelungen zu Abläufen und Prozessen, etwa zur Erfassung und Meldung von statistischen Daten, Maßnahmen zur Durchsetzung des Jugendschutzes oder ähnlichen ändern. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, Daten zu erfassen und an andere Stellen weiterzuleiten. § 17 Abs 1 TabMG 1996 ermächtigt die Auftraggeberin, Daten in dem zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben nötigen Ausmaß zu sammeln. Dazu gehören auch Daten aus den Trafiken. Ebenso gibt es Abläufe und Prozesse, die die Zusammenarbeit zwischen der Auftraggeberin und Trafikanten ermöglichen. Dass die Auftraggeberin diese vorgeben kann, steht außer Zweifel, so lange sie für den Trafikanten keine unzumutbare Belastung darstellen. Maßnahmen zur Durchsetzung des Jugendschutzes gehören zu den geltenden Rechtsvorschriften, auf deren Einhaltung die Auftraggeberin gemäß § 14 Abs 1 TabMG 1996 zu achten hat. Da der Einzelhandel mit Tabakwaren durch Trafikanten erfolgt, sind auch solche Maßnahmen Maßnahmen im Sinn des § 36 Abs 1 TabMG 1996.

3.3.15.11 Wenn das TabMG 1996 die Auftraggeberin zur Änderung des Konzessionsvertrags ermächtigt, bedarf es keiner ausdrücklichen Vertragsbestimmung, damit die Auftraggeberin den Vertrag ändert. Allerding ist eine solche Änderung ohne Ausschreibung auch dadurch begrenzt, dass es sich ungeachtet der Ermächtigungen durch das TabMG 1996 um eine unwesentliche Änderung im Sinn des § 108 BVergGKonz 2018 handeln muss. Wenn der Antragsteller rügt, dass die Auftraggeberin den Vertrag in allen im TabMG 1996 vorgesehenen Fälle der Vertragsanpassung ändern kann, ist ihr zu entgegnen, dass bereits das Gesetz dazu ermächtigt und es keiner eigenen Bestimmung dazu bräuchte. Diese Festlegung verletzt den Antragsteller daher in keinem geltend gemachten Recht.

3.3.16 Zum Bewertungsgutachten

3.3.16.1 Der Antragsteller beantragt die Nichtigerklärung des Bewertungsgutachtens in den Standortunterlagen, weil dieses den Betrieb der Trafik als „ewige Rente“ abbilde, dies jedoch in Widerspruch zum BVergGKonz 2018 stehe, das festlege, dass die Vergabe einer Konzession über eine Trafik nur befristet möglich sei.

3.3.16.2 Das Bewertungsgutachten ist zwar für den Wert der Konzession ohne Bedeutung, stellt jedoch die Grundlage für notwendige Investitionen und den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dar.

3.3.16.3 Die „ewige Rente“ ist eine Rente, die aus dem Zinsertrag einer festverzinslichen Geldanlage gezahlt werden kann, ohne dass sich die Höhe des angelegten Kapitals ändert. Da das Kapital erhalten bleibt, wird der Ertrag daher „ewig“ erzielt (Quelle wikipedia.org, Zugriff am 8. Februar 2022). Das Bewertungsgutachten in den Unterlagen des Vergabeverfahrens folgt der gutachterlichen Stellungnahme „Bewertung von Tabakfachgeschäften“ von CCCC WU Wien, Juni 2018. Dieses geht bei der Ermittlung des Ertragswerts einer bestehenden und eingeführten Trafik im Nicht-Monopolbereich von einer „ewigen Rente“ aus, weil bei Tabakfachgeschäften in der Regel keine – insbesondere – mehrjährige Planung vorliegt, aus der üblicherweise die zukünftig erwirtschaftbaren finanziellen Überschüsse eines Unternehmens abgeleitet werden, die für eine zukunftsorientierte Ermittlung von Unternehmenswerten relevant sind. In einem anderen Zusammenhang wird dieser Begriff dort nicht verwendet. Daher zieht der Gutachter die „ewigen Rente“ in einem vereinfachten Bewertungsverfahren heran, führt aber aus: „Um von einem nachhaltig erwirtschaftbaren und somit objektivierten finanziellen Überschuss ausgehen zu können, sind allfällige Anpassungen (Normalisierungen, etc.) des bewertungsrelevanten finanziellen Überschusses (siehe Punkt 7.2.2) sowie vom Bewertungsstichtag absehbare zukünftige Ereignisse, die den finanziellen Überschuss positiv oder negativ beeinflussen können (siehe ebenfalls Punkt 7.2.2), zu berücksichtigen.“ Auch wenn eine – unbefristete – „ewige Rente“ im engeren Sinn angesichts der befristeten Laufzeit des Konzessionsvertrags nicht in Ansatz gebracht werden kann, so kann der Ertragswert doch unter Berücksichtigung der in der gutachterlichen Stellungnahme genannten notwendigen Anpassungen ermittelt werden, da davon auszugehen ist, dass sich die bisherigen Erträge auch bei der Weiterführung der Trafik durch einen neuen Betreiber weiterhin erzielen lassen. Der gutachterlichen Stellungnahme lässt sich im Kern unter der Prämisse der „ewigen Rente“ nämlich entnehmen, dass der zu erwartende und abzugeltende Ertragswert der Trafik im Nicht-Monopolbereich auf der Grundlage des bisherigen Ertrags ermitteln lässt. Eine drüber hinausgehende Bedeutung des Begriffs der „ewigen Rente“ lässt sich der gutachterlichen Stellungnahme nicht entnehmen. Dieser Ansatz jedoch ist nicht zu beanstanden.

3.3.17 Zusammenfassung

3.3.17.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umfang des Vergabeakts ausreichend ist. Die Auftraggeberin hat die Ausschreibung dem BVergGKonz 2018 entsprechend veröffentlicht. Die Beschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte gemäß § 29 Abs 3 BVergGKonz 2018 in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen stellt keine rechtswidrige und unsachliche Einschränkung des Bieterkreises dar. Die Einschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen in Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen stellt insofern eine Ungleichbehandlung der Bewerber dar, als die Vertraulichkeitserklärung bei Vorzugsberechtigten zur Wahrung der Vertraulichkeit der Angaben genügt, bei Nicht-Vorzugsberechtigten jedoch nicht. Die Verpflichtung zur Durchführung eines Eignungstests „persönliche Fähigkeiten“ im Rahmen des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit erlaubt angesichts seiner Ausgestaltung keine Manipulation. Der Zeitpunkt der Durchführung nach der Angebotsöffnung ist angesichts der Relativierung des Zeitpunkts für den Nachweis der Eignung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs möglich. Die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Zahlungsverpflichtungen in Punkt 5.6 des Angebotsblatts, Punkt 6.6 der Ausschreibungsbedingungen und Punkt 8. des Konzessionsvertrags sind den für die Ausübung der Konzession nötigen Investitionen angemessen und entsprechen dem BVergGKonz 2018 und dem TabMG 1996. Das Zuschlagskriterium der „einschlägigen Berufserfahrung“ in Punkt 8.2 der Ausschreibungsbedingungen bewertet einen Mehrwert für die Auftraggeberin und entspricht damit dem BVergGKonz 2018. Die Laufzeit des Konzessionsvertrags entspricht den Vorgaben des BVergGKonz 2018. Die Bindungsfrist des Angebots ist den Bedingungen des Abschlusses der Konzession angemessen und mangels konkreter Vorgaben in Anlehnung an das BVergG 2018 zulässig. Der Standort der Trafik liegt in dem von der Auftraggeberin vorgegebene Gegenstand der Ausschreibung, damit in ihrer Disposition und widerspricht nicht dem BVergGKonz 2018. Die Kosten der Teilnahme an der Trafikakademie muss jeder Trafikant einmal tragen. Zur Vermittlung der notwendigen Kenntnisse ist ihre Absolvierung erforderlich und die dafür auflaufenden Kosten stellen eine notwendige Investition zur Ausübung der Konzession dar. Daher sind sie vom Konzessionär zu tragen. Die Möglichkeit der Rücknahme einer Kündigung des Konzessionsvertrags in Punkt 9.2 des Konzessionsvertrags entspricht § 35 Abs 1 Z 3 TabMG 1996 und ist daher nicht zu beanstanden. Die Minderung des Schätzwerts in Punkt 9.4 des Konzessionsvertrags dient der Vermeidung der missbräuchlichen Inanspruchnahme der Rücknahme der Kündigung des Konzessionsvertrags nach Punkt 9.2 des Konzessionsvertrags und stellt eine Sanktion dafür dar. Unter diesem Aspekt ist die Bestimmung nicht zu beanstanden. Die Befugnis zur einseitigen Änderung des Vertrags durch die Auftraggeberin in Punkt 10 des Konzessionsvertrags entspricht größtenteils den ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigungen im TabMG 1996. Lediglich die undifferenzierte Änderungsermächtigung „in anderen Fällen“ ist zu weitgehend, insbesondere da sie mit der Verpflichtung des Konzessionärs zur Kündigung des Vertrags verbunden ist. Die Auftraggeberin verfügt alleine aufgrund des TabMG 1996 über weitreichende gesetzliche Ermächtigungen zur Abänderung des Vertrags, sodass eine Generalklausel überschießend ist. Trotz der unpassenden Formulierung der „ewigen Rente“ im Bewertungsgutachten entspricht es wegen der betriebswirtschaftlichen Besonderheiten der in der Regel fehlenden mehrjährigen Planung den Ertragswert einer bestehenden und eingeführten Trafik im Nicht-Monopolbereich auf Grundlage der bisherigen Umsätze zu bewerten.

3.3.17.2 Daher erweisen sich die Einschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen in Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen und die undifferenzierte Änderungsbefugnis der Auftraggeberin verbunden mit der Kündigungspflicht des Trafikanten bei Widerspruch zu einer solchen Vertragsänderung in Punkt 10 des Konzessionsvertrags als im Sinne des § 91 Abs 1 Z 1 BVergGKonz 2018 rechtswidrig. Die Beschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen hat keine Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des § 91 Abs 1 Z 2 BVergGKonz 2018, weil nicht Vorzugsberechtigte für den Zuschlag nicht in Betracht kommen. Die undifferenzierte Änderungsbefugnis der Auftraggeberin verbunden mit der Kündigungspflicht des Trafikanten bei Widerspruch zu einer solchen Vertragsänderung in Punkt 10 des Konzessionsvertrags ist eine Bestimmung, die erst bei der Ausübung der Konzession zum Tragen kommt, sehr viel dafür spricht, dass sie gemäß § 879 Abs 3 ABGB nichtig ist und damit ohnehin nicht anwendbar ist. Sie ist daher für das Vergabeverfahren ohne Bedeutung und für den Ausgang des Vergabeverfahrens ohne Einfluss. Daher sind der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung und alle Eventualanträge abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiter ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 und 3.3 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Die Entscheidung gründet sich auf die Auslegung der Ausschreibung und anderer Unterlagen der Auftraggeberin. Dabei handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die nicht revisibel ist. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.