BVwG L510 2139906-1

Spruch:

L510 2139906-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Vorsitzenden, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Daniel MERTEN und Mag. Karl BRANDSTETTER als Beisitzer, über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer RAe, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse, vertreten durch Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, vom 13.07.2016, GZ.: XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK" oder "belangte Behörde") hat im Spruch des angefochtenen Bescheides festgestellt, dass XXXX (Frau G.), geb. am XXXX, im Zeitraum 01.05.2009 - 31.10.2010 aufgrund der in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten, entgeltlichen Tätigkeit für die XXXX (im Folgenden auch als "beschwerdeführende Partei" bzw. kurz als "bP" oder "XXXX" bezeichnet) der Pflicht(Voll-)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) unterlegen sei.

Begründend führte die GKK zusammengefasst aus, dass gegenständlich im Zuge der gemäß § 41a ASVG abgeschlossenen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) für die Prüfungszeiträume 2007 - 2010 und 2011 - 2014 im Betrieb der bP Melde- und Beitragsdifferenzen festgestellt worden seien. E sei bereits am 25.02.2016 zu GZ: XXXX ein Bescheid betreffend die Pflichtversicherung von 42 Personen erlassen worden, welche als Schlafberater für die bP tätig gewesen seien. Von diesem Bescheid sei Frau F. nicht umfasst gewesen, da sie der Burgenländischen GKK zugeordnet gewesen sei. Es habe sich jedoch nach Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit herausgesellt, dass die XXXX GKK zuständig sei.

Seitens der bP wurde fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid der GKK vom 13.07.2016 eingebracht. Es wurde die Entscheidung im Senat beantragt.

Darzutun ist gegenständlich, dass zu dem seitens der GKK angeführten Bescheid vom 25.02.2016 bereits ein umfassendes Ermittlungsverfahren seitens des BVwG geführt wurde, wobei eine Vielzahl von Schlafberatern und Zeugen vor dem BVwG im Zuge einer mündlichen Verhandlung befragt wurden und die Entscheidung bereits ergangen ist (Erk. v. 14.02.2018, GZ: L510 2127009-1/336E). Dabei ging es u. a. um denselben zu ermittelnden Sachverhalt wie bei Frau G. Weiter erfolgten in diesem Verfahren zahlreiche Eingaben sowohl seitens der bP als auch seitens der GKK, welche in der diesbezüglichen Entscheidung des BVwG vom 14.02.2018, GZ: L510 2127009-1/336E, berücksichtigt wurden. Sowohl die Bescheide der GKK, als auch die Beschwerden der bP sind in diesen Verfahren im Wesentlichen wortgleich. Aus diesem Grund werden diese Ermittlungsergebnisse dem gegenständlichen Fall Frau G. betreffend zu Grunde gelegt.

Besonders darauf hinzuweisen ist, dass Frau G. seitens des BVwG mit Schreiben vom 13.10.2017 innerhalb einer Frist von 4 Wochen ab Zustellung aufgefordert wurde, Akteneinsicht in die Ermittlungsergebnisse des BVwG zum Verfahren L510 2127009-1 zu nehmen und gegebenenfalls darzulegen, ob sich bei ihrer Tätigkeit maßgebliche Unterschiede zu jener der vor dem BVwG befragten Schlafberater ergeben, welche es erforderlich machen würden, sie persönlich noch einzuvernehmen. Frau G. wurde belehrt, dass das BVwG davon ausgeht, dass ihre Tätigkeit als in den Kernpunkten ident mit der Tätigkeit der vor dem BVwG einvernommenen Schlafberatern beurteilt wird, wenn sie innerhalb der Frist nichts Gegenteiliges vorbringt. Auch wurde Frau G. innerhalb selbiger Frist aufgefordert, Nachweise vorzulegen, welche Betriebsmittel sie im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in ihr Betriebsvermögen aufgenommen hat, andernfalls das BVwG davon ausgeht, dass keine Betriebsmittel in das Betriebsvermögen aufgenommen wurden.

Seitens Frau G. wurden keine Angaben getätigt.

Im Verfahren zur GZ: L510 2127009-1/336E wurden seitens der GKK folgende Ausführungen zu den in den Tabellen angeführten

Schlafberatern getätigt:

Die Anlage 2 in Bezug auf Spruchpunkt 7. (Namen der Schlafberater) zum o. a. Bescheid der GKK v. 25.02.2016 lautet wie folgt:

​

Die Anlage 3 in Bezug auf Spruchpunkt 11. zum o. a. Bescheid der GKK lautet wie folgt:

​

Am 22.03.2010 habe das zuständige Finanzamt die GPLA Prüfung begonnen und 2013 die GKK hinzugezogen. Es sei ein Prüfer zum Zwecke der sogenannten "Teamprüfung" mit Bescheid bestellt worden (Ordner IX.b., Prüfaufträge 22.03.2010, 19.08.2010, 07.05.2014). Betreffend den Prüfzeitraum 2007-2010 wurde auf eine Stellungnahme des Fachbereichs Lohnsteuer verwiesen, welcher zum Ergebnis gelangt sei, dass die Handelsvertreterverträge Kriterien der Weisungsgebundenheit und organisatorischen Eingliederung aufweisen würden. Dass die Vereinbarungen auch so gelebt worden seien, gehe zweifelsfrei aus den niederschriftlichen Aussagen hervor (Ordner IX.b., Stellungnahme, 07.09.2015). Betreffend den Prüfzeitraum 2011-2014 führte die belangte Behörde aus, dass sich zwar die Verträge, nicht jedoch die faktischen Verhältnisse geändert hätten.

Während der laufenden GPLA seien Feststellungsanträge folgende Personen betreffend gestellt worden.

• XXXX

• XXXX

• XXXX

• XXXX

• XXXX

• XXXX

• XXXX

• XXXX

Auch am 12.06.2015 sei ein Feststellungsantrag betreffend XXXX eingelangt, sowie am 18.12.2015 diesbezüglich Säumnisbeschwerde. Im Jänner und Februar 2016 habe die bP weitere Feststellungsanträge gestellt (Ordner IX.a, Spruchpunkt 11, siehe oben Anlage 3), die diesbezüglichen Verfahren zur Feststellung der Versicherungspflicht seien gem. § 39 Abs. 2 ASVG verbunden worden.

XXXX

XXXX preise auf ihrer Homepage ihre qualitätsgeprüften Produkte sowie eine XXXX durch Experten an (Ordner Vl.a., ON 6, Homepage). Die Schlafberater würden das orthopädische Schlafsystem von XXXX sowie entsprechendes Zubehör wie z.B. Matratzen, Alpenkräuter-Regenerationseinlagen, Oberbetten, Kissen etc. im Direktvertrieb verkaufen (Näheres Ordner IV.a. ON 1, XXXX). Die Beratungen würden beim Kunden zu Hause stattfinden.

XXXX sei ein international agierendes Unternehmen mit Sitz an der XXXX (Ordner ll.c., Foto XXXX). In XXXX seien Verkaufsniederlassungen eingerichtet (vgl Ordner II.a., ON 8, NS FA XXXX, S 3; Ordner IV.a., ON 1, XXXX). Die Gesellschaft sei im Firmenbuch des Landesgerichts XXXX eingetragen. Geschäftsführerin der XXXX. Im Bescheid wurde eine Grafik über die Unternehmensstruktur angeführt.

Mit der XXXX habe XXXX ein professionelles Team zur Terminvereinbarung. Die Telefonnummern, welche von den Telefonistinnen zur Kundenakquise benutzt würden, würden von XXXX im Namen und auf Rechnung der XXXX von Adressanbietern unter bestimmten Voraussetzungen gekauft. Diese "Listen" würden in der Folge in das EDV-System eingespielt und demnach von den Telefonistinnen "abtelefoniert" (Ordner VI.b., ON 1, Rechnungen Opt-In Adressen; Ordner ll.a., ON 2, NS XXXX, Frage 3). Darüber hinaus würden Adressen bzw. Telefonnummern auch durch "Teilnahmescheine" gewonnen, welche bei den Verkaufsveranstaltungen an alle Teilnehmer ausgeteilt würden (Ordner ll.e., ON 6, Schreiben XXXX an BMASK, 31.01.2012; Ordner ll c.. ON 1, NS XXXX, S 2).

XXXX trage dafür Sorge, dass die Terminplanung, also das Einspielen der Rufnummernlisten und das Anrufen funktioniere. Zudem sei er für die Personaleinstellung im Callcenter verantwortlich (Ordner ll.a., ON 5, NS XXXX, Frage 6).Die im Prüfzeitraum durchschnittlich 67 angestellten Telefonistinnen (Voll- und Teilzeitkräfte) würden Termine mit potentiellen Kunden vereinbaren (Ordner IX.c., ON 3, Konvolut Anmeldungen). Für erfolgreiche Terminvereinbarungen würden sie Prämien erhalten (Ordner ll.a., ON 5, NS XXXX, Ordner VI.a., ON 3, Homepage, Karriereplattform, Telefonistin).

Die XXXX leite den Termin an die XXXX, Abteilung Organisation, weiter. Anlässlich der Terminbestätigung sende die XXXX dem Kunden bzw. Gastgeber vorgedruckte Einladungskarten der XXXX zu, womit dieser weitere potentielle Kunden aus seinem Freundeskreis zur Schlafberatung einladen könne. Überdies werde dem Gastgeber eine Imagebroschüre zugesendet (Ordner VI.b., ON 7, Ordner ll.e. ON 6, Stellungnahme XXXX, 31.01.2012, S 16; Ordner VI.b., ON 6 Rechnungen; Ordner VI.e., ON 6, XXXX). Im Zuge der Terminvereinbarung werde dem Gastgeber für diese Mühewaltung von der XXXX ein Gastgebergeschenk, z. B. Kopfkissen, Ganzjahresoberbett, Besteck, Tees usw. zugesagt (Ordner II.b., ON 6, NS XXXX, Frage 34, 52; ON 7, XXXX, Frage 33).

Seit Oktober 2013 lasse die XXXX auch durch die XXXX, aktueller Sitz XXXX, Termine vereinbaren bzw. ebenso durch die XXXX (Ordner VI.c., ON 2, Rechnungen; Ordner VI.e., ON 1, Aufwandskonten).

Im ersten Quartal 2014 seien z.B. monatlich durchschnittlich 1492 Termine vereinbart worden. Dies entspreche täglich ca. 50 Terminen, wenn man davon ausgehe, dass sogar sonntags Schlafberatungen stattfinden würden; anderenfalls erhöhe sich die Zahl auf täglich ca. 57 Schlafberatungen. Für die Terminvereinbarungen würden die im Bescheid genannten Summen für eine Einzelberatung und für eine "Schlafberatungsparty" verrechnet (Ordner VI.e., ON 2, Rechnungen).

Die Kosten für den Datenzukauf sowie für die Terminvereinbarung hätten sich in den Jahren 2011 - 2014 auf die im Bescheid durchschnittlich genannte Summe pro Jahr belaufen (vgl. Ordner VI.e., ON 1, Konten 7553, 7663, 7664).

Organisation

Zum Organisationsaufbau wurde seitens der GKK ein Organigramm erstellt.

Geschäftsführung

XXXX lenke als alleinige Geschäftsführerin der bP die Geschicke des Unternehmens und treffe alle maßgeblichen Entscheidungen eigenverantwortlich. Hinsichtlich der operativen Betriebsführung erteile sie Weisungen an XXXX XXXX. Bis 2012 sei XXXX kaufmännischer Leiter und Prokurist der Gesellschaft gewesen. Er habe gemäß der Anweisung von XXXX die "Handelsvertreterverträge" unterzeichnet (Ordner ll.a., ON 5, NS XXXX, Frage 5). Seit 2013 habe XXXX diese Position inne und sei für die gesamten Finanzen im Unternehmen zuständig. Er handle ebenso entsprechend den Weisungen der Geschäftsführerin. In ihrer Abwesenheit unterzeichne er die Verträge (Ordner ll.a. ON 4, NS XXXX, Frage 3 - 4).

XXXX sei seit 2007 für die bP als "selbstständiger Unternehmensberater" tätig. Er habe sukzessive mehr Führungsaufgaben übernommen (Ordner ll.a., ON 3 XXXX; ON 9, NS XXXX, Frage 10). Seit ca. 2011 sei er für die Abteilungen Auftragswesen, Organisation, IT, Facility Management usw. zuständig (Ordner ll.a. ON 4, NS XXXX, Frage 5; ON 5, NS XXXX, Frage 16; ON 1, NS XXXX Frage 6). Er handle auf Weisung seiner Mutter und setze deren Entscheidungen im Unternehmen um (Ordner ll.a. ON 9, NS XXXX, Frage 10, ON 3, NS XXXX, Frage 4). XXXX arbeite mit dem Prokuristen zusammen und erteile diesem direkte Weisungen (NS XXXX, Frage 4). Gemeinsam mit XXXX gebe er z.B. Rechnungen in besonderen Fällen frei (NS XXXX, Frage 7).

Zu seinen Hauptaufgaben würden zudem seit Beginn seiner Tätigkeit die Adressgewinnung für das Telefonmarketing (XXXX) zählen. Er analysiere u.a. auch Prämiensysteme beim Telemarketing. In diesem Zusammenhang erteile er Weisungen an XXXX, angestellte Dienstnehmerin der Abteilung Organisation der bP, hinsichtlich der Zuteilung von Terminen an die Gebietsleiter und kontrolliere er XXXX (NS XXXX, Frage 6).

Der Vertrieb rapportiere an XXXX. Er sei daher auch Ansprechpartner für XXXX, wenn es z.B. um Produktmängel wie stinkende Matratzen oder Kundenwünsche hinsichtlich der Produktpalette gehe (NS XXXX, Frage 5, 9; NS XXXX, Frage 11). XXXX bespreche mit XXXX überdies Incentives zur Vertriebsmotivation und erteile mit diesem zusammen den Auftrag an die Abteilung Finanzen, zusätzliche Provisionen auszuzahlen (NS XXXX, Frage 15).

Weiter sei XXXXe für rechtliche Belange, wie z.B. für die Richtigkeit der Produktkennzeichnung, zuständig. Er bespreche außerdem Kaufvertragsänderungen mit XXXX, welcher diese Änderungen wiederum mit den Schlafberatern kommuniziere (NS XXXX, Frage 11).

XXXX sei zudem Geschäftsführer der deutschen und italienischen "XXXX" Gesellschaften. Mangels eigener Organisation der ausländischen Firmen, würden deren administrativen Agenden auch am Stammsitz der bP abgewickelt (Ordner ll.a., ON 3, NS XXXX, Frage 5; Handelsregisterauszug XXXX).

Auf Grund der nach Prüfungsabschluss vorgelegten A1-Bescheinigung XXXX betreffend, sei Österreich zur Durchführung der Pflichtversicherung allerdings nicht zuständig (Ordner ll.a., ON 3).

Vergabe der Schlafberatungstermine

Die vom Callcenter vereinbarten Kundentermine würden von sogenannten "Nachrufern" (ca. sechs Angestellte der bP) zwei bis drei Tage vorher mit dem Gastgeber nochmals abgestimmt, insbesondere ob der Termin seitens des Gastgebers aufrecht bleibe. Die Nachrufer seien XXXX unterstellt. Die bestätigten Termine würden sodann an die Abteilung "Organisation", XXXX, übergeben (Ordner ll.a., ON 5, NS XXXX, Frage 6; ON 15, NS GKK XXXX, Frage 7).

XXXX, Angestellte der XXXX, sei für die Weiterleitung der bestätigten Termine in ganz Österreich zuständig. Ihr würden täglich die Schlafberatungstermine (Einzelberatung und Schlafparty) für den laufenden Tag, am Freitagmorgen für das Wochenende vorliegen, welche von ihr nach Postleitzahlen vorsortiert würden. Die geographisch sortierten Termine versende sie über das Programm "LOKI" an die Gebietsleiter. Diese Voreinteilung erledige sie zwischen 08:30h und 09:00h. In diesem Programm habe sie einen Überblick über sämtliche in Österreich mit Kunden vereinbarten Beratungstermine. Die Gebietsleiter hätten ebenfalls einen Zugang zum "LOKI" und würden ihrerseits über das Programm die Termine an die Schlafberater ihres Gebietes verteilen. Die Schlafberater würden durch die Terminzuteilung im "LOKI" eine Benachrichtigung per SMS erhalten, dass ein Termin vorliege und würden sich vormittags in das Programm "LOKI" (XXXX) einloggen um den Termin bis mittags zu bestätigen oder im Verhinderungsfall (z.B. Krankheit) abzusagen. Sofern sie dies nicht tun, würden sie von XXXX nach ihrer Mittagspause kontaktiert. Könne diese den Schlafberater nicht erreichen, wende sie sich an den Gebietsleiter, damit dieser sich darum kümmere, dass ein anderer Schlafberater den Termin wahrnehme (Ordner ll.a., ON 6, NS XXXX, Frage 2, 4; Ordner ll.c., ON 12, NS XXXX). Der Gebietsleiter teile erforderlichenfalls den Termin einem anderen Schlafberater aus seinem Pool an Schlafberatern zu. Nur ca. 5% der Schlafberater würden das "LOKI" nicht verwenden und täglich telefonisch die Termine anfragen. Vor Einführung des Programmes wäre die Vergabe per Fax oder E-Mail erfolgt.

Abwicklung der Bestellungen

Die Abteilung Organisation sei zudem für die Abwicklung der Bestellung zuständig. Hier würden die Kaufverträge der Schlafberater einlangen und in der ERP-Software (Enterprise Resource Planning) erfasst. Die Bestellung werde von dieser Abteilung an die Abteilung Auftragswesen weitergeleitet (Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 4; ON 8, NS XXXX, Frage 4). Intern werde die Bestellung und Rechnungslegung automatisiert über die ERP-Software abgewickelt (Ordner ll.a., ON 4, NS XXXX, Frage 20; NS XXXX, Frage 16).

Über eine seitens der Kunden gewünschte Ratenzahlung entscheide die bP, nicht der Schlafberater (Ordner ll.b. ON 6, NS XXXX, Frage 47;

ON 8, NS XXXX, Frage 47). Ebenso würden Reklamationen ausschließlich durch die bP behandelt (Ordner ll.b., ON 6, NS XXXX, Frage 48;

Ordner ll.b. ON 7 XXXX, Frage 50).

Provisionsabrechnungen

Die Buchhaltung, Unterabteilung Finanzen, erstelle die Provisionsabrechnung auf Basis des ausgelieferten Warenwerts aus. Die Rechnungen würden idR nicht vom Provisionsempfänger selbst ausgestellt. Die Abrechnung erfolge bis zum 10. des Folgemonats. Die Buchhaltung habe zu diesem Zweck für jeden Provisionsbezieher ein Provisionskonto angelegt. Die Schlafberater würden einmal monatlich eine Provisionsaufstellung erhalten. Im April 2014 sei auf ein Gutschriftsverfahren umgestellt worden, d.h. dass die Abrechnungslast von der bP getragen werde. (Ordner ll.a., ON 5, NS XXXX, Frage 11; Ordner II.b., ON 7, XXXX, Frage 54, Ordner ll.a., ON 18, NS XXXX, Frage 13-14).

Auftragsabwicklung

Die bP verfüge über eine Abteilung "Auftragswesen", welche von XXXX geleitet werde. Die Aufträge würden in dieser Abteilung nicht nur erfasst, sondern erfolge auch die Tourenplanung inklusive Terminaviso bezüglich der Lieferung an die Kunden, der Tourenabschluss sowie die Fakturierung (vgl Ordner ll.a., ON 4, Anhang zur NS XXXX, Organigramm der bP). Die bP beschäftige Sachbearbeiter, die die Kaufverträge/Bestellscheine der Schlafberater erfassen und bearbeiten würden. Der gesamte Bestellvorgang werde von den Sachbearbeitern abgewickelt und sodann abgelegt (Ordner Vl.a., ON 3, Personalanzeige Sachbearbeiter Auftragsbearbeitung, 22.04.2015).

Vertrieb

Die bP vertreibe ihre Produkte im Direktvertrieb, d.h. direkt vom Unternehmen an den Endkunden ohne Zwischenhändler. Die Hierarchie spiegle sich letztlich auch in der Höhe der Provisionen bzw. SubProvisionen wieder. Die Provisionen würden sich von oben nach unten (Organigramm) wie folgt verteilen:

. XXXX

. XXXX

. XXXX

. XXXX

. XXXX

. XXXX

. XXXX

(Ordner ll.a., ON 4, NS XXXX, Frage 7; ON 9, NS XXXX, Frage 6; ON 5,

NS XXXX).

Der Vertrieb werde von den Verkaufsdirektoren geleitet. Zur Umsetzung der Vertriebsstrategie würden sie sich der Gebiets- und der Schulungsleiter bedienen. Den Gebietsleitern unterstellt seien die Schlafberater, die beim Kunden zu Hause die XXXX-Produkte verkaufen würden. Die bP vertreibe ihre Produkte auch "ab Werk" direkt am Sitz des Unternehmens. Dazu führe sie eine eigene Abteilung, die "XXXX", welche Busreisen zur bP organisiere und die Kunden würden vor Ort einkaufen können.

Verkaufsdirektoren

An der Spitze des Vertriebs stehe XXXX und habe XXXX (ausgeschieden Ende 2014) gestanden. Sie würden sich als Verkaufsdirektoren oder Vertriebsleitung bezeichnen. XXXX habe die Aufgaben von dem 2008 ausgeschiedenen XXXX übernommen. Die XXXX vergebe an die im Vertrieb tätigen Personen verzinste Darlehen. Auf Grund ihrer übergeordneten Position würden die Vertriebsdirektoren die Vergabe dieser Darlehen an die untergeordneten Vertriebsebenen genehmigen, welche vom Prokuristen gegengezeichnet würden (Ordner ll.a., ON 9, "Akonto-Zahlungsbeleg", 24.07.2012; ON 14. "Akonto-Zahlungsbeleg", 21.02.2013, Ordner li.b., ON 1 - ON 4, ON 5 - ON 8, Kreditorenkonten; Ordner VI.e., ON 8 Zinserträge, XXXX).

XXXX und XXXX hätten einen Zugang zum "LOKI" zur Kontrolle der Umsätze der einzelnen Handelsvertreter, zum Vergleich und zur Durchführung des internen Wettbewerbs, gehabt. Die Umsatzkontrolle sei auf Grund des Anspruchs auf eine SubProvision auch im eigenen Interesse erfolgt (Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 8).

Zum Ankurbeln des Umsatzes hätten die Verkaufsdirektoren Wettbewerbe unter den einzelnen Gebieten und unter den Schlafberatern initiiert. Ausgelobt seien z.B. für das Gebietsranking im 1. Quartal 2011 Rabattscheine für die ersten drei Plätze worden. Voraussetzung seien zumindest 200 persönlich besuchte Kunden im ersten Quartal gewesen. In der Mitarbeiterzeitschrift XXXX (Druckausgabe 2014 eingestellt) hätten XXXX und XXXX gemeinsam die Verkaufsrankings bekannt gegeben. Umsatzerfolge einzelner Schlafberater seien in dem Druckwerk von ihnen besonders hervorgehoben worden (XXXX). Ebenso hätten die Verkaufsleiter regelmäßig die Gebietsrankings (Ordner IV.a. ON 1, XXXX) veröffentlicht. Aktuelle Bewertungen seien im XXXX unter XXXX einsehbar.

Die Verkaufsleitung habe nicht nur genau die Umsätze, sondern auch die Stornos bzw. die "Stornoverbesserung" analysiert. Das Publizieren der Umsätze und das Veranstalten der Wettbewerbe habe als Instrument, die Verkaufserfolge zu steigern und die Stornoanzahl zu reduzieren, gedient (Ordner IV.a. ON 1, XXXX, Ordner ll.c., ON 12, NS XXXX). Die Verkaufsdirektoren würden bzw. hätten einen bestimmten Prozentsatz vom in Österreich ausgelieferten Nettoumsatz erhalten. Zu den Aufgaben der Verkaufsdirektoren würden zudem organisatorische Angelegenheiten des Vertriebs gehören. So sei z.B. in einem Rundschreiben darauf hingewiesen worden, dass Vorführware maximal zweimal pro Monat abverkauft werden dürfe (Ordner ll.a., ON 9, Rundschreiben, 13.03.2007).

Ein Teil der Tätigkeit der Verkaufsdirektoren würde in der Organisation bzw. Durchführung der Aus- und Weiterbildung der Schlafberater bestehen. Workshops der Verkaufsdirektoren würden in XXXX sowie in den Verkaufsniederlassungen stattfinden (Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 3, 7).

Schulungsleiter

Die Verkaufsstrategie der Vertriebsleitung werde umgesetzt, in dem die Schlafberater zu Verkaufsprofis geschult würden. Zu diesem Zweck habe die bP neben dem Firmensitz ein Ausbildungszentrum eingerichtet und mit vier Schulungsleitern besetzt. Die bP werbe auf ihrer Homepage mit professioneller Beratung: "XXXX". Demnach würden die XXXX auf individuelle Schlafprobleme und ihre Folgen wie Durchblutungsstörungen, Kopfschmerzen, Verspannungen, Bandscheibenschäden, Rücken- und Gelenkschmerzen eingehen. Auch deshalb sorge die bP für eine entsprechende Ausbildung zum XXXX-Experten. "XXXX": Der XXXX werde im Zuge der Schulung befähigt, die Lösung für die Schlafprobleme anzubieten (Ordner VI.a., ON 5, Homepage).

Vermittelt werde zum einen eine tiefgehende Produktkenntnis (Ordner VII, Produktunterlagen). Zum anderen jedoch auch Wissen um die Produktpräsentation, Gesprächsverlauf, Verkaufstaktik, wie z.B. man Kundeneinwänden entgegne. Zu diesem Zweck habe die bP einen Gesprächsleitfaden mit konkreten Handlungsanweisungen entwickelt, welcher im Grundsatz einzuhalten sei (Ordner l.a" Schreiben vom 29.01.2015; Ordner ll.c., NS FA XXXX, S 2; NS FA XXXX, S 2; ON 4, NS FA XXXX, S 2; XXXX, NS NÖGKK, Frage 8, 9; ON 9, NS FA XXXX, S 2; ON 12 NS, S 3, FA XXXX; ON 13, NS NÖGKK, XXXX, Frage, Drop-out 8, 9; Ordner ll.e.; ON 4, ON 5 Gesprächsleitfaden, ON 6, Stellungnahme XXXX, 31.01.2012, S 27).

Nach erfolgreicher Absolvierung der Einschulung samt Prüfungsgespräch, würden die Teilnehmer eine Bestätigung (Ordner ll.c., ON 1, NS FA XXXX, S 2; ON 2, NS FA XXXX, S 2; ON 4, NS FA XXXX, S 2; ON 7, NS XXXX, Frage 8; Ordner ll.e. ON 6, Stellungnahme XXXX, 31.01.2012, S 27) erhalten. Diese Auszeichnung qualifiziere sie zum Verkauf der XXXX Produkte. Seitens der XXXX wolle man durch die Einschulung überprüfen, ob der Bewerber zum einen persönlich für die Tätigkeit geeignet sei; zum anderen seine fachliche Qualifikation. Es gebe eine Ausfallsquote von ca. 30% - 40% (Ordner IX.b., Stellungnahme XXXX, 16.12.2015; Ordner La., Schreiben XXXX 29.01.2015).

Um immer wieder benötigte Schlafberater anzulocken, übernehme die bP für die Interessenten die Hotelkosten samt Frühstück (Ordner I.a., Foto, 12.01.2015; Schreiben XXXX, 29.01.2015). Die bP stelle den Schulungsleitern die gesamte Infrastruktur zur Verfügung, sowie die Schulungsunterlagen. Die jährlichen Schulungskosten beliefen sich im Prüfzeitraum auf die im Bescheid genannte durchschnittliche Summe (Ordner Vl.a., ON 1, XXXX, Ausgabe Mai 2007, S 7; Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 6, 9; Ordner VI.b., ON 3 Hotelrechnungen).

Die Schulungsleiter würden wiederum durch eine SubProvision von den Verkäufen der Schlafberater profitieren.

Gebietsleiter

Die Gebietsleiter seien das Bindeglied zwischen der Vertriebsleitung und den Schlafberatern. Ihre Aufgabe sei es die Verkaufsstrategien mit den in ihrem Gebiet zugeteilten Schlafberatern umzusetzen. Sie würden mit "ihren" Schlafberatern am internen Gebietswettbewerb teilnehmen.

Österreich sei in drei Vertriebsgebiete aufgeteilt. Diese würden von XXXX (XXXX XXXX), XXXX und XXXX geleitet. Aufgrund der örtlichen Zuständigkeit sei im Bescheid nur XXXX erfasst.

Die Gebietsleiter würden "ihre" Schlafberater" organisieren und betreuen. Sie würden das Bindeglied zwischen der Vertriebsspitze und den Schlafberatern darstellen. Zu diesem Zweck würden sie z.B. Schulungen, in denen z.B. XXXX vortrage, sowie Einzelgespräche und Meetings organisieren (Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 7). In der Zentrale und den Niederlassungen würden die Schlafberater zu bestimmten Zeiten auch Material wie z.B. Werbegeschenke für die Kunden ausfassen können(Ordner ll.a., ON 13, NS XXXX, Frage 12; ON 15 NS GKK XXXX, Frage 14; Ordner ll.e., ON 3, Ladung Gesamtmeeting, 17.11.2005). Die Gebietsleiter würden sich selbst als den Schlafberatern übergeordnete "Handelsvertreter" bezeichnen (Ordner ll.a., ON 13, NS XXXX, Frage 30).

Zur Organisation der Schlafberater zähle in erster Linie die Terminvergabe. Jedem Gebietsleiter würden ca. 30 Schlafberater zur Verfügung stehen. Diese würden die Termine, welche sie von XXXX (angestellte Dienstnehmerin) erhalten würden, via "LOKI" zuordnen (Ordner ll.a., ON 13, NS XXXX, Frage 6; ON 15 NS GKK XXXX, Frage 5; ON 9, NS XXXX, Einladung zum Jahreseröffnungsmeeting 12.01.2009). Sollte der ursprünglich eingeteilte Schlafberater den Termin ausnahmsweise nicht wahrnehmen können, würde der Gebietsleiter den Termin einem anderen Schlafberater aus dem Pool der XXXX zuteilen. Zur Einteilung sei es erforderlich, dass die Schlafberater Termine, die sie selbst mit dem Kunden vereinbart hätten (ca. 5%), dem Gebietsleiter bzw. via "LOKI" mitteilen. Ebenso seien Krankenstände und Urlaube zum Zweck der Terminplanung zu melden (Ordner ll.e., ON 6, Stellungnahme XXXX, 31.01.2012, S 25; ON 3, Anforderungsformular, Krankmeldung 11.12.2008, ON 2, XXXX, 19.10.2004; Urlaubsschein, 14.02.2007; ll.a. ON 6, NS XXXX, Frage 2; Ordner II.c., ON 1 NS FA XXXX, S 2; ON 2 XXXX, Frage 24; ON 9 XXXX, S 3). Insbesondere an jenen Tagen, an denen nicht ausreichend Termine für alle Schlafberater vorhanden seien, würden jene Schlafberater mit guten Umsätzen bevorzugt eingeteilt (Ordner II.c., ON 12, NS FA XXXX, S 2).

Eine weitere Aufgabe der Gebietsleiter sei die Überwachung der Umsätze "ihrer" Schlafberater (Ordner ll.a., ON 15, NS FA XXXX, S 2). Zum einem geschehe dies im Zuge der Rankings (vgl Punkt 4.1.). Zum anderen würden die Schlafberater bei schlechten Umsätzen zum Gespräch zitiert. Folge man der Einladung nicht, würden vorläufig keine Termine mehr zugeteilt bzw. das Ende der Geschäftsbeziehung in Aussicht gestellt (Ordner II.c., ON 1, NS FA XXXX, S 2; ON 12, NS FA XXXX, S 2; ON 13, NS NÖGKK, XXXX, Frage 17, Schlechter Umsatz; ON 9, NS FA XXXX, S 3). Die Gebietsleiter würden selbst ebenfalls unter Umsatzdruck (Ordner ll.c., ON 12, NS FA XXXX, S 2) stehen.

Die Gebietsleiter würden zudem kontrollieren, ob die Abhaltung der Schlafberatungen den Vorgaben der bP entspreche (Ordner ll.c., ON 1, NS FA XXXX, S 2; ON 4, NS FA XXXX, S 2; ON 9, NS FA XXXX, S 3, ON 7, NS XXXX, Frage 10). Es erfolge auch eine allgemeine Mitarbeiterbewertung (Ordner ll.c., ON 13, NS NÖGKK, XXXX, Frage 16; ON 12, Beilagen zur NS FA XXXX).

Die Gebietsleiter würden ihre Schlafberater teilweise direkt rekrutieren oder sie sich an die Abteilung Organisation wenden, XXXX, welche ein Inserat in einer Tageszeitung veranlasse, um neue Schlafberater anzuwerben. Einstellungsgespräche würden von den Gebietsleitern geführt (Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 18; ON 15, NS FA XXXX, S 2). Text, Layout und Verrechnung erfolgte über die bP (Ordner ll.a., ON 8, NS XXXX, Frage 4). Die Anzeigen in den Printmedien "Stellenausschreibung für Berater" seien trotz Aufforderung von XXXX nicht vorgelegt worden (Ordner VI.b., ON 4, Anzeigenrechnungen; Ordner ll.c., Schreiben 04.11.2015).

Die Bewerbungsgespräche würden von den Gebietsleitern durchgeführt. Sodann würden die Gebietsleiter die potentiellen Schlafberater zur Einschulung schicken (Ordner ll.a., ON 9, NS XXXX, Frage 7; Ordner II.b., ON 1, NS SGKK XXXX, Frage 6; ON 2, NS SGKK XXXX, Frage 7; Ordner ll.c., ON 8, NS TGKK, XXXX, Frage 4).

Die Gebietsleiter würden eine SubProvision "ihrer" Schlafberater in einer bestimmten Prozenthöhe des ausgelieferten Nettoumsatzes erhalten. Bis März 2014 sei die Leistung auf den monatlichen Rechnungen als "Betreuung Ihrer Außendienstmitarbeiter" bezeichnet, seit April 2014 würden die Rechnungen auf das Protokoll vom April 2014 verweisen.

Schlafberater

Die GKK verglich die Handelsvertreterverträge aF (alte Fassung) mit den Handelsvertreterverträgen nF (neue Fassung), welche ab Februar 2011 von den Handelsvertretern (Schlafberatern) unterfertigt wurden.

Die Schlafberater seien nicht nur mit der Vermittlung sondern auch mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der bP beauftragt. Obgleich der neue Handelsvertretervertrag (HV-Vertrag neu) die selbständige Tätigkeit der Schlafberater herauszustreichen versuche, habe sich jedoch in der Praxis durch diesen Vertrag an der Tätigkeit der Schlafberater nichts Wesentliches geändert.

Die bP werbe auf ihrer Homepage potentielle Schlafberater mit "XXXX" an, worunter organisierte Kundentermine, professionell aufbereitete Verkaufsunterlagen und Einschulung sowie Nachschulungen zu verstehen seien. Hingewiesen werde auf eine 14-tägige lntensivausbildung zum XXXX. Dem Interessenten stehe ein Online-Bewerbungsformular zur Verfügung (Ordner VI. a., ON 3, Online Anzeigen 27.10.2011, 07.03.2012, 21.12.2012, 03.04.2013). Der Anzeigentext sei in den letzten Jahren mehrfach modifiziert worden, indem z.B. der Verkaufsberater zum "selbstständigen Handelsvertreter" umbenannt worden seien.

Die Terminakquise für die Schlafberatungen mit potenziellen Kunden erfolge durch ein professionelles Telemarketing-Team. Die Kundentermine würden Wochen im Vorhinein feststehen und würden wenige Tage vor dem vereinbarten Schlafberatungstermin nochmals durch die bP vom Kunden bestätigt bzw. frage die bP ihrerseits nach, ob es bei dem Beratungstermin bleibe. Wochentags würden die Termine in der Regel um 19:00 Uhr stattfinden, am Wochenende um 14:00 oder 19:00 Uhr. Der Schlafberater habe auf die Terminvereinbarungen keinen Einfluss. Er erhalte am Vormittag durch seinen Gebietsleiter einen Schlafberatungstermin für den Abend, am Freitag erhalte er auch die Wochenendtermine. Die zugewiesenen Termine seien grundsätzlich im Intranet ("LOKI") oder auf anderem Wege bis spätestens mittags zu bestätigen und könnten ohne triftigen Grund nicht abgesagt werden. Könne ein Schlafberater einen ihm zugeteilten Termin nicht wahrnehmen, werde der Termin schließlich durch die Gebietsleiter einem anderen Schlafberater zugeteilt. Eine Vertretung erfolge sohin aus dem Pool der Schlafberater.

Im Krankheitsfall seien die Schlafberater verpflichtet, sobald wie möglich den Gebietsleiter darüber zu informieren. Ebenso sei Urlaub im Vorhinein bekannt zu geben. Termine, welche von den Schlafberatern direkt mit den Kunden vereinbart werden würden, so genannte Eigenbuchertermine, müssten in das System eingepflegt werden. Dieser Termin erhalte von der bP eine Veranstaltungsnummer und dem Gastgeber würden Einladungskarten sowie die Imagebroschüre zugesendet werden.

Der Verkauf der Produkte der bP durch die Schlafberater erfolge grundsätzlich im Haushalt des Gastgebers. Andere Verkaufswege wie z. B. über eBay seien untersagt. Der Arbeitsort ergebe sich sohin im Zuge der Terminvereinbarung durch die bP. Für die Schlafberater bestehe kein Gebietsschutz, sie würden im jeweiligen Gebiet untereinander konkurrieren.

Die Schlafberater seien verpflichtet, an einer zweiwöchigen Einschulung teilzunehmen. Neben den Produktinformationen würden die Schlafberater einen Gesprächsleitfaden für die Schlafberatung erhalten, welcher grundsätzlich verbindlich sei. Nach ca. einem Monat gebe es eine Nachschulung. Zudem gebe es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte. Die Teilnahme sei hier ebenfalls unerlässlich, weil man sonst keine neuen Termine bekomme. Außerdem würde es weitere Schulungen und regelmäßig verpflichtende Meetings geben. Darüber hinaus würden Meetings auch immer monatlich vom jeweiligen Gebietsleiter abgehalten werden, welche bei schlechten Umsätzen der Schlafberater für diese verpflichtend seien. Im Zuge dieser Meetings könne es beispielsweise zu einem "Donnerwetter" und einer "Kopfwäsche" durch den Gebietsleiter XXXX kommen. Im Rahmen der Einschulung werde ein Gesprächsleitfaden ausgeteilt, der anzuwenden sei. Dieser Gesprächsleitfaden enthalte ganz konkrete Anweisungen wie die Schlafberatung abzulaufen habe. Weiter würde auch auf ein gepflegtes Äußeres Wert gelegt werden. Es gebe schließlich eine Weisung an den Schlafberater, nach Erhalt des Termins durch den Gebietsleiter den Kunden anzurufen, um den abendlichen Termin bzw. den Wochenendtermin zu bestätigen. Weiters seien die Schlafberater verpflichtet, sich von den Gästen Teilnahmescheine mit Adressen ausfüllen zu lassen, damit die bP weitere Adressen für das Telemarketing gewinnen könne (vgl. Punkt 2.3., Ordner II. b., ON 2, NS XXXX, Frage 57; Ordner II. c., ON 1, NS FA XXXX. S 3; Ordner VI. e., Werbematerial allgemein,

XXXX).

Die Preise der Schlafsysteme wären von der bP durch Preislisten vorgegeben. Würde ein Schlafberater einen höheren Rabatt als 15 % gewähren, so würde ihm die Differenz von der Provision abgezogen werden. Bei Missachtung der Gewährung des Vorteilspreises werde in Aussicht gestellt, dass die bP auf die weitere Zusammenarbeit keinen Wert lege (Ordner II. e. ON 3, XXXX, 06.07.2004). Ebenso habe die Vorführware nur mit dem dafür vorgesehenen Rabatt verkauft werden können.

Die Schlafberater würden XXXX Provision vom umgesetzten und ausgelieferten Nettoumsatz erzielen.

Die Schlafberater würden von den Gebietsleitern kontrolliert, in dem diese den Schlafberatungen beiwohnen und diese anschließend beurteilen würden. Darüber hinaus erfolge eine "Mitarbeiter Bewertung". Analysiert würden dabei die Anzahl der Veranstaltungen, die Anzahl und die Quote der "Nuller Veranstaltungsanzahl", die Anzahl der Eigenbucher, die durchschnittliche Besucheranzahl, die durchschnittliche Anzahl der Ehepaare sowie der erzielte Jahresumsatz mit und ohne Storno. Die Entwicklung werde im Jahresverlauf grafisch dargestellt. Anlässlich der Meetings mit dem Gebietsleiter würden die Schlafberater die Jahresziele ausfüllen (Ordner II. c., ON 13, NS NÖGKK XXXX, Frage 16; ON 12, Beilagen zur NS FA XXXX "Mitarbeiter Bewertung", "mein Ziel im Monat"; Ordner ll.e., ON 3, XXXX, Jahresplanung; ON 6, Stellungnahme, S 17). Zudem würden die Beratungstermine bzw. die Schlafberater selbst durch die Kunden mittels Fragebögen bewertet werden. Gefragt werde, ob die Schlafberatung den Erwartungen entsprochen habe, welchen Eindruck der Schlafberater hinterlassen habe und auch wie lange die Beratung gedauert habe. Diese Fragebögen würden die Kunden direkt an die bP retournieren (Ordner ll.e., ON 12, Unterlagen zur NS XXXX "XXXX", 20.04.2009; Ordner VI.e., ON 6, Werbematerial, XXXX).

Im Anschluss an Schlafberatungen hätten die Schlafberater Tagesberichte bzw. Kurzübersichten ins "LOKI" einzugeben. Die Kurzübersicht enthalte Informationen über den Termin, das Gastgebergeschenk, die Anzahl der Teilnahmescheine, Anzahl der Personen sowie Anzahl der Paare. Die Originalkaufverträge seien postalisch oder persönlich an die bP zu übermitteln. Die Schlafberater seien angehalten, die Schlafberatung am besten gleich nach der Veranstaltung jedoch spätestens bis 8:00 Uhr des Folgetages zu dokumentieren. Vor der Einführung von XXXX hätten die Schlafberater bis 06:00h des Folgetages berichten müssen (Ordner ll.a., ON 15, NS FA XXXX, S 2; Ordner II.d., ON 2, NS XXXX, Frage 28-29; Ordner ll.c., ON 7, NS NÖGKK XXXX, Frage 6, 26; ON 13, NS NÖGKK XXXX, Frage 4; ON 1, NS FA, XXXX, S 3; ON 3, NS FA, XXXX, S 3; Ordner II.e., ON 6, S 20; ON 3, XXXX, Punkt 7., 19.10.2004; Ordner ll.a., ON 13, Meeting 30.09.2008, Thema Einführung XXXX).

Der Umsatz der Schlafberater werde kontrolliert und Wettbewerbe initiiert. Durch Einsicht in das "LOKI" könnten die Umsätze der Schlafberater eingesehen werden. Die Schlafberater hätten bestimmte Mindestumsätze zu erreichen, sonst werde mit Kündigung gedroht. Bei schlechten Umsätzen würde man in die Zentrale bzw. zum Gebietsleiter zitiert. Anhaltend schwache Umsätze könnten einen Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses darstellen bzw. würde den Schlafberatern schlichtweg kein Termin mehr zugeteilt.

Eine Tätigkeit für andere Unternehmen wäre den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich. Allerdings sei eine anderweitige Tätigkeit nur eingeschränkt praktikabel, da die Terminvergabe für den Abend erst am Vormittag erfolge. Vor diesem Hintergrund würde die überwiegende Zahl der Schlafberater ihre Tätigkeit nur für die bP ausüben.

Die bP suche ausdrücklich "Handelsvertreter" mit dem Anreiz XXXX, also begrenztem unternehmerischem Risiko, (Ordner VI.a., ON 3, XXXX, 18.11.2014). Die Gesellschaft wende jährlich durchschnittlich die im Bescheid bezifferte Summe für Datenzukauf und Terminvereinbarung sowie durchschnittlich jährlich rund die im Bescheid bezifferte Summe für Schulungen und Coaching der Telefonistinnen auf. Diese Mittel würden seitens der bP den Schlafberatern zur Kundenakquisition bzw. zur anschließenden Abarbeitung der Kundentermine zur Verfügung gestellt. Die bP stelle Schreibmaterial, Bestellkarten, Preislisten, Formulare sowie das Programm "LOKI" zur Eigenverwaltung der Termine und Umsätze zur Verfügung. Der Kunde erhalte von der bP Terminbestätigungen und Werbebroschüren direkt übermittelt. Kissen, Polster, Stofftiere und Tees würden den Schlafberatern als Werbegeschenke zur Verfügung gestellt werden. Außerdem würden die Schlafberater Visitenkarten mit der Bezeichnung "Schlafberater" (Ordner ll.c.. ON 11, NS XXXX, Visitenkarte; Ordner VI. b., ON 5, Rechnungen Online- Visitenkarten), sowie Ausweise der bP erhalten. Für das Vorführ-Schlafsystem sei von den Schlafberatern monatlich eine Leihgebühr zu entrichten.

Folgende Beschwerdeangaben wurden durch die bP und sonstiger Parteien zur GZ: L510 2127009-1/336E getätigt:

2. Seitens der bP wird zunächst vorgebracht, dass nur 9 Personen einvernommen worden seien. Zum Teil würden sich die Angaben nur auf die Aussagen von 5 Personen stützen. Es würden Aussagen weiterer 25 Handelsvertreter vorliegen, welche nicht berücksichtigt worden seien. Es sei unerlässlich, jeden Einzelfall gesondert zu prüfen. Es könne nicht von wenigen Einvernahmen auf andere Personen geschlossen werden. Die Stellungnahme des Bundesweiten Fachbereiches Lohnsteuer vom 07.09.2015 könne diese eklatante Mangelhaftigkeit nicht beheben, weil es sich dabei um kein Beweismittel iSd §§ 45 ff AVG handle und darin nur subjektive Rechtsmeinungen geäußert würden, die noch dazu falsch und nicht haltbar seien.

Weiter wird auszugsweise vorgebracht, dass schon immer - entgegen dem Wortlaut des "alten" Handelsvertretervertrages - das Handelsvertreterverhältnis im Sinne des "neuen" Handelsvertretervertrages gelebt worden sei. Beim "alten" Handelsvertretervertrag handle es sich um ein völlig veraltetes, vor etwa 20 Jahren erstelltes und niemals praktiziertes Vertragsmuster, das niemals den tatsächlichen Gegebenheiten und faktischen Verhältnissen entsprochen habe. Die Diktion "Terminzuteilung" sei nicht richtig, da es sich um angebotene Termine gehandelt habe. Ebenso sei unrichtig, dass Handelsvertreter die einen Termin nicht bestätigen oder absagen würden von XXXX nach ihrer Mittagspause kontaktiert würden. Handelsvertreter hätten Angebote von Terminen annehmen oder nicht annehmen oder darauf überhaupt nicht reagieren können. Es sei der bP unbenommen geblieben, bei einem Handelsvertreter nachzufragen.

Dass ein Handelsvertreter nicht über Ratenvereinbarungen entscheide, entspreche den Bestimmungen des Handelsvertretergesetzes, eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit könne daraus keinesfalls abgeleitet werden. Ebenso wenig könne der Umstand, dass Reklamationen vom Unternehmer behandelt würden, eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit begründen. Es liege in der Natur der Sache, dass nur der Unternehmer über die technischen Möglichkeiten einer Reparatur oder die Möglichkeit einer Ersatzlieferung verfüge. Es sei selbstverständlich, dass Handelsvertreter über die von ihnen zu vertretenden Produkte Bescheid wissen müssten, um Konsumenten richtig und gewissenhaft beraten zu können. Aus diesem Grund würden Handelsvertreter in erster Linie aus Eigeninteresse an solchen "Produktschulungen" teilnehmen, um Produktinformationen zu erhalten. Die Teilnahme sei freiwillig und das Fernbleiben sanktionslos. Aber selbst eine verpflichtende Teilnahme würde im Einklang mit der in § 5 HVertrG normierten Interessenwahrungspflicht eines Handelsvertreters stehen, weil dieser die Produkte des Unternehmens kennen und soweit geschult sein müsse, um gegenüber Konsumenten keine unrichtigen oder irreführenden Angaben zu machen, für die das Unternehmen womöglich einstehen müsse. Dass die bP den Handelsvertretern "Schulungsunterlagen" (sind nichts anderes als "Produktinformationen") zur Verfügung stellen müsse, ergebe sich schon aus § 6 HVertrG.

Mögliche Termine bei potentiellen Kunden seien angeboten worden, hätten von den Handelsvertretern beliebig nicht angenommen, verschoben und abgesagt werden können, was völlig sanktionslos habe geschehen können.

Seitens der bP wurde als Beweismittel eine Liste (Beilage./I) vorgelegt, in welcher die von der GKK "bevorzugten" Handelsvertreter (XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX), sowie XXXX, XXXX sowie XXXX genannt sind, in der rot jene angebotenen Termine eingezeichnet seien, die vom betreffenden Handelsvertreter angenommen, aber dann aus irgendeinem Grund tatsächlich nicht durchgeführt worden seien, und schwarz jene Termine, die dem betreffenden Handelsvertreter angeboten worden seien und die er dann auch tatsächlich durchgeführt habe. Aus den in dieser Liste aufscheinenden Daten ergebe sich ganz klar, dass die Handelsvertreter, auch wenn sie einen Termin nicht durchgeführt hätten, kurzfristigst danach einen (anderen) Termin durchgeführt hätten.

Auch die Annahmen der GKK seien krass unrichtig und geradezu schon wider besseres Wissens, wenn sie darlegt, dass "Krankenstände und Urlaube zum Zweck der Terminplanung zu melden" seien und es "zur Einteilung erforderlich" sei, dass "die Schlafberater Termine, die sie selbst mit Kunden vereinbart hätten (ca. 5%), dem Gebietsleiter bzw. via ,LOKI' "mitzuteilen" hätten. Eine bloße Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners bedeute noch keine Weisungsgebundenheit im arbeitsrechtlichen Sinn, ebenso wenig Absprachen bezüglich der Arbeitszeit (oder der Anwesenheit im Büro), wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig seien (VwGH 17.11.2004, 2001/08/0158).

Angaben der GKK wie, dass eine "weitere Aufgabe der Gebietsleiter die Überwachung der Umsätze ,ihrer' Schlafberater" sei, dies "zum einen im Zuge der Rankings" geschehe, die Schlafberater "zum anderen bei schlechten Umsätzen zum Gespräch zitiert" würden, "vorläufig keine Termine mehr zugeteilt" würden bzw. "das Ende der Geschäftsbeziehung in Aussicht gestellt" würde, die Gebietsleiter "selbst ebenfalls unter Umsatzdruck" stünden, die Gebietsleiter "zudem kontrollieren" würden, "ob die Abhaltung der Schlafberatungen den Vorgaben der XXXX" entspreche, eine "allgemeine Mitarbeiterbewertung" erfolgen würde, stünden in krassen Widerspruch zu einer Vielzahl von Aussagen.

Die GKK liege einem juristischen Irrtum auf, wenn sie meine, dass die Schlafberater nicht nur mit der Vermittlung sondern mit dem Abschluss der Geschäfte im Namen und auf Rechnung der bP beauftragt seien. Die Handelsvertreter würden nur Bestellungen von Kunden entgegen nehmen, welche Angebote auf einen Kaufabschluss darstellen würden, die erst durch die Annahme von der bP zustande kommen würden.

Es sei weiter selbstverständlich, dass der Unternehmer dem Handelsvertreter einen bestimmten Preis seiner Produkte vorgeben könne/müsse, und der Handelsvertreter diesen Preis nicht frei bestimmen könne. Die bP habe - wie jedes Unternehmen - eine Preisliste. Der Handelsvertreter könne auf diese Preise nach seinem Ermessen Rabatte bis zu 15 % einräumen. Dem Handelsvertreter stehe es aber auch frei, einen höheren Rabatt zu gewähren. Solche höheren Rabatte würden dem Handelsvertreter dann allerdings von seinem Provisionsanspruch abgezogen. Dies sei eine weitere Bestätigung für das eigene unternehmerische Risiko des Handelsvertreters.

Völlig irrelevant sei, was auf der "Homepage" der bP stehe, weil diese in erster Linie der Kundenwerbung diene, für die XXXX jedenfalls vorteilhaft seien, und nicht einmal feststehe, ob Handelsvertreter die Homepage überhaupt gelesen hätten.

Sämtliche Handelsvertreter hätten keinen Arbeitsplatz im Betrieb der bP gehabt. Sie hätten überhaupt keinen bestimmten Arbeitsort, weil sie selbst frei wählen könnten, wo sie tätig werden würden, wenn sie ein Terminangebot annehmen bzw. aufgrund eines selbst vereinbarten Termins ("Eigenbucher") tätig werden würden. Gleiches gelte für die Arbeitszeit. Völlig unrichtig sei die Annahme, der Arbeitsort ergebe sich "im Zuge der Terminvereinbarung durch die bP". Vielmehr habe die Wahl eines sogenannten "Arbeitsortes" den Handelsvertretern völlig frei gestanden, indem sie die von der bP vorgeschlagenen Termine wählen könnten oder auch nicht und mit Kunden selbst Zeit und Ort eines Beratungsgespräches frei vereinbaren könnten. Selbst wenn ein Beratungsgespräch am Wohnort des Kunden stattfinde, werde dieser Ort keinesfalls von der bP vorgegeben, sondern entspreche allenfalls dem Wunsch eines Kunden. Dass ein selbständiger Handelsvertreter dem Wunsch des Kunden entspreche und oft auch - wenn von diesem eben gewünscht - den Wohnort des Kunden aufsuche, liege in der Natur der Sache und entspreche dem Wesen der Tätigkeit jedes Handelsvertreters. Bei bestimmten Tätigkeiten seien gewisse Vorgaben von Zeit und Ort der Tätigkeit Ausdruck der organisatorischen Notwendigkeit, Termine zwischen verschiedenen Teilnehmern zu koordinieren, und würden sich demnach aus der Natur der Tätigkeit ergeben. Diese zeitlichen und örtlichen Vorgaben würden aber keine einschränkende persönliche Bestimmungsfreiheit hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens darstellen.

Angesichts der Vielzahl der gegenteiligen Aussagen würden Annahmen der GKK, wie, die Handelsvertreter seien "verpflichtet an einer zweiwöchigen Einschulung teilzunehmen, ohne die sie die Tätigkeit als XXXX-Schlafberater nicht aufnehmen" könnten, die Handelsvertreter würden "einen Gesprächsleitfaden für die Schlafberatung" erhalten, der "grundsätzlich verbindlich" sei, "nach ca. einem Monat" gäbe es "eine Nachschulung", zudem gäbe "es auch regelmäßig Schulungen anlässlich der Einführung neuer Produkte"; die Teilnahme sei "hier ebenfalls unerlässlich, weil man sonst keine neuen Termine" bekäme, monatliche Meetings seien bei schlechten Umsätzen verpflichtend, eine Weisung sei, sich von Gästen Teilnahmescheine ausfüllen zu lassen, geradezu willkürlich erscheinen.

Feststehe, dass Handelsvertreter bei der Gestaltung der Verkaufspreise frei seien und Rabatte in beliebigem Ausmaß würden gewähren können, wobei über 15 % hinausgehende Rabatte aufgrund des eigenen unternehmerischen Risikos der Handelsvertreter von ihrem Provisionsanspruch abgezogen werden würden.

Es verstehe sich für einen Handelsvertreter von selbst, dass er das Unternehmen darüber informieren müsse, welche Mengen welcher Waren er verkauft habe, dies sei für das Unternehmen unabdingbar, um die (letztlich auch termingerechte) Belieferung der Kunden mit den entsprechenden Produkten sicherstellen zu können. Dies entspreche auch der in § 5 HVertrG normierten Pflicht eines Handelsvertreters, dem Unternehmer die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen habe.

Der Grund, dass Werbegeschenke festgehalten werden würden, die der Handelsvertreter an Kunden verteilt habe, liege ausschließlich darin, dass die bP gegenüber der Abgabenbehörde dafür einen Nachweis benötige.

Die Annahmen, dass die Handelsvertreter kontrolliert würden, Wettbewerbe initiiert würden und Mindestumsätze hätten erreicht werden müssen, würden sich mit den Aussagen unzähliger Handelsvertreter in keiner Weise vereinbaren lassen.

Die belangte Behörde räume ein, dass "eine Tätigkeit für andere Unternehmen den Schlafberatern unter Bekanntgabe der Firmen grundsätzlich möglich" sei. Die bP werde eine Aufstellung vorlegen, in der - soweit der bP bekannt - bei Handelsvertretern angegeben sei, welche andere Tätigkeit diese parallel ausgeübt hätten. Auch ein selbständiger Handelsvertreter sei gemäß § 5 HVertrG verpflichtet, bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmens mit ordentlicher Sorgfalt wahrzunehmen. Es wäre daher sogar zulässig, den Handelsvertreter vertraglich allein an ein Unternehmen zu binden, sodass selbst die Untersagung einer Nebentätigkeit nicht den Schluss auf einen Arbeitnehmerstatus zulasse. Ebenso wäre ein Wettbewerbsverbot kein Indiz für oder gegen die Selbständigkeit.

Zu den Betriebsmitteln wurde ausgeführt, dass auffällig sei, dass kein Wort über die wesentlichen Betriebsmittel, wie etwa Büro, Schreibtisch, Computer, Scanner, Drucker, Faxgerät, Telefon, Handy, PKW u. ä. verloren werde, die allesamt von den Handelsvertretern selbst stammen bzw. angeschafft werden würden. Die Handelsvertreter hätten teilweise auch selbst Angestellte, die von ihnen bezahlt werden würden. Dass ein Unternehmen seinem Handelsvertreter das jeweilige Produkt, das nämlich das Objekt des Verkaufs darstelle und die dieses betreffenden Unterlagen zur Verfügung stellen müsse, liege auf der Hand und stelle keinesfalls auch nur im Entferntesten ein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft dar. Dazu komme noch, dass für Vorführprodukte sogar eine "Leihgebühr" bezahlt werden müsse. Visitenkarten und Ausweise der bP gebe es nicht.

Es sei auch nicht "absolut lebensfremd", dass Handelsvertreter nach ihrem freien Ermessen angebotene Termine würden annehmen und ablehnen können. Denn es gebe stets ein "Mehr an terminwilligen Handelsvertretern" als Termine. Richtig sei zwar, dass die bP ein Interesse daran habe, dass ein einmal vereinbarter Termin auch wahrgenommen werde, zumal dafür auch Kosten auflaufen würden. Der bP sei es aber vollkommen gleichgültig, welcher Handelsvertreter aus dem Pool das Terminangebot annehme. Insofern wäre es auch völlig sinnwidrig, einen Handelsvertreter dazu zu zwingen, ein Terminangebot anzunehmen, wo doch ein anderer für den Termin motivierter Handelsvertreter vorhanden sei. Nach Angabe der bP würden pro Tag maximal 20 - 25 Schlafberatungstermine stattfinden und es sei folglich nicht möglich, jedem Handelsvertreter ein Angebot für einen Termin zu machen. Wenn die belangte Behörde aufgrund unzutreffend gewürdigter Rechnungen auf 50 - 57 Termine pro Tag komme, so addiere sie zunächst Einzelberatungen, die untertags stattfinden würden und Schlafberatungen, die am Abend stattfinden würden.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass Arbeitszeit- und Arbeitsort idR durch die Terminvereinbarung der bP mit dem Gastgeber vorbestimmt sei. Der belangten Behörde sei aber Existenz und Bedeutung der Eigenbuchertermine bekannt. Außerdem würden die Handelsvertreter ein ihnen gemachtes Terminangebot ablehnen (und auch verschieben) können. Essentiell, aber von der belangten Behörde völlig unberücksichtigt sei außerdem, dass die Person, mit der ein Termin vereinbart werde, nicht der Kunde sei bzw. sein müsse. Die bP vereinbare also in einem Großteil der Fälle gerade nicht den Termin mit dem späteren Kunden, sondern lade der/die Gastgeber/in weitere Interessenten ein. Der bP seien potentielle Kunden ebenso wenig wie dem Handelsvertreter bekannt. Die Handelsvertreter würden natürlich zunächst auch Kundenbestandsdaten insbesondere im Hinblick auf ihre Eigenbucher haben. Warum dieser Umstand von der belangten Behörde einfach unter den Tisch fallen gelassen werde, sei unerklärlich.

Es wurde daher der Antrag gestellt, festzustellen, dass die in der Anlage 2 und Anlage 3 des Bescheides der XXXX Gebietskrankenkasse vom 25.02.2016 angeführten Personen in den dort angeführten Zeiträumen nicht gemäß § 4 (1) und (2) ASVG iVm § 1 (1) lit.a) AIVG der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-) und Arbeitslosenversicherung unterlagen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der belangten Behörde die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und anschließend die neuerliche Entscheidung aufzutragen, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Zudem wurden innerhalb offener Frist Beschwerden von weiteren Verfahrensparteien eingebracht, über deren Tätigkeit gegenständlich zu entscheiden war.

Frau XXXX erhob mit Schreiben vom 23.03.2016 Beschwerde und führte aus, dass sie selbständig tätig gewesen sei. Meetings habe sie freiwillig besucht, sie habe Termine verlegen oder ablehnen können und habe Krankenstand oder Urlaub nie bekannt geben müssen. Sie habe einen gültigen Gewerbeschein gehabt.

Herr XXXX erhob mit Schreiben vom 10.03.2016, in weiterer Folge verbessert mit 16.03.2016, Beschwerde und führte aus, dass die Tätigkeit 100 Prozent selbständig gewesen sei. Ihm habe niemand etwas angeschafft oder befohlen. Er würde sich seine Zeit und Arbeit so einteilen können, wie er es für richtig empfinde. Deshalb habe er in die Selbständigkeit gewollt.

Herr XXXX erhob mit Schreiben vom 21.03.2016 Beschwerde und führte aus, dass zwischen ihm und der Firma XXXX kein Vertragsverhältnis bestanden habe. Er beantrage festzustellen, dass er selbständig sei, da er an niemanden gebunden sei, weder in Zeit, Ort und Material.

Frau XXXX erhob mit Schreiben vom 17.03.2016 Beschwerde und führte aus, dass sie für die Firma XXXX immer selbständig tätig gewesen sei. Ihre Tätigkeit unterliege nicht der Weisungsgebundenheit und habe mit einem Angestelltenverhältnis nichts zu tun. Sie finde es bedenklich ohne Befragung zu wissen, wie sich ihr Vertragsverhältnis zur Firma XXXX gestalte. Sie beantrage festzustellen, dass sie selbständig sei.

Herr CXXXX erhob mit Schreiben vom 20.03.2016 Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass er an keine Arbeitszeiten und Arbeitsorte gebunden gewesen sei, diese seien von ihm bestimmt worden. Er habe eine gültige Gewerbeberechtigung gehabt. Er habe keinen Betriebsmittel- und Spesenersatz erhalten. Er habe nie einer Weisung unterstanden. Er habe immer einen Termin bekommen, wenn er einen haben wollte, obwohl er Termine auch abgewiesen habe. Er beantrage ihn aus dem Bescheid auszuschließen.

Herr XXXX erhob mit Schreiben vom 21.03.2016 Beschwerde und führte aus, dass er seit Beginn an seine Beiträge bezahlt habe. Weder bei der Gewerbeanmeldung auf der Wirtschaftskammer und der Bezirkshauptmannschaft habe man einen Widerspruch betreffend seiner Selbständigkeit gesehen, noch der Steuerberater. Man habe mit ihm keinen Kontakt aufgenommen. Er bestreite eine Unselbständigkeit.

Herr XXXX erhob mit Schreiben vom 08.03.2016 Beschwerde und führte aus, dass er als Dienstnehmer bezeichnet worden sei, ohne jemals befragt worden zu sein. Er sei weder an Zeit noch an Arbeitsort gebunden gewesen. Er sei weder weisungsgebunden noch berichtspflichtig gewesen, noch sonst jemandem Rechenschaft schuldig. Er habe seine eigenen Betriebsmittel gehabt, wie Auto, PC, Handy und so weiter. Er beantrage festzustellen, dass er selbständig gewesen sei.

Herr XXXX, vertreten durch Stolz Rechtsanwalts-GmbH, brachte mit 08.03.2016, in weiterer Folge verbessert, Beschwerde ein. Im Wesentlichen legte er dar, dass die Firma XXXX ein hervorragendes Vorzeigeunternehmen sei, welches ihm alle Freiheiten eines Selbständigen biete. Er sei Inhaber eines Gewerbescheines und einer UID-Nummer mit regelmäßigen Zahlungen seiner Steuer an das Finanzamt, als auch an die SVA. Er bestimme selbst Zeit, Raum, Produkte, Personen, Uhrzeit, Gebiet und Land. Er habe keine Vorgaben und Weisungen. Keine Person stehe zwischen der Firma XXXX und der Firma XXXX. Er sei selbständig und erwarte eine entsprechende Richtigstellung.

Weiter wurde dargelegt, dass seine Firma keine festen Arbeitszeiten gehabt habe, es habe keinen festen Arbeitsplatz bei der Firma XXXX gegeben. Es gebe keine Bindung an Arbeitsort, Kunden, Termine oder sonstige Personen. Seine Firma sei nie weisungspflichtig gewesen. Es gebe weder Gehalt noch Fixum, KM-Geld, Firmenauto, Krankengeld oder sonstige Zuwendungen. Urlaub mache er ohne zu fragen, im Falle der Krankheit sei er für sich selbst verantwortlich. Wenn er einmal Lust habe zu arbeiten, dann arbeite er auch. Er erwarte sich eine Streichung aus dem Bescheid.

Die Eingaben der Verfahrensparteien und der Verfahrensgang zum Verfahren GZ: L510 2127009-1/336E gestalteten sich wie folgt:

3. Mit Schriftsatz vom 31.05.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor und teilte gleichzeitig mit, dass sie sich durch die Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, XXXX, vertreten lassen werde. Eine Beschwerdebeantwortung erfolge durch die anwaltliche Vertretung (OZ 1).

Mit Schreiben gleichen Datums wurde durch die Vertretung der GKK, die Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH, beim BVwG eine Beschwerdebeantwortung samt Vollmachtbekanntgabe eingebracht (OZ 2).

Darin wurden eingangs im Wesentlichen die Feststellungen der GKK in ihrem Bescheid wiederholt. Sodann wurde zu den Ausführungen in der Beschwerde zusammengefasst dargelegt, dass es nicht ausreichend sei, die Außerachtlassung von Verfahrensvorschriften zu behaupten, ohne die Relevanz der Mängel dazulegen, was die bP schuldig geblieben sei. Die GKK habe ein umfassendes Ermittlungsverfahren gepflogen. Der Vorwurf des mangelnden Parteiengehörs sei ebenfalls nicht haltbar, selbst für den Fall, dass man das Vorliegen der Verkürzung des Parteiengehörs bejahte, gelte ein solcher Fehler durch die Gewährung des Parteiengehörs im Beschwerdeverfahren als geheilt. Es sei auch nicht erkennbar, dass der belangten Behörde bei der Beweiswürdigung gravierende Fehler unterlaufen wären.

Es wurden die Anträge gestellt, das BVwG möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Beschwerden als unzulässig zurückweisen, in eventu als unbegründet abweisen. Es erging die Anregung, die gegenständliche Beschwerdeangelegenheit mit der des Verfahrens über die Feststellungsanträge XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX XXXX.

4. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 22.06.2016 gab diese namentlich Handelsvertreter bekannt, welche neben ihrer Tätigkeit für die bP zumindest die dort aufgezählten anderweitigen beruflichen Tätigkeiten ausüben würden bzw. ausgeübt hätten (OZ 5).

5. Mit Schriftsatz der Vertretung der GKK vom 15.07.2016 teilte diese mit, dass hinsichtlich einzelner vom Bescheiden umfasster Personen Sachverhaltselemente erkannt worden seien, die eine Neubeurteilung hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit erforderlich machen würden. Konkret seien betroffen:

​

Daraus folge, dass die "Anlage 2", auf die sich Spruchpunkt 7 des Bescheides beziehe, dahingehend zu adaptieren sei, dass eben diese Personen darin nicht mehr aufscheinen würden. Die GKK erlaubte sich eine überarbeitete Fassung der "Anlage 2" ihres Bescheides als "Anlage 2 neu" als Beilage ./2 vorzulegen. Die Vertretung der bP sei diesbezüglich bereits direkt informiert worden.

Es wurde der Antrag gestellt, die bisherigen Anträge der GKK dahingehend zu modifizieren.

Jeweils mit Schreiben des BVwG vom 19.12.2016 wurden die o. a. 7 Personen vom Ergebnis der Beweisaufnahme (keine örtliche Zuständigkeit der XXXX GKK) verständigt (OZ 28). Sie erhielten die Möglichkeit, binnen 1 Woche ab Zustellung schriftlich eine Stellungnahme abzugeben, ansonsten das BVwG seine Entscheidung auf der Grundlage der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erlassen wird. Bis dato langten keine Stellunghamen dieser Personen beim BVwG ein.

6. Mit Schriftsatz der Vertretung der GKK vom 14.09.2016 erfolgte zum gewährten Parteiengehör in Bezug auf das Schreiben der bP vom 22.06.2016 eine Äußerung (OZ 10). Im Wesentlichen wurde dargelegt, dass nicht erkannt werden könne, welche rechtliche Relevanz dieses Vorbringen haben solle. Zudem sei nur in Bezug auf XXXX eine Zeitangabe genannt ("Gastronomie bis 2004") worden und betreffe diese Zeit nicht den Zeitraum des gegenständlichen Verfahrens. Auch seien keine vertraglichen Grundlagen genannt worden, auf welchen diese Tätigkeiten beruhen sollten. Es gelte das Prinzip der Mehrfachversicherung. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die genannten Personen tatsächlich noch für andere Unternehmen tätig gewesen seien, würden dadurch die Ermittlungsergebnisse nicht erschüttert. Diese Angaben seien somit rechtlich irrelevant.

7. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 14.09.2016 erfolgte eine Stellungnahme zur Beschwerdebeantwortung der GKK vom 31.05.2016. Über weite Strecken wurde bereits Vorgebrachtes wiederholt und wurde darauf hingewiesen, welche Personen im Verfahren nicht vernommen worden seien. Jeder Fall sei einzeln zu prüfen. Die GKK beschränke sich auf Angaben nur weniger Personen. Das Verfahren über die Feststellungsverfahren sei seit mehr als zwei Jahren nicht entschieden, verfahrensgegenständlich gehe es um den Prüfungszeitraum 2007 - 2014, aktenkundig sei, dass die GKK erst im Jahr 2014 mit einigen wenigen Ermittlungen begonnen habe. Mittlerweile seien für das Jahr 2015 Personen vernommen bzw. nochmals vernommen worden. Deren Niederschriften wurden vorgelegt (Beilagen ./4 bis ./69), [Ordner 1 BVwG zu OZ 13, Niederschriften mit HV neu]. Das BVwG werde diese Personen zu vernehmen haben. Die aufgezeigten Verfahrensmängel der GKK würden auf der Hand liegen. Es seien nur neun von fünfzig Personen einvernommen worden. Es seien viele Aussagen ignoriert worden. Es gebe ein Handelsvertretergesetz, wonach ein Unternehmen, noch dazu in der Größenordnung der bP, verantwortungsvoll organisiert sein müsse. Schon danach ergäben sich bestimmte Rechten und Pflichten. Der Unternehmer habe den HV gem. § 6 HVertrG zu unterstützen, wozu auch die Chance gehöre, bei ihnen angebotenen Terminen Provisionen ins Verdienen zu bringen, vom selbständigen Handelsvertreter vermittelte/abgeschlossene Geschäfte schon im Interesse der Verbraucher ordnungsgemäß abgewickelt werden müssten, Grundlagen für die Provisionsansprüche der selbständigen Handelsvertreter erfasst werden müssten und dies alles, mittlerweile seit Jahrzehnten, unter Zuhilfenahme einer geeigneten und nach dem jeweiligen Stand weiterzuentwickelnden EDV geschehe (widrigenfalls dem Unternehmer ja letzten Endes eine schuldhaft fahrlässige Geschäftsführung vorgeworfen werden könnte).

Es sei ein fundamentales Recht und letztlich auch eine Verpflichtung gegenüber dem Unternehmen, dass sich der Unternehmer davon überzeuge, ob eine Person geeignet und in der Lage sei, die Tätigkeit des Handelsvertreters iSd § 1 (1) HVertrG selbständig und gewerbsmäßig auszuüben und die sie nach den Handelsvertretergesetz treffenden Pflichten verlässlich zu erfüllen. Einem Unternehmer sei es nicht zuzumuten, von vornherein ungeeignete Personen als selbständige Handelsvertreter agieren zu lassen.

Es sei eine schon aus § 6 HVertrG resultierende fundamentale Pflicht des Unternehmers, einen selbständigen Handelsvertreter über Produkte, deren weitere Entwicklung und Funktion sowie über deren Vorteile zu informieren; umgekehrt müsse sich der selbständige Handelsvertreter schon gemäß § 5 HVertrG in diesem Sinn über Produkte informieren, vor allem, wenn er Provisionen ins Verdienen bringen wolle.

In diesem Sinn und zu diesem Zweck würden mehr oder weniger formlose sogenannte "Meetings" stattfinden, bei denen eben Produktinformationen gegeben würden und ein Gedanken- und Erfahrungsaustausch zwischen selbständigen Handelsvertretern stattfinden könne. Es bestehe keine Verpflichtung, an solchen "Meetings" teilzunehmen; ein guter Teil der selbständigen Handelsvertreter nehme auch gar nicht an solchen "Meetings" teil.

Es stehe im alleinigen Belieben des Handelsvertreters, ob er Terminangebote annehmen wolle oder nicht. Er vereinbare auch "Eigenbucher". Die HV seien an Arbeitszeit- und Arbeitsort nicht gebunden und zu keiner persönlichen Dienstleistung verpflichtet. Eine Vielzahl von HV würden sich auch tatsächlich vertreten lassen. Es stehe im alleinigen Belieben des Handelsvertreters, wann er Freizeit nehmen oder Urlaub machen und daher in dieser Zeit nicht als Handelsvertreter tätig sein wolle. Gleiches gelte für den Fall der Krankheit.

Die HV seien an keine Weisungen gebunden und würden über wesentliche Betriebsmittel verfügen. Sie erhielten keinen Spesenersatz. Sie könnten auf eigene Kosten werben und Werbematerialien anfertigen lassen. Berichtspflichten würden sich aus § 5 HVertrG ergeben.

Die Geschäfte müssten von XXXX gegenüber dem Kunden raschest ausgeführt werden, indem die bestellten Waren ausgeliefert würden. Zu diesem Zweck müsse der Handelsvertreter schon gemäß § 5 HVertrG XXXX "unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis setzen, das er für ihn geschlossen habe. Diese "Unverzüglichkeit" werde dadurch gewährleistet, dass die entsprechenden Daten in das EDV-System LOKI eingegeben und die Kaufverträge auch mit der Post an XXXX geschickt würden (was tatsächlich meist erst am nächsten oder übernächsten Tag geschehe). Es sei dann Aufgabe von XXXX, die Waren eben raschest an den Kunden auszuliefern, um damit (nach gleichzeitiger Bezahlung durch den Kunden) auch den Provisionsanspruch des Handelsvertreters entstehen zu lassen.

Der Handelsvertreter sei - ebenfalls selbstverständlich - gemäß § 5 HVertrG (Interessenwahrungspflicht) und gemäß §§ 122 ff StGB zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen von XXXX verpflichtet. Der HV müsse über eine Gewerbeberechtigung verfügen und sei nach GSVG versichert. Er erhalte eine erfolgsabhängige Provision, erkläre diese zur Einkommenssteuer und besitze eine UID-Nummer und führe Umsatzsteuer ab.

Zur Äußerung der GKK vom 15.07.2016 wurde dargelegt, dass man die Berichtigungen nur zur Kenntnis nehmen könne.

Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (OZ 12, 13).

8. Mit Schriftsatz vom 10.11.2016 übermittelte die Vertretung der bP eine Aufstellung über andere berufliche Tätigkeiten der Handelsvertreter (HV). Diese Aufstellung könne keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, weil die HV auch andere berufliche Tätigkeiten ausübten könnten, ohne dass dies der bP zur Kenntnis gelangte (und auch nicht müsste). Diese Aufstellung wurde als Beilage ./70 bezeichnet (OZ 19).

9. Mit Schriftsatz vom 18.11.2016 wurden durch die Vertretung der bP vom BVwG angeforderte Fragenkataloge übermittelt, welche als Beilage ./71 bezeichnet wurden (OZ 21).

10. Am 28.11.2016 erfolgte beim BVwG Akteneinsicht seitens der GKK.

11. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 02.12.2016 wurde nach Aufforderung des BVwG mitgeteilt, dass sämtliche Fragebögen, soweit vorhanden, vorgelegt worden seien. Zu den Angaben der GKK in Bezug auf örtliche Nichtzuständigkeiten wurde dargelegt, dass ergangene Bescheide nicht einfach adaptiert werden könnten, sondern müsse das BVwG darüber entscheiden (OZ 24).

12. Am 18.01.2017 erfolgte beim BVwG Akteneinsicht seitens der Vertretung der bP. Im Zuge dessen wurde der Vertretung zur Kenntnis gebracht, welche Parteien von 23.01.2017 bis 16.02.2017 zur mündlichen Verhandlung geladen wurden (OZ 47).

13. Mit 19.01.2017 erfolgte seitens des BVwG schriftlich die Mitteilung an die GKK, welche Parteien von 23.01.2017 bis 16.02.2017 zur mündlichen Verhandlung geladen wurden (OZ 48).

14. Nach diesbezüglicher Aufforderung im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2017 brachte die Vertretung der GKK mit Schreiben vom 27.01.2017 einen Schriftsatz ein (OZ 60), in welchem sie die mit 15.07.2016 mitgeteilte Erforderlichkeit der Neubeurteilung hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit in Bezug auf die in diesem Schreiben namhaft gemachter Personen genauer begründete.

Wie bereits in der mündlichen Verhandlung angesprochen, ersuchte die Vertretung der GKK auch schriftlich darum, sämtliche Eingaben der bP und sonstigen Verfahrensparteien nur noch per E-Mail bzw. EAV an sie zu übermitteln, ohne dass dazu formell Parteiengehör eingeräumt werden müsste.

15. Am 01.02.2017 wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung seitens der Rechtsvertretung der GKK Einsicht in das von der bP eingebrachte Konvolut an Niederschriften (Ordner 1 "zu OZ 13") genommen, welche im Zuge der neuen GPLA-Prüfung angefertigt wurden und die verschiedensten Gebietskrankenkassen betreffen. Die Vertretung erklärte sich einverstanden, dass eine Übermittlung des Konvoluts an RAe Niederhuber & Partner zur Wahrung des Parteiengehörs somit nicht erforderlich ist (OZ 68).

16. Mit Schriftsatz vom 06.02.2017 beantragte die Vertretung der GKK die Einvernahmen von Herrn XXXX als Partei, von FrauXXXX als Partei, von Herrn XXXX als Partei, von Herrn XXXX als Partei, von Herrn XXXX als Partei, von Frau XXXX als Zeugin und Herrn XXXX als Zeugen (OZ 71).

Dargelegt wurde, dass die Einvernahme dieser Personen zum Beweis dafür beantragt werde, als dass diese konkrete Auskünfte darüber geben könnten, wie sich die Abläufe und Organisationsstrukturen beim Vertrieb der Produkte der XXXX darstelle bzw. dargestellt habe und in welchem Ausmaß eine strikte Eingebundenheit der Schlafberater in diese Organisationsstrukturen vorherrsche bzw. vorgeherrscht habe.

Die Einvernahme von Herrn XXXX werde überdies zum Beweis dafür beantragt, als dass dieser Auskünfte über das Zustandekommen/Ausfüllen der Fragebögen, welche den Feststellungsanträgen beigefugt worden seien, geben könne. Hierzu erlaube sich die SGKK auch auf ihre Äußerung an das BVwG vom 11.11.2016 zu verweisen.

17. Mit Schriftsatz vom 17.02.2017 übermittelte die Vertretung der GKK diverse Unterlagen von der Steiermärkischen GKK zu Beweiszwecken und äußerte sich dazu wie folgt (OZ 80):

Workshops/Schulungen - Beilagenkonvolut./1

• E-Mail vom 26.3.2012; Betreff: "Pflichtworkshop! Donnerstag 29.3 um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 24.7.2013; Betreff: " Verkaufstraining am DO, 01.08. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 2.2.2012; Betreff: " WG: Spezialworkshop mit XXXX und Gesamtmeeting Di

7.2 um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 21.3.2012; Betreff: " Workshop: Donnerstag, 29.3. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 14.5.2013; Betreff: " Workshop nach Pfingsten, 21.05.13 um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 22.3.2012; Betreff: " WG: Workshop: Donnerstag, 29.3. um 10:00 Uhr".

Aus diesem Beilagenkonvolut ./1 lasse sich einerseits ersehen, dass nicht nur eine Vielzahl von Workshops/Schulungen abgehalten werden, sondern gehe daraus auch hervor, dass von den Schlafberatern eine Teilnahme an diesen Workshops/Schulungen erwartet bzw. teilweise sogar angeordnet werde. Dazu dürfe insbesondere auf die E-Mail vom 26.3.2012, Betreff: "Pflichtworkshop! Donnerstag 29.3 um 10:00 Uhr" verwiesen werden, wonach "ALLE pünktlich und verlässlich zu erscheinen hätten." Aus dem übrigen oben dargelegten E-Mail-Verkehr gehe ferner hervor, dass ein bloßes Untätig sein in Bezug auf die verschickten Einladungen nicht vorgesehen sei, sondern zumindest eine Zu-oder Absage an das Sekretariat zu erfolgen habe. Eine freiwillige und zwangslose Teilnahme an diesen Workshops/Schulungen sei aus diesen E-Mails nicht ableitbar.

Weiter gehe daraus hervor, dass die Themenpalette der angesprochenen Veranstaltungen durchaus breit gefächert sei und nicht lediglich Schulungen beispielsweise aus Anlass der Einführung neuer Produkte umfasse. Die Themen würden z.B. "Verkaufstraining", oder auch "Aktives Empfehlungsmanagement" erfassen.

Meetings - Beilagenkonvolut ./2

• E-Mail vom 7.2.2012 (samt attachment); Betreff: " Terminliste ";

• E-Mail vom 3.6.2013; Betreff: " WICHTIG! Gesamtmeeting am DO, den 06.06. um

10:00 Uhr";

• E-Mail vom 1.3.2012; Betreff: "WG: Gesamtmeeting 6.3.2012 um 10:00 Uhr!!!!!!";

• E-Mail vom 7.10.2014; Betreff: "Wichtige Einladung zum Gesamtmeeting am

09.10.2014 XXXX ";

• E-Mail vom 29.3.2012 (samt attachment); Betreff: " Terminliste.xlsm ";

• E-Mail vom 20.2.2014; Betreff: " Terminliste KORR. ";

• E-Mail vom 5.12.2012 (samt attachment); Betreff: "Neueste Terminliste-XXXXl";

• E-Mail vom 3.5.2012; Betreff: "GS- Montag 10 Uhr";

• E-Mail vom 27.11.2013; Betreff: "GS Mittwoch 4.12. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 28.3.2013; Betreff: "GS am 8.4. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 2.4.2013; Betreff: "GS am 8.4. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 31.10.2013; Betreff: "GS 07.11.2013 um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 25.2.2013; Betreff: "Gesamtmeeting: Dienstag, 5.3. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 28.5.2013; Betreff: "Gesamtmeeting am DO, den 06.06. um 10:00 Uhr";

• E-Mail vom 12.9.2013; Betreff: "Gesamtmeeting 17.09.13";

• E-Mail vom 26.9.2013; Betreff: "Einladung u. wichtige INFOS";

• E-Mail vom 9.7.2014; Betreff: " Gesamtmeeting morgen, wichtige Infos ".

Die Unterlagen im Beilagenkonvolut ./2 würden übersichtlich und hinreichend klar darstellen, dass die Firma XXXX die von ihr ausgeschriebenen Meetings sehr wohl als Pflichtmeetings anzusehen scheine. Dies komme dadurch zum Ausdruck, als dass auf einem Großteil der Einladungen davon die Rede sei, bei XXXX (Anm.: XXXX) anzurufen, falls jemand "wirklich nicht" zum Meeting kommen könne. Wieso ein solcher Anruf bei einem (scheinbar) freiwilligen Meeting überhaupt explizit angeführt werde, sei für die belangte Behörde nicht nachvollziehbar. Auch aus den Terminlisten, welche den jeweiligen E-Mails angehängt worden seien, gehe hervor, dass die Firma XXXX die Gesamtmeetings für "Alle" vorgesehen und ausgeschrieben habe. Die Terminliste im Anhang der E- Mail vom 29.3.2012, Betreff: "Terminliste.xlsm" spreche sogar ganz deutlich von einer "Gesamtmeeting-Pflicht" für das Meeting am 2.9.2010 um 10:00 Uhr.

Eine Teilnahme an den jeweiligen Meetings dürfte somit nicht in der Disposition der einzelnen Schlafberater liegen bzw. gelegen sein.

In der E-Mail vom 9.7.2014, Betreff " Gesamtmeeting morgen, wichtige Infos " habe Herr XXXX das Eintreffen "von hohem Besuch aus XXXX" angekündigt. Diesbezüglich bitte er darum "Umsatz zu schreiben was das Zeug hält", sowie um ein "überpünktliches Erscheinen in Businesskleidung." Auch diese E-Mail erwecke für die belangte Behörde nicht den Anschein, als wäre es den Schlafberatern überlassen, den Meetings im Allgemeinen und dem Gesamtmeeting mit "hohem Besuch aus XXXX" fernzubleiben.

Formularwesen/Eingliederung in die betriebliche Organisation - Beilagenkonvolut ./3

• E-Mail vom 20.2.2012 (samt attachment); Betreff: " Anforderungsprotokoll XXXX

XXXX.xls

• E-Mail vom 17.3.2014 (samt attachment); Betreff: "Deckblatt Originalunterlagen

AT.xls

• E-Mail vom 14.10.2013 (samt attachments); Betreff: "WICHTIG! Formulare Österreich

• E-Mail vom 30.5.2012; Betreff: " 0-EZB Rückmeldung";

• E-Mail vom 2.4.2012; Betreff: " WG: Zusammenfassung: Termintyp

"XXXX

• E-Mail vom 1.12.2014; Betreff: "Information Loki".

Die Unterlagen im Beilagenkonvolut ./3 würden darüber Aufschluss geben, dass die Schlafberater an das Formularwesen, welches seitens der Firma XXXX vorgegeben werde, gebunden seien. In den jeweils oben dargelegten E-Mails sei davon die Rede, dass "in Zukunft nur noch mit dem orig. Anforderungsformular bestellt" (E-Mail vom 20.2.2012) sowie "in Zukunft unbedingt das beiliegende Anforderungsformular und Übernahmeformular" verwendet werden solle (E-Mail vom 14.10.2013). Ferner sei "nur noch das beiliegende Deckblatt zu verwenden" (E-Mail vom 17.3.2014).

Es sei den Schlafberatern sohin offenbar nicht möglich, ein eigenes Formularwesen zu betreiben und unabhängig von den Vorgaben der XXXX zu agieren. Diejenigen Schlafberater, welche sich nicht an die betriebsinternen Vorgaben der XXXX halten würden, könnten die für die Tätigkeit als Schlafberater benötigten Produkte offenbar weder anfordern noch austauschen (vgl. diesbezüglich auch die bereits mit Beilagenkonvolut ./2 vorgelegte E-Mail vom 3.6.2013, aus welcher hervorgehe, dass wer "nicht bis Dienstag mit Inventur bestellt", "keine Ware" bekomme).

Eine Eingliederung der einzelnen Schlafberater in die betriebliche Organisation der XXXX finde auch dergestalt statt, als dass sowohl "Eigenbucher" verbindlich zu melden seien (E-Mail vom 1.12.2014) als auch für einzelne Termintypen (hier: Termin-typ "XXXX") der genaue Ablauf der Veranstaltung und die Vergabe der Prämien geregelt sei.

Das Formular für die Rückmeldung zur 0-EZB (E-Mail vom 30.5.2012), in welchem sowohl die Gründe für eine verkaufslose Veranstaltung als auch Angaben über den erfolgten Aufbau der Vorführware anzuführen seien, lasse aus Sicht der belangten Behörde auf die straffe Eingliederung der einzelnen Schlafberater in das betriebliche Organisationskorsett der XXXX schließen.

Jahresgespräch/Jahresplanung - Beilagenkonvolut ./4

• E-Mail vom 8.2.2012; Betreff: "Jahresgespräch 2012";

• E-Mail vom 23.1.2014 (samt attachment); Betreff: " WG: Planung 2014".

Es dürfe bei den Unterlagen im Beilagenkonvolut ./4 hervorgehoben werden, dass nicht nur Jahresgespräche für die einzelnen Schlafberater vorgesehen seien (E-Mail vom 8.2.2012 - "Bitte könnt ihr mich so schnell wie möglich anrufen! Zwecks Termin für ein Jahresgespräch") sondern zu einem solchen auch eine Jahresplanung vom jeweiligen Schlafberater vorzulegen sei. Das Erfordernis der Erstellung einer Jahresplanung zeige deutlich, dass die Umsatzentwicklung der Schlafberater einer genauen Kontrolle unterworfen sei und stets seitens der XXXX danach getrachtet werde, den im Vorjahr erzielten Umsatz weiter auszubauen.

Wettbewerbe/Rankings/Highlights - Beilagenkonvolut ./5

• E-Mail vom 8.4.2014; Betreff: "XXXX";

• E-Mail vom 12.3.2010 (samt attachment); Betreff: "Bekanntgabe 2.

Quartalswettbewerb 2010 XXXX";

• E-Mail vom 18.4.2012; Betreff: "Hier die Highlights Mo 16.4";

• E-Mail vom 23.4.2012; Betreff: "Hier die Highlights Fr. 20.4";

• E-Mail vom 28.2.2012; Betreff: "Hier die Highlights Fr. 24.2".

Aus dem Beilagenkonvolut ./5 lasse sich entnehmen, dass die Informationen aus der XXXX ab 8.4.2014 ausschließlich in digitaler Form erschienen seien. Gut ersichtlich werde auch, dass von den Schlafberatern laufend die aktuellen Verkaufszahlen einsehbar seien bzw. diverse Wettbewerbe (hier: 2. Quartals Wettbewerb) abgehalten würden.

Im Anhang der E-Mail vom 12.3.2010 werde bekannt gegeben, dass die Teilnahme am Quartalswettbewerb an verschiedene Voraussetzungen geknüpft sei, welche einheitlich je Gebiet - und somit auch für das verfahrensgegenständliche Gebiet - gelten würden. Unmittelbar gehe auch hervor, dass die Umsätze der jeweiligen Party bzw. EZB innerhalb kürzester Zeit von den Schlafberatern an die Gebietsleiter übermittelt würden. Die Gebietsleiter würden aus den besten Verkaufszahlen sodann eine "Rankingliste" generieren, welche wiederum an die Schlafberater verschickt werde.

Daraus erhelle, dass die Schlafberater ihre erzielten Umsätze umgehend zu melden hätten und diese mittels "Highlight-Liste" an die Schlafberater rückübermittelt würden.

Im Zusammenhalt mit der unten als Teil des Beilagenkonvoluts ./6 vorgelegten E-Mail vom 8.5.2013, Betreff "Highlights neu DI 7.4.2013", samt attachment "Highlights neu.pdf', werde ebenfalls deutlich, dass die Schlafberater offenbar umgehend ihre Umsatzzahlen bekanntzugeben hätten. Denn nur so werde das Sekretariat in die Lage versetzt, bereits am 8.5.2013, 10:31 Uhr, über die Highlights vom 7.5.2013 (siehe attachment) berichten zu können.

Urlaub/Terminfreie Tage - Beilagenkonvolut ./6

• E-Mail vom 16.5.2012; Betreff: " WICHTIG! Urlaub bis Juli eingeben"',

• E-Mail vom 18.1.2012; Betreff: " Urlaub bis März eingeben! ";

• E-Mail vom 3.10.2013; Betreff: " Terminfreie Tage-Weihnachten";

• E-Mail vom 8.5.2013 (samt attachment); Betreff: "Highlights neu DI 7.4.2013

Wenn im Verfahren bislang verschiedentlich vorgebracht worden sei, ein etwaiger Urlaub sei von den Schlafberatern nicht zu melden, dürfe auf die E-Mails vom 16.5.2012 bzw. 18.1.2012 verwiesen werden, wonach das "letzte Eingabedatum" für den Urlaub der 31.3.2012 bzw. der 22.5.2012 darstelle. Nach Ansicht der belangten Behörde erschließe sich daraus, dass (zumindest) ein mehr als viertägiger Urlaub bei der Firma XXXX zu melden sei.

Überdies würden den Schlafberatern auch jene Tage mitgeteilt, an welchen seitens der XXXX keine Termine angeboten würden (E-Mails vom 8.5.2013 und 3.10.2013). Diese Bekanntgabe von terminfreien Tagen sei einer Bekanntgabe von arbeitsfreien Tagen gleichzusetzen.

"Rescue Gel" - Beilagenkonvolut ./7

• E-Mail vom 10.7.2013; Betreff: "Rescue Gel";

• E-Mail vom 15.7.2013; Betreff: " WICHTIG!!! Beschreibung Rescue-Gel

Bezüglich des von XXXX in der Verhandlung am 15.2.2017 angesprochenen "Rescue Gels" erlaube sich die belangte Behörde den Hinweis, dass es sich bei der Präsentation dieses "Rescue Gels" im Rahmen bzw. am Rande von Schlafberatungen offenbar um eine zentral gesteuerte Aktion handle. Nicht anders sei zu erklären, dass im Wege der Gebietsleitung Beschreibungen dieses Gels an die Schlafberater übermittelt würden bzw. Information eingefordert werde, wer das Gel schon bekommen habe bzw. ob dieses Gel schon verkauft worden sei.

Zusammenfassung

Vor diesem Hintergrund erlaube sich die SGKK als vor dem BVwG belangte Behörde ihre bislang gestellten Anträge aufrechtzuerhalten (vgl. die Schriftsätze vom 15.7.2016 sowie vom 14.9.2016).

18. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 09.03.2017 gab diese eine Stellungnahme zu den seitens der GKK ins Verfahren eingebrachten Unterlagen der XXXX GKK ab (OZ 94). Im Wesentlichen wurde dargelegt, dass sämtliche von der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen das Gebiet "Steiermark, Teile von Kärnten, Teile von Niederösterreich, Teile von Wien und Burgenland" betreffen würden; Gebietsleiter sei XXXX.

Sämtliche beschwerdegegenständliche Handelsvertreter sind allerdings im Gebiet "XXXX, Teile von Oberösterreich, Teile von Kärnten, Vorarlberg und Tirol" tätig, wo die XXXX Gebietsleiter sei. Die vorgelegten Unterlagen seien daher schon aus diesem Grund beschwerdegegenständlich irrelevant.

Zu Beilagenkonvolut ./1

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde gehe aus keinem der vorgelegten E-Mails des Beilagenkonvoluts ./1 hervor, dass eine Teilnahme an Workshops oder Schulungen "teilweise sogar angeordnet" würde. Die belangte Behörde gestehe vielmehr selbst zu, dass eine solche Teilnahme höchstens "erwartet" werde - dies sei wohl ein legitimer Wunsch; wenn jemand eine - wie auch immer geartete - Veranstaltung durchführe, erwarte er wohl, dass auch andere Personen daran teilnehmen.

Die belangte Behörde räume ferner ein, dass "eine Zu- oder Absage" erforderlich sei; schon aus dieser Behauptung ergebe sich, dass die Teilnahme keinesfalls verpflichtend sein könne. Dass es ein Gebot der Höflichkeit sei, "Bescheid zu geben, wer komme und wer nicht", solle nur nebenbei erwähnt werden.

Zum E-Mail vom 24.07.2013: "Begrenzte Teilnehmerzahl!!!!!!!!!" - schon alleine daraus ergebe sich ebenfalls, dass eine Teilnahme "aller" Handelsvertreter - eben aufgrund der begrenzten Teilnehmerzahl - gar nicht möglich gewesen sei.

Zum E-Mail vom 14.05.2013: "Thema: ???" - daraus ergebe sich, dass die Themen je nach Bedarf und Wunsch der Handelsvertreter auch ganz spontan ausgewählt würden.

Zu Beilagenkonvolut ./2

Die Behauptungen der belangten Behörde, XXXX "scheine Meetings als Pflichtmeetings anzusehen" und es "erwecke nicht den Anschein", ein Fernbleiben sei den Handelsvertretern überlassen, würden schon dadurch widerlegt, dass eine Absage - selbst nach Ansicht der belangten Behörde - ohne Zweifel möglich sei.

Wenn in Terminlisten "Alle" angeführt sei, so richteten sich die betreffenden Einladungen eben an alle Handelsvertreter. Tatsache sei jedenfalls und gehe auch klar und eindeutig aus den Aussagen der Handelsvertreter hervor, dass keinesfalls alle Handelsvertreter an Meetings teilnehmen würden.

Dass eine Inventur erforderlich sei, wenn XXXX Waren, die in ihrem Eigentum stünden, an Handelsvertreter aushändige, sei selbstverständlich.

Zum E-Mail vom 07.10.2014: "Daher bitten wir Sie höflich um Ihre geschätzte Teilnahme, sofern für Sie (noch) möglich!" - wie daraus eine "Pflicht" abgeleitet werden solle/könne, bleibe der Beschwerdeführerin unerfindlich.

Zu Beilagenkonvolut ./3

Dass XXXX darum "bitte", bestimmte Formulare zu verwenden, die eine Administration erleichtern würden, sei irrelevant. Der Unternehmer könne nämlich dem selbständigen Handelsvertreter auch Weisungen über die Nachrichts- und Rechenschaftspflicht erteilen, wie etwa die Verwendung besonderer Vordrucke bei der Mitteilung von Geschäftsabschlüssen, aber auch die Dokumentation von Kundenkontakten anordnen. Dasselbe gelte auch für die im modernen Vertrieb wichtige Einheitlichkeit der Präsentation, z.B. Werbung, einheitliche Geschäftsformulare etc. (Hopt in Baumbach/Hopt HGB36 § 84 Rz 38).

Da XXXX eine Bestätigung über die Übergabe der Gastgeschenke an die Kunden als Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt benötige, sei es schon aufgrund der Interessenwahrungspflicht eines selbständigen Handelsvertreters auch selbstverständlich, dass dieser "die Vergabe der Prämien" dokumentiere.

Dass ein "Aufbau der Vorführware" - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - ebenfalls nicht verpflichtend sei, ergebe sich schon eindeutig aus der E-Mail vom 30.05.2012: "Wurde aufgebaut? 0 JA 0 NEIN". Ganz abgesehen davon, dass jeder selbständige Handelsvertreter schon aus Eigeninteresse Hilfsmittel, die ihm die Präsentation erleichtern und einen Kaufvertragsabschluss begünstigen würden, in Anspruch nehmen werde um eine Provision zu lukrieren.

E-Mail vom 01.12.2014: Selbst wenn wegen einer "internen Umstellung" das Programm LOKI abgeschaltet werden müsse, "könnten Sie selbstverständlich auch während dieser Zeit ganz normal Termine wahrnehmen/durchführen und vereinbaren (Eigenbucher)" - wie daraus auf eine Unselbständigkeit der Handelsvertreter geschlossen werden könne, bleibe der bP unerfindlich.

Zu Beilagenkonvolut ./4

Aus den Aussagen der Handelsvertreter gehe klar und eindeutig hervor, dass sie - wenn überhaupt - Planungen in ihrem Eigeninteresse erstellt hätten.

Dass - wie die belangte Behörde meine - "seitens der XXXX stets danach getrachtet werde, den im Vorjahr erzielten Umsatz weiter auszubauen", sei eine betriebswirtschaftliche Selbstverständlichkeit.

Zu Beilagenkonvolut ./5

Die von der belangten Behörde so genannte XXXX sei vor Jahren eingestellt worden. Im Übrigen sei irrelevant, ob XXXX die (drei oder zehn) umsatzbesten Handelsvertreter genannt habe.

Gemäß § 5 HVertrG sei der Handelsvertreter unter anderem verpflichtet, dem Unternehmer "die erforderlichen Mitteilungen zu machen und ihn unverzüglich von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, das er für ihn abgeschlossen habe". Es sei daher selbstverständlich, dass Handelsvertreter-wie die belangte Behörde meint - "ihre erzielten Umsätze umgehend zu melden hätten".

Zu Beilagenkonvolut ./6

Irrelevant sei, ob XXXX den Handelsvertretern mitteile, "an welchen Tagen seitens der XXXX keine Termine angeboten würden". XXXX sei nicht verpflichtet oder verpflichtet gewesen, den Handelsvertretern Termine anzubieten; die Handelsvertreter hätten darauf keinen Anspruch. Weshalb "diese Bekanntgabe von terminfreien Tagen einer Bekanntgabe von arbeitsfreien Tagen gleichzusetzen" sein solle und was dies mit einer Selbständigkeit von Handelsvertretern zu tun haben solle, sei für die bP unverständlich. Es sei den Handelsvertretern stets frei überlassen, selbst Termine zu vereinbaren und Kunden zu akquirieren (z.B. E-Mail vom 03.10.2013:

"Selbstverständlich stehe es jedem Handelsvertreter frei, an diesen Tagen Eigenbucher-Termine zu vereinbaren").

Aus den Aussagen der Handelsvertreter gehe klar und eindeutig hervor, dass Urlaub bzw. Tage, an denen Handelsvertreter nicht tätig werden wollten, nicht gemeldet werden mussten. Die meisten Handelsvertreter hätten dies jedoch getan, um an diesen Tagen von XXXX keine Termine angeboten zu bekommen. Eine Absprache, geschweige denn Genehmigung seitens XXXX sei nicht erforderlich gewesen und sei auch nicht erfolgt.

Zu Beilagenkonvolut ./7

XXXX habe angegeben, dass er auch "Produkte von anderen Firmen angeboten" habe, nämlich ein "Kräutergel" und "dies kein Produkt von

XXXX sei" (Protokoll vom 15.02.2017, S. 32).

XXXX habe angegeben, dass er unter anderem "Salben sprich, Rescue-Gel verkaufe" und "die Kunden definitiv gewusst hätten, dass die Rescue Salbe und das XXXX nichts mit der Firma XXXX zu tun hätten" (Protokoll vom 22.02.2017, S. 31).

XXXX habe angegeben, dass sie "auch das Rescue Gel anbiete. Dieses würden auch andere Handelsvertreter anbieten, es sei kein XXXX Produkt. Unter den XXXX Schlafberatern sei dieses Produkt bekannt. "Es ist bekannt, weil es so gut ist" (Protokoll vom 23.02.2017, S. 37).

Es handle sich daher beim Rescue-Gel nicht um ein Produkt von XXXX.

Die bP erlaubte sich im Anschluss an ihre Stellungnahme einen Überblick über die (richtige) Rechts- und Sachlage aufzuzeigen.

19. Mit Schriftsatz vom 20.03.2017 stellte die Vertretung der bP den Antrag, alle bereits einvernommenen Parteien nochmals als Zeugen einzuvernehmen, da diesen ja Parteistellung nur für sich zukomme und diese als Parteien nur sanktionsfrei im Sinne des § 289 StGB ausgesagt hätten (OZ 103).

Es wurde beantragt zum Nachweis dafür, dass für alle vom Bescheid der GKK betroffenen Personen die Kriterien einer selbständigen Tätigkeit vorliegen würden, als Zeugen einzuvernehmen, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, und XXXX.

20. Im Anhang zum Schriftsatz der Vertretung der bP vom 18.04.2017 wurden Unterlagen vorgelegt (OZ 127). Die bP führte aus, dass sie Beispiele von "Terminangeboten vom Handelsvertreter erwünscht" (von der VR als sogenannte "Wochenpläne" bezeichnet), vorlege (Beilage ./84).

Diese Unterlagen würden Übersichtslisten darstellen, die dazu dienten, intern (und nicht auch gegenüber den Handelsvertretern) einen Überblick zu schaffen und auch laufend zu behalten, welche Handelsvertreter prinzipiell bereit seien, ein Terminangebot zu erhalten. Diese Übersichten würden daher fortlaufend den Wünschen und Mitteilungen der Handelsvertreter angepasst.

Die Unterlagen seien prinzipiell pro Wochentag in drei Spalten dargestellt, nämlich Vormittag, Nachmittag und Abend. Wobei die Eintragung "0" bedeute, dass der jeweilige Handelsvertreter am betreffenden Wochentag kein Terminangebot wünsche, und "1" bedeute, dass er prinzipiell wünsche, ein Terminangebot zu erhalten.

Diese Listen seien als voraussichtliche Vorschau für die Folgewoche entstanden und enthielten die Kombination aus Erfahrungen mit dem Pool an Handelsvertretern (Vorlieben, aktuelle Lebensumstände, individuelle Vereinbarungen mit dem jeweiligen Handelsvertreter, etc.). Zusätzlich berücksichtigt seien die eventuell bereits bekanntgegebenen - "Kein Terminangebot erwünscht" - Zeiten aus LOKI und weitere Informationen, die per E-Mail, Telefon oder Fax an Gebietsleiter oder XXXX geleitet worden seien.

Feld "Stand":

Der erste Stand der Listen sei meist Mitte der Vorwoche des Betrachtungszeitraumes. Zu bemerken sei, dass die Liste kontinuierlich noch ergänzt und fortgeführt werde, wenn (auch kurzfristig) weitere Informationen und Wünsche von Handelsvertretern hereinkämen oder gekommen seien. Das Datumsfeld "Stand" der Liste werde jedoch dann nicht mehr auf dem neuesten Stand gehalten.

Zu der vom VR (Vorsitzender Richter) an XXXX gestellten Frage, ab wann im LOKI Zeiträume, in denen von den selbständigen Handelsvertretern kein Terminangebot gewünscht sei, eingetragen werden konnten, gebe die bP bekannt, dass dies seit Anfang des Jahres 2008, als das LOKI eingeführt worden sei, möglich sei; der erste diesbezügliche Eintrag sei vom 17.03.2008.

Die bP habe einen erheblichen Aufwand betrieben, um noch weitere Bedienungsanleitungen für das LOKI aufzufinden. Dazu sei die IT-Abteilung angewiesen worden, alte Sicherungsbänder aus einer sicheren und nicht leicht zugänglichen Verwahrung (Bankschließfach) auszuheben. Zusätzlich sei das aktuell nicht mehr in Betrieb befindliche alte Bandlaufwerk extra wieder in Betrieb genommen worden und nach Rücksicherungen dann diverse mögliche Quellen (insbesondere Mailpostfächer) auf alte Versionen der Bedienungsanleitungen durchsucht worden. Dabei konnten die

Bedienungsanleitung vom 31.07.2008 (Beilage ./85),

Bedienungsanleitung vom 12.02.2009 (Beilage ,/86),

Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2015 (Beilage ,/87)

aufgefunden werden. Es sei allerdings nicht auszuschließen, dass es noch weitere Bedienungsanleitungen gegeben habe, die die bP allerdings nicht auffinden konnte.

Es wurden Einvernahmeprotokolle folgende Personen betreffend vorgelegt:

XXXX vom 15.09,2016 (Beilage ,/88), XXXX vom 15.09.2016 (Beilage ./89), XXXX vom 19.09.2016 (Beilage ,/90), XXXX vom 20.09.2016 (Beilage ./91), XXXX vom 20.09.2016 (Beilage ./92), XXXX vom 04,10.2016 (Beilage ./93), XXXX vom 20.02.2017 (Beilage ./94), XXXXR vom 28.02.201 7 (Beilage ./95) und XXXX vom 28.02.2017 (Beilage ,/96).

21. Mit Schriftsatz vom 25.04.2017 ging eine Stellungnahme der Vertretung von Herrn XXXX anlässlich deren Teilnahme bei der Befragung von Herrn XXXX im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 ein. Es wurde dargelegt, dass sich der Mitbeteiligte XXXX den Ausführungen des XXXX als mitbeteiligte Partei im Großen und Ganzen anschließe.

Ergänzend bzw. abweichend von den Aussagen des XXXX unter Bezugnahme auf die an diesen Mitbeteiligten gestellten Fragen sei Nachstehendes auszuführen:

a.) Der Mitbeteiligte XXXX sei durch XXXX bzw. Herrn XXXX nie eingeschult worden. Tatsächlich sei er im Rahmen eines Werkvertrages durch XXXX entgeltlich beauftragt worden, Mitarbeiter von XXXX, die via Telefon und im Rahmen der Beratungsterminvergabe tätig seien, bezüglich des Aufbaus einer Organisation und des Telefonmarketings einzuschulen (Seite 9, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

b.) Im Gegensatz zu Herrn XXXX habe Herr XXXX seine Verkaufstätigkeit als Handelsvertreter auch in Deutschland ausgeübt (Seite 10, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

c.) Herr XXXX sei für Herrn XXXX kein Gebietsleiter gewesen, habe keine wie immer geartete Weisungsbefugnis gehabt, habe auch Herrn XXXX nie Weisungen erteilt, ebensowenig wie Herr XXXX als Gebietsleiter mit einer Weisungsbefugnis irgendjemandem anderen gegenüber fungiert habe (Seite 10, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

d.) Insofern Herr XXXX ausgeführt habe, dass im sogenannten "LOKI" Terminverschiebungen von den Handelsvertretern nicht hätten durchgeführt werden können, sei dies nicht richtig. Tatsächlich könnten Terminverschiebungen auf der sogenannten Info-Plattform" durch die Handelsvertreter durchgeführt werden (Seite 15, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

e.) Insofern die Frage, ob nach den Schlafberatungen ein Kurzbericht in das "LOKI" eingegeben werden würde, durch den Zeugen XXXX mit "Ja" beantwortet worden sei, sei dies aus der Sicht des XXXX missverständlich. De facto werde kein Kurzbericht abgegeben, sondern über das" LOKI" die Bestellung getätigt, sofern im Rahmen einer Schlafberatung Kaufvertragsabschlüsse zustande kommen würden (Seite 18, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

f.) Im Gegensatz zu Herrn XXXX habe Herr XXXX auch höhere Rabatte als die in Rede stehenden 15 % gegeben (Seite 30, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

g.) Zum Unterschied von Herrn XXXX habe Herr XXXX die Abtretung der von ihm geleisteten Sozialversicherungsbeiträge zurückgenommen (Seite 38, Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2017).

22. Mit Schriftsatz vom 19.05.2017 gab die Vertretung der bP eine Stellungnahme (OZ 144) zu einer Reihe von Unterlagen ab, welche durch Frau XXXX im Verfahren vorgelegt wurden.

Bei diesen Unterlagen handelt es sich um Bewertungen für Jänner, Februar und April 2005, ein XXXX-Infoschreiben vom 31.05.2005 in Bezug auf das Vorgehen bei Berechnungsfehler beim Ausfüllen der Bestellscheine, diverse bereits im Akt aufliegende Schreiben von XXXX, Tagesberichte, Urlaubsschein, Teilnahmescheine und Kaufvertragsmuster offenbar zu Schulungszwecken mit Anmerkungen in roter Farbe wie z. B. "Super", "Sehr gut" und Ausbesserungen von Preisen ebenfalls in roter Farbe.

Es wurde im Wesentlichen dargelegt, dass Verfahrensgegenstand der Zeitraum vom 01.01.2007 bis 30.09.2011 sei. Sämtliche von XXXX vorgelegten Unterlagen würden aus einer Zeit lange - zum Teil Jahre - vor dem 01.01.2007 stammen.

Die von XXXX vorgelegten Unterlagen seien im Zeitraum ab 01.01.2007 nicht (mehr) verwendet worden.

Wenn vor dem 01.01.2007 (nämlich 01-02-2005 bis 28-02-2005, 01-04-2005 bis 24-04-2005, 01-01-2005 bis 31-01-2005) sprachlich der Ausdruck "Vorgabe-Werte" verwendet worden sei, so handle es sich dabei aber nicht um eine "Vorgabe", sondern lediglich um eine Orientierungshilfe für XXXX, welche Werte sie erfahrungsgemäß erreichen hätte können; die Nichterreichung solcher erfahrungsgemäßen "Vorgabe-Werte" hätten auch keinerlei Konsequenzen gehabt. Diese Erfahrungswerte seien "Ist-Werten" gegenübergestellt worden. Eine derartige Gegenüberstellung sei XXXX nur über deren ausdrückliches Verlangen ausgestellt worden, damit sie sich wunschgemäß selbst ein Bild von ihrer Tätigkeit hätte machen können (dass andere Handelsvertreter solche Gegenüberstellungen nicht kennen würden, liegt daran, dass sie nicht um solche ersucht hätten).

Es müsse auch ein Vertrieb über selbständige Handelsvertreter über eine geordnete Administration verfügen, um Bestellungen/Kaufverträge zu erfassen, bestellte Waren an die Kunden (Konsumenten!) verlässlich auszuliefern, für deren Bezahlung zu sorgen und den Provisionsanspruch der einzelnen Handelsvertreter richtig ermitteln und auszahlen zu können; dies alles ändere nichts daran, dass die Handelsvertreter selbständig erwerbstätig gewesen wären bzw. seien und nicht als unselbständige Dienstnehmer qualifiziert werden könnten. Dabei komme es auch nicht darauf an, wie die selbständigen Handelsvertreter rein sprachlich bezeichnet würden (wie "Schlafberater" oder "Kundenberater"),

Es liege nun einmal im Wesen eines selbständigen Handelsvertreterverhältnisses im Sinn des Handelsvertretergesetzes, dass nicht nur der Handelsvertreter gemäß § 5 HVertrG, sondern auch der Geschäftsherr gemäß § 6 HVertrG Pflichten habe und daher die bP die selbständigen Handelsvertreter unterstützen müsse, um auch in deren Interesse bestmögliche Umsätze erzielen zu können; dazu würden auch Empfehlungen gehören, wie die Produkte möglichst präsentiert werden könnten und auf die Vorzüge der Produkte möglichst eindrucksvoll hingewiesen werden könne, wobei es jedem selbständigen Handelsvertreter frei gestanden sei und stehe, von solchen Empfehlungen Gebrauch zu machen oder nicht.

Und was schließlich Geschenke an "Gastgeber" und "Gäste" (insbesondere auch Ehepaare) betreffe, so erhalte bzw. habe der "Gastgeber" für jede anwesende Einzelperson bzw. jedes anwesende Ehepaar einen "Bonus" (Barscheck) erhalten und benötigte die bP als Nachweis für die Gewährung eines solchen Bonus eine Bestätigung gegenüber dem Finanzamt, weil es sich dabei um einen betrieblichen Aufwand handle; auch die "Teilnahmescheine", in denen die anwesenden Personen angegeben gewesen seien, dienten als Nachweis gegenüber dem Finanzamt.

Mit einem derartigen Bonus sollte - letztlich auch im Interesse des selbständigen Handelsvertreters - ein Anreiz geschaffen werden, dass möglichst viele Personen an einer "Veranstaltung" teil nehmen, wodurch naturgemäß die Wahrscheinlichkeit von Geschäftsabschlüssen erhöht worden sei.

Zudem wurde ein Schreiben der Prodinger Steuerberatung beigelegt, worin die abgabenrechtlichen Überlegungen für die Notwendigkeit des Ausfüllens der Teilnahmescheine bei den Verkaufsveranstaltungen angeführt sind (Beilage ./99).

23. Mit Schriftsatz der Vertretung der GKK vom 23.05.2017 gab diese Stellungnahmen zu im Verfahren zwischenzeitig eingebrachten und ihr zu Gehör gebrachten Unterlagen ab (OZ 145).

Zum Vorbringen von Herrn XXXX wurde der Antrag gestellt, diesen als Partei einzuvernehmen um noch unklare Fragen zu klären. Dem Antrag wurde nachgekommen und wurde Herr XXXX im Zuge der mündlichen Verhandlung als Partei befragt.

Zu Punkt I der Stellungnahme vom 18.5.2017 ("Wochenpläne")

Vorbemerkungen

Mit Beilage ./84 legte die bP diverse Papiere jeweils mit dem Titel "Terminangebote vom Handelsvertreter erwünscht" für die Kalenderwochen 8, 21, 34 und 47 des Jahres 2014, die Kalenderwochen 8, 24, 37 und 49 des Jahres 2015 sowie für die Kalenderwochen 6 und 24 des Jahres 2016 vor. Offen bleibe zunächst, aus welchen Gründen aus den Jahren 2007 bis 2013 keine solchen Listen vorgelegt worden seien bzw. aufgrund welcher Erwägungen eigentlich diese Listen von der bP offenbar als repräsentativ für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum angesehen werden würden. Die belangte Behörde erlaube sich auf folgende Punkte hinzuweisen, welche von der bP so nicht erwähnt würden:

• Konstante Anzahl von Schlafberatern im XXXX" / kaum Fluktuation von Schlafberatern

Aus den vorgelegten Listen würde sich ergeben, dass die sogenannte "XXXX" in der Verantwortung des Gebietsleiters XXXX in den sich aus den vorgelegten Listen ergebenden Zeiträumen über eine weitgehend konstante Anzahl an Schlafberatern verfügte (mindestens 29 und höchstens 32). Auch die Personen im "XXXX" seien über die Jahre weitgehend dieselben geblieben. All dies lasse aus Sicht der belangten Behörde auf eine tiefergehende (strategische) Planung "von oben" schließen.

• Konstante Anzahl und gleichmäßige Verteilung von Terminen während einer Kalenderwoche

Am Ende der Tabellen würden sich jeweils Rubriken finden "Gesamt Terminwünsche / Uhr-zeit" sowie "Gesamt Terminwünsche / Tag". Auffallend sei hier, dass beinahe jede Woche an den einzelnen Wochentagen eine fast gleichmäßig verteilte Anzahl an Terminen abzuarbeiten sei.

• Von Montag bis Freitag betrage die Anzahl o 36 bis 37 (KW 8, 2014);

o 33 bis 35 (KW 21, 2014);

o 35 bis 37 (KW 34, 2014);

o 39 (KW 47, 2014);

o 33 bis 37 (KW 8, 2015);

o 36 bis 38 (KW 24, 2015);

o 35 bis 36 (KW 37, 2015);

o 41 (KW 49, 2015);

o 38 (KW 6, 2016);

o 40 (KW 24, 2016).

• Samstags betrage die Anzahl

o 25 (KW 8,2014);

o 24 (KW 21, 2014);

o 23 (KW 34, 2014);

o 27 (KW 47, 2014);

o 26 (KW 8, 2015);

o 25 (KW 24, 2015);

o 25 (KW 37, 2015);

o 30 (KW 49, 2015);

o 25 (KW 6, 2016);

o 25 (KW 24, 2016).

• Sonntags betrage die Anzahl

o 11 (KW 8,2014);

o 11 (KW 21, 2014);

o 11 (KW 34, 2014);

o 12 (KW 47, 2014);

o 14 (KW 8, 2015);

o 13 (KW 24, 2015);

o 9 (KW 37, 2015);

o 14 (KW 49, 2015);

o 14 (KW 6, 2016);

o 11 (KW 24, 2016).

Auffallend sei, dass über all die Jahre eine weitgehende Konstanz der Anzahl der Schlafberatungstermine gegeben gewesen sei und diese auch während einer Woche offenbar nach einem ähnlichen Muster - beinahe gleichmäßig - verteilt gewesen wären (die leicht höhere Anzahl an Schlafberatungsterminen in der KW 47 des Jahres 2014 bzw. in der KW 49 des Jahres 2015 könnte ihre Ursache im jeweils herannahenden Weihnachtsgeschäft haben). Jedoch falle nicht nur die konstante Anzahl der abzuarbeitenden Schlafberatungstermine auf - diese wären in einer "normalen" Arbeitswoche (Montag bis Freitag) auch gleichmäßig verteilt gewesen.

Darüber hinaus würden auch die Terminverteilungen während eines einzelnen Tages weitgehend dasselbe Muster aufweisen: Von Montag bis Freitag seien vormittags fast ausschließlich vier Termine gelistet, nachmittags schon mehr (rund 13 bis 18) und die meisten am Abend (rund 15 bis 18). Ein ähnliches Muster würde es am Samstag geben (fast keine Vormittagstermine, ca. 9 bis 15 Termine am Nachmittag sowie ca. 12 bis 15 Termine abends) und am Sonntag (keine Vormittagstermine, ca. 3 bis 7 Termine am Nachmittag sowie ca. 5 bis 8 Termine abends).

Eine lebensnahe Betrachtung lege aus Sicht der belangten Behörde den Schluss nahe, dass diese Listen nicht einfach auf Basis der zeitlichen Möglichkeiten der Schlafberater erstellt worden seien, sondern auch hier eine "ordnende Hand" für eine konstante Anzahl an abzuarbeitenden Terminen gesorgt und diese Termine nach gewissen Mustern gleichmäßig verteilt habe.

• Vorausschauende Terminplanung

Die bP führe aus, dass das Datumsfeld "Stand" auf den Listen zumeist den Planungsstand der Vorwoche des Betrachtungszeitraumes darstelle. Bei einer späteren Ergänzung/Änderung der Liste werde dieses Datumsfeld jedoch nicht mehr auf dem neuesten Stand gehalten.

Nun treffe es zwar durchaus zu, dass der Großteil der vorgelegten Listen lediglich eine Woche "vorausblicke". Allerdings würde es auch Gegenbeispiele geben - für die KW 8 des Jahres 2014 existierte bereits eine Terminplanung mehr als 10 Tage vor Beginn dieser Kalenderwoche, für die KW 47 (17.11.2014 bis 23.11.2014) sei offenbar bereits am 22.10.2014 (25 Tage vor Wochenbeginn!) geplant worden.

Eine vorausschauende Terminplanung sei aus Sicht der belangten Behörde auch für eine geordnete Abarbeitung der Termine bei lebensnaher Betrachtung unbedingt notwendig. Die durchaus aufwändige Akquirierung von Terminen würde letztlich dadurch konterkariert, wenn die im "XXXX" zur Verfügung stehenden Schlafberater diese Termine kurzfristig ohne Angabe von Gründen annehmen oder absagen könnten. Damit würde aber auch eine längerfristige Planung nicht möglich sein bzw. ad absurdum geführt.

• Zu Punkt II (Eintrag von nicht gewünschten Terminen im LOKI)

Die bP bringe vor, dass es bereits seit der Einführung des LOKI Anfang des Jahres 2008 den Schlafberatern möglich sei, Zeiträume im LOKI einzutragen, an denen von ihnen keine Terminangebote erwünscht wären. Ein diesbezüglicher Ersteintrag datiere vom 17.03.2008.

Die belangte Behörde könne dieses Vorbringen lediglich ohne weiteren Kommentar zur Kenntnis nehmen. Ob dieses Vorbringen auch den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, sei den Ausführungen der bP allerdings nicht weiter entnehmbar - diesbezügliche Beweisanbote seien keine ersichtlich.

• Zu Punkt III (Bedienungsanleitungen LOKI)

Die bP habe mit ihrem Schriftsatz vom 18.4.2017 drei weitere LOKI-Bedienungsanleitungen, nämlich für das Jahr 2008 (Beilage ./85), für das Jahr 2009 (Beilage ./86) sowie für das Jahr 2015 (Beilage ./87) vorgelegt.

Nach Durchsicht dieser vorgelegten LOKI-Bedienungsanleitungen seien für die belangte Behörde Sachverhaltselemente zu Tage getreten, die mit dem bisherigen Vorbringen der bP kaum in Einklang zu bringen seien. Auf das Wesentliche reduziert, habe den LOKI-Bedienungsanleitungen vom 31.7.2008 (Beilage ./85) sowie vom 12.2.2009 (Beilage ./86) entnommen werden können, dass den Schlafberatern bei ihrer Tätigkeit für XXXX relativ wenig Gestaltungs- bzw. Entscheidungsfreiraum eingeräumt worden sei.

Dieser Umstand werde durch nachfolgende Textpassagen aus den vorgelegten LOKI- Bedienungsanleitungen ersichtlich (Hervorhebungen nicht im Original):

Unter Punkt 9.1 "Daten übermitteln" (Seite 17 der Beilage ./85 bzw. Seite 16 der Beilage ./86) finde sich explizit folgender Hinweis:

"Der Tagesbericht muss bis 08:00 Uhr übermittelt sein!"

Ein ähnlicher Hinweis, diesmal bezogen auf die Aufträge, finde sich unter Punkt 10 "Auftragseingabe" (Seite 19 der Beilage ./85 bzw. Seite 18 der Beilage ./86). Dort heiße es jeweils: "Die Aufträge müssen bis 12:00 Uhr des Folgetages übermittelt sein! "

Punkt 16 "Nichtarbeitszeiten" (Seite 31 der Beilage ./85 bzw. Seite 31 der Beilage ./86) enthalte folgenden Satz: "Beachten Sie aber bitte, dass Nichtarbeitszeiten stets mit Ihrem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen, da Ihre Termine im Voraus bestellt und gebucht werden."

Unmissverständlich ergebe sich auch aus Punkt 8.3 "Termin Storno" (Seite 13 der Beilage ./85 bzw. Seite 13 der Beilage ./86), dass Termine zwar anhand des Buttons "Storno" würden storniert werden können, dies falls jedoch ein Stornogrund in das erscheinende Textfeld eingegeben werden müsse "(Dies ist ein Pflichtfeld)" und dieser Grund "an Ihren Gebietsleiter weitergeleitet" wird.

Für die belangte Behörde sei nicht nachvollziehbar, wie die vorgelegten LOKI- Bedienungsanleitungen das bisherige Vorbringen der bP eigentlich stützen sollten, würden doch die oben auszugsweise zitierten Passagen in einem unauflöslichen Widerspruch zu einer autonomen und eigenverantwortlichen Gestaltung der von den Schlafberatern ausgeübten Tätigkeit stehen. So mussten offenbar doch "Nichtarbeitszeiten" mit dem Gebietsleiter jeweils akkordiert und Stornierungen begründet werden. Ebenso habe es fixe Zeiten gegeben, bis zu denen die Schlafberater Aufträge bzw. Tagesberichte rückmelden mussten.

In Zusammenschau mit dem "alten" Handelsvertretervertrag (Anm.: Vertrag vor dem Handelsvertretervertrag 2011), welcher dem BVwG bereits vorliege und den nunmehr übermittelten LOKI-Bedienungsanleitungen aus den Jahren 2008 und 2009 sowie den Ergebnissen des bisherigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens lasse sich nach Ansicht der belangten Behörde bei lebensnaher Betrachtung durchaus - wie bereits im Verfahren vor der Behörde - erkennen, dass die Organisationsstruktur der XXXX "System" im Sinne einer durchgreifenden und umfassenden Weisungskompetenz gehabt habe.

• Zu Punkt IV (Vorlage Einvernahmeprotokolle)

Im letzten Punkt ihrer Eingabe seien von der bP weitere Einvernahmeprotokolle vorgelegt worden. Obgleich wegen der kommentarlosen Übermittlung dieser Einvernahmeprotokolle nicht entnommen werden könne, welchen (neuen) Informationsgehalt die bP damit vermitteln wolle, erlaube sich die belangte Behörde dennoch im Sinne der Vollständigkeit in aller Kürze zu den vorgelegten Einvernahmeprotokollen auszuführen wie folgt:

Die von der bP als Beilagen ./88 bis ./93 übermittelten Einvernahmeprotokolle würden aus der GPLA für den Prüfzeitraum 2015 stammen. Da gegen die von der belangten Behörde diesbezüglich erlassenen Bescheide (Versicherungspflichtbescheid vom 17.1.2017 bzw. Beitragspflichtbescheid vom 17.1.2017) bereits mehrere Beschwerden erhoben worden seien und die belangte Behörde von der Möglichkeit zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung abgesehen habe, seien die Beschwerden sodann dem Bundesverwaltungsgericht mitsamt den Verfahrensakten zur Entscheidung vorgelegt worden. ln diesen Verfahrensakten befänden sich auch die nunmehr von der bP vorgelegten Beilagen ./88 bis ./93.

Zu den unter Beilagen ./94 bis ./96 vorgelegten Einvernahmeprotokollen sei zu sagen, dass diese augenscheinlich erst vor kurzer Zeit, nämlich am 20.2.2017 bzw. am 28.2.2017 von der XXXX Gebietskrankenkasse aufgenommen worden seien.

Auch hier könne nicht nachvollzogen werden, welchen informativen Mehrwert zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts die vorgelegten Einvemahmeprotokolle eigentlich hätten.

24. Mit Schriftsatz vom 03.07.2017 wies die Vertretung der bP darauf hin, dass es nicht sein könne, dass der Umstand, dass Betriebsmittel auch privat genutzt würden, die Annahme einer Selbständigkeit ausschließe. Die Handelsvertreter seien Mitglieder der Kammer der gewerblichen Wirtschaft und nach dem GSVG pflichtversichert. Sämtliche HV würden auch über eine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügen. Daraus erhelle, dass keine Pflichtversicherung nach dem ASVG/AlVG vorliege (OZ 176).

25. Mit Schriftsatz vom 12.07.2017 gab die Vertretung der bP eine Stellungnahme zum Schriftsatz der GKK vom 23.05.2017 ab (OZ 183).

Darin wurden auszugsweise Aussagen des XXXX von seiner Einvernahme im Zuge der mündlichen Verhandlung am 20.06.2017 beim BVwG wiederholt.

Zu den "Wochenplänen" wurde dargelegt, dass es der bP noch möglich gewesen sei, "Wochenpläne" aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 aufzufinden, weshalb diese (neben dem BVwG/Außenstelle Innsbruck) auch dem BVwG/Außenstelle Linz vorgelegt worden seien.

Woraus die belangte Behörde "auf eine tiefergehende (strategische) Planung ,von oben' schließen" möchte (Stellungnahme, Seite 4), bleibe unerfindlich. Die belangte Behörde verkenne offensichtlich, dass es sich bei den Terminen in den "Wochenplänen" um Terminwünsche der selbständigen Handelsvertreter - und nicht um Terminangebote durch die bP - handle. Es handle sich demnach auch nicht um eine "fast gleichmäßig verteilte Anzahl an Terminen", die "abzuarbeiten" wäre, sondern eben um die Anzahl an Terminwünschen der selbständigen Handelsvertreter, die mit den tatsächlich durchgeführten Terminen absolut nichts zu tun hätten. Die BF habe dazu eine Liste der tatsächlich von Handelsvertretern durchgeführten Termine im "XXXX" (ohne Eigenbucher) für die jeweils gegenständlichen Kalenderwochen (Beilage ./100) vorgelegt, aus der sich ergebe, dass die Anzahl der tatsächlich durchgeführten Termine enorm schwankend sei, nämlich von Montag bis Freitag zwischen 8 und 36 Terminen, Samstag zwischen 3 und 25 Terminen, Sonntag zwischen 2 und 6 Terminen.

Es könne daher keine Rede davon sein, dass "eine weitgehende Konstanz der Anzahl der Schlafberatungstermine gegeben gewesen sei und diese auch während einer Woche offenbar nach einem ähnlichen Muster - beinahe gleichmäßig - verteilt gewesen wären" (Stellungnahme, Seite 6). Vielmehr hätten die Handelsvertreter ihre Terminwünsche der bP bekanntgegeben, die diesen Terminwünschen nur, soweit solche Termine überhaupt vorhanden gewesen seien, habe entsprechen können. Die "Wochenpläne" würden meist Mitte der Vorwoche des Betrachtungszeitraumes erstmals angelegt und danach noch fortlaufend den Wünschen und Mitteilungen der Handelsvertreter entsprechend ergänzt und fortgeführt, zumal diese der bP oft auch sehr kurzfristig weitere Informationen und Wünsche bekanntgeben würden; das Datumsfeld "Stand" der Liste werde jedoch dann nicht mehr auf dem neuesten Stand gehalten.

Es handle sich daher keinesfalls um eine "längerfristige Planung" (Stellungnahme, Seite 7). sondern lediglich um eine interne Übersicht, welche Handelsvertreter prinzipiell bereit seien, ein Terminangebot zu erhalten.

• Zu den Eintragungen "kein Terminangebot erwünscht" im LOKI:

Es sei seit Anfang des Jahres 2008, als das LOKI eingeführt wurde, möglich, im LOKI Zeiträume, in denen von den selbständigen Handelsvertretern kein Terminangebot gewünscht sei, einzutragen; der erste diesbezügliche Eintrag sei vom 17.03.2008.

Als Beweis dafür beantrage die bP die Einvernahme von XXXX.

• Zu den Bedienungsanleitungen LOKI:

Aus der Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2007 (Beilage ./101) ergebe sich Folgendes:

S. 4

• Button "ANNEHMEN" oder "ABLEHNEN",

• "Klicken Sie auf ANNEHMEN um den Termin zu bestätigen",

• "Sollten Sie einen Termin ablehnen wollen, klicken Sie auf

  ABLEHNEN",

S. 11

• "Sollten Sie die Möglichkeit benutzen wollen schon hier Ihre Eigenbucher einzugeben, dann haben Sie hier die Möglichkeit dazu."

S. 15

• "Sie haben die Möglichkeit, Eigenbucher die Sie bereits eingegeben haben jederzeit zu ändern."

Aus der Bedienungsanleitung vom 31.07.2008 (Beilage ./85) ergebe sich Folgendes:

S. 8

• Button "ANNEHMEN" oder "ABLEHNEN",

• "Klicken Sie auf ANNEHMEN um den Termin zu bestätigen",

• "Sollten Sie einen Termin ablehnen wollen, klicken Sie auf

  ABLEHNEN".

• "Sollten Sie die Möglichkeit nutzen wollen schon hier Ihre Eigentlicher einzugeben, dann haben Sie hier die Möglichkeit dazu."

S. 27

• "Sie haben die Möglichkeit, Eigenbucher die Sie bereits eingegeben haben jederzeit zu ändern."

Aus der Bedienungsanleitung vom 12.02.2009 (Beilage ./86) ergibt sich Folgendes:

S. 8

• Button "ANNEHMEN" oder "ABLEHNEN",

• "Klicken Sie auf "ANNEHMEN" um den Termin zu bestätigen",

• "Sollten Sie einen Termin ablehnen wollen, klicken Sie auf

  "ABLEHNEN".

S. 15

• "Sollten Sie die Möglichkeit nutzen wollen schon hier Ihre Eigenbucher einzugeben, dann haben Sie hier die Möglichkeit dazu."

S. 27

• "Sie haben die Möglichkeit, Eigenbucher, die Sie bereits eingegeben haben, jederzeit zu ändern."

Aus der Bedienungsanleitung aus dem Jahr 2014 (Beilage ./102) ergebe sich Folgendes:

S. 6

"a) Termin-Angebote:

Hier können Sie die angebotenen Termine bestätigen und annehmen. Als selbstständiger Handelsvertreter entscheiden Sie selbst, wann und wo Sie tätig werden wollen."

S. 7

"Sollte ein Terminangebot für Sie vorliegen werden Sie per SMS über den angebotenen Termin (VA) verständigt. Wir empfehlen nach Erhalt der SMS in das System einzusteigen. Nach Ihrem Einstieg gelangen Sie auf die Übersichtsseite von XXXX Dort werden Ihnen alle Terminangebote angezeigt. Sie können frei entscheiden, ob und welche Termine Sie annehmen oder nicht."

"Dieses Terminangebot ist für den Handelsvertreter freibleibend. Sollten Sie den angebotenen Termin nicht wahrnehmen können, wenden Sie sich umgehend an die für Sie zuständige Organisationsabteilung."

S. 8

"Wenn Sie einen oder mehrere Termine Annehmen wollen, klicken Sie auf -ANNEHMEN' um den Termin zu bestätigen." "Sollten Sie den Termin nicht wahrnehmen wollen, oder können und auch keine Vertretung entsenden wollen, oder können, so bitte wir höflich uns dies bekannt zu geben."

S. 13

"Sie haben hier die Möglichkeit mit dem Button STORNO jederzeit einen Termin ohne Angabe von Gründen zu stornieren [= ablehnen]. Es wird zur Sicherheit eine zusätzliche Bestätigung von Ihnen notwendig, um ein Versehen auszuschließen."

"Wir bitten Sie höflich im Sinne einer guten Zusammenarbeit darum uns eine Information für die Stornierung in das erscheinende Textfeld einzugeben (z.B. Gastgeber kann nicht, keine Gäste, Handelsvertreter Storno, usw.)."

S. 28

"Unter dem Menüpunkt Service -> ,Kein Terminangebot erwünscht' können Sie beliebige Zeiträume eintragen, an denen Sie - aus welchen Gründen auch immer - keine Termine angeboten bekommen wollen."

Seitens des BVwG wird festgestellt, dass sich Angaben zu Bedienungsanleitungen des Jahres 2015 nicht mehr auf den verfahrensgegenständlichen Zeitraum beziehen, weshalb diese nicht maßgeblich sind und somit nicht wieder gegeben werden.

Die bP argumentierte weiter, dass die Bedienungsanleitungen nicht Bestandteil des Handelsvertretervertrages gewesen seien. Auch für Bedienungsanleitungen komme es darauf an, wie diese praktiziert worden seien. Dazu komme noch, dass die Bedienungsanleitungen von einem Mitarbeiter der IT-Abteilung verfasst worden seien, der auf möglicherweise missverständliche Ausdrücke gar nicht geachtet habe. Die Bedienungsanleitungen hätten ja nur den technischen Zweck, um den Handelsvertretern die Handhabung des LOKI zu erklären. Selbstverständlich sei es den Handelsvertretern auch neben der Verwendung des LOKI weiterhin immer möglich gewesen Terminvorschläge der bP mittels anderer Kommunikationsmittel, wie etwa telefonisch, per SMS, per E-Mail, persönlich, abzulehnen.

Tatsächlich sei es nie so gewesen, dass die Daten der für die bP abgeschlossenen Kaufverträge bis zu einem bestimmten Zeitpunkt hätten übermittelt werden müssen, bzw. dass ein Handelsvertreter, der einen ihm angebotenen Termin abgelehnt habe, einen Grund für diese Ablehnung hätte angeben müssen, im "Kästchen" hätte auch ein Leerzeichen eingegeben werden können. Das "Kästchen" sei vielmehr deshalb aufgeschienen, "um sicher zu gehen, dass sie diesen Termin ablehnen wollten" und deshalb "vom System erneut gefragt worden seien, ob sie diesen Termin ablehnen wollten". Es sei nie so gewesen, dass ein Handelsvertreter, der einen Termin storniert habe, einen Grund für diese Stornierung hätte angeben müssen, im Textfeld hätte auch ein Leerzeichen eingegeben werden können, das Textfeld sei vielmehr deshalb aufgeschienen, um nach einem Klick auf den Button STORNO nochmals "zur Sicherheit rückzubestätigen, ob sie den Termin wirklich stornieren wollten." Außerdem hätte in das Textfeld auch ein neues Datum eingegeben werden können, auf welches der stornierte Termin vom Handelsvertreter verschoben worden sei und sei es nie so gewesen, dass ein Handelsvertreter, der an bestimmten Tagen bzw. Zeiträumen nicht für die bP zur Verfügung gestanden habe und dies der bP im Voraus mittels LOKI hätte mitteilen wollen, "Nichtarbeitszeiten mit dem Gebietsleiter absprechen" hätte müssen (schon der Terminus "Nichtarbeitszeiten" mache deutlich, dass die Programmierung und Verfassung der Bedienungsanleitungen des LOKI durch einen Mitarbeiter der IT-Abteilung erfolgt sei, der eben auf seine Ausdrucksform gar nicht geachtet und sich nichts dabei gedacht habe), vielmehr jeder Handelsvertreter der bP beliebige Zeiten mitteilen hätte können an denen er für Tätigkeiten für die bP nicht zur Verfügung gestanden habe.

All dies würden auch die Aussagen der selbständigen Handelsvertreter bestätigen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass "die Organisationsstruktur der XXXX im Sinne einer durchgreifenden und umfassenden Weisungskompetenz gehabt habe" (Stellungnahme, Seite 9). Vielmehr würden Handelsvertreter Termine völlig frei, selbständig und ohne Angabe von Gründen ablehnen, verschieben oder stornieren können und nach eigenem Gutdünken der bP auch schon im Vorhinein beliebige Zeiträume bekanntgeben, in denen "kein Terminangebot erwünscht" werde.

Die Einvernahmeprotokolle (Beilagen ./88 bis ./96) seien von der bP zum Zwecke der Vervollständigung der Beweisergebnisse vorgelegt worden.

26. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 12.07.2017 wurden zwei Fotos des Raumes vorgelegt, in welchem nach Angaben der bP die Produkte erklärt würden (Beilage ./104). Die sogenannten "Schulungen würden üblicherweise von XXXX gemacht, wobei es den Bewerbern frei stehe, an solchen Veranstaltungen teilzunehmen. Einen Leiter eines "Schulungszentrums" würde es nicht geben (OZ 184).

27. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 12.07.2017 wurde eine Ausgabe der XXXX XXXX Woche vom 01.06.2017 (Beilage ./105) vorgelegt, woraus sich ergebe, dass XXXX (Seite 9) sowohl XXXX als auch XXXX XXXX bewerbe- und vertreibe und für beide Produkte auf der XXXX vom XXXX 2017 einen Messestand betrieben habe (OZ 185).

28. Am 23.01.2017, am 25.01.2017, am 26.01.2017, am 30.01.2017, am 01.02.2017, am 06.02.2017, am 08.02.2017, am 09.02.2017, am 13.02.2017, am 15.02.2017, am 16.02.2017, am 22.02.2017, am 23.02.2017, am 06.03.2017, am 08.03.2017, am 09.03.2017, am 21.03.2017, am 23.03.2017, am 06.04.2017, am 11.04.2017, am 13.06.2017, am 20.06.2017, am 20.07.2017 und am 31.08.2017, fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung die Handelsvertreter im Außendienst betreffend (sogenannte Schlafberater) statt, wobei die Verfahren L510 2127009-1 (Spruchpunkte 7. und 11.) und L510 2104487-1 gemäß § 39 Abs. 2 AVG iVm § 17 VwGVG zur gemeinsamen Verhandlung und somit zur gemeinsamen Beweisaufnahme und Beweiswürdigung verbunden wurden, da es dem Grunde nach um die Beurteilung der selben Tätigkeiten geht. Hinsichtlich der Entscheidungen werden diese Verfahren wieder getrennt.

Das Verfahren L510 2104487-1 betrifft die bereits unter Pkt. 1. genannten Personen XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX, für welche während der laufenden GPLA Feststellungsanträge gestellt wurden.

Dazu wird festgestellt, dass mit Ausnahme der Termine am 20.06.2017 und am 20.07.2017, stets alle Parteien zu sämtlichen o. a. Verhandlungsterminen, an welchen Parteien und Zeugen angehört wurden, geladen waren und wurden separate Anwesenheitslisten geführt (Anhang VH-Protokolle). Die Termine am 20.06.2017 und am 20.07.2017 betrafen individuelle Sachverhalte und waren zu diesen Terminen nur die persönlich betroffenen Parteien und Zeugen geladen (siehe Verhandlungsprotokolle, Ordner BVwG VH 1 - 4). Festzuhalten ist, dass sämtliche eingelangten Unterlagen im Verfahren den bei den mündlichen Verhandlungen anwesenden Parteien ausgefolgt und dies auch entsprechend dokumentiert wurde, entweder durch AV oder im jeweiligen Verhandlungsprotokoll.

29. An sämtliche Parteien (Schlafberater), welche nicht persönlich vor dem BVwG angehört wurden, erging mit Schriftsätzen des BVwG vom 04.08.2017 die Aufforderung, binnen 4 Wochen nach Erhalt dieses Schriftsatzes Akteneinsicht in die Verhandlungsprotokolle zu nehmen und dem BVwG mitzuteilen, ob sich bei ihrer Tätigkeit für die bP maßgebliche Unterschiede zu jener der bereits eivernommen Schlafberater ergeben, welche es erforderlich machen würden, noch persönliche Einvernahmen durchzuführen. Die Parteien wurden aufgefordert, etwaige maßgebliche Unterschiede dem BVwG schriftlich darzulegen und für Rückfragen ihre Telefonnummer dem BVwG bekannt zu geben.

Den Parteien wurde mitgeteilt, dass für den Fall der Nichtbekanntgabe derartiger Unterschiede innerhalb der Frist das BVwG davon ausgeht, dass ihre Tätigkeit in den Kernpunkten ident mit jenen der bereits einvernommenen Schlafberater war. Es wurde die Möglichkeit gegeben, bei etwaigen Fragen im Vorfeld die zuständige Referentin telefonisch zu kontaktieren. Weiter wurden die Notwendigen Informationen für eine Akteneinsicht bekannt gegeben (OZ 206).

Weiter erging in diesem Schriftsatz die Aufforderung, innerhalb derselben Frist schriftliche Nachweise dahingehend vorzulegen, welche Betriebsmittel die Parteien im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in ihr Betriebsvermögen aufgenommen haben.

An die bereits vor dem BVwG im Zuge der Verhandlung einvernommenen Schlafberater erging mit Schriftsätzen vom 04.08.2017 die Aufforderung, binnen 4 Wochen nach Erhalt dieses Schriftsatzes bekannt zu geben, welche Betriebsmittel die Parteien im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in ihr Betriebsvermögen aufgenommen haben (OZ 207).

Den Parteien wurde mitgeteilt, dass für den Fall, dass innerhalb der angegebenen Frist keine entsprechenden Nachweise vorgelegt werden, das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass sie keine Betriebsmittel in das Betriebsvermögen aufgenommen haben.

Frau XXXX gab mit Schreiben vom 16.08.2017 eine Stellungnahme zur Akteneinsicht ab. Im Wesentlichen legte sie dar, dass es hinsichtlich ihrer Tätigkeit für die bP keine gravierenden Unterschiede zur Tätigkeit der anderen Schlafberater gegeben hat. Der Vollständigkeit halber ist festzustellen, dass für Frau XXXX gegenständlich keine örtliche Zuständigkeit gegeben ist, was separat mit Erkenntnis festgestellt wird.

Herr XXXX gab nach Akteneinsicht eine Stellungnahme ab (OZ 270). Durch ihn wurden keine maßgeblichen Abweichungen in der Tätigkeit dargelegt.

In Bezug auf die Betriebsmittel die verfahrensgegenständlichen Schlafberater betreffend wurden durch Herrn XXXX das Kfz, Telefon, Fax, Büromaterial und sonstige geringwertige Wirtschaftsgüter in das Betriebsvermögen aufgenommen, durch Herrn XXXX wurde das Kfz in das Betriebsvermögen aufgenommen, durch Herrn XXXX B. der Laptop, durch Herrn XXXX S. Computer und Kfz, durch Herrn XXXX W. exemplarisch das Kfz, Telefon, Internet, Büromaterial, Betriebs- und Geschäftsausstattung, durch Herrn XXXX N. das Kfz, Computer, Laptop, Internet Software, Büromaterial (siehe auch Pkt. 1.24.).

30. Zur Abklärung einer österreichischen Zuständigkeit im gegenständlichen Verfahren in Bezug auf die Personen Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX, Herrn XXXX und Frau XXXX, wurde durch das BVwG erstmals am 20.07.2017 eine Verhandlung angesetzt, zu welcher diese Parteien geladen wurden. Es erschien lediglich Herr XXXX, weshalb am 31.08.2017 erneut eine Verhandlung angesetzt wurde, die restlichen Parteien geladen wurden, jedoch nur Frau XXXX erschien.

Deshalb wurde den Parteien Herrn XXXX, Herrn XXXX und Herrn XXXX mit Schreiben des BVwG vom 11.09.2017 ein Fragenkatalog zur Beantwortung zugeschickt (OZ 277), welcher von den Parteien auch beantwortet wurde (Hr. XXXX, OZ 287 und OZ 316, Hr. XXXX, OZ 288 und OZ 314, Hr. XXXX, OZ 291 und OZ 322,). Herr XXXX führte im Verfahren erstmals aus, dass er niemals als Schlafberater tätig gewesen sei, sondern im Bereich Logistik, Wareneinkauf und Gebäudemanagement, sowohl in Österreich wie auch in Deutschland. In weiterer Folge erging ein derartiger Fragenkatalog auch an Herrn XXXX (OZ 278, Beantwortung, OZ 294). Herr XXXX führte erstmals im Verfahren aus, dass er nicht als Schlafberater für die bP tätig gewesen sei, sondern als Geschäftsbesorger auf eigene Rechnung. Ebenfalls wurde ein solcher Fragenkatalog vom BVwG am 07.11.2017 an Herrn XXXX gerichtet, welchen dieser bisher noch nicht beantwortet hat (OZ 313).

31. Die Parteien Frau XXXX, Herr XXXX und Herr XXXX wurden durch das BVwG am 29.08.2017 angeschrieben, binnen einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung sich dahingehend äußern zu können, da das BVwG davon ausgeht, dass gegenständlich ihr Verfahren betreffend keine örtliche Zuständigkeit der GKK gegeben war (OZ 251). Stellungnahmen langten nicht ein. Mit der Vertretung der bP und der GKK wurde dies in der Verhandlung erörtert (VH-Schrift v. 13.06.2017).

32. Nach Aufforderung in der Verhandlung zur diesbezüglichen Stellungnahme brachte die Vertretung der bP mit Schriftsatz vom 13.09.2017 im Wesentlichen vor, dass davon auszugehen sei, dass auch noch nicht vernommene Schlafberater die bisherigen Aussagen der einvernommenen Parteien bestätigen würden. Gegenteiliges sei jedenfalls nicht bekannt, da kein Einfluss auf Aussagen genommen worden sei. Die Vertretung der bP fasste Aussagen bisher einvernommener Schlafberater und Zeugen in diesem Schriftsatz zusammen (OZ 281).

33. Nach Gewährung von Parteiengehör gab die Vertretung der bP mit Schriftsatz vom 23.10.2017 eine Stellungnahme zu den beantworteten Fragenkatalogen ab. Es wurden keine Neuerungen dargelegt (OZ 309).

34. Nach Gewährung von Parteiengehör gab die Vertretung der GKK mit Schriftsatz vom 02.11.2017 eine Stellungnahme zu den beantworteten Fragenkatalogen ab und tätigt diese umfangreiche Ausführungen zu örtlichen Zuständigkeiten unter Berücksichtigung der VO (EG) 883/2004 und VO 987/2009 (OZ 310).

35. Nach entsprechendem Ersuchen des BVwG teilte die Vertretung der bP mit Schriftsatz vom 09.11.2017 mit, dass Herr XXXX (auch) einen Vertrag mit XXXX Deutschland gehabt habe und auch für XXXX Deutschland tätig gewesen sei.

36. Am 13.11.2017 wurde durch die Vertretung der bP Akteneinsicht beim BVwG genommen (OZ 318), am 16.11.2017 wurde durch die GKK Akteneinsicht genommen (OZ 320).

37. Mit Schriftsatz der Vertretung der GKK vom 29.01.2018 wurde eine zusammenfassende Stellungnahme abgegeben. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 09.02.2018 wurde im Rahmen des Parteiengehörs eine Äußerung dazu abgegeben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Folgenden Feststellungen wurden zum Verfahren GZ: L510 2127009-1/336E getroffen:

1.1. Die bP vertreibt orthopädische Schlafsysteme (Matratzen sowie entsprechendes Zubehör wie Alpenkräuter-Regenerationseinlagen, Kissen etc.) im XXXX. Die Verkaufsveranstaltungen finden beim potentiellen Kunden zu Hause statt und werden von Handelsvertretern im Außendienst, sogenannten Schlafberatern, durchgeführt.

1.2. Die XXXX (bP) ist im Firmenbuch des Landesgerichts XXXX eingetragen und hat ihren Sitz in XXXX. In XXXX und in XXXX sind Verkaufsniederlassungen eingerichtet. Geschäftsführerin der bP war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum XXXX, geb. XXXX, welche das Unternehmen seit 23.04.1991 selbständig vertrat. Derzeitiger Geschäftsführer ist XXXX, geb. XXXX, welcher das Unternehmen seit 28.02.2017 selbständig vertritt. 100%ige Gesellschafterin der bP ist die XXXX.

Die XXXX steht wiederum im 100%igen Eigentum von XXXX, welche in diesem Unternehmen als Geschäftsführerin agiert und dieses als solche seit 28.09.2011 selbständig vertritt. Die XXXX ist zudem zu 100 % an der XXXX und an der XXXX, sowie zu 52 % an der XXXX beteiligt.

Am gleichen Firmensitz wie die XXXX, ist auch die XXXX ansässig, welche die Termingewinnung für die Schlafberatungen vornimmt. Die Herstellung der Schlafsysteme erfolgt wiederum durch die XXXX mit Sitz in XXXX.

1.3. Für die Vereinbarung dieser Verkaufsveranstaltungen gibt es ein eigenes "Callcenter", welches zur XXXX gehört. Die im Prüfungszeitraum etwa 55 im Callcenter tätigen Telefonistinnen vereinbarten die Termine mit potentiellen Kunden. Seit Oktober 2013 lässt die bP auch durch die XXXX, XXXX, sowie durch die XXXX, Termine vereinbaren. Die Telefonnummern werden entweder von Adressanbietern gekauft, wobei Herr XXXX (folgend kurz "Herr XXXX W.") zum Großteil Kontakte zu den Firmen herstellt, welche Adressen verkaufen, oder aufgrund von Verkaufsveranstaltungen (Teilnahmescheine) gesammelt. Wenn ein Kundentermin vereinbart wurde, wird an den Gastgeber eine Terminbestätigung übermittelt und gleichzeitig vorgedruckte Einladungskarten für weitere potentielle Kunden im Freundeskreis des Kunden beigelegt, da der Gastgeber weitere Teilnehmer zur Verkaufsveranstaltung zu sich nach Hause einladen kann.

Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ließen sich sog. "Nachrufer", welche in einer eigenen Abteilung des Telefonmarketings tätig sind, ein bis zwei Tage vor dem Kundentermin nochmals durch den Gastgeber den Termin bestätigen. Dies konnte auch drei Tage vorher sein, wenn ein Wochenende dazwischen lag. Dabei kam es durch die potentiellen Kunden noch sehr zahlreich zu Absagen oder Verschiebungen der Termine, was sich in einem Bereich von 50 Prozent abspielen konnte. Anschließend wurden bestätigte Termine an Frau XXXX (folgend kurz "Frau XXXX N."), von der Abteilung "Organisation" übergeben.

1.4. Frau XXXX N. sortierte die Termine nach Postleitzahlen und versendete die Termine für denselben Tag morgens (es kam auch vor, dass bei einem Systemabsturz die Daten später übermittelt wurden) über ein eigens konzipiertes EDV-Programm mit der Bezeichnung "LOKI" an die jeweils zuständigen Gebietsleiter. Die Gebietsleiter verteilten dann in der Folge noch am Vormittag über dieses Programm die Termine an die Schlafberater. Vor der Einführung des LOKI im Jahr 2008 erhielt der Gebietsleiter die Termine per Fax oder telefonisch. Früher gab es nur Abendtermine, was kundenabhängig war. In Zusammenhang mit den Einzelberatungen veränderte sich dies in weiterer Folge auf Tages- und Abendtermine. Es gab dann vormittags-, nachmittags- und Abendtermine. Mit Einführung der Vormittagstermine gab es insofern eine Änderung, als die Terminvergabe an die Schlafberater dann am Vortag erfolgte.

Für das Gebiet XXXX war Herr XXXX (folgend kurz: "Herr XXXX S.") der zuständige Gebietsleiter.

Veranstaltungstermine wurden für jeden Tag, also von Montag bis Sonntag, vereinbart. Die Beratungstermine für Samstag und Sonntag wurden bereits am Freitag an die Schlafberater verteilt.

Vor der Einführung des LOKI im Jahr 2008 wurden die Termine per FAX oder telefonisch an die Schlafberater übermittelt.

Die Kurzfristigkeit bei der Terminverteilung resultierte daraus, dass viele Termine durch die potentiellen Kunden noch abgesagt wurden und es für die Handelsvertreter unangenehm gewesen wäre, wenn bereits zugeteilte Termine hätten widerrufen werden müssen und hätte auch organisatorisch viel umgekrempelt werden müssen.

1.5. Der Gebietsleiter Herr XXXX S. erstellte jeweils eine Woche im Vorfeld einen Plan über die in seinem Gebiet aktiven Handelsvertreter, aus welchem ersichtlich war, wann welcher Handelsvertreter in der kommenden Woche für einen Termin zur Verfügung stand. Auf diesem Plan waren alle Schlafberater namentlich angeführt, für welche Herr XXXX S. zuständig war. Die jüngere Ausgabe dieses Plans hat drei Spalten mit Vormittag, Nachmittag, und Abend. Wenn ein Schlafberater blockierte (Angabe wann er nicht für Termine zur Verfügung steht), wurde dies in die Liste eingetragen, was ein wesentliches Kriterium dieses Planes war. In der Liste wurden aber auch bereits bekannte Besonderheiten der Schlafberater berücksichtigt, z. B. wenn ein bestimmter Schlafberater am Sonntag keine Termine durchführen wollte. Nach diesem Plan konnte sich der Gebietsleiter grundsätzlich einmal richten, welche Schlafberater für Termine zur Verfügung standen. Vor dem System "Loki" erfolgte diese Vorgehensweise telefonisch. Vormittagstermine gab es nicht während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums. Ältere Ausgaben von Wochenplänen wurden im Verfahren nicht vorgelegt.

1.6. Die Schlafberater erhielten bei einer Terminzuteilung durch den Gebietsleiter über das "LOKI" eine Benachrichtigung per SMS (automatisch durch das System), dass ein Termin übermittelt wurde. Anfangs loggten sie sich danach noch am Vormittag ins "LOKI" ein um den Termin bis etwa mittags zu bestätigen oder im Verhinderungsgrund (z.B. eigene Krankheit, Krankheit eines Kindes, kaputtes Fahrzeug,) abzusagen. Sofern sie nicht auf den Termin reagiert haben, wurden sie von Frau XXXX N. nach deren Mittagspause kontaktiert um auf den Termin zu antworten. Wurde der Schlafberater durch diese nicht erreicht, wandte sie sich an den Gebietsleiter, damit dieser sich darum kümmerte.

Zu Beginn des verfahrensgegenständlichen Zeitraumes gab es noch keine Vormittagstermine seitens XXXX, da nur Schlafberatungspartys (Gastgeber und weitere durch den Gastgeber geladene Teilnehmer) durchgeführt wurden. Vormittagstermine wurden jedoch dann eingeführt, was insbesondere mit dem Entstehen der Einzelberatungen (auch sog. Kissenpartys, individuellere Beratung, teils auch nur Einzelkunden möglich) in Zusammenhang stand, welche vorwiegend am Vormittag durchgeführt wurden. Ab der Zeit des Bestehens von Vormittagsterminen erhielten die Schlafberater die Termine bereits am Vortag. Ansonsten war die Vorgehensweise bei der Terminvergabe gleich. Mit Einzelberatungen wurde etwa im Jahr 2008 durch Herrn XXXX (Herrn XXXX P.) begonnen und wurden derartige Beratungen dann sukzessive auch auf andere Handelsvertreter ausgedehnt, was jedoch nur schrittweise erfolgte.

An die Schlafberater übermittelte Termine, konnten von diesen nur aus triftigen Gründen abgelehnt werden und kam dies grundsätzlich nur sehr selten vor.

Wurden an die Schlafberater übermittelte Termine von diesen angenommen, konnte die bP davon ausgehen, dass die Termine auch wahrgenommen wurden, außer der Schlafberater war aufgrund eines unvorhersehbaren Ereignisses wie z. B. Krankheit (eigene oder auch eines Kindes), eines Autounfalls, einer Autopanne, Todesfall in der Familie, etc., daran gehindert.

Für solche Fälle wurde ein derartiger Termin durch den Gebietsleiter neu an einen anderen Schlafberater vergeben. Zu diesem Zweck wurde durch den Gebietsleiter, im Falle seiner Verhinderung durch Frau

XXXX N., vornehmlich telefonisch, versucht, einen anderen Schlafberater für die Erledigung des Termins zu finden. Der verhinderte Schlafberater brauchte sich nicht um einen Ersatz zu kümmern. Abgerechnet wurde in so einem Fall mit dem Schlafberater, welcher den Termin tatsächlich durchführte. Konnte ein Termin nicht zugeteilt werden, wurde dieser an das Telefonmarketing zurückgegeben, von wo aus ein neuer Termin mit der Kundschaft vereinbart wurde, was eher selten vorkam.

1.7. Vor Einführung des "LOKI" gab es im EDV-Programm noch keine Möglichkeit, im Programm die Termine abzulehnen (Beilage A zum VH-Protokoll v. 06.04.2017). Ab der Einführungsphase des "LOKI", 11.07.2007 (Beilage B zum VH-Protokoll v. 06.04.2017) gab es dann vorerst die Möglichkeit mit einem Button einen Termin nach Zuteilung abzulehnen. In diesem Falle war zwingend ein Ablehnungsgrund anzugeben, weiter wurde die Nachricht dann an den Gebietsleiter weiter geleitet. Darauf wurde in der Schulungsunterlage ausdrücklich hingewiesen.

Im Laufe der Zeit kam es zu einer Änderung und es gab im "LOKI" keine Möglichkeit mehr, den Termin mittels eigenen Buttons abzulehnen. Wann genau diese Änderung erfolgte war nicht feststellbar, es muss jedoch zwischen 2009 und 2014 gewesen sein.

Bei Terminen, welche den Schlafberatern seitens der bP zugeteilt wurden, bestand für die Schlafberater im "LOKI" nicht die Möglichkeit, Uhrzeit und/oder Datum der übermittelten Termine selbständig abzuändern oder den Termin selbständig zu verschieben. Falls der Gastgeber selbst den Termin nicht abgehalten haben wollte oder verhindert war, konnte der Termin vom Schlafberater im "LOKI" nur storniert werden.

Demgegenüber wurden Eigenbuchertermine durch die Schlafberater selbst mit den potentiellen Kunden organisiert. Diese Termine vereinbarten sie in Bezug auf das Datum und die Uhrzeit völlig unabhängig. Die Eigenbuchertermine mussten jedoch ebenso wie die zugeteilten Termine in das "LOKI" eingetragen werden und erhielten diese Veranstaltungen im elektronischen System der bP eine eigene Veranstaltungsnummer. Die weitere Vorgehensweise hinsichtlich der Abwicklung dieser Veranstaltungen verlief gleich wie bei den zugeteilten Terminen (Berichtseingabe etc.). Änderungen hinsichtlich Datum und Uhrzeit konnten die Schlafberater bei den Eigenbucherterminen im "Loki" jedoch selbst vornehmen. Dem Gastgeber wurden Einladungskarten und Produktinformationen vorab bei den Eigenbucherterminen durch die bP nur übermittelt, wenn der Schlafberater dies im "Loki" so vermerkte.

Festzustellen ist, dass Eigenbuchertermine bei den Schlafberatern nur einen geringen Prozentsatz aller Termine ausmachten. Die Angaben der Schlafberater diesbezüglich schwankten durchschnittlich von 1 - 2 % bis 5 - 15 % und nur in Einzelfällen etwas darüber. Der wesentlich überwiegende Teil waren zugewiesene Termine seitens der bP (Partys und Einzelberatungen).

Bei Eigenbucherterminen bekamen die Schlafberater bei Überschreitung eines bestimmten Umsatzes zusätzlich eine Provision von Euro 100,--.

Außerdem war es möglich, im "LOKI" (ab Version 31.07.2008) sogenannte "Nichtarbeitszeiten", (im Verfahren auch bezeichnet als "blockierte Termine") einzutragen. In der Bedienungsanleitung des "LOKI" ist unter dem Punkt 16 "Nichtarbeitszeiten" Folgendes wörtlich festgehalten:

Unter dem Menüpunkt "Service -> Nichtarbeitszeiten" können Sie Tage eintragen, an denen Sie keine Termine fahren. Beachten Sie aber bitte, dass Nichtarbeitszeiten stets mit ihrem Gebietsleiter abgesprochen werden müssen, da Ihre Termine im Voraus bestellt und gebucht werden.

Ab Version 2014 wurde die Bezeichnung "Nichtarbeitszeiten" geändert in "Kein Terminangebot erwünscht". In dieser Bedienungsanleitung des "LOKI" ist unter dem Punkt 16 "Kein Terminangebot erwünscht"

Folgendes wörtlich festgehalten:

Unter dem Menüpunkt Service -> "Kein Terminangebot erwünscht" können Sie beliebige Zeiträume eintragen, an denen Sie - aus welchen Gründen auch immer - keine Termine angeboten bekommen wollen.

1.8. Nach Bestätigung des Termins war für die Schlafberater über das LOKI früher ein "Tagesbericht Schlafberatung" später eine "Kurz-Übersicht" und eine "Kurz-Information" ersichtlich, welche sie sich ausdrucken konnten. Im "Tagesbericht Schlafberatung" waren die erforderlichen Kundendaten und die an die bP bekannt zugebenden Verkaufsdaten enthalten. In der "Kurz-Übersicht" und "Kurz-Information" waren die Daten getrennt. In der Kurz-Übersicht waren die für jeden Verkaufstermin erforderlichen Kundendaten erfasst (Veranstaltungsdatum, Zeit, Handelsvertreter, Name, Adresse, Tel. Nr. und E-Mail des Gastgeber, Platz für Anmerkungen, die gewählte kostenlose Prämie zum Ankreuzen, wann übernommen, Ort, Datum und Unterschrift des Gastgebers und kleingedruckt eine widerrufliche Zustimmungserklärung für die Unterbreitung aktueller Angebote und Vorschläge von XXXX telefonisch, postalisch und per E-Mail, sowie der Einwilligung der Speicherung, Übertragung und Nutzung der angegebenen Daten zu diesem Zweck). In die Kurz-Information bzw. vorher in den Tagesbericht hatten die Schlafberater den genauen Termin mit dem Zeitpunkt der Veranstaltung, den Namen der Gastgeber mit Adresse und Telefonnummer, die Anzahl der Teilnehmer, die Anzahl der Paare, welche Gastgeschenke verteilt wurden, die Anzahl der ausgefüllten Teilnahmescheine sowie die Anzahl der Kaufverträge samt Umsatz einzutragen. Vorgegeben waren die erwarteten Besucher und davon die Anzahl der Paare.

Weiter hatten die Schlafberater anfangs zu den Verkaufsgesprächen einen Übergabeschein mitzunehmen. In diesem wurde das Gastgebergeschenk vermerkt bzw. angekreuzt und musste vom Gastgeber unterschrieben werden. Später war dies die "Kurz-Übersicht". Diese Unterlagen mussten später der bP übermittelt werden. Im Rahmen der Veranstaltungen hatten die Schlafberater weiter an sämtliche Teilnehmer Teilnahmescheine auszugeben, welche von den Gästen ausgefüllt wurden und vom Schlafberater ebenfalls an die bP zu übermitteln waren. Die Teilnahmescheine dienten der Adresssammlung potentieller Kunden.

Diese Formulare waren sowohl für die von der bP zugeteilten Veranstaltungen (Partys, Einzelberatungen) als auch für die Eigenbuchertermine zu verwenden. Der formale Ablauf gleich war gleich wie bei den zugewiesenen Terminen.

Nach jeder Verkaufsveranstaltung, unabhängig davon, ob es zu einem Verkaufsabschluss gekommen ist oder nicht (sogenannte "Nullerveranstaltungen") hatten die Schlafberater einen Tagesbericht bzw. eine Kurz-Information in das Loki einzugeben. Dabei ist im "Loki" die Veranstaltungsnummer schon fix vorgegeben. Es wurde eingegeben, wie viele Personen bei der Verkaufsveranstaltung anwesend waren. Weiter wurde die Anzahl der Ehepaare eingegeben. Weiter wurden die ausgegebenen Prämien (Geschenke) eingegeben. Es war die Anzahl der Teilnahmescheine einzugeben und wurde der individuelle Bar Code jedes Teilnahmescheines eingegeben, damit die bP wusste, von welcher Veranstaltung dieser Schein war. Ebenso wurden die Kaufvertragsnummern mit den jeweiligen Summen im Falle eines Verkaufs eingegeben. Zudem wurden die Empfangsbestätigungen (Übergabescheine) bzw. die Kurz-Übersicht über die ausgegebenen Prämien ins "Loki" eingescannt. Die Nummer der Verkaufsveranstaltung stand bereits auf dem Übergabeschein bzw. der Kurz-Übersicht.

Diese Eingaben waren bis zum 30.09.2008 bis 06:00 Uhr und ab dem 01.10.2008 (Beginn der Arbeit mit dem neuen Programm "Loki") bis 08:00 Uhr des Folgetages zu erledigen.

Wenn diese Daten eingegeben waren, wusste die bP nur, um welche Verkaufssumme und um welchen Kaufvertrag es sich gehandelt hat. Erst später musste dann der gesamte Kaufvertrag mit den Daten der Kundschaft ins System eingegeben werden. Bis dahin wusste die bP noch nicht, an wen die Ware auszuliefern war. Die Eingabe des Umsatzes ins "Loki" sowie die Anzahl von Ehepaaren und Teilnehmer hatte nichts mit der Auslieferung bzw. mit einer schnelleren Auslieferung zu tun.

Die Aufträge (Kaufvertragsbearbeitung) waren bis 12:00 Uhr an die bP zu übermitteln.

Die originalen Kaufverträge, die originalen Empfangsbestätigungen (Übergabescheine) bzw. die Kurz-Übersicht und die originalen Teilnahmescheine wurden durch die Schlafberater dann mittels von der bP vorgefertigten Kuverts an die Firma XXXX geschickt.

Vor der Verwendung des "Loki" in der Fassung ab 01.10.2008 wurde ein Formular ausgefüllt und per Kurzbericht gefaxt oder auf den Anrufbeantworter der bP gesprochen.

1.9. Die Schlafberater nahmen grundsätzlich nach Bestätigung des Termins telefonisch Kontakt mit dem Gastgeber auf und ließen sich den Termin rückbestätigen. Dabei ist es auch vorgekommen, dass der Gastgeber den vereinbarten Termin abgesagt hat. Ein abgesagter Termin musste vom Handelsvertreter im "Loki" storniert werden. Dieser Termin wurde seitens der bP in der Folge neu vergeben, allenfalls konnte der Schlafberater mit dem Gastgeber einen neuen Termin vereinbaren, dies konnte dann bei der Stornierung im "Loki" vermerkt werden und wurde dieser Termin seitens der bP dann wiederum diesem Schlafberater zugeteilt.

Kurze Verschiebungen auf Wunsch des Kunden am selben Tag, z. B. wegen einer halben Stunde, wurden von den Schlafberatern selbst berücksichtigt und wurden der bP nicht mitgeteilt.

1.10. Seitens der bP wurden Listenpreise für die Produkte vorgegeben und waren die Schlafberater daran gebunden. Am Tag der Beratung erhielten die Kunden einen Rabatt von 15%. Dies ging von der bP aus und erfolgte auch auf Kosten der bP. Ein darüber hinaus gewährter Rabatt wurde den Schlafberatern von der Provision abgezogen. Darüber hinaus gewährte Nachlässe wurden nicht von allen Schlafberatern gewährt und kam dies auch nur ausnahmsweise vor, beispielsweise bei sehr hohen Umsätzen einer Kundschaft, welche dann unbedingt noch einen Nachlass heraushandeln wollte. Nachlässe wurden seitens der bP auch nur in einzelnen Fällen und nicht generell akzeptiert. Zu hohe Nachlässe wurden den Schlafberatern durch die bP untersagt.

Für den Abverkauf der Vorführware war seitens der bP ein zusätzlicher Rabatt von 10% vorgesehen.

1.11. Die Kaufverträge wurden vom Handelsvertreter und dem Kunden unterschrieben und vom Handelsvertreter in weiterer Folge an die bP übermittelt.

1.12. Die Umsätze der Schlafberater wurden eingesehen und wurden zum Teil monatlich durch den Gebietsleiter Herrn XXXX S. im Zuge der sogenannten Monats- bzw. Gesamtmeetings (8 - 10 Meetings im Jahr), basierend auf diesen Daten aus dem Intranet der bP, Rankings durchgeführt, wobei es um den Terminschnitt hinsichtlich der Umsatzzahlen der Schlafberater ging. Dabei wurden die besten drei Schlafberater geehrt und mit einer Flasche Champagner, Sekt und Prosecco prämiert. Es gab auch eine Zeit wo die Top 10 Schlafberater bei den Meetings von Herrn XXXX S. auf Flipchart oder Overhead ersichtlich waren. Weiter wurden die Umsätze durch die bP quartalsmäßig ausgewertet. Wenn ein Schlafberater einen bestimmten Umsatz im Quartal erreichte, bekam er zusätzlich 1% Provision. Der zu erreichende Umsatz für diesen Wettbewerb wurde durch Herrn XXXX festgelegt. Weiter wurden die Umsätze auch bis Sommer 2014 in der firmeneigenen Zeitschrift XXXX veröffentlicht. Umsatzerfolge einzelner Schlafberater wurden darin besonders hervorgehoben (XXXX). Ebenso wurden regelmäßig die Gebietsrankings veröffentlicht. Nachher existierte noch eine kurze Zeit lang ein digitaler XXXX, welchen es gegenständlich nicht mehr gibt.

1.13. Vor Beginn der Tätigkeit führte der Gebietsleiter Herr XXXX S. mit den künftigen Schlafberatern ein Erstgespräch durch. Es wurde darüber gesprochen wie Schlafberater bei der bP zu den Terminen kommen und dass eine Einschulung zu machen ist. Herr XXXX S. teilte den Personen weiter mit, dass man einen Gewerbeschein, eine UID-Nummer und ein Auto braucht und es erforderlich ist, das man diese Tätigkeit auch machen will. Manche künftigen Schlafberater kannten bereits die Art der Tätigkeit, da sie mit bereits tätigen Schlafberatern kommuniziert hatten oder sich auch schon Verkaufsveranstaltungen von diesen angehört hatten. Die Termine für die zweiwöchigen Einschulungsveranstaltungen wurden durch den Schulungsleiter Herrn XXXX (folgend kurz: Herr XXXX P.) festgelegt. Herr XXXX S. gab den künftigen Schlafberatern mögliche Termine für eine zweiwöchige Einschulungsveranstaltung bekannt und diese teilten ihm dann mit, welchen Termin sie wahrnehmen wollten.

1.14. Sämtliche Schlafberater nahmen an der Einschulungsveranstaltung teil. Herr XXXX W. führte im Verfahren aus, dass er nicht die gesamten 2 Wochen an der Einschulungsveranstaltung teilgenommen hatte. Festzustellen ist, dass dieser jedenfalls eine kürzere Zeit an der Einschulungsveranstaltung teilnahm, wobei die konkrete Anzahl an Tagen der Teilnahme nicht genau festgestellt werden konnte. Die anderen Schlafberater absolvierten grundsätzlich die zweiwöchige Einschulungsveranstaltung zur Gänze. Herr XXXX (Herr XXXX G.) war einen oder zwei Tage wegen gesundheitlicher Probleme nicht anwesend. Die Absolvierung der Einschulungsveranstaltung war Voraussetzung für die Tätigkeit als Schlafberater und erfolgte die diesbezügliche Vereinbarung mündlich mit Herrn XXXX S. Auch die Absolvierung der Einschulungsveranstaltung erfolgte vor Vertragsunterzeichnung.

Diese zweiwöchigen Einschulungsveranstaltungen wurden seit etwa Herbst 2005 ausschließlich durch Herrn XXXX P. als Schulungsleiter abgehalten, welcher dazu vor dem BVwG als Zeuge befragt wurde (VH-Protokoll v. 06.04.2017). Zuvor hielt diese Herr XXXX ab. Im Jahr wurden im Schnitt 8 - 10 solche Einschulungsveranstaltungen abgehalten. Diese fanden immer bei XXXX von Montag bis Samstag, 09:00 - 13:00 oder 15:00 Uhr, statt, die Pausengestaltung war flexibel. Sie beinhalteten ein Ärzteseminar, welches extern vergeben war, es gab einen EDV-Teil, welcher etwa 2 - 3 1/2 Stunden dauerte und von einem Mitarbeiter der bP vorgetragen wurde. Der Rest wurde von Herrn XXXX P. vorgetragen. Die Teilnehmer bekamen einen zwei Wochen-Plan, was vorgetragen wurde.

Die Teilnehmer erhielten Prospekte vom Produkt, Blöcke, Schreibzeug, Preislisten, Formulare zum Ausfüllen als Übung für die spätere Tätigkeit und wurde auch der sogenannte Leitfaden ausgeteilt und präsentiert. In diesem Leitfaden war der Ablauf der Verkaufsveranstaltung von der Einleitung, Hygiene, der Produkterklärung, Probeliegen bis zum Abschluss dargelegt.

Ursprünglich stammte dieser von Herrn XXXX und Herr XXXX P. übernahm diesen von Herrn XXXX. Im Laufe der Jahre wurde er sein eigener und entwickelte Herr XXXX P. diesen auch weiter. Im Falle von Produktneuerungen wurde der Leitfaden entsprechend adaptiert. Später wurde der Leitfaden umbenannt in XXXX und inhaltlich verändert. Dies erfolgte etwa im Jahr 2015. Die Einschulungsveranstaltung wurde jedoch deswegen von Herrn XXXX P. nicht abgeändert. Die Unterlagen gehen für die Teilnehmer kostenlos in deren Eigentum über, die bP trug die Kosten. Der Leitfaden bzw. XXXX wurde von Herrn XXXX P. so aufgebaut, dass er den Einschulungsteilnehmern seine Beratung so darlegte, wie er sie früher selbst abgehalten hat. Diese wurde von ihm zerstückelt und den Teilnehmern näher gelegt. Es handelte sich um Orthopädie, Hygiene, Produkt, etc. Der Vortrag von Herrn XXXX P. gestaltete sich insofern flexibel, als es darauf ankam, welche Fragen auf ihn zukamen. Es wurden zu Übungszwecken auch Verkaufssituationen nachgespielt, in welchen Herr XXXX P. den Gastgeber und die Einschulungsteilnehmer den Schlafberater spielten und wurde der Wissensstand der Schulungsteilnehmer in der Einschulungsveranstaltung abgefragt.

Der grundsätzliche Ablauf war immer gleich. Zuerst stellte man sich vor, man unterhielt sich mit den Kunden über Belangloses. Man schaffte eine Basis, dass man als nett angesehen wird und nicht bloß als der "XXXX". Dann stellte man die Firma vor, dann gab es den orthopädischen Teil, einen hygienischen Teil und die komplette Produkterklärung. Erklärt wurde weiter was gesunder Schlaf bedeutet, das orthopädisch richtige Liegen, die Heilkraft der Kräuter. Es wurde ein Probeliegen durchgeführt, indem man den Kunden dann auch die Lage der Wirbelsäule zeigte. Es wurde die Lordosenstütze angesprochen, sowie Argumente für den Verkauf, sprich Verkaufspsychologie. Es wurden z. B. die 20 häufigsten Ein-/Vorwände behandelt, welche von Herrn XXXX P. erstellt wurden. Der Kundschaft wurde erklärt, dass es viele Leute gibt, welche bereits Probleme mit dem Bewegungsapparat haben. Es wurde darüber gesprochen wie man zu den Terminen kommt und was man dann mit einem angenommenen Termin zu machen hat. Herr XXXX P. empfahl den Schulungsteilnehmern auch den Gastgeber nach Erhalt des Termins anzurufen, um sich den Termin bestätigen zu lassen und den ersten Kontakt mit diesem pflegen zu können. Es wurden auch die Unterschiede zwischen den Verkaufsveranstaltungen erklärt (Partys, Einzelberatungen und Eigenbuchertermine), die Einzelberatungen wurden gleich mitabgehakt, sodass die Schulungsteilnehmer dahingehend keine gesonderte Einschulung mehr von den dazu zuständigen Schulungsleitern Herrn XXXX und Frau XXXX benötigten. Mit den Schulungsteilnehmern wurden die Monatsmeetings beim Gebietsleiter angesprochen. Es wurde deren Zweck erklärt und dass man da auch gleich Ware aus dem Lager mitnehmen kann.

Ein Teil der Einschulung bestand darin, wie Formulare wie z. B. Kaufverträge, Tagesberichte, Teilnahmescheine etc. auszufüllen waren und was mit diesen in weiterer Folge zu geschehen hatte.

Die Teilnehmer bekamen am letzten Tag ein Kuvert, dieses beinhaltet eine Nummer zum Anmelden in das "Loki". Diese Nummer benötigen sie, weil es sein konnte, dass sie am darauffolgenden Montag bereits einen Termin wahrnahmen. Dieses Kuvert wurde durch Herrn XXXX P. ausgeteilt.

Früher gab es ein Zertifikat über den erfolgreichen Abschluss der Einschulungsveranstaltung. Weiter erhielten die Schlafberater seitens der bP Ausweise mit der Bezeichnung XXXX, mit Namen, Geburtsdatum, Adresse, Ausweisnummer, Unterschrift des Schlafberaters und der Geschäftsleitung. Die Ausweise und Zertifikate wurden durch den Schulungsleiter am Ende der Einschulungsveranstaltung ausgeteilt. Wie lange es den Ausweis und das Zertifikat gegeben hat, konnte nicht mit Sicherheit festgestellt werden.

Jeder der am letzten Tag noch in der Schulung saß, konnte als Schlafberater tätig werden. Seitens Herrn XXXX P. wurden auch schon Leute nach Hause geschickt, da darauf geachtet wurde, mit wem man in Zukunft zusammenarbeiten wollte.

Vier bis fünf Wochen nach Beendigung der Einschulungsveranstaltung wurden die Schulungsteilnehmer von Herrn XXXX P. per E-Mail zu einer Nachschulung eingeladen, wo ein Austausch über die ersten Erfahrungen in der Praxis stattfand und sich ergebende Fragen besprochen wurden. Es ging auch darum, wie man richtig Kunden betreute und auch wie man erfolgreich Eigenbuchertermine machte. Die Einschulungsteilnehmer wussten schon, dass dies nach der Einschulungsveranstaltung von Herrn XXXX P. so praktiziert wird. Das war schon immer so. Früher wurden diesbezüglich auch Einladungen von Frau XXXX (tätig im Büro für die bP) hinausgeschickt. Durch Frau XXXX wurden auch für die Nachschulungen Zimmer reserviert.

Die Kosten der Einschulungsveranstaltung, inklusive Übernächtigung der Schulungsteilnehmer falls erforderlich, trug die bP.

1.15. Die Schlafberater unterzeichneten vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Handelsvertretervertrag mit der bP (HV-Vertrag alt oder HV-Vertrag neu). Diese Verträge wurden im Zuge der zweiwöchigen Einschulungsveranstaltung gewöhnlicher Weise am Donnerstag in der zweiten Woche vom Schulungsleiter Herrn XXXX P. ausgeteilt und dann von den künftigen Schlafberatern entweder gleich unterschrieben od. mitgenommen. Zumeist nahmen diese den Vertrag mit ins Hotel und brachten ihn am nächsten Tag unterschrieben zurück. Es kam auch vor, dass jemand keine Gewerbeberechtigung hatte und diesen Vertrag mitnehmen musste und von der Gattin unterzeichnen lassen musste, da diese die Gewerbeberechtigung innehatte. Der Inhalt der Handelsvertreterverträge wurde seitens Herrn XXXX P. mit den Teilnehmern nicht besprochen. In weiterer Folge wurden die unterzeichneten Verträge durch Herrn XXXX P. über Frau XXXX an die bP weiter geleitet. Die Vorgehensweise mit den Verträgen war immer schon gleich.

Festzustellen ist, dass gegenständlich die alten Handelsvertreterverträge fast ausnahmslos nicht mehr vorgelegt werden konnten. Verfahrensgegenständlich wurde der HV-Vertrag alt von Herrn XXXX vom 11.02.2008 dem BVwG vorgelegt. Frau XXXX legte im Zuge des Verfahrens vor dem BVwG den HV-Vertrag alt vom 09.11.2004 ebenfalls vor (VH-Protokoll vom 26.01.2017, Beilage 1). Auch Frau XXXXk legte den HV-Vertrag alt vom 08.02.2010 dem BVwG vor (VH-Protokoll vom 31.08.2017, Beilage 2). Im Verfahren konnten sich die Schlafberater nicht mehr genau an die Inhalte der Verträge erinnern. Es ist davon auszugehen, dass die HV-Verträge alt gleichlautende Inhalte hatten, da erst im Jahr 2011 generell ein neuer HV-Vertrag verfasst wurde. Zudem sind die drei vorgelegten HV-Verträge alt aus den Jahren 2004, 2008 und 2010 inhaltlich ident.

Die Bestimmungen der vorgelegten HV-Verträge alt lauten auszugsweise:

§ 1 Vertragsgegenstand

1. Der Unternehmer betraut den Handelsvertreter mit der selbständigen Vertretung seines gesamten Warenangebotes.

"[...]

5. Der Handelsvertreter erhält zu Beginn seiner vertraglichen Tätigkeit vom Unternehmer Warenmuster zur Verfügung gestellt, welche im Eigentum des Unternehmers verbleiben und auf Verlangen des Unternehmers jederzeit zurückgestellt und herausgegeben werden müssen.

6. Der Handelsvertreter erhält eine spezielle Aus- und Fortbildung im Schulungszentrum der Firma W[...], deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen besteht.

[...]

§ 2 Beginn und Dauer der Vertragsverhältnisses

1. Der Vertragsverhältnis beginnt am [...] und ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

2. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, auf Verlangen des Unternehmers die Vertretung weiterer bereits im Vertriebsprogramm befindlicher bzw. neu aufgenommener Produkte zu übernehmen.

[...]

§ 4 Vertragspflichten des Unternehmers

1. Der Unternehmer unterstützt den Handelsvertreter beim Vertrieb der Vertragsprodukte im Vertragsgebiet, soweit dies im Vertrag ausdrücklich festgelegt wird.

2. Der Unternehmer stellt dem Handelsvertreter alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung und gibt ihm alle Informationen, die für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlich sind. ...

4. Der Unternehmer informiert den Handelsvertreter unverzüglich, wenn er weiß, dass der Umfang seiner Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach insbesondere aufgrund seines bisherigen Geschäftsumfanges oder den Angaben des Unternehmers hätte erwarten können.

§ 5 Rechte und Pflichten des Handelsvertreters

1. Der Handelsvertreter hat die Aufgabe, Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Dabei hat er die Interessen des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren.

Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Kunden. Der Handelsvertreter darf den Unternehmer nicht rechtsgeschäftlich vertreten, insbesondere keine weisungswidrigen Preisnachlässe oder Zugaben versprechen. Der Handelsvertreter hat die Vorgaben des Unternehmens hinsichtlich durchzuführender Werbeveranstaltungen oder Produktpräsentationen zu befolgen.

2. Der Handelsvertreter hat dem Unternehmer täglich einen vollständigen Bericht über jede durchgeführte Verkaufsveranstaltung vorzulegen und den vom Unternehmer beigestellten Vordruck zu verwenden.

[...]

5. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, an jeder Vertreterbesprechung des Unternehmens teilzunehmen.

6. Der Handelsvertreter darf während der Laufzeit des Vertrages keine Interessen solcher Firmen oder Kaufleute wahrnehmen, die mit dem Unternehmen in Wettbewerb stehen.

7. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er ist nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus diesem Vertrag Subvertreter heranzuziehen.

8. Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, sogenannte "Termine" für die Verkaufsveranstaltung bereitzustellen.

9. Der Handelsvertreter unterliegt dem Wettbewerbsverbot. Der Handelsvertreter wird mit den Vertragsprodukten im Wettbewerb stehende Produkte weder herstellen und vertreiben, noch Dritte dabei unterstützten. [...] Überdies ist es dem Handelsvertreter untersagt, vor, nach oder während der gegenständlichen Verkaufsveranstaltung andere wie immer geartete Produkte oder Waren anzubieten, zu vertreiben, zu verkaufen oder zu vermitteln.

[...]

11. Der Handelsvertreter teilt die Geschäftsgeheimnisse, die aufgrund seiner Tätigkeit bekannt werden, Dritten nicht mit. Der Handelsvertreter ist während des Vertragsverhältnisses gegenüber jedem, auch gegenüber Familienangehörigen und Mitarbeitern, zur Verschwiegenheit verpflichtet. [...]

12. Der Handelsvertreter setzt eigene Marketingaktivitäten grundsätzlich nur im Einvernehmen mit der Firma W[...]. Die wahrzunehmenden Termine können weitgehend von der Vertriebsorganisation des Unternehmers zur Verfügung gestellt werden. Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch darauf, dass ihm der Unternehmer eine bestimmte Anzahl von Terminen zur Verfügung stellen muss.

[...]

14. Werbematerial und sonstige Gegenstände, die der Unternehmer dem Handelsvertreter zu Unterstützung seiner Tätigkeit aushändigt, bleiben im Eigentum des Unternehmers. Sie sind nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unverzüglich zurückzugeben [...]. Hinsichtlich der laufenden Inventarisierung des Werbematerials und der Vorführware hat der Handelsvertreter die Weisungen des Unternehmens genauestens zu beachten. Warenbestände müssen täglich mit der Tagesabrechnung abgeglichen werden. [...]

15. Präsentationsgeschenke, Geldprämien: Der Unternehmer gewährt für die Durchführung von Produktpräsentationen Werbegeschenke bzw. Geldprämien. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, genaueste Aufzeichnungen über die Vergabe von Präsentationsgeschenken und Geldprämien zu führen. Der Handelsvertreter hat täglich eine Gästeliste bzw. Tagesabrechnung mit genauer Anschrift der Teilnehmer anzulegen, Empfangsbestätigung für den Empfang der Geldprämien oder Werbegeschenke nachzuweisen. Der Unternehmer weist ausdrücklich darauf hin, dass die durchgeführten Termine kontrolliert werden,

a) nach Personenzahlen,

b) nach teilgenommenen Ehepaaren,

c) nach korrekter Durchführung,

d) nach ausgefolgten Präsentationsgeschenken und Geldprämien.

[...]

18. Der Handelsvertreter hat das Unternehmen unverzüglich zu unterrichten, wenn er aus krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung der Tätigkeit gehindert ist.

19. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seinen Urlaub nach Möglichkeit in die Geschäftsarbeitszeit zu legen und den Urlaubstermin mind. 6 Wochen vor Urlaubsantritt mit dem Unternehmen abzustimmen. Das gleiche gilt bezüglich anderer vorübergehender Tätigkeitsunterbrechungen.

20. Der Handelsvertreter hat zur Zeit des Vertragsabschlusses keine/weitere Vertretung übernommen. Die Übernahme weiterer Vertretung bedarf in jedem Fall der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Unternehmers. Diese Zustimmung darf nur aus sachlich gerechtfertigten Gründen verweigert werden.

[...]

§ 7 Ausgleichsanspruch

Der Handelsvertreter nimmt zur Kenntnis, dass aufgrund der konkreten Organisationsform des Unternehmens sowie des gegenständlichen Vertriebssystems im Falle der Beendigung des vorliegenden Vertragsverhältnisses kein Ausgleichsanspruch gebührt, da

a) der Handelsvertreter dem Unternehmen weder neue Kunden zuführt noch bereits bestehende Geschäftsverbindungen wesentlich erweitert;

b) der Unternehmer somit mangels dieser Geschäftsverbindung nach Auflösung keine erheblichen Vorteile ziehen kann.

[...]

§ 10 Folgen der Vertragsbeendigung

[...]

1. Der Handelsvertreter ist auch nach der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu wahren [...]

§ 11 Aufrechnung, Zurückbehaltung und Ausbildung

1. Der Unternehmer bietet dem Handelsvertreter die Möglichkeit, Verkaufs- und Produkt-schulungen sowie Coaching- und Persönlichkeits-Seminare zu besuchen [...]. Dieses Angebot des Unternehmers ist ebenso wie die Teilnahme des Handelsvertreters freiwillig, unverbindlich und jederzeit widerruflich [...].

2. Der Unternehmer ermöglicht dem Handelsvertreter eine spezielle Aus-und Fortbildung, wobei der Handelsvertreter ausdrücklich anerkennt, dass diese Ausbildungen, deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen bestehen, auch außerhalb des gegenständlichen Handelsvertreterverhältnisses einen wirtschaftlichen Vorteil begründet.

3. Die Aus- und Fortbildung ist grundsätzlich unentgeltlich. Lediglich für den Fall, dass der Handelsvertreter nach Beendigung dieses Vertragsverhältnisses innerhalb von einem Jahr in den Geschäftszweigen des Unternehmens selbständig oder unselbständig tätig ist oder innerhalb von zwei Jahren ein Dienstverhältnis oder eine sonstige Geschäftsbeziehung mit Kunden oder Klienten des Unternehmens eingeht, hat der Handelsvertreter die vom Unternehmer aufgewendeten Aus- und Fortbildungskosten zuzüglich aller sonstigen Kosten, insbesondere Aufenthaltskosten, in vollem Ausmaß zurückzuerstatten.

[...]

§ 14 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

1. Der Handelsvertreter wird für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Zeitraum von einem Jahr zum Schutz der Interessen des Unternehmers in seiner Erwerbstätigkeit darin beschränkt, dass es ihm untersagt ist, mit Ausnahme der oben genannten Tätigkeit, im Geschäftszweig des Unternehmers selbständig oder unselbständig tätig zu sein. Es ist ihm ferner untersagt, sich an Firmen oder Unternehmungen zu beteiligen, die im Geschäftszweig des Unternehmers tätig sind.

[...]

2. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen das nachverträgliche Wettbewerbsverbot (Konkurrenzverbot) hat der Handelsvertreter dem Unternehmer eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe (Vertragsstrafe) in Höhe der 6-fachen, vom Kündigungstermin rückwirkend berechneten letzten Monatsprovision zu zahlen.

3. Für den Fall, dass der Handelsvertreter bereit ist, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sämtliche vom Unternehmer aufgewendeten Aus- und Fortbildungskosten zuzüglich aller sonstigen Kosten, insbesondere der Aufenthaltskosten in vollem Ausmaß, also insgesamt eine Summe in der Höhe von EUR 15.000,00 zurückzuerstatten, tritt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot außer Kraft und verzichtet der Unternehmer auf die Geltendmachung der vereinbarten Vertragsstrafe."

[...]

§ 16 Sonstiges

1. Es wird festgehalten, dass mündliche Nebenabreden nicht getroffen worden sind.

[...]

3. Sämtliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages einschließlich dieses Punktes bedürfen der Schriftform und der Unterfertigung durch beide Vertragspartner.[...]

Auf Grund der GPLA kam es 2011 zu einer Vertragsänderung. Dieser Vertrag wurde von allen schon vorher und noch für die bP tätigen Schlafberatern vorwiegend Anfang Februar 2011 unterschrieben, ebenso wie er von den Schlafberatern unterschrieben wurde, welche erst später bei der bP tätig wurden (HV- Vertrag neu).

Der neue Vertrag enthält insbesondere folgende Änderungen:

(2) Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, im Namen und/oder für Rechnung von W[...] Geschäfte abzuschließen. Vielmehr ist der Handelsvertreter nur berechtigt, von potentiellen Kunden Bestellungen entgegenzunehmen, die dann noch der Annahme/Bestätigung durch W[...] bedürften...

(5) W[...] gibt dem Handelsvertreter vor,

• zu welchem Preis

• mit welchem allfälligen Preisnachlass und

-zu welchen Zahlungsbedingungen Bestellungen entgegen genommen werden dürfen.

(6) W[...] übergibt dem Handelsvertreter eine jeweils aktuelle Preisliste.

Der Handelsvertreter kann Bestellungen auch zu einem um bis zu 15% geringeren Preis entgegennehmen. Nimmt der Handelsvertreter Bestellungen zu einem um mehr als 15% geringerem Preis entgegen und nimmt W[...] eine solche Bestellung an, dann wird der Handelsvertreter mit der Differenz zwischen einem Preisnachlass von 15% und dem tatsächlichen Preisnachlass belastet.

(7) W[...] gibt dem Handelsvertreter Information über ihr Warenangebot. [...] Es steht dem Handelsvertreter frei, an Informationsveranstaltungen von W[...] teilzunehmen. [...]

(8) Es steht dem Handelsvertreter frei, auf eigene Kosten zwecks Förderung seiner eigenen Handelsvertretertätigkeit zu werben. [...]

(9) W[...]steht es frei, dem Handelsvertreter

a) gegen Entgelt verkaufsfördernde Hilfsmittel so wie

b) unentgeltlich für Kunden bestimmte Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien) zur Verfügung zu stellen, wobei es dem Handelsvertreter seinerseits frei steht, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen. [...]

(10) Der Handelsvertreter unterliegt keinen Weisungen seitens

W[...]. [...]

(11) Der Handelsvertreter ist bei der Ausübung seiner Tätigkeit an keinen bestimmten Ort und an keine bestimmte Zeit gebunden; er kann diesbezüglich seine Tätigkeit eigenverantwortlich selbst bestimmen.

[...]

(12) W[...] wird dem Handelsvertreter - ohne dazu aber verpflichtet zu sein - Termine für Verkaufsveranstaltung vorschlagen; es steht dem Handelsvertreter jeweils frei, von solchen Vorschlägen Gebrauch zu machen. Abgesehen davon bleibt es dem Handelsvertreter überlassen, selbst Verkaufsveranstaltungen zu organisieren sowie potentielle Einzelkunden anzusprechen. Der Handelsvertreter ist nicht berechtigt, bei Verkaufsveranstaltungen andere Produkte als solche von W[...] zu propagieren.

(13) Der Handelsvertreter gibt W[...] bekannt, wie viele Personen (Einzelpersonen bzw. Ehepaare) an den Verkaufsveranstaltungen teilgenommen haben, sowie viele und welche Werbezuwendungen (Werbegeschenke, Geldprämien), die ihm von W[...] gem. (9) lit. b) zu Verfügung gestellt wurden, an Kunden gemacht wurden.

(14) Der Handelsvertreter gibt W[...]bekannt, welche Bestellung er entgegengenommen hat, um die Bestellungen an W[...] weiterzuleiten, um die rechtzeitige Belieferung der Kunden zu gewährleisten.

(15) Den Handelsvertreter trifft keine Pflicht, W[...] über seine Tätigkeit zu berichten, aus-genommen zur Bekanntgabe gem. (13) und (14).

(16) Der Handelsvertreter ist nicht verpflichtet, seine ihm gem. (1) übertragene Tätigkeit selbst / persönlich zu erbringen; er kann sich auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen und/oder vertreten lassen, bei welchen Personen es sich dann um seine Erfüllungsgehilfen handelt.

(17) Der Handelsvertreter ist nicht verpflichtet, ausschließlich für W [...] tätig zu sein; seine anderwärtige Tätigkeit darf jedoch nicht Interessen von W [...] im Sinne des § 5 HVertrG widerstreiten (wie dies etwa bei der Vertretung von Konkurrenzprodukten der Fall wäre).

[...]

(21) f) W[...] gibt dem Handelsvertreter bis jeweils zum 10. des folgenden Kalendermonats bekannt, welchen Provisionsanspruch der Handelsvertreter im vorangegangenen Kalendermonat erworben hat. Der Handelsvertreter hat W[...] hierauf eine Rechnung zu legen, in der die USt gesondert ausgewiesen ist.

(21) h) Mit dem Provisionsanspruch ist die gesamte Tätigkeit des Handelsvertreters abgegolten.

[...]

(24) Der Handelsvertreter ist verpflichtet, seine Kenntnisse über das Warenangebot von W[...], die Beschaffenheit der Waren und den Geschäftsbetrieb von W[...] vertraulich und geheim zu halten, und zwar auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.

[...]

(26) Der Handelsvertreter darf Personal und (andere) Handelsvertreter von W[...] für Konkurrenzunternehmen von W[...] nicht abwerben und zwar auch nicht nach Beendigung des Vertragsverhältnisses.

Durch den Abschluss des neuen Vertrages hat sich für die Schlafberater faktisch an ihrer Tätigkeit nichts geändert.

1.16. Die das gegenständliche Verfahren betreffenden einvernommenen Schlafberater haben sich nie von irgendeiner geeigneten Person vertreten lassen. Gegenteiliges wurde auch durch die nicht einvernommenen Schlafberater nicht vorgebracht. Festzustellen ist somit, dass sich sämtliche das gegenständliche Verfahren betreffende Schlafberater nie von irgendeiner geeigneten Person vertreten haben lassen. Für den Fall der Verhinderung eines Schlafberaters bei einem diesem zugeteilten Termin, wurde dies dem Gebietsleiter oder der Organisation durch diesen Schlafberater mitgeteilt und erfolgte grundsätzlich eine neue Zuteilung dieses Termins durch den Gebietsleiter an einen anderen Schlafberater. Die Schlafberater mussten sich nicht um Ersatz kümmern. Es kam gelegentlich vor, dass Schlafberater dem Gebietsleiter einen Schlafberater für den Fall ihrer Verhinderung nannten, welcher für sie einspringen könnte und musste dann der Gebietsleiter keinen anderen Schlafberater mehr suchen. Dies war jedoch jedenfalls mitzuteilen (Gebietsleiter oder Organisation), da dieser Termin dann über jenen Schlafberater gelaufen ist, welcher diesen auch abgehalten hat. Dies musste durch die bP im "Loki" geändert werden, damit dieser Termin von jenem Schlafberater im System abgeschlossen werden konnte, welcher den Termin auch abgehalten hat und lief zudem auch die Provision über diesen Schlafberater.

1.17. Urlaube wurden von den Schlafberatern im Voraus der bP bekannt gegeben.

Es gab Urlaubsscheine, welche teilweise von den Schlafberatern auch verwendet wurden. Andere Schlafberater wiederum verständigten die bP (zumeist über den Gebietsleiter oder die Organisation) telefonisch oder elektronisch und meldeten sich wieder vom Urlaub zurück. Auch wurden Urlaube teils als Nichtarbeitszeiten in das "Loki" eingetragen, insbesondere in der jüngeren Zeit. Auf diese Weise wurden großteils auch einzelne freie Tage eingetragen, sofern die Schlafberater solche nicht telefonisch oder elektronisch bekannt gaben.

Ebenso gaben diese bekannt, wenn sie krank waren. Dies erfolgte ebenfalls auf den unterschiedlichen technischen Wegen.

1.18. Die Schlafberater hatten sich bei ihren Verkaufsveranstaltungen im Wesentlichen an die Vorgaben des Leitfadens zu halten, auch wenn jeder Schlafberater diesen für sich insofern individuell anpasste, als z. B. jeder Schlafberater eine eigene Ausdrucksweise hatte bzw. er sich die Reihenfolge des Ablaufs der Veranstaltung für sich gestaltete oder individuelle Erfahrungen in den Vortrag miteinfließen ließ.

1.19. Der Gebietsleiter Herr XXXX S., die Schulungsleiter und der Verkaufsdirektor Herr XXXX haben auch an Verkaufsveranstaltungen der Schlafberater teilgenommen. Anschließend erfolgte ein Feedback zu den Veranstaltungen. Großteils wurde dies den Schlafberatern angeboten oder erfolgte es auch auf deren Wunsch hin. Teilweise war dies jedoch von den Schlafberatern nicht erwünscht und wurden zum Teil auch Schlafberater wegen deren schlechter Umsätze gefragt, ob sie nicht eine Teilnahme wünschen würden.

Die Veranstaltungen wurden auch aufgezeichnet und danach besprochen. Jedenfalls war es der bP insgesamt somit möglich, den Ablauf der Veranstaltungen zu kontrollieren.

Auch konnten von den angeführten Personen die Umsatzzahlen der Schlafberater eingesehen werden.

Außerdem wurden seitens der bP Fragebögen an die Kundschaften übermittelt, in welchen auch nach der Freundlichkeit und Kompetenz der Schlafberater, sowie der Dauer des Beratungstermins gefragt wurde.

Zudem wurden Kunden auch telefonisch über die Beratungstermine befragt.

1.20. Die Daten der Verkaufsveranstaltungen der Schlafberater wurden seitens der bP genauestens analysiert und waren diese zusammengefasst in einer sogenannten "Mitarbeiterbewertung" ersichtlich. Der Gebietsleiter konnte eine "Mitarbeiterbewertung" für die einzelnen Schlafberater seines Gebietes erstellen. Zudem konnten solche "Mitarbeiterbewertungen" von der Vertriebsleitung, Hr. XXXX und Hr. XXXX, für die Schlafberater aller Gebiete erstellt werden.

Ersichtlich waren z. B. die Anzahl der Veranstaltungen, Bestellsumme, Stornosumme, Anzahl der Besucher, Anzahl der Ehepaare, Eigenbucheranzahl, "Nullerveranstaltungen". Darüber hinaus wurden z. B. Nullerveranstaltungen prozentuell dargestellt, ebenso wie die Stornoquote. In einem eigenen Feld war der Umsatz in einem bestimmten Zeitraum graphisch dargestellt und wurden Anmerkungen durch den Gebietsleiter getätigt (konkret: + von 40.000 € Umsatz).

Diese Unterlagen wurden an die Schlafberater z. B. im Rahmen der Meetings ausgeteilt. Anhand dieser Unterlagen wurden auch künftige Erfolge besprochen.

1.21. Bei den bereits unter Pkt. 1.12. dargelegten Monats- bzw. Gesamtmeetings, welche vom Gebietsleiter Herrn XXXX S. organisiert wurden, fand neben den bereits erwähnten Rankings der besten Schlafberater u. a. ein Erfahrungsaustausch zwischen den Schlafberatern statt. Teilweise wurden Produkte und Produktänderungen besprochen und hielten bei diesen Meetings auch Schulungsleiter oder ein Verkaufsdirektor Vorträge. Die Teilnahme an den Meetings durch die Schlafberater des Gebietes von Herrn XXXX S. war jedenfalls erwünscht und es wurden auch bei jedem dieser Meetings vom Gebietsleiter Herrn XXXX S. Teilnahmelisten geführt und zwar unabhängig davon, ob es im Nachhinein eine Einladung zum Essen seitens des Gebietsleiters gab.

Weiter wurden durch Herrn XXXX S., durch die Schulungsleiter und teils durch die Verkaufsdirektoren, sonstige Meetings, Workshops (im Verfahren durch die Schlafberater auch oft als Schulungen bezeichnet) und Coachings abgehalten. Dabei wurden die Schlafberater nachgeschult in den Themenbereichen Verkauf, Verkaufspsychologie, Vorgehen bei der Veranstaltung und Produkt. Auch wurden private Probleme der Schlafberater besprochen, was vor allem in Coachings stattfand.

1.22. Die Schlafberater erhielten eine umsatzabhängige Provision auf Basis des ausgelieferten und bezahlten Warenwertes. Die Provisionsabrechnungen wurden durch die bP durchgeführt und trug diese die Abrechnungslast. Etwaige Spesen wurden den Schlafberatern nicht ersetzt.

1.23. Für Stornierungen und Reklamationen war ausschließlich die bP zuständig. Etwaige derartige Anbringen von Kunden an die Schlafberater wurden von diesen an die bP weiter geleitet.

1.24. Mit Ausnahme der Eigenbuchertermine, erhielten die Schlafberater die Termine bei den potentiellen Kunden für ihre Veranstaltungen durch die bP zugewiesen. Das gesamte für die Tätigkeit der Schlafberater erforderliche Formularwesen wurde durch die bP bereitgestellt. Ebenso die Anwendung das EDV-Programm "LOKI", die Gastgeschenke und die Vorführware. Für das Promotionsset, bestehend aus einem Vorführtisch und einem Betteinsatz samt Taschen, wurde den Schlafberatern eine monatliche Miete von € 54 brutto von der Provision abgezogen. Anfangs erhielten die Schlafberater auch den Ausweis als XXXX und die XXXX Visitenkarten durch die bP.

Die Schlafberater verwendeten als eigene Betriebsmittel ihr Kfz, Computer, Scanner, ev. Fax, Telefon, Laptop, Drucker, ev. Büromaterial wie Stifte, Kopierpapier und Ordner. Manche Schlafberater hatten zu Hause ein Büro eingerichtet. Die angegebenen Betriebsmittel wurden durch die Schlafberater auch privat genutzt. Durch Herrn XXXX wurden das Kfz, Telefon, Fax, Büromaterial und sonstige geringwertige Wirtschaftsgüter in das Betriebsvermögen aufgenommen, durch Herrn XXXX wurde das Kfz in das Betriebsvermögen aufgenommen, durch Herrn Stefan B. der Laptop, durch Herrn XXXX S. Computer und Kfz, durch Herrn XXXX W. exemplarisch das Kfz, Telefon, Internet, Büromaterial, Betriebs- und Geschäftsausstattung, durch Herrn XXXX N. das Kfz, Computer, Laptop, Internet Software, Büromaterial.

Manche Schlafberater ließen sich eigene Visitenkarten anfertigen. Herr XXXX N. ließ sich einmal Feuerzeuge anfertigen, an welchen auf einer Seite sein Name mit Telefonnummer und auf der anderen Seite XXXX gestanden hat. Dies war mit Herrn XXXX S. abgesprochen. Er führte aus, dass er von den 200 Feuerzeugen 120 bis 130 wieder bringen könnte, da er diese nicht verwendet hat.

Herr XXXX W. verkaufte unabhängig von seiner Tätigkeit für XXXX, XXXX und XXXX. Für seine XXXX hat er eine eigene Homepage, ebenso wie für das XXXX. Am Ende seiner Homepage für die XXXX ist angeführt, dass er Partner der Firma XXXX ist und auch diesbezüglich Produkte anbietet. Dies steht ebenfalls auf seinen eigenen Visitenkarten. Eine reine Homepage für XXXX-Produkte besitzt er nicht.

1.25. Mehrere Schlafberater übten neben ihrer Tätigkeit bei der bP noch andere Tätigkeiten aus, bzw. waren in anderen Bereichen selbständig erwerbstätig. Kein Schlafberater war für ein direktes Konkurrenzunternehmen zur bP tätig.

1.26. Diverse im Verfahren vorgelegte Schreiben, welche seitens der bP an die Schlafberater in der Vergangenheit übermittelt wurden, enthalten sehr konkrete Anordnungen bis hin zu Weisungen. Diese Schreiben sind größtenteils älteren Datums und betreffen zum Teil noch den verfahrensgegenständlichen Zeitraum, jedoch auch Zeiträume vor 01.01.2007. Vor dem Hintergrund der Angaben sämtlicher Personen im Zuge des Verfahrens vor dem BVwG, insbesondere auch jener Personen, welche schon vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum bei der bP tätig waren, wonach sich in Bezug auf die Tätigkeit bei der bP mit Ausnahme des Entstehens des "Lokis" faktisch nie etwas geändert hat, sind diese Schreiben nach Ansicht des BVwG dazu geeignet, sie in eine Gesamtbeurteilung in Bezug auf die Stellung der Schlafberater bei der bP miteinzubeziehen.

Auszugsweise werden einige Schreiben bzw. Auszüge davon zitiert:

"16. Tabus"

• Es gibt kein 14-tägiges-Probeliegen, sollten Sie das dem Kunden trotzdem zusagen und dieser gibt die Ware nach 14 Tagen zurück, werden wir Ihnen dafür Ihre anteilige Provision sowie die Kosten für Zustellung und Abholung bei der nächsten Abrechnung abziehen

• VA werden nicht von Ihnen beim Kunden abgesagt, weil z. B. zu wenige Leute anwesend sind, sollten Sie dies trotzdem tun, werden wir Ihnen die anteiligen Kosten für die von uns zugesagte Prämie für den Gastgeber und seine Gäste sowie Zustellkosten von der Provision abziehen

• ...........

7 Punkte für die Sündenliste

(pro Punkt € 5,--)

1. Tagesmeldung vergessen

2. Termin nicht bestätigt

3. Kaufverträge ohne Unterschrift

4. Post zu spät geschickt

5. Vorführware mit Ratenzahlung

6. Liefertermin nicht korrekt

7. Überweisung nicht ausgefüllt bzw. Überweisung fehlt

RUNDSCHREIBEN AN ALLE MITARBEITER/INNEN (v. 09.08.2007)

. ....

. ....

. Aus administrativen Gründen dürfen die Bestellscheine nicht mehr an den Kaufvertrag geklammert werden. Wir bitten Sie diese lose zur Tagespost zu legen. Warengutschein und Bestellgutschein müssen am Kaufvertrag GETRENNT angeführt werden.

. Auch der Original Tagesbericht muss gemeinsam mit der Tagespost reingeschickt werden.

XXXX (v. 30.06.05)

Liebe Mitarbeiter/innen, vorerst möchte ich denjenigen die in nächster Zeit Ihren Urlaub antreten (bitte dies nicht als Aufforderung verstehen!), eine wunderschöne und erholsame Zeit wünschen!

Weiters möchte ich Sie darüber informieren, dass wir über die Sommermonate auch Termine annehmen werden, an denen z. B. nur zwei oder drei Besucher teilnehmen. Bitte nehmen Sie diese Termine genau so ernst, denn auch hier kann man gute Umsätze erzielen!

......

XXXX (v. 06.07.2004)

Sehr geehrte Damen und Herren!

Ich weise Sie ausdrücklich darauf hin, dass das selbständige Absagen, Verlegen und Vereinbaren von Schlafberatungsterminen absolut untersagt ist!!!

Weiters muss ich Sie darauf hinweisen, dass der XXXX Vorteilspreis ausschließlich an dem Tag gilt, an dem der Beratungstermin stattfindet. Nachbestellungen sind nur zum Normalpreis erhältlich!

Sollten Sie als Schlafberater diese Anweisungen missachten, so legen wir keinen Wert auf eine weitere Zusammenarbeit.

MEETING

Sehr geehrte(r) Mitarbeiterin und Mitarbeiter!

Unser Gesamtmeeting (Pflichtmeeting) findet am Di. den 30.09.2008 um 10:00

Beginn pünktlich 10:00 Dauer 14:00 in der Niederlassung XXXX statt. Bitte pünktlich erscheinen

Thema: Vorstellung und Erklärung von unserem neuen Projekt XXXX

...................

1.27. Die bP war vertraglich verpflichtet, den Schlafberatern regelmäßig Termine für Beratungen zuzuteilen.

1.28. Seitens der bP war ein fixes Konzept in Bezug auf den Ablauf der Tätigkeit der Schlafberater vorgegeben, an welches sich diese dem Grunde nach zu halten hatten.

1.29. Die Schlafberater trugen zwar das Risiko etwaiger "Nullerveranstaltungen", jedoch waren sie derart in die Organisation der bP eingegliedert, dass ein unternehmerisches Risiko insgesamt minimiert wurde. So konnten sie Workshops und Coachings unentgeltlich in Anspruch nehmen und wurden sozusagen permanent von ihrem Gebietsleiter kostenlos betreut. Es wurden in Meetings Jahresplanungen kostenfrei mit ihnen durchgeführt, ebenso wie ihre Ziele im Monat.

Die Schlafberater wurden größtenteils wie Mitarbeiter behandelt und nicht wie selbständige Vertragspartner.

1.30. Die jeweiligen Versicherungszeiten den Prüfungszeitraum 2007 - 2014 betreffend, ergeben sich aus den Meldungen der bP nach § 109a EStG, den Auszügen aus den Aufwandskonten, den Rechnungen der Provisionsempfänger, den Verträgen bzw. Vertragslösungen und Kündigungsschreiben. (Ordner III.a. - lll.d.; Ordner V.a. - V.ad, IV.a. - IV.d).

1.31. Festgestellt wird, dass für die Personen XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX keine örtliche Zuständigkeit der XXXX gegeben ist, weshalb die Anlage 2 in Bezug auf Spruchpunkt 7. des verfahrensgegenständlichen Bescheides der GKK vom 25.02.2016 um diese Personen zu reduzieren war. Diesbezüglich ergingen eigene Teilerkenntnisse des BVwG mit heutigem Datum.

1.32. Im Verfahren ist nicht außer Acht zu lassen, dass es bereits eine rechtskräftige Entscheidung gibt, in welcher festgestellt wurde, dass eine Handelsvertreterin von XXXX in Bezug auf ihre Tätigkeit als Schlafberaterin, den Zeitraum 12.08.2004 bis 31.05.2009 betreffend, Dienstnehmerin war.

Feststellungen zu Frau G. das gegenständliche Beschwerdeverfahren betreffend:

1.33. Die Tätigkeit von Frau G. für die bP unterschied sich von der Tätigkeit der bereits entschiedenen Schlafberater nicht wesentlich. Frau G. hat keine eigenen Betriebsmittel in ihr Betriebsvermögen aufgenommen.

2. Beweiswürdigung:

Folgende Beweiswürdigung erging zum Verfahren GZ: L510 2127009-1/336E:

Eingehend ist zu beleuchten, dass sich im gegenständlichen Verfahren die Ermittlung von Fakten durch die Befragung von Schlafberatern in der Verhandlung über weite Strecken sehr aufwendig gestaltete. Dies hatte seinen Grund offenbar u. a. darin, dass die Schlafberater aufgrund des gegenständlichen Verfahrens mit verschiedenen Ängsten, bis hin zu Existenzängsten, konfrontiert sind und dem entsprechend in den meisten Fällen vorerst sehr reserviert bei der Beantwortung der an sie gerichteten Fragen waren. Auch eigentlich dem Grunde nach bereits feststehende Fakten wurden sehr oft erst nach entsprechenden Hinweisen, wie beispielsweise dass dies bereits durch andere Personen belegt wurde, zugegeben. Viele der Handelsvertreter sind nach wie vor für die bP tätig und fürchten um ihre Einkünfte, wie dies in der Verhandlung auch dezidiert ausgeführt wurde. So führte zum Beispiel Frau XXXX (Fr. XXXX G.) in der Verhandlung aus, dass es für sie damals schon die offene Frage beim Ausfüllen des Fragebogens im Workshop wegen der Unstimmigkeiten mit der GKK gewesen ist, was passieren würde, wenn sie alle als unselbständig qualifiziert werden würden, da dann 1000 Leute keinen Job mehr hätten und man nicht mal mehr Termine verschieben könnte. Diese Frage sei ihr bis heute nicht beantwortet worden. Im Falle eines Unfalles wäre sie dann nicht einmal versichert.

Auch wurde in der Verhandlung angegeben, dass das Thema des gegenständlichen Prüfungsverfahrens bei XXXX gegenwärtig ist und wurden an die Handelsvertreter auch Fragenkataloge zu ihrer Tätigkeit ausgeteilt, welche von diesen größtenteils auch ausgefüllt wurden. Auch in Workshops ist dies Gesprächsthema und führte der Schulungsleiter Herr XXXX P. in der Verhandlung als Zeuge dazu aus:

".Das Hauptthema momentan in Österreich ist das gegenständliche anhängige Verfahren. Die Leute haben Angst, sie fürchten zurzeit um ihre Existenz".

Auszugsweise traten derartige Verunsicherungen in der Verhandlungen auch insoweit zu Tage, als sich die Befragten bei bestimmten Fragen zuerst zu den stets bei den Verhandlungen anwesenden Herrn XXXX (Geschäftsführer der bP seit XXXX) und Herrn XXXX W. umdrehten, bevor die Frage beantwortet wurde. Frau XXXX (Frau XXXX) fragte beispielsweise in einer Pause Herrn XXXX W. sinngemäß, ob sie die an sie gestellten Fragen auch richtig beantwortet hat. Teilweise wurden von Schlafberatern die Fragen auf eine Art beantwortet, welche schon rechtliche Argumentationen der Vertretung der bP beinhalteten und mussten die Befragten dahingehend aufmerksam gemacht werden.

Aus diesen Gründen kommt das BVwG in der Folge im Rahmen der Beweiswürdigung auch oft zum Ergebnis, dass Darlegungen nur einzelner oder weniger Handelsvertreter zu bestimmten Themenbereichen als glaubhaft erachtet werden und deren Angaben, weil diese schlüssig waren und diese Handelsvertreter zu diesen Themenbereichen einen glaubwürdigen Eindruck hinterließen, der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden, während die Mehrzahl der Befragten gegenteilige Behauptungen aufstellten, welche jedoch wegen der o. a. Darlegungen nicht geeignet waren, der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt zu werden.

In Bezug auf die Verfahrenspartei des Herrn XXXX wird festgestellt, dass Herr XXXX T. im Verfahren nicht glaubwürdig war und dessen Angaben im Verfahren somit nicht der Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden.

Dies wird u. a. damit begründet, dass Herr XXXX T. einen Großteil der Fragen damit beantwortete, dass er es nicht wisse bzw. sich nicht erinnern könne. Dies auch bei sehr wesentlichen Ereignissen wie etwaige Vertragsabschlüsse, den Beginn seiner Tätigkeit bei der bP, um nur auszugsweise Beispiele zu nennen. Weiter führte er bei seiner Befragung ursprünglich aus (VH-Protokoll v. 16.02.2017), dass er auch noch ein Restaurant habe und oft erst nach dem Mittagsgeschäft um 15:00 Uhr Termine bestätige. Es sei bei ihm noch nie vorgekommen, dass er angerufen werde, wenn er auf einen Termin nicht reagiere. Dies widerspricht jedoch den Angaben der übrigen Schlafberater, welche dargelegt haben, dass sie entweder immer rechtzeitig reagiert haben oder ansonsten durch Frau XXXX N. oder Herrn XXXX kontaktiert wurden. Auch widerspricht es den Angaben von Frau XXXX N. und Herrn XXXXl. Herr XXXX T. legte auch dar, dass es den Button "Ablehnen" beim Loki für ihn schon immer gegeben habe, was ebenfalls den Ermittlungsergebnissen widerspricht. Weiter führte Herr XXXX T. im Zuge der Verhandlung aus, dass er sich glaublich noch nie in die Liste der Monatsmeetings eingetragen und auch nur sporadisch daran teilgenommen habe. Im Verfahren wurden Auszüge aus diesen Listen vorgelegt und ist darin ersichtlich, dass Herr XXXX T. überwiegend an diesen Veranstaltungen teilnahm und jeweils die Teilnahme mit seiner Unterschrift bestätigte. Ein weiterer Grund für die Unglaubwürdigkeit ergab sich insofern, als Herr XXXX T. in der Verhandlung ausführte, dass er sich im Jahr 2 bis 3 Mal durch seinen Schwager oder einen guten Freund vertreten habe lassen. Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 25.11.2014 bei der GKK führte Herr XXXX T. aus, dass es schon vorgekommen sei, dass er sich Ersatz gesucht habe. Wichtig sei nur, dass jemand zu den Gastgebern komme und mit diesen einen netten Abend verbringe. Im Nachhinein rufe er dann bei den Gastgebern an und vereinbare einen neuen Termin. Widersprüchlich dazu führte er weiter aus, dass er die Provision bekomme, wenn sein Ersatz etwas verkaufe. Sein Steuerberater kümmere sich darum, dass dieser zu seinem Geld komme. In der Verhandlung darauf angesprochen führte Herr XXXX T. an, dass die Angaben so zu verstehen seien, dass sein Freund bzw. Schwager zum Gast gefahren sei und sich dort für ihn entschuldigt hätte, weil er den Termin nicht habe wahrnehmen können. In diesem Fall habe die Person für ihn keine Schlafberatung durchgeführt. Andererseits führte er jedoch an, dass dies in anderen Fällen so gewesen sei. Einer Aufforderung derartige Rechnungen dem Gericht vorzulegen, kam Herr XXXX T. nicht nach. Da Herr XXXX T. in der Verhandlung darlegte, einerseits ein Restaurant zu haben, andererseits die Gewerbetätigkeit des Einzelhandels mit Kleidung und Textilien neben seiner Tätigkeit für XXXX auszuüben und trotzdem ca. 30 Termine im Monat für XXXX zu machen, wurde dies seitens der Behördenvertreterin hinterfragt, wobei Herr XXXX T. dann einschränkte, dass er im genannten Restaurant nur seiner Mutter im Rahmen einer Familienhaftermitarbeit helfe und dort im Schnitt in der Woche 4 bis 6 Stunden tätig sei. Weiter führte er in der Verhandlung aus, dass er im Monat bei XXXX 5 - 10 Eigenbuchertermine mache. Die bP legte nach Aufforderung des BVwG Listen von Eigenbucherterminen des Herrn XXXX T. vor (Zeitraum 27.02.2009 bis 26.08.2017), woraus ersichtlich ist, dass dieser in den seltensten Fällen mehr als 3 Eigenbuchertermine durchführte, vielmehr liegt die Anzahlt durchschnittlich weit darunter (OZ 283).

Insgesamt war deshalb Herr XXXX T. persönlich als unglaubwürdig zu würdigen.

Die Verfahrensparteien wurden zu allen ausgeschriebenen Verhandlungen geladen, in welchen Parteien oder Zeugen zur Tätigkeit der Schlafberater einvernommen wurden, was aus den Beilagen zu den Verhandlungsprotokollen und den Ladungen zu den Verhandlungen hervorgeht. Ihnen wurde somit uneingeschränkt die Möglichkeit des Gehörs in der mündlichen Verhandlung geboten.

Gegenständlich wurden nicht sämtliche verfahrensgegenständliche Schlafberater zur persönlichen Einvernahme in der mündlichen Verhandlung geladen. Dessen ungeachtet wurden dennoch 17 Schlafberater und somit eine erhebliche Zahl an Parteien im Zuge der mündlichen Verhandlung persönlich zur Einvernahme geladen und befragt, wobei wie oben angeführt die dort genannten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und somit gemeinsamen Beweisaufnahme und Beweiswürdigung verbunden waren und ist dieser ausgewählte Personenkreis jedenfalls als repräsentativ für alle Schlafberater diese Verfahren betreffend anzusehen. Insbesondere ist dabei auch zu berücksichtigen, dass alle jene Schlafberater einvernommen wurden, für welche durch die bP Feststellungsanträge das Verfahren L510 XXXX betreffend gestellt wurden. Auch wurden sowohl Schlafberater einvernommen welche noch für die bP tätig sind, als auch solche, welche für diese nicht mehr tätig sind und konnte sich das BVwG somit einen umfassenden Eindruck die Tätigkeit der Schlafberater betreffend verschaffen.

Herr XXXX (Herr XXXX W.) wurde ursprünglich nicht persönlich zur Einvernahme geladen. Die Rechtsvertretung von Herrn XXXX W. war mit ihrem Einverständnis über diese Vorgehensweise u. a. bei der Einvernahme des Herrn XXXX (Herr XXXX R.) anwesend, da gemäß der Angaben der Rechtsvertretung die Art der Tätigkeit des Herrn XXXX R. mit der des Herrn XXXX W. sehr ähnlich ist. Herrn XXXX R. wurden durch die Rechtsvertretung des Herrn XXXX W. in der Verhandlung auch Fragen gestellt, wie sich aus dem VH-Protokoll v. 22.02.2017 ergibt. Die Rechtsvertretung des Herrn XXXX W. war damit einverstanden, zu etwaigen Abweichungen in den Tätigkeiten entsprechende Mitteilungen dem BVwG schriftlich zu tätigen, was auch erfolgte und woraufhin Herr XXXX W. durch das BVwG als Partei zur Verhandlung geladen wurde um noch maßgebliche Punkte seine Tätigkeit betreffend zu klären. Auch in diesem Fall wurde somit umfassend Gehör gewährt.

Zudem wurden trotz ihrer Ladungen zu den ausgeschriebenen Verhandlungen die Tätigkeit der Schlafberater betreffend, sämtliche nicht persönlich vor dem BVwG einvernommenen Schlafberater nach Beendigung der Verhandlung zur Akteneinsicht in sämtliche Verhandlungsprotokolle aufgefordert und wurde ihnen innerhalb einer Frist von 4 Wochen die Möglichkeit gegeben darzulegen, ob ihre Tätigkeit von jener der in der mündlichen Verhandlung befragten Schlafberater in wesentlichen Punkten abgewichen ist bzw. abweicht, da in einem solchen Fall noch Verhandlungstermine zusätzlich angesetzt worden wären.

Es wurden jedoch seitens der Verfahrensparteien keine entscheidungswesentlichen Unterschiede in den Tätigkeiten dargelegt (siehe die Darlegungen von Herrn XXXX v. 05.09.2017, OZ 270).

Selbst durch die Rechtsvertretung der bP wurde nach Aufforderung seitens des BVwG zu diesem Beweisthema mit Schriftsatz vom 13.09.2017 (OZ 281) nicht dargelegt, dass die bisher einvernommenen Schlafberater nicht ausreichend repräsentativ seien und wurden auch konkret keine Schlafberater namhaft gemacht, bei welchen wesentliche Abweichungen vorliegen würden. Es wurde ausgeführt, dass die bP nicht wissen könne, was Schlafberater aussagen würden und sei davon auszugehen, dass diese die Angaben der bisher einvernommen bestätigen würden.

Somit wurden im Verfahren keine entscheidungswesentlichen Unterschiede in den Tätigkeiten dargelegt, weshalb das BVwG nicht verhalten war, sämtliche Schlafberater im Zuge der mündlichen Verhandlung einzuvernehmen (siehe VwGH v. 04.08.2014, Zl. 2013/08/0272, mit Verweis auf VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188 und Zl. 2012/08/0200).

Den Parteien wurde die Möglichkeit gegeben zu sämtlichen Eingaben Stellungnahmen abzugeben und wurde zu sämtlichen Schriftstücken (Beweismitteln) das Parteiengehör gewahrt. Dies zumeist durch direkte Ausfolgung in der Verhandlung (Vermerke in den jeweiligen VH-Protokollen) oder durch entsprechende Schreiben des BVwG mit der Aufforderung zur Stellungnahme.

Im Zuge des Verfahrens wurden seitens des BVwG örtliche Unzuständigkeiten der GKK in Bezug auf Schlafberater festgestellt, welche jedoch zuvor vor dem BVwG bereits als Parteien einvernommen wurden (Frau XXXX, Herr XXXX). Diesen kommt im Verfahren somit nunmehr Zeugeneigenschaft zu, was einer Verwertung ihrer im Verfahren getätigten Angaben als Partei im Nachhinein jedoch nicht entgegensteht, wie auch bereits der VwGH feststellte. Insbesondere wurden die Parteien im Verfahren auch darauf hingewiesen, wahrheitsgemäße Angaben zu machen.

Es war somit auch dem Antrag der bP im Verfahren, sämtliche bereits einvernommenen Schlafberater nochmals als Zeugen zu vernehmen, da diesen ja Parteistellung nur für sich zukomme und diese als Parteien nur sanktionsfrei im Sinne des § 289 StGB ausgesagt hätten, nicht nachzukommen. Sämtliche Parteien wurden auf die Bedeutung der Verhandlung hingewiesen und aufgefordert, die Wahrheit anzugeben. Sie wurden belehrt, dass unrichtige Angaben bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind. Ebenso wurden sie auf die Verpflichtung zur Mitwirkung an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes hingewiesen und darauf, dass auch mangelnde Mitwirkung bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen ist. Zudem sind die getätigten Angaben in den Verhandlungen seitens des BVwG ohnehin zu würdigen und fehlt es diesem Antrag somit an entsprechender Relevanz. Auch nach Ansicht des VwGH schadet diese Vorgehensweise nicht.

Aufgrund der durchgeführten umfangreichen Ermittlungen im gegenständlichen Fall konnte von der Einvernahme weiterer Parteien oder Zeugen, wie von der GKK und der bP beantragt, ebenfalls Abstand genommen werden, da es auf deren Aussage nicht ankam. Zudem wurden die diesbezüglichen Beweisthemen vor dem Hintergrund der Befragung einer derartigen Anzahl von Schlafberatern in der Verhandlung nicht auf eine Weise konkretisiert, dass daraus eine entsprechende Relevanz hätte abgeleitet werden können. Entscheidend für einen Beweisantrag sind vor allem die Angabe des Beweismittels und des Beweisthemas, also der Punkt und Tatsachen, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag jedoch in der Folge nur dann, wenn Beweisthema eine Tatsachen ist, deren Klärung, wenn diese schon nicht selbst erheblich (sachverhaltserheblich) ist, zumindest mittelbar beitragen kann, Klarheit über eine erhebliche (sachverhaltserhebliche) Tatsache zu gewinnen (Hinweis, Stoll, BAO-Handbuch, 1891). Beweise bei einem nur unbestimmten Vorbringen müssen nicht aufgenommen werden (Hinweis VwGH 20.1.1988, 87/13/0022, 0023; VwGH 24.01.1996, 94/13/0125); Thienel Verwaltungsverfahrensrecht, 3. Auflage, S 174), weshalb auch mangels Erheblichkeit dieser Beweisanträge von weiteren Einvernahmen abgesehen werden konnte.

2.1. Die Feststellungen zum Unternehmensgegenstand der bP basieren auf den überstimmenden Angaben der Verfahrensparteien und wurden im Verfahren nicht bestritten.

2.2. Die Feststellungen zur Gesellschaft ergeben sich aus den Firmenbuchauszügen und den Angaben des Zeugen Herrn XXXX W. im Verfahren. Dieser ist u. a. als Unternehmensberater für die bP tätig, kümmert sich über Auftrag seiner Mutter (XXXX) um die Akten im gegenständlichen Verfahren und bündelt die Kommunikation zur Rechtsvertretung und zu anderen Beratern im gegenständlichen Verfahren, wie er selbst bei seiner Einvernahme als Zeuge beim BVwG am 13.06.2017 zu Protokoll gab.

2.3. Der Ablauf der Terminvereinbarung bis zur Übermittlung des Termins an Frau XXXX N. von der Organisation basiert auf den diesbezüglichen jeweiligen Angaben zum verfahrensgegenständlichen Zeitraum von Frau XXXX N. im Zuge ihrer niederschriftlichen Angaben vor der GKK am 17.12.2014 und ihrer Einvernahme als Zeugin vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, und von Herrn XXXX W. als Zeugen vor dem BVwG, Außenstelle Linz. Eine Einvernahme von Frau XXXX N. als Zeugin vor dem BVwG, Außenstelle Linz, fand aus in der Person von Frau XXXX N. gelegenen Gründen nicht statt. Es wurde deren zeugenschaftliche Einvernahme bei der Verhandlung vom 01.03.2017 in der Außenstelle des BVwG Innsbruck zum Inhalt des gegenständlichen Verfahrens erklärt (siehe VH-Protokoll v. 11.04.2017).

Die näheren Angaben über das Callcenter und den Adressenzukauf erfolgten durch Herrn XXXX W. als Zeugen.

2.4. Der Ablauf von der Vereinbarung eines Termins bis zur Übermittlung des Termins an den Schlafberater basiert auf den Angaben von Frau XXXX N. in ihren Einvernahmen und den Angaben von Herrn XXXX S. und Herrn XXXX W. als Zeugen. Die Angaben zu den Änderungen der Terminzeiten und zur Kurzfristigkeit der Terminvergabe ergeben sich aus den Angaben von Herrn XXXX S. als Zeugen (VH-Protokoll v. 11.04.2017).

2.5. Die Feststellungen zu den Wochenplänen ergeben sich aus den Angaben des Herrn XXXX S. als Zeuge und aus der (nur auszugsweisen) Vorlage solcher Pläne im Zuge des Verfahrens vor dem BVwG. Ältere Pläne wurden durch die bP jedoch mit dem Hinweis nicht vorgelegt, dass es nur möglich gewesen sei, "Wochenpläne" aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 aufzufinden. Die Angaben zu den Terminen ergeben sich ebenfalls aus den Angaben des Herrn XXXX S. als Zeuge.

Festzustellen ist, dass diese Pläne vor Vorlage an das BVwG insofern geändert wurden, als über den Plänen der Schriftzug "Terminangebote vom Handelsvertreter erwünscht" angebracht wurde. Herr XXXX gab in der Verhandlung an, dass von ihm diese Bezeichnung nicht über den Plänen angebracht wurde. Dazu ist festzustellen, dass diese Pläne im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausschließlich durch Herrn XXXX erstellt und nicht an die Organisation weiter gegeben wurde. Eine Weitergabe dieses Plans an die Organisation erfolgte laut Angaben von Herrn XXXX erst mit Umstellung des Systems im Jahr 2016.

Von wem diese Änderungen vorgenommen wurden, konnte im Verfahren nicht verifiziert werden. Seitens des BVwG wird davon ausgegangen, dass diese Änderung erfolgte, um den Eindruck zu erwecken, dass es sich bei dieser Liste um eine "Wunschliste" der Schlafberater handelt und nicht wie tatsächlich um eine Liste, welche zu dem Zweck erstellt wurde, um Termine, welche durch die bP vereinbart wurden, durch zur Verfügung stehende Schlafberater abarbeiten zu können.

2.6. Die Feststellungen zu den Informationen über die Termine mittels SMS an die Schlafberater ergeben sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Schlafberater im Verfahren. Diese wurden auch vom Leiter der Operationsabteilung für technische Prozesse, XXXX, in der mündlichen Verhandlung (VH-Protokoll v. 06.04.2017) bestätigt und blieb dies im Verfahren unbestritten.

Dass sich die Schlafberater nach Erhalt der SMS dann in das "LOKI" einloggten, ergab sich aus den weitgehend übereinstimmenden Angaben der Schlafberater in der Verhandlung und konnte auch den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) entnommen werden.

Dass Frau XXXX N. die Schlafberater für den Fall des Nichtreagierens auf einen Termin telefonisch kontaktiert hat, wurde von ihr selbst so in ihrer Niederschrift vom 17.12.2014 angegeben ("...Wenn ein Handelsvertreter sich nicht meldet, dann rufe ich die Handelsvertreter oder den Gebietsleiter an. Das mache ich ca. nach meiner Mittagspause. Ich möchte dass das erledigt ist. Ich frage den Handelsvertreter dann, ob er gesehen hat, dass er einen Termin hat. Wenn ein Handelsvertreter nicht erreichbar ist, rufe ich den Gebietsleiter an, der sich dann darum kümmert, dass ein anderer Handelsvertreter den Termin wahrnimmt..."). Zudem wurde dies auch durch befragte Schlafberater bestätigt, wie z. B. durch Frau XXXX (Frau XXXX): "Wenn man nichts tut, bekommt man von der Firma einen Anruf, ob man den Termin annimmt oder ablehnt. Ein solcher Anruf kommt in der Zeit zwischen 12:00 und 13:00 Uhr.", Herr XXXX (Herr XXXX S.): "Ja, die Firma wollte wissen ob man vergessen hat oder nicht nachgeschaut hat oder aus anderen Gründen nicht fahren kann. Die Firma vereinbart den Termin mit dem Kunden und geht schon davon aus, dass wir diesen Termin machen.....Ich gebe an, dass wir den Termin schon bis Mittag bestätigen sollten.", Herr XXXX (Herr XXXX S.): "Ja, wenn die Damen im Büro gesehen haben, dass der Termin noch nicht bestätigt war, haben Sie angerufen...", u. a. Schlafberater). Auch wurde dies von Herrn XXXX S. im Verfahren bestätigt.

Die Feststellungen über die Änderungen der Terminzeiten basieren auf den Angaben von Herrn XXXX S. als Zeuge vor dem BVwG. Dass die Schlafberater die Termine für Vormittagstermine bereits am Vortag erhielten, ergibt sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der vor dem BVwG einvernommenen Schlafberater. Die Feststellungen über die Einzelberatungen stammen von Herrn XXXX bei seiner Einvernahme vor dem BVwG. Dass die Ausdehnung dieser Termine auf andere Schlafberater schrittweise erfolgte, ergibt sich aus den Angaben von Herrn XXXX und auch aus Angaben von Schlafberatern wie z. B. Herrn XXXX (Herr XXXX S.) vor dem BVwG (VH-Protokoll v. 13.02.2017. "...Am Anfang gab es diese noch nicht. Zu meiner Zeit war dies noch nicht so sehr das Thema. Vor Ende meiner Tätigkeit bei XXXX habe ich schon auch Einzelberatungen abgehalten...", Verfahrensgegenständlicher Zeitraum 01.01.2009 - 09.08.2013).

Dass an die Schlafberater übermittelte Termine von diesen nur aus triftigen Gründen abgelehnt werden konnten, ergibt sich einerseits aus den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben mehrerer Schlafberater vor dem BVwG. Obwohl es Schlafberater gab, welche das Gegenteil behaupteten, kam im Verfahren andererseits wiederum hervor, dass doch sämtliche Schlafberater in Wirklichkeit nur aus triftigen Gründen Termine abgelehnt haben und war dies somit die gelebte Praxis, was einvernehmlich so zu Protokoll gegeben wurde. Deshalb waren nach Ansicht des BVwG im Verfahren jene Schlafberater glaubwürdiger, welche darlegten, dass die übermittelten Termine nur aus triftigen Gründen abgelehnt werden konnten. Zudem ist auch nur diese gelebte Praxis mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation vereinbar, wenn man das sehr aufwendige Terminakquirierungssystem der bP (siehe Pkt. 1.3. - 1.5.) berücksichtigt, welches bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht aufrecht erhalten werden könnte, wenn jeder Schlafberater beliebig Termine ablehnen könnte und würde auch der durch den Gebietsleiter erstellte Einsatzplan für jede Woche völlig sein Ziel verfehlen, was ebenfalls für die Glaubwürdigkeit der erstgenannten Schlafberater spricht. Zudem wurde dies von Frau XXXX N. von der Organisation und vom Gebietsleiter Herrn XXXX S. bestätigt.

Herr XXXX (Herr XXXX F.) führte beispielsweise an, dass er einmal einen Termin ablehnen wollte, was vom Gebietsleiter abgelehnt wurde.

Frau XXXX (Frau XXXX R.) legte dar, dass sie einmal einen Termin wegen Sturmwetters nicht wahrnehmen wollte, da sie bei diesem Wetter nicht fahren wollte, der Gebietsleiter sagte jedoch, dass er an diesem Tag selber fahre und man eben auf Gott vertrauen müsse. Nach ihren Angaben wurde es einem schon nahe gelegt, die Termine zu fahren.

Herr XXXX (Herr XXXX K.) führte aus: "Wenn jeder Handelsvertreter sagen würde er nimmt die Termine nicht an, dann wäre er nicht 13 Jahre so wie ich bei der Firma."

Herr XXXX S. gab zu Protokoll, dass strikt darauf hingewiesen wurde, dass die Termine sehr viel Geld kosten und dass man sich daran hält, dass sie bis Mittag bestätigt werden müssen und dann auch durchzuführen sind.

Herr XXXX (Herr XXXX N.) erklärte, dass er Herrn XXXX S. anrief, wenn er einen Termin nicht annahm, was jedoch nur in Ausnahmefällen passierte. Den Termin bekam jemand anderer, jedoch war es nicht sehr gerne gesehen, dass man einen Termin nicht angenommen hat. In der Regel war es so, dass man, wenn man einen Termin nicht angenommen hat, in weiterer Folge keinen Termin mehr bekommen hat, d. h. wenn es weniger Termine gegeben hat, dann musste man sich hinten anstellen.

Herr XXXX S. räumte ein, dass die Firma den Termin mit dem Kunden vereinbart und schon davon ausgeht, dass sie diesen Termin machen.

Auch Frau Carrina N. von der Organisation legte bei ihrer Zeugenaussage vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, dar, dass man davon ausgehen konnte, dass der Termin angenommen wird und bei Ablehnung ein besonderer Grund vorlag, oft dass der Schlafberater selbst oder sein Kind krank war.

Selbst Herr XXXX S. als Gebietsleiter drückte aus, dass es klar ist, dass Termine nur sehr selten und aus triftigen Gründen abgelehnt werden. Wenn jemand im Monat nur einen Termin ablehnt und das jeder macht, sind es trotzdem 30 Termine.

Auch die im Zuge der Beschwerde durch die Vertretung der bP vorgelegte Liste mit Terminen in roter und schwarzer Schrift legt nicht dar, dass es sich bei den in rot gehaltenen Terminen um solche handelt, welche von den Schlafberatern abgelehnt wurden, was Herr XXXX in der Verhandlung erklärte, über dessen Auftrag diese Listen erstellt wurden (VR: "Diese Listen zeigen somit keine Termine an, die vom Handelsvertreter abgelehnt wurden, ist das richtig?" Z1:

"Das ist richtig."). Herr XXXX räumte ein, dass es sich denkbarer Weise vor allem um solche Termine handelt, welche storniert wurden, weil der Gastgeber keine Zeit hatte.

Die Feststellung, dass bei Annahme übermittelter Termine seitens der Schlafberater die bP davon ausgehen konnte, dass diese Termine mit Ausnahme des Eintreffens unvorhergesehener Ereignisse auch wahrgenommen wurden, ergibt sich aus den diesbezüglich einhelligen Angaben der Schlafberater in der Verhandlung.

Die Feststellungen für den Fall einer Verhinderung und der Terminvergabe an einen anderen Schlafberater, die Feststellungen wer sich um Ersatz kümmerte, wie in diesem Fall abgerechnet wurde und die Feststellungen zur etwaigen Rückgabe eines Termins an das Telefonmarketing, ergeben sich aus den diesbezüglich über weite Strecken übereinstimmenden Angaben seitens der Schlafberater. Dies wurde auch bestätigt durch Herrn XXXX S., und Frau XXXX N. im Verfahren.

2.7. Die Feststellung, dass vor Einführung des "LOKI" keine Termine im Programm abgelehnt werden konnten, basiert auf dem vorgelegten Handbuch (Beilage A zum VH-Protokoll v. 06.04.2017) und wurde von XXXX. in der Verhandlung bestätigt.

Dass Termine, die den Schlafberatern ab der Einführungsphase des "LOKI" zugeteilt wurden, vorerst mittels Button abgelehnt werden konnten und dass dann zwingend ein Grund anzugeben war, und diese Nachricht dann an den Gebietsleiter übermittelt wurde, basiert auf den bereits angeführten Schulungsunterlagen bzw. Bedienungsanleitungen (Beilagen C und D zum VH-Protokoll v. 06.04.2017). In Bezug auf die Feststellungen den Zeitraum zwischen 2009 und 2014 betreffend, konnte die bP trotz Aufforderung die entsprechenden Bedienungsanleitungen nicht vorlegen. Aus den vorgelegten Bedienungsanleitungen geht hervor, dass es im Jahr 2009 noch die Möglichkeit gegeben hat, den Termin mittels eigenen Buttons abzulehnen. In der Bedienungsanleitung für das Jahr 2014 war dies nicht mehr vorgesehen, war dann aber im Jahr 2015 wieder möglich. Auch seitens einvernommener Handelsvertreter wurde angegeben, dass es diese Möglichkeit z. B. 2011 nicht gegeben hat. Herr XXXX K. führte in der Verhandlung aus, dass es den Ablehnen Button glaublich erst seit den letzten 1,5 - 2 Jahren gibt, möglicherweise auch kürzer. XXXX hat in der Verhandlung angegeben, dass es sein kann, dass dieser Button für einen Zeitraum ausgeblendet war. Es ist denkbar, dass z. B. 2011 dieser Button tatsächlich nicht vorhanden war.

Dass eine selbständige Terminänderung im LOKI nur bei Eigenbucherterminen möglich war, geht aus sämtlichen Bedienungsanleitungen für das "LOKI" hervor und hat XXXX auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Er hat zudem auch bestätigt, dass zugewiesene Termine nur storniert werden konnten. Dies stimmt letztlich auch mit den Angaben der Schlafberater in den mündlichen Verhandlungen überein. Z. B. gab Herr XXXX K. an, dass es von seiner Seite her nicht möglich ist, Termine welche an ihn seitens der bP herangetragen werden, im "Loki" zu verschieben, da sonst logischerweise Chaos herauskommen würde. Hier muss die Organisation eingreifen. Wenn jeder Termine irgendwie umherschieben könnte, kann man ja keine Termine mehr zuteilen. Auch die Feststellungen zu den Eigenbucherterminen wurden von allen Schlafberatern in der Verhandlung einvernehmlich so dargelegt.

Die Feststellungen zu den "Nichtarbeitszeiten" bzw. "Kein Terminangebot erwünscht" wurden ebenfalls den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" - Schulungsunterlagen Schlafberater, Stand 31.07.2008, 12.02.2009 und 2014, entnommen.

2.8. Die Feststellungen zum Inhalt der Formulare "Tagesbericht Schlafberatung", "Kurz-Übersicht" und "Kurz-Information" basieren auf den Bedienungsanleitungen für das "Loki" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009) und der Vorlage derartiger Formulare im Verfahren.

Dass auch der Übergabeschein (Empfangsbestätigung) bzw. die Kurz-Übersicht für das Gastgeschenk, sowie Teilnahmescheine zur Veranstaltungen mitzunehmen waren, die Teilnahmescheine von den Anwesenden ausgefüllt wurden und sämtliche Unterlagen an die bP zu retournieren waren, basiert auf den diesbezüglich überwiegend einhelligen Angaben der Schlafberater in der mündlichen Verhandlung.

Dass die Teilnahmescheine der Adresssammlung potentieller Kunden dienten, basiert auf den Angaben von Herrn XXXX W. als Zeugen, sowie auf den Angaben einiger Schlafberater und ergibt sich dies aus der Tatsache, dass der Unterzeichner des Teilnahmescheines aufgrund des am Teilnahmeschein existenten kleingedruckten Textes der bP erlaubt, sie in widerruflicher Weise gegebenenfalls telefonisch zu kontaktieren, über gesundes Schlafen zu beraten und sie über ihr Schlafsystem zu unterreichten, aktuelle Angebote und persönliche Vorschläge zu unterbreiten, weiters ihre angegebenen Daten elektronisch zu speichern. Würden diese Scheine nur den Zweck haben, einen Nachweis für das Finanzamt für die gewährten Geschenke zu liefern, wäre der Zusatz im Kleingedruckten nicht erforderlich.

Dass für Eigenbuchertermine die gleichen Formulare zu verwenden waren und der formale Ablauf hinsichtlich der sonstigen Vorgehensweise und der zu tätigenden Mitteilungen an die bP gleich war wie bei den zugewiesenen Terminen, wurde durch die Schlafberater in der Verhandlung bestätigt.

Dass diese "Tagesberichte" bzw. "Kurz-Informationen" nach jeder Veranstaltung, also unabhängig davon, ob es zu einem Verkaufsabschluss gekommen ist oder nicht (sogenannte "Nullerveranstaltungen"), einzugeben waren, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der befragten Schlafberater in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen, dass die Schlafberater nach jeder Verkaufsveranstaltung einen Tagesbericht in das Loki einzugeben hatten, was alles einzugeben war, was bereits vorgegeben war, welche Unterlagen einzuscannen waren, welche Unterlagen an die bP übermittelt werden mussten, wurden durch die Schlafberater in der Verhandlung dargelegt.

Dass die Kaufvertragsbearbeitung (Aufträge) auch später erledigt werden konnte und die bP bis dahin aufgrund der eingegebenen Daten noch nicht wusste, an wen die Ware auszuliefern war, wurde im Verfahren durch Herrn XXXX S. erstmals sehr umfangreich dargelegt. In weiterer Folge wurde auch noch von anderen Schlafberatern bestätigt, dass die Kaufvertragsbearbeitung (Aufträge) später erfolgen konnte (z. B. Herrn XXXX R., Frau XXXX G. Herr XXXX).

Herr XXXX führte als Zeuge in der Verhandlung aus, das die Eingabe des Umsatzes ins "Loki" sowie die Eingabe der Anzahl von Ehepaaren und Teilnehmer nichts mit der Auslieferung zu tun hat.

Dass diese Eingaben bis zum 30.09.2008 bis 06:00 Uhr und ab dem 01.10.2008 (Beginn der Arbeit mit dem neuen Programm "Loki") bis 08:00 Uhr zu erledigen waren, ergibt sich einerseits aus dem im Akt aufliegenden Schreiben der bP mit der Bezeichnung "12. Tagesmeldung" (unten ist angeführt: - für beide Möglichkeiten gilt [gemeint ist der Tagesbericht per Fax oder über Anrufbeantworter]: die Tagesmeldung muss bis spätestens 06:00 Uhr des nächsten Tages in unserem Büro vorliegen, dies gilt auch für Wochenendtermine) und korrespondierend dazu aus dem ebenfalls im Akt aufliegenden Schreiben der bP mit der Bezeichnung "Meeting". In diesem Zusammenhang fand im Zuge der Einführung des Internetzugangs XXXX ("Loki") ein Gesamtmeeting (Pflichtmeeting) am 30.09.2008 in der XXXX statt. Unten ist unter "Vorteile von XXXX:" u. a. zitiert, dass die Umsatzmeldung zukünftig erst bis 08:00 Uhr erfolgen muss. Auch XXXX bestätigte in der Verhandlung nach Vorlage dieses Schreibens, dass dies die Internetadresse des "Loki" ist und dass es ebenso richtig ist, dass diese Information bedeutet, dass nur noch mit dem neuen System gearbeitet wird, woraus ersichtlich wird, dass dies nicht nur für die XXXX galt. Zudem führte XXXX aus, dass Schlafberater in Gruppen eingeschult wurden und alle Handelsvertreter immer die neueste Version des "Loki" verwendeten, da dies technisch anders gar nicht möglich ist.

Welche Unterlagen eingescannt bzw. ausgefüllt und bis wann diese an die bP übermittelt werden mussten, ergibt sich auch aus den Bedienungsanleitungen für das "LOKI" (Schulungsunterlagen Schlafberater Stand 31.07.2008 und 12.02.2009), worin unter "Hinweis" jeweils bei Pkt. 9.1. angeführt ist: "Der Tagesbericht muss bis 8:00 Uhr übermittelt sein!

Unter Pkt. 10. Ist angeführt, dass die Aufträge (Kaufvertragsbearbeitung) bis 12:00 Uhr des Folgetages übermittelt sein müssen!

Wenn auch die konkreten Uhrzeiten insbesondere hinsichtlich der Übermittlung des Tagesberichts durch die Schlafberater in der Verhandlung nicht so bestätigt wurden bzw. sich diese an konkrete Uhrzeiten nicht erinnerten, so gaben doch eine Vielzahl der Schlafberater an, dass für die bP der Tagesbericht sofort ins System einzugeben war.

So führte z. B. Herr XXXX K. auf die Frage, ob bis zu einer bestimmten Uhrzeit über die Schlafberatungen an die bP berichtet werden musste, an, dass es bis Mittag nächsten Tages gemeldet werden sollte. Auf die Frage, ob Umsatzzahlen schon vorher bekannt zu geben waren, sagte Herr XXXX K., dass man das idealerweise so schnell wie möglich macht. Man sollte es idealerweise am selben Tag machen, oder bis am nächsten Tag in der Früh.

Herr XXXX S. drückte aus, dass man die Kaufvertragsnummer und die Summe sofort übermitteln musste. Dies war natürlich auch im Eigeninteresse, je schneller die Post in der Firma war, umso schneller bekommt er seine Provision.

Herr Stefan B. gab zu Protokoll, das er noch im Kopf hat, dass die Richtlinie war, dass diese Daten am nächsten Tag in der Früh im System sein sollten. Auf Nachfrage der Rechtsvertretung der bP konkretisierte er, dass der Grund, warum er sofort den Tagesbericht an die bP erstattete, die diesbezüglich Vorgabe seitens der bP war und nicht deshalb, damit er sofort seine Provision bekommt. Auf einen Tag auf oder ab ist es wegen der Provision nicht angekommen.

Herr XXXX G. führte aus, dass man das eine abschließen könnte und den Rest später machen, er macht es jedoch immer gleich.

Frau XXXX R. legte dar, dass das bis in der Früh, bis etwa 06:00 bis 07:00 Uhr zur weiteren Bearbeitung in der Firma sein musste. In weiterer Folge etwas später, glaublich 07:00 oder 08:00 Uhr.

Herr XXXX F. stellte dar, dass bis 08:00 Uhr in der Früh berichtet werden musste.

Herr XXXX N. brachte vor, dass man den Termin in der Nacht abschließen musste soweit er weiß, damit die Zahlen für den nächsten Tag im System waren. Er kann sich nicht mehr erinnern, welche Zeit für den nächsten Tag genau vorgegeben war.

Herr XXXX W. erklärte auf konkrete Nachfrage, dass er es auch so gemacht hat, dass er den Kurzbericht sofort erledigt hat und der Auftrag, sprich das Einscannen, später erfolgen konnte. In dem Moment wo die Firma weiß was benötigt wird, können auch die Bestellungen getätigt werden.

Herr XXXX R. meinte, dass er das zwar noch nie gehört hat, er macht es jedoch meistens wenn er nach Hause kommt, er meint damit fast immer, ansonsten am nächsten Tag in der Früh. Es ist richtig, dass die Kaufvertragsbearbeitung mit den Daten der Kundschaften auch später erledigt werden kann.

Frau XXXX räumte auf die Frage, ob man dies spätestens bis nächsten Tag in der Früh bzw. Vormittag zu erledigen hat, ein, man sollte das bis dahin erledigen. Wenn man geschickt ist tut man es auch, sonst bekommt man kein Geld. Sie hat das mit dem Kaufvertragsabschluss immer auf einmal gemacht.

Herr XXXX P. äußerte, dass es für ihn ganz normal war, damit die Firma am nächsten Tag Bescheid weiß. Er merkte an, dass es kein "Muss" war. Andererseits bestätigte er jedoch, dass es stimmt, dass die Kaufvertragsbearbeitung, sprich der Kaufvertragsabschluss mit den Daten der Kundschaft, später erledigt werden konnte, was nach Ansicht des BVwG wiederum dafür spricht, dass auch Herr XXXX P. davon ausging, dass es entsprechende Vorgaben gab.

Zu den Angaben der Schlafberater, welche darlegten, dass man ansonsten kein Geld bekommt bzw. diese Meldung in der Früh erforderlich gewesen ist, damit die Bestellungen getätigt werden können, wird seitens des BVwG festgestellt, dass dies nicht richtig ist. Wie bereits festgestellt, wusste bis dahin die bP aufgrund der eingegebenen Daten noch gar nicht, an wen die Ware auszuliefern war. Erst durch die Kaufvertragsbearbeitung (Erstellen der Aufträge), welche auch später erledigt werden konnte, wusste die bP, an wen die Ware auszuliefern war.

In diese Richtung argumentierte auch Herr XXXX W. als Zeuge, dass es richtig ist, dass Tagesbericht und Auftrag nicht dasselbe sind. Wen Schlafberater nicht die Aufträge erledigen würden (einscannen und übermitteln) käme es nicht zur Auslieferung.

Insgesamt ist somit festzustellen, dass diese Weisung an die Schlafberater somit nicht aus firmentechnischen Gründen in Bezug auf etwaige Probleme mit der Auslieferung zurück zu führen ist, sondern dass die bP bestimmte Daten, wie z. B. die Höhe der Umsätze, schon früher gemeldet haben wollte.

Wenn die bP zu den Angaben in den Bedienungsanleitungen des "Loki" das Argument vorbringt, dass diese Angaben von einem Mitarbeiter erstellt wurden, vermutlich von der IT Abteilung, der sich dabei nichts gedacht hat, dann werden diesen Angaben die Darlegungen von Herrn XXXX in der Verhandlung entgegen gehalten, wo dieser ausführte, dass es intern den Auftrag gegeben hat, gegenüber dem Vorgängersystem des "Loki" ein neues System zu entwickeln. Dazu wurde Innendienstabteilungen befragt, was das neue System können muss und wurde dann in diese Richtung entwickelt. Dazu gab es ein Pflichtenheft. Es gab Vorgaben von der Geschäftsführung. Zweck des Systems ist es, Informationen über die angebotenen Termine zu den Handelsvertretern zu bringen und dann Informationen vom Handelsvertreter wieder retour zu bringen. In der Einführungsphase erfolgte eine Präsentation des ursprünglichen Systems an die Gebietsleiter und konnten diese ein Feedback zu dem System abgeben. Es erfolgte bei dieser Entwicklung auch ein Input von Frau XXXX N. und Herrn XXXX S. Es gab auch noch Neuerungen. XXXX führte weiter aus, dass es sich bei diesen Unterlagen nicht um technische Programmbeschreibungen handelt, sondern um Bedienungsanleitungen. Aus diesen Angaben geht schon eindeutig hervor, dass dieses Programm und die Bedienungsanleitungen dazu genauestens geplant wurden und ging es eben speziell darum, Informationen über die angebotenen Termine zu den Handelsvertretern zu bringen und dann Informationen vom Handelsvertreter wieder retour zu bringen, weshalb es völlig widersinnig wäre, genau im maßgeblichen Bereich jemanden einzusetzen, der sich bei ganz konkreten Anordnungen den Kernpunkt des Programmes betreffend einfach nichts dabei denkt. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund der angeführten Prozedere zur Einführung dieses Systems und der Tatsache, dass dieses von einer so großen Anzahl von Personen verwendet wird und Schritt für Schritt genauestens Erklärungen zur Anwendung erfolgen. Auch Herr XXXX S. bestätigte in der Verhandlung als Partei, dass es richtig ist, dass bei der Entwicklung des "Lokis" seitens Herrn XXXX ein Input von ihm und von Frau XXXX N. für das Loki erfolgte.

Insgesamt kann der Argumentation der bP somit nicht gefolgt werden und stellen die Angaben in den Bedienungsanleitungen zweifelsfrei einen entsprechenden Beweis dar.

Dass die angeführten Originale durch die Schlafberater dann mittels von der bP vorgefertigten Kuverts an die Firma XXXX geschickt wurden, ergibt sich aus den diesbezüglich einvernehmlichen Angaben der Schlafberater in der Verhandlung.

Dass zuvor ein Formular ausgefüllt und per Kurzbericht gefaxt oder der Kurzbericht auf den Anrufbeantworter der bP gesprochen wurde, legten Schlafberater in der Verhandlung dar und ergibt sich dies aus dem im Akt aufliegenden Schreiben der bP mit der Bezeichnung "12. Tagesmeldung". Herr XXXX N. legte in der mündlichen Verhandlung dar, dass vor dem "Loki" in der Nacht die Verkaufssumme auf den Anrufbeantworter der bP gesprochen werden musste, was im Zuge der Schulung so besprochen wurde.

Herr XXXX S. meinte, dass vor der Zeit des "Loki" der Umsatz, Anzahl der Leute, was verkauft wurde und die Kaufvertragsnummer sofort durchzugeben war. Der Umsatz wurde auf den Anrufbeantworter gesprochen. Ziel und Zweck war, dass am nächsten Tag die Bürodamen bzw. Zentrale die Informationen bereit hatten.

2.9. Dass die Handelsvertreter grundsätzlich beim Kunden angerufen haben um den Termin bestätigen zu lassen, basiert auf den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Schlafberater in der Verhandlung.

Dass ein Termin, der dann vom Kunden abgesagt wurde, vom Handelsvertreter storniert werden musste, ergibt sich aus den Bedienungsanleitungen, wurde auch von den Schlafberatern in der Verhandlung so angegeben und von XXXX als Zeuge bestätigt.

Dass die Schlafberater gegebenenfalls einen neuen Termin mit dem Gastgeber vereinbarten, wenn dieser den Termin nicht einhalten konnte und dies über das "Loki" mit der Stornofunktion der bP über den Storno-Button mitgeteilt werden musste, wenn sie den Termin in weiterer Folge wieder zugeteilt haben wollten, ansonsten ein seitens der bP vereinbarter neuer Termin mit diesem Gastgeber an irgend einen Schlafberater vergeben wurde, wurde durch die Schlafberater in der Verhandlung ausgesagt.

Dass kurze Verschiebungen am gleichen Tag der bP nicht mitzuteilen waren, resultiert aus den diesbezüglichen Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Es wurde auch mitgeteilt, dass dies selten vorkam, da der Gastgeber ja seine Gäste zum Termin bereits geladen hatte.

2.10. Die Bindung an die Preisliste (Listenpreise) und die Gewährung von Rabatt von 15% am Tag der Veranstaltung über Vorgabe der bP und auf Kosten der bP, resultiert aus den diesbezüglichen Angaben der Schlafberater in der Verhandlung, aus diversen im Akt aufliegenden Unterlagen, wie zum Beispiel aus dem Leitfaden oder dem Rundschreiben vom 09.08.2007 ("Bitte beachten Sie, dass nur die offizielle XXXX-Preisliste Gültigkeit hat...")und wurde im Verfahren nicht bestritten.

Es gab mitunter Schlafberater, welche unter bestimmten Umständen in Einzelfällen Nachlässe darüber hinaus gewährten. Es wurde auch dargelegt, dass dies die Ausnahme darstellte und wurde dies nicht von allen einvernommen Schlafberatern praktiziert. So führte z. B. Herr XXXX K. in der Verhandlung aus: "...Höhere Rabatte gewährte ich grundsätzlich nicht, weil dies kaufmännisch unklug wäre. Bei den höheren Summen in diesen vorgelegten Listen wie z.B. € 168, oder €

78, oder 88 € hat es Gründe gegeben, dass man mehr Nachlass gegeben hat. Um das Geschäft lukrativ gestalten zu können muss man auch ab und zu etwas mehr Rabatt gewähren. Es gibt bspw. Personen die dir einen Vertrag mit 2000 € nicht unterschreiben wenn man ihnen nicht noch 40 € Rabatt gibt..."

Das derartige darüber hinaus gewährte Rabatte den Schlafberatern von ihrer Provision abgezogen wurde, basiert auf dem Vorbringen der bP. Die bP legte in der Verhandlung diesbezüglich Provisionsabrechnungen vor (z. B. Beilage 2 zum VH-Protokoll v. 08.02.2017) und wurden diese Feststellungen im Verfahren nicht bestritten.

Dass Nachlässe nicht generell durch die bP akzeptiert wurden, ergibt sich aus den Darlegungen von Herrn Peter K., welcher in der Verhandlung klar machte, dass sowieso jedem bekannt war, dass man keine zusätzlichen Rabatte gewähren soll.

Dass zu hohe Nachlässe untersagt waren, äußerte Herr XXXX (Herr XXXX E.) in der Verhandlung: "Im Kaufvertrag stand eine kleine Spalte mit Schlafberaterrabatt. Ich machte das damals. Ich genehmigte Rabatt, in welcher Höhe weiß ich nicht mehr, es war nicht sehr viel. Herr

XXXX nahm mich dann zur Brust und sagte, dass ich dies unterlassen solle. Seine Worte waren, einmal noch und dann auf Wiedersehen. Er erklärte mir dann aber, dass es gegenüber anderen Schlafberatern unfair wäre, wenn jemand anderer mit günstigeren Preisen auffahren würde. In Bezug auf den persönlichen Rabatt wusste ich dann, dass keiner zu geben ist. Ansonsten weiß ich nicht mehr, was genau vereinbart war." In weiterer Folge hielt die Vertretung der bP Herrn

XXXX E. die Provisionsaufstellung v. Juni 2010 vor und fragte, ob diese ausgewiesenen 812 Euro der Rabatt war, welcher von ihm persönlich gewährt worden ist, was von Herrn XXXX E. bestätigt wurde. Es war dieser Rabatt, wegen dem er in weiterer Folge sozusagen von Herrn XXXX S. zur Brust genommen wurde.

Die Feststellungen zum Abverkauf der Vorführware ergeben sich aus den diesbezüglichen Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Ebenso wird in dem im Akt aufliegenden Schreiben der Verkaufsdirektoren vom 13.03.2007 darauf hingewiesen, dass Vorführware maximal zweimal im Monat abverkauft werden darf, was bereits in der Schulung erklärt wird. In einem weiteren im Akt aufliegenden Schreiben wird unter "7. Vorführware" u. a. darauf hingewiesen, dass der Vorführrabatt 10 % beträgt, nicht mehr und nicht weniger, dafür ist immer ein separater KV auszustellen (siehe Muster-KV), die Ware bleibt direkt beim Kunden.

2.11. Dass die Kaufverträge von den Kunden und den Handelsvertretern unterschrieben und an die bP übermittelt wurden, basiert auf den diesbezüglichen Angaben der Schlafberater, sowie auf im Verfahren vorgelegten Kaufverträgen und wurde im Verfahren nicht bestritten.

2.12. Dass die Umsätze der Handelsvertreter eingesehen und ausgewertet wurden, beruht auf den Angaben der Schlafberater in der Verhandlung, indem diese selbst über die Quartalswettbewerbe und über die Rankings von Herrn XXXX S. berichteten. Die Angaben über die Anzahl der Meetings, der Herkunft der Daten für die Rankings und nach welchen Zahlen die Rankings erfolgten, stammen von Herrn XXXX S. als Zeuge vor dem BVwG. Der Ablauf der Rankings wurde ebenfalls durch Herrn XXXX S. dargelegt und auch durch die Schlafberater in der Verhandlung bestätigt.

Wenn im Verfahren dargelegt wird, dass die genannten Rankings und die Prämierung der besten drei Schlafberater aufgrund dieser Rankings nichts mit der bP zu tun hatten, sondern eine persönliche Angelegenheit von Herrn XXXX S. bzw. der XXXX waren, ist festzustellen, dass dies nicht glaubwürdig ist, da sowohl die Schlafberater und auch Herr XXXX S. darlegten, dass dies zu Motivationszwecken für gute Umsätze erfolgte. Von guten Umsätzen der Schlafberater wiederum profitierten jedoch sämtliche bereits angeführten Ebenen, welche von den Umsätzen der Schlafberater unbestritten ihre Subprovisionen erhielten und stammten auch die Erkenntnisse für die den Rankings zu Grunde liegenden Daten aus dem Intranet der bP, welche vom Gebietsleiter im Rahmen seiner Verantwortlichkeit für die Schlafberater in seinem Gebiet genutzt wurden, weshalb insgesamt gesehen dieses Vorgehen nach Ansicht des BVwG jedenfalls der bP zuzurechnen ist.

Zu den Quartalswettbewerben sagte Herr XXXX W. vor dem BVwG aus, dass bei Erreichen eines bestimmten Umsatzes diese zusätzliche Provision ausbezahlt wurde, wobei Herr XXXX den zu erreichenden Umsatz festlegte. Dass die Umsätze darüber hinaus regelmäßig in der firmeninternen Zeitschrift veröffentlicht wurden, hat Herr XXXX am 17.03.2014 vor dem Finanzamt XXXX angegeben und wurde durch die Vorlage von Auszügen aus dieser Zeitschrift XXXX im Verfahren belegt. Ebenso werden die Angaben über Umsatzerfolge einzelner Schlafberater und der veröffentlichten Gebietsrankings in dieser Zeitschrift belegt (Ordner IV.a. ON 1, XXXX). Die Angaben zum digitalen "XXXX" stammen von Herrn XXXX W. als Zeuge.

2.13. Dass Schlafberater die Einschulungsveranstaltung zu absolvieren hatten, ergibt sich aus den Darlegungen von Herrn XXXX S. als Partei vor dem BVwG. Er führte aus, dass Handelsvertreter, welche erst zu einem späteren Termin die Einschulung machen, vorher nicht als Schlafberater tätig werden.

Die sonstigen dargelegten Feststellungen basieren auf den Angaben von Herrn XXXX S. vor dem BVwG als Zeuge. Auch manche Schlafberater erinnerten sich noch an dieses Gespräch mit Herrn XXXX, während andere Schlafberater sich nicht mehr erinnerten, wer mit ihnen das Gespräch geführt hat. Herr XXXX P. bestätigte als Zeuge, dass die jeweiligen Daten für die zweiwöchigen Einschulungsveranstaltungen durch ihn festgelegt worden sind.

2.14. Dass sämtliche Schlafberater an der Einschulungsveranstaltung teilnahmen, ergibt sich aus den diesbezüglichen übereinstimmenden Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Auch Herr XXXX S. führte wie bereits ausgeführt an, dass Handelsvertreter, welche erst zu einem späteren Termin die Einschulung machen, vorher nicht als Schlafberater tätig wurden, was mit den Angaben der Schlafberater deckungsgleich ist. Auch führte Herr XXXX S. aus, dass die Einschulung bereits Gesprächsthema beim Erstgespräch ist. Herr XXXX

P. führte ursprünglich als Zeuge vor dem BVwG an, dass es Einzelfälle gebe, wo sich jemand z. B. nur zwei bis drei Tage das Produkt anhöre. Auf konkrete Nachfrage legte er jedoch dar, dass er niemanden nennen könne, auf den das zugetroffen hätte. Bei seinen Angaben in der Verhandlung am 13.07.2017 präzisierte Herr XXXX P. auf konkrete Frage, dass ihm nur ein Schlafberater einfällt, welcher die Einschulungsveranstaltung nicht zur Gänze absolvierte. Dies war Herr XXXX W., wobei jedoch auch dieser die Einschulungsveranstaltung besuchte. Herr XXXX W. äußerte in der Verhandlung, dass er lediglich die Produktschulung gemacht habe. Diese habe zwei, drei oder vier Tage lang gedauert. Herr XXXX P. konkretisierte demgegenüber in der Verhandlung am 13.07.2017 auf konkrete Frage, dass die reine Produktschulung etwa 5 Tage lang dauert. Zudem legte Herr XXXX P. dar, dass die Argumente für den Verkauf zur Produktschulung dazugehören, woraus sich ergibt, dass eine völlige Abgrenzung zwischen Verkaufsargumentation und Produktschulung gar nicht existiert und jemand der sich die Produktschulung anhört, jedenfalls auch zumindest zum Teil die Bereiche Verkaufsargumentation bzw. Verkaufspsychologie mitmacht. Zudem werden nach Angaben von Herrn

XXXX P. am Donnerstag die Verträge ausgeteilt und erhalten die Schulungsteilnehmer am Freitag das Kuvert mit den Anmeldedaten für das "Loki", welche sie benötigen. An diesem Donnerstag und an diesem Freitag finden keine Produktschulungen mehr statt. Es ist somit davon auszugehen, dass Herr XXXX W. eher etwas länger die Einschulungsveranstaltung besuchte, als dies seine ohnehin diesbezüglich sehr unpräzisen Angaben zeigen. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung von Herrn XXXX P., wenn dieser angibt, dass Herr XXXX W. nicht jeden Tag anwesend war, was ebenfalls nicht darauf hindeutet, dass Herr XXXX W. nur ab und zu anwesend gewesen wäre. Zudem führte Herr XXXX W. in der Verhandlung aus, dass er annimmt, dass er den Zugangscode für das "Loki" im Zuge der Einschulung bekommen hat, was auch diese Annahme verstärkt, da er zusätzlich am Freitag in der zweiten Woche dazu hätte anwesend sein müssen. Unabhängig davon steht jedoch jedenfalls fest, dass auch Herr XXXX W. die Einschulungsveranstaltung in einer nicht unerheblichen Anzahl von Tagen besuchte, weshalb auch in seinem Fall nicht davon auszugehen ist, dass die Einschulungsveranstaltung nicht Voraussetzung für den Beginn der Tätigkeit als Schlafberater für die bP gewesen ist. Gleiches gilt in Bezug auf Herrn XXXX G., welcher ein oder zwei Tage nicht anwesend war.

Die Feststellungen über die Einschulungsveranstaltungen und zu deren Ablauf, sowie die Feststellungen zum Leitfaden und der Vorgehensweise vom Schulungsleiter Herrn XXXX P., ergeben sich aus dessen Angaben im Verfahren vor dem BVwG.

Insgesamt ergibt sich somit aus den Feststellungen, dass die Einschulungsveranstaltung Voraussetzung für den Beginn der Tätigkeit als Schlafberater war. Dass diese verpflichtend war, wurde auch ganz konkret von mehreren Schlafberatern in der Verhandlung angegeben (z. B. Herr XXXX E., Herr XXXX F., Herr XXXX N., Herr XXXX S., Herr Stefan B. u. a.). Vereinbart wurde dies mündlich mit Herrn XXXX S. vor der Vertragsunterzeichnung, was von Herrn XXXX S. und den Schlafberatern im Verfahren angegeben wurde, ebenso wie die Tatsache, dass die Einschulungsveranstaltung vor der Vertragsunterzeichnung erfolgte, was auch von Herrn XXXX P. dargelegt wurde. Selbst im Handelsvertretervertrag a. F. ist dies explizit vereinbart (6. Der Handelsvertreter erhält eine spezielle Aus- und Fortbildung im Schulungszentrum der Firma W[...], deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemeinen persönlichkeitsbildenden und förderlichen Maßnahmen besteht.

[...].

Die Feststellungen dahingehend, dass der Wissensstand der Einschulungsteilnehmer in den Einschulungsveranstaltungen abgefragt wurde, ergeben sich aus den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben mehrere Schlafberater.

So äußerte z. B. Herr XXXX S., welcher in den Zeiträumen 01.01.2007 - 31.07.2007 und 28.01.2013 - 20.03.2013 für die bP tätig war und nach seinen eigenen Angaben die Einschulungsveranstaltung auch beim zweiten Tätigwerden für die bP wieder zu machen hatte, dass beide Einschulungen sehr intensiv waren und viel zu lernen war. Deshalb nahm er auch die Möglichkeit an, im Hotel zu nächtigen. Er hätte auch genauso gut jeden Tag nach Hause fahren können. Dies gilt in Bezug auf beide Einschulungen und waren beide Einschulungen verpflichtend. Die Einschulungen waren beide ziemlich ident, das Produkt hatte sich zum Zeitpunkt der zweiten Einschulung jedoch bereits verbessert. Es gab in beiden Einschulungen einen Gesprächsleitfaden, wie man das Produkt präsentiert und auf diesen hat sich die Einschulung etwa zur Hälfte aufgebaut. Es hat nicht nur am Ende, sondern auch zwischenzeitlich Abprüfungen gegeben. Den Gesprächsleitfaden musste man mehr oder weniger auswendig lernen. Der jüngere Gesprächsleitfaden hatte sich verändert, inhaltlich war es jedoch dasselbe, außer den Produktveränderungen. Die Vorgehensweise mit dem Gesprächsleitfaden war in beiden Einschulungen gleich. Es kam in den zwei Wochen im Kurs immer wieder jemand dran, der dann den Gesprächsleitfaden, soweit wie man war, vorgetragen hat, aber grundsätzlich hat das jeder dann in den 2 Wochen geschafft, dass er das Produkt ordentlich präsentieren konnte. Der Gesprächsleitfaden wurde im Zuge des Kurses abgefragt, jedoch nicht in der Weise, dass am Ende eine Prüfung stattgefunden hätte. Dies war wiederum in beiden Schulungen ident, wobei sich natürlich bei den Produkten etwas geändert hat.

Herr XXXX G. argumentierte, dass im Rahmen der Einschulungsveranstaltung zwischendurch schon Stichfragen getätigt wurden, z. B. beim Hygieneteil oder der Orthopädie. Dies war auch wichtig, dass man dies dann auch verinnerlicht und vortragen kann. Es war schon auch Themenbereich, wie man mit Kundschaften umgeht. Auf die konkrete Frage, dass es Angaben von Handelsvertretern gibt, wonach der Inhalt des Leitfadens am nächsten Tag gefragt wurde, antwortete Herr XXXX G: "Ja, das hat es gegeben."

Herr XXXX E. erklärte auf konkrete Frage in der Verhandlung, dass manches Mal die erlangten Kenntnisse im Zuge der Schulung abgefragt wurden. Herr XXXX P. hat ihnen auch nach der Veranstaltung gewisse Aufgaben gestellt. Er hat seine Urteile aus den Rollenspielen erstellt, jemand spielt z. B. den Verkäufer, ein anderer den Käufer. Beispielsweise hat er dann bei jemandem die Ausdrucksweise kritisiert, bei manchen inhaltliche Schwierigkeiten, diese konnten das Produkt nicht zu 100% wiedergeben.

Herr Stefan B. meinte, dass der Leitfaden aus verschiedenen Blöcken besteht. Diese handelte man in Tagesthemen ab. Am nächsten oder übernächsten Tag wurden diese Themenblöcke dann in Rollenspielen abgearbeitet. Es wurde darauf geachtet, dass dieser Leitfaden zwar in eigenen Worten aber doch sinngemäß wiedergegeben wurde. Es wurden auch einzelne Personen diesbezüglich befragt. Zu meist war es so, dass zwei Schulungsteilnehmer oder ein Schulungsteilnehmer und Hr.

XXXX P. ein Rollenspiel durchgeführt haben, man hat beispielsweise die Begrüßung geübt, Vorstellung, Vorteilsnutzungsargumentation, auch wie man präsentiert und den Kunden motiviert die Matratze auszuprobieren, etc. Man hatte bei den Rollenspielen konkrete Antworten zu konkreten Fragen zu liefern, wie z. B. gewisse Formulierungen bei der Beantwortung von Kundenfragen.

Herr XXXX P. stellte auf die Frage, ob die erlangten Kenntnisse im Zuge der Schulung abgefragt wurden, dar: "Freilich hat Herr XXXX das getestet. Von den Schulungsteilnehmern haben die Einzelnen verschiedene Vorträge gehalten und es wurde in diese Richtung der Leitfaden zerlegt. Beispielsweise wurde auch über körperliche Probleme von Schulungsteilnehmern oder deren Familienangehörigen gesprochen. Man macht ja das in weiterer Folge auch bei den Verkaufsveranstaltungen, dass man über körperliche Probleme mit den Leuten spricht. Es wurde uns dies auch in der Schulung so vermittelt." Weiter führte er u. a. aus, dass gewisse Punkte des Leitfadens abgefragt wurden. Er kann sich erinnern, dass im Leitfaden die Produkte angeführt waren und auch z. B. die persönliche Vorstellung und die Vorstellung der Firma. Sie mussten natürlich auch über das Produkt Bescheid wissen.

Frau XXXX R. stellte auf konkrete Frage dar, dass es auch Personen gegeben hat, welche die Schulung deshalb verlassen mussten, weil sie nicht ausreichend gelernt hatten. Diese sind dann mittendrinn ausgeschieden und es gab auch welche die freiwillig gegangen sind, weil es sie nicht interessiert hat.

Auch wenn Herr XXXX P. sowie mehrere Schlafberater im Verfahren angegeben haben, dass der Wissensstand im Zuge der Einschulungsveranstaltung nicht abgefragt wurde, wird diese Tatsache seitens des BVwG im Rahmen der Beweiswürdigung aufgrund der Vielzahl gegenteiliger Ausführungen als gegeben angenommen. Die Angaben der oben zitierten Schlafberater wirkten glaubhaft und gibt es somit keinen vernünftigen Grund an diesen Angaben im Verfahren zu zweifeln.

Hinsichtlich der Frage, wie lange es Ausweise und Zertifikate gegeben hat, trug die Aussage von Herrn XXXX S. insofern etwas bei, als dieser vorbrachte, dass er nach beiden Einschulungsveranstaltungen sowohl den Ausweis als auch das Zertifikat erhalten hat (etwa Anfang 2007 und Anfang 2013). Andererseits führte Herr XXXX P. aus, dass dies schon länger zurück lag, wobei er jedoch kein genaues Datum angeben konnte und war dies daher im Verfahren nicht genau feststellbar.

Die Feststellungen zu den Kosten der zweiwöchigen Einschulungsveranstaltungen wurden durch sämtliche Personen im Verfahren so bestätigt.

Die Feststellungen zur Nachschulung ergeben sich aus den diesbezüglichen Angaben des Herrn XXXX P. vor dem BVwG. Dazu ist anzuführen, dass Herr XXXX P. zwar ursprünglich ausführte, dass er diese Veranstaltung eher als Workshop sehen würde, jedoch nach Vorhalt der Stellenausschreibung vom 27.10.2011 (Homepage vom 27.10.2011, Beilage 3 zum VH-Protokoll v. 06.04.2017), wonach es auch Nachschulungen gibt, in der Verhandlung als Zeuge einräumte, dass unter Nachschulung hineinfalle, dass er wie bereits ausgeführt die Schulungsteilnehmer nach der Einschulungsveranstaltung eingeladen hat, wobei z. B. über die ersten Erfahrungen in der Praxis und sich ergebende Fragen gesprochen wurde.

2.15. Der Inhalt des HV-Vertrages alt wurde den von Herrn XXXX F., von Frau XXXX R. und von Frau XXXX im Verfahren vorgelegten Verträgen entnommen. Diese Verträge sind inhaltlich ident. Dass eine Vertragsunterzeichnung vor Beginn der Tätigkeit erfolgte, wurde im Verfahren durch die Schlafberater einvernehmlich ausgeführt und ist unbestritten. Die Vorgehensweise in Bezug auf die Vertragsunterzeichnung wurde durch Herrn XXXX P. im Verfahren dargelegt.

Die Angabe von Herrn XXXX P. dahingehend, dass es vorkam, dass jemand keine Gewerbeberechtigung hatte und diesen Vertrag mitnehmen musste und von der Gattin unterzeichnen lassen musste, da diese die Gewerbeberechtigung innehatte, deckt sich auch mit den Angaben von Herrn und Frau XXXX und den Angaben von Frau Reiter im gegenständlichen Verfahren, wo diese Vorgehensweise so praktiziert wurde. Herr XXXX P. führte dazu in der Verhandlung als Zeuge aus, dass es vielleicht jede zweite oder dritte Schulung vorkommt, dass die Schulungsteilnehmer nicht ident sind mit dem Vertragspartner, weil die Gewerbeberechtigung z. B. die Frau und nicht der Gatte hat.

Dass der Grund für die Verfassung des HV-Vertrages neu im Jahr 2011 die laufende GPLA-Prüfung war, wurde von Herrn XXXX W. vor dem BVwG zu Protokoll gegeben. Herr XXXX W. erklärte, dass es richtig ist, dass der neue Handelsvertretervertrag 2011 im Auftrag seiner Mutter von Dr. Sporn erstellt wurde. Dass dieser Vertrag von allen damals noch für die bP tätigen Schlafberatern bzw. auch von den neu eingetretenen Schlafberatern unterzeichnet wurde, ergibt sich auch den diesbezüglichen einvernehmlichen Angaben der Schlafberater vor dem BVwG und den vorgelegten Verträgen im Verfahren. Aus den vorgelegten Verträgen ergibt sich auch der Vertragsinhalt.

Die Feststellung, dass sich durch den Abschluss des neuen Vertrages für die Schlafberater faktisch an ihrer Tätigkeit nichts geändert hat, ergibt sich aus deren diesbezüglich einvernehmlichen Angaben im Verfahren vor dem BVwG. Auch durch Herrn XXXX S. wurde dies im Verfahren bestätigt.

2.16. Die Feststellungen zur Vertretung bzw. zur Vorgehensweise wenn ein Schlafberater verhindert war einen Termin durchzuführen, ergeben sich aus den diesbezüglichen dem Wesen nach einvernehmlichen Aussagen der Schlafberater in der Verhandlung.

Zur Frage, ob sich die Schlafberater jemals von einer beliebigen Person vertreten ließen, führte Frau XXXX R. aus, dass sie sich nie von einer beliebigen Person vertreten ließ. Dies wäre aufgrund der erforderlichen Produktkenntnisse und persönlichen Fähigkeiten auch nicht möglich gewesen, wenn der Termin z. B. wegen Krankheit nicht erledigt werden konnte, suchen sie sich sowieso jemand für diesen Termin.

Herr XXXX F. äußerte, dass er sich nie von einer beliebigen Person vertreten ließ, dies wäre aufgrund der erforderlichen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnisse überhaupt nicht möglich gewesen.

Herr XXXX S. meinte, das wäre undenkbar gewesen, weil dies ein ungeschriebenes Gesetz war, dass der Termin ein persönlicher war.

Herr Stefan B. legte dar, dass die Person eine Schlafberaterausbildung hätte haben müssen. Die Produkte sind sehr speziell konzipiert.

Herr XXXX N. tat kund, dass er sich nicht von einer beliebigen Person vertreten lassen konnte. Das war natürlich vereinbart. Das war eine ganz natürliche Sache, wenn man den Termin nicht annehmen kann, bekommt diesen jemand anderer.

Herr XXXX W. sagte, dass er das nie gemacht hat, jedoch hätte er die Möglichkeit gehabt, was er daraus schließt, da er selbständig ist. Was im Vertrag steht ist ihm egal. Natürlich hätte er nicht einfach irgendeine Person hingeschickt, sondern schon jemanden der kompetent ist und wäre diese Person von ihm bezahlt worden.

Herr XXXX E. stellte dar, dass er das persönlich nie gemacht hätte, weil diese Person die Produkte gar nicht kennt. Er hat das nie gemacht.

Herr XXXX P. erklärte, dass er dafür keine Vereinbarung braucht, er ist selbständig. Er hat sich jedoch nie von einer beliebigen Person vertreten lassen, seine Arbeit macht er sich lieber selber.

Herr XXXX K. brachte vor, dass er sich nie von einer beliebigen Person vertreten ließ, sondern nur eigene Kollegen von XXXX eingesprungen sind. Es musste jemand schon im Thema drinnen sein, dann ging das. Damit meine er andere Handelsvertreter, er könne nicht irgendjemand von der Straße fragen, ob er ihn vertreten will.

2.17. Dass Urlaube, Krankenstände und einzelne freie Tage durch die Schlafberater an die bP bekannt gegeben wurden (zumeist über den Gebietsleiter oder die Organisation) ergibt sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Die Art der Bekanntgabe wurde von den Schlafberatern individuell dargelegt und erfolgte auf einem der unter 1.17. dargelegten Wege. Manchen Schlafberatern waren die Urlaubsscheine bekannt, während andere Schlafberater ausführten, die Urlaubsscheine nicht gekannt zu haben.

Die Existenz der Urlaubscheine zumindest über einen gewissen Zeitraum hinweg ist im Verfahren auch belegt worden, durch die Vorlage eines Urlaubsscheines und durch die Vorlage eines Anforderungsscheines u. a. für Urlaubsscheine.

Frau XXXX R. führte im Verfahren im Wesentlichen aus, dass es geheißen hat, dass ein längerer Urlaub sechs Wochen vorher bekanntgegeben werden sollte, ein kürzerer Urlaub zwei Wochen vorher. Herr XXXX sagte ihnen, dass das so zu machen sei und dass dies auch an das Büro und Frau XXXX weitergeleitet wird. Der Urlaub musste nicht genehmigt werden, man hat es jedenfalls eine Zeit vorher bekannt geben müssen. Sie machte dies per Mail, den Urlaubsschein kennt sie nicht.

In Bezug auf Krankenstände wurde in der Schulung dargelegt, dass man dies rechtzeitig meldet.

Herr XXXX F. äußerte, dass er ca. drei Wochen vorher bei Herrn XXXX bekannt gab, von wann bis wann er keine Termine haben wollte. Herr XXXX sagte dass es o. k. ist und dass er den Urlaub einträgt. Im Falle eines Krankenstandes war vorgesehen anzurufen, er hat früh genug angerufen, damit der Termin durch jemand anderen erledigt werden konnte.

Herr XXXX S. meinte, dass mit Herrn XXXX besprochen wurde, dass Urlaub zeitgerecht, wie freie Tage, bekannt zu geben war. Er hat es immer schon früh gewusst und gab es da nie ein Problem. Er glaubt dass es da sogar ein Urlaubsformular gegeben hat, jedenfalls war es schriftlich. Es gab eine Art Urlaubsschein oder Formular. Auf Vorlage des im Verfahren vorgelegten Urlaubsscheines in der Verhandlung bestätigte Herr XXXX S., dass es dieser Urlaubsschein war. Diesen hat er immer bei Herrn XXXX abgegeben.

In Bezug auf Krankenstände räumte Herr XXXX S. ein, dass im Zuge der Einschulung und auch bei Gesprächen mit Herrn XXXX besprochen wurde, wenn irgendetwas ist, dann möglichst gleich verständigen. Er hat Herrn XXXX angerufen und somit war das erledigt.

Herr XXXX N. gab zu Protokoll, dass man Urlaub vorher anmelden musste. Dies einige Zeit vorher, damit das Ganze koordiniert werden konnte. Einzelne Tage waren kein Problem, den Sommerurlaub musste man schon koordinieren, damit nicht alle auf einmal weg waren. Er schrieb ein E-Mail an Herrn XXXX mit seinem Urlaubswunsch und dann war es das. Dies erfolgte meistens zwei oder drei Monate vorher. Nach Vorlage des Urlaubsscheines in der Verhandlung räumte Herr XXXX N. ein, dass er diesen auch verwendet hat und ihn aufgrund dieser Anforderungsliste bekommen hat. Das mit dem Urlaubsschein ist in der Schulung mitgeteilt worden. Er hat ihn direkt vor Ort bei Herrn XXXX oder Frau XXXX abgegeben oder ein E-Mail gesendet.

Ein Krankenstand musste man jedenfalls melden. Er rief in so einem Fall Herrn XXXX an.

Herr XXXX S. erklärte, dass er einen Urlaub einfach ins System eingetragen hat. Vor dem "Loki" gab er es Herrn XXXX telefonisch bekannt oder bei einem Meeting. Längere Urlaube ein paar Monate vorher, kurze Urlaube kurze Zeit vorher. Im Falle eines Krankenstandes gab er dies telefonisch bekannt.

Frau Daniela S. führte aus, dass sie bei einem Urlaub natürlich in der Firma Bescheid gesagt hat. Entweder Herrn XXXX oder Frau XXXX. Wenn sie es gewusst hat, gab sie es länger vorher bekannt, aber auch kurzfristig. Sie hat meistens angerufen oder dies per Mail bekannt gegeben, mittlerweile gibt man das ins "Loki" ein. Wenn sie krank war, hat sie eine Info an die Firma geschickt.

Herr XXXX P. legte dar, dass er im Falle eines Urlaubes einfach Herrn XXXX angerufen hat oder diesen ins "Loki" eingetragen hat. Im Falle einer Erkrankung hat er entweder Herrn XXXX oder Frau XXXX angerufen und gesagt, dass er krank ist.

Herr XXXX K. äußerte, dass man sagen sollte, wann man nicht zur Verfügung steht und hat er dies etwa 1 1/2 Monate vorher gemacht. Dies erfolgte auch aus Fairness. Es können im Sommer nicht alle gleichzeitig auf Urlaub fahren. Im "Loki" gibt es einen eigenen Kalender, in den man die Urlaubsabwesenheit einträgt. Bei Engpässen hat man sich natürlich abgesprochen. Im Falle eines Krankenstandes hat er das natürlich gemeldet, damit sie jemand anderen einteilen konnten.

Herr XXXX R. meinte, dass er einen Urlaub einfach ins "Loki" eingetragen hat. Wenn er es weiß, dann längerfristig, aber auch kurzfristig. Einen Krankenstand gibt er grundsätzlich im "Loki" bekannt. Er hatte einmal kurzfristig ein gesundheitliches Problem, da rief er einfach bei der Organisation an und gab dies bekannt.

Herr XXXX G. sagte, dass er Urlaub rechtzeitig ins "Loki" eingegeben hat. Vor dem "Loki" teilte er dies Herrn XXXX mündlich rechtzeitig mit. Im Falle eines Krankenstandes rief er Frau XXXX oder Herrn XXXX an.

Frau XXXX G. legte dar, dass sie ein E-Mail geschrieben hat, wenn sie Urlaub hatte. Im Falle einer Erkrankung hat sie ein E-Mail geschrieben oder die Organisation angerufen. Im "Loki" konnte man die freien Tage und Urlaub eintragen.

Frau XXXX tat kund, dass es die Empfehlung gegeben hat, Urlaub rechtzeitig bekannt zu geben, damit die Firma dementsprechend die Termine disponieren konnte. Sobald sie es gewusst hat, hat sie es bekannt gegeben. Dies war auch kurzfristig. Wenn sie drei bis vier Tage Urlaub hatte und dies verlängern wollte, war dies überhaupt kein Problem. Vor dem "Loki" hat sie diesbezüglich Herrn XXXX angerufen. Auch räumte sie ein, dass es vor dem "Loki" ein bestimmtes Schreiben gegeben hat, wo sie das eingetragen haben, denn es hat ja etwas Schriftliches sein sollen. Nach Vorlage des Urlaubsscheines gab Frau XXXX an, dass der Urlaubsschein etwa so ausgeschaut hat. Sie weiß es aber nicht mehr genau. Der Urlaubsschein ging zu Herrn XXXX oder in die Organisation. Soweit sie sich erinnern kann, reichte aber auch ein Fax. Im Falle der Krankheit hat sie in der Firma angerufen.

Herr XXXX E. brachte vor, dass er einzelne freie Tage eingetragen hat, sobald er es gewusst hat. Er hat nie einen Urlaub genommen. Bezüglich eines Krankenstandes denke er, dass Herr XXXX und Herr XXXX gesagt haben, einfach anrufen. Er hat einfach angerufen. Weiter wisse er noch eine Sache, es war im Sommer und da wollte die Familie XXXX auf Urlaub gehen. Dies war auch in Ordnung, jedoch hat Herr XXXX dann noch eine andere Person gefragt, die ebenfalls zu dieser Zeit auf Urlaub gehen wollte, ob sie diesen Urlaub nicht verlegen könne.

2.18. Einige Schlafberater gaben im Verfahren vor dem BVwG konkret an, dass man sich an den Leitfaden zu halten hatte, andere Schlafberater wiederum führten aus, dass dieser nur eine Hilfestellung war bzw. für sie gar nicht interessant war.

Dass sich die Schlafberater bei ihren Verkaufsveranstaltungen bis auf geringfügige individuelle Abweichungen im Wesentlichen tatsächlich an die Vorgaben des Leitfadens zu halten hatten, ergibt sich jedoch aus den Darlegungen einer Vielzahl von Schlafberatern in der Verhandlung (Frau XXXX, Herr XXXX, Frau XXXX., Herr XXXX, Herr XXXX S., Herr XXXX W., Frau XXXX G., Herr XXXX R.) zum Ablauf ihrer Verkaufsveranstaltungen, woraus ersichtlich ist, dass diese dem Grunde nach völlig gleich abliefen und am Leitfaden orientiert waren. Der Leitfaden und auch der XXXX wurden im Verfahren vorgelegt.

Im Wesentlichen war der Ablauf derart, dass sich die Schlafberater die Daten für den Termin ausgedruckt haben und sich den Termin telefonisch beim Kunden bestätigen ließen. Vor Ort wurde mit dem Gastgeber und weitern Kunden zuerst ein Gespräch geführt (Aufwärmphase). In weiterer Folge stellten sie die Firma XXXX und sich selber vor, bauten das Produkt auf und ließen die Teilnahmescheine ausfüllen. Es wurde das Schlafsystem vorgestellt, wobei über das gesunde Schlafen gesprochen wurde. Es wurde die Orthopädie und die Hygiene durchgegangen. Es wurde ein Probelieger aus den Personen herausgesucht und anhand dessen gezeigt, wie man eine Lordosenstütze bekommt. Dann wurden die Personen gefragt ob etwas interessant wäre und man kam zum Verkaufsgespräch. Es wurden zumeist auch die Blöcke ausgeteilt, wo Personen für sie interessantes ankreuzen konnten. Dann wurden unter Umständen Produkte verkauft.

Herr XXXX S. legte dar, dass man sich nie eins zu eins an den Leitfaden halten musste, dieser ist auf Hochdeutsch geschrieben und wenn er als XXXX zum Kunden fährt, werde er diesen entsprechend anders vermitteln. Auf Nachfrage führte er aber aus, dass er bei seinen Schlafberatungen die wesentlichen Punkte des Leitfadens angesprochen hat, weil der Leitfaden wichtig war.

Frau XXXX führte aus, dass sie sich vom Grunde her, wie etwas abläuft, schon an den Leitfaden gehalten hat. Es wurde empfohlen, seine eigenen Erfahrungen und eigene Wortwahl in die Verkaufsveranstaltung einzubauen.

Frau XXXX G. stellte dar, dass sie bei ihren Beratungen die wesentlichen Punkte des Leitfadens angesprochen hat. Sie hat für sich ihre Verkaufsveranstaltung abgestimmt. Sie räumte auch ein, dass sie selbst zu Verkaufsveranstaltungen anderer Schlafberater mitgefahren ist und zugehört hat. Im Prinzip sind alle Vorträge gleich, aber jeder macht es im Prinzip für sich, z. B. erklärt jemand einen Lattenrost anders als ein anderer Schlafberater.

Herr Stefan B. sagte, dass er sich bei den Beratungen an den Leitfaden gehalten hat. Er ist auch mit anderen Kollegen mitgefahren und hat sich deren Veranstaltungen angehört. Auch von diesen ist der Leitfaden so umgesetzt worden, wie man es in den Schulungen gelernt hat, jedoch hatte jeder bei der Veranstaltung seine eigenen Worte. Weiter erklärte er, dass von der Vorstellung bis zum Verkauf des Produktes alles im Leitfaden angegeben war.

Herr XXXX G. äußerte, dass es mit Sicherheit ziemlich ident ist, aber je nach Typ formuliert der eine eben so und der andere etwas anders.

Herr XXXX K. gab zu Protokoll, dass er sich nicht an den Leitfaden hält, drückte andererseits aber auf konkrete Frage aus, dass die Tätigkeit der Schlafberater im Zuge der Schlafberatung ähnlich oder ident sein wird.

Herr XXXX S. legte dar, dass der Ablauf schon vorgegeben war, es war vorgegeben, in welcher Reihenfolge die Veranstaltung abzulaufen hat, Begrüßung der Gastgeberin, Aufbau Promotion-Set, Begrüßung Teilnehmer, Vortrag, Verkaufsgespräch. Der Gesprächsleitfaden war auf den Ablauf total aufgebaut. Es hat vorkommen können, wenn man längere Zeit einen schlechten Umsatz hatte, dass einem Herr XXXX gesagt hat, dass man drei bis vier Tage keinen Termin bekommt und man aufarbeiten soll, woran es liegt, damit man das wieder auf die Reihe bekommt. Davon war er auch selber betroffen. Bei seiner ersten Tätigkeit bei XXXX hatte er eine schlechte Phase von den Umsatzzahlen her, da sagte Herr XXXX, dass er jetzt einmal keine Termine bekommt und versuchen solle den Gesprächsleitfaden neu zu lernen. Wenn er das wieder kann, gibt es wieder ein Gespräch und dann wird weiter gesprochen. Er hat den Gesprächsleitfaden gelernt und sie haben dann einen halben Tag Aufzeichnungen angesehen, wo seine Umsätze noch gut waren. Beim nächsten Termin ist er wieder mitgefahren und der Erfolg hat sich wieder eingestellt. Herr XXXX vergewisserte sich insofern, ob er den Gesprächsleitfaden gelernt hatte, indem er wieder zur Veranstaltung mitgefahren ist und sich selbst davon überzeugt hat. Danach ging es wieder schrittweise bergauf und es hat wieder alles funktioniert.

Frau XXXX R. führte aus, dass man den Vortrag von vorne bis hinten durchziehen musste. Sie konnte z. B. den Teil über die Hygiene nicht einfach weglassen.

Herr XXXX F. führte aus, dass alle Handelsvertreter die gleiche Tätigkeit gehabt haben. Er ist bei etwa zehn verschiedenen Leuten zu Verkaufsveranstaltungen mitgefahren. Der rote Faden war immer gleich. Er war z.B. dabei bei XXXX, XXXX, XXXX, XXXX und XXXX. Diese haben sehr starke Umsätze gemacht und waren gut bei ihrer Tätigkeit.

Auch die Tatsache, dass in der zweiwöchigen Einschulungsveranstaltung der Leitfaden wie bereits unter Pkt. 1.14. und 2.14. dargelegt, maßgeblicher Schulungsgegenstand war, spricht ganz klar dafür, dass sich die Schlafberater im Wesentlichen an die Vorgaben des Leitfadens zu halten hatten, da ansonsten dieser Aufwand in der Einschulungsveranstaltung nicht hätte betrieben werden müssen. Ebenfalls hätten dann auch nicht unter anderem Herr

XXXX S. und Herr XXXX P. für die Entstehung des Leitfadens untereinander Gespräche führen müssen, wie dies Herr XXXX S. in der Verhandlung als Zeuge ausführte.

2.19. Die Feststellungen zu den Teilnahmen und Aufzeichnungen an Verkaufsveranstaltungen sowie den diesbezüglichen Feedbacks, ergeben sich aus den im Zuge der Verhandlung getätigten Angaben der Schlafberater und der sonst beteiligten Personen. Dass dies Großteils angeboten wurde oder auf Wunsch erfolgte, wurde von mehreren Schlafberatern in der Verhandlung angegeben und ist unbestritten. Bei Schlafberatern mit Umsatzproblemen erfolgte dies jedoch nicht immer auf Wunsch, was sich aus den diesbezüglichen konkreten Angaben der davon betroffen gewesenen Schlafberater ergibt.

Herr XXXX N. gab an, dass ab und zu Herr XXXX oder Herr XXXX sich Veranstaltungen angehört haben. Teilweise kamen auch Kollegen zum Zuhören. Die Personen haben sich angemeldet, dies war so Usus, jedoch war es ihm nicht immer recht. Im Nachhinein wurde über die Veranstaltung gesprochen, man wurde kritisiert, was nicht gut war. Meistens kam nur jemand zuhören, wenn es nicht rund gelaufen ist.

Herr Stefan B. stellte dar, dass sich Herr XXXX einmal in einer Phase wo es bei ihm nicht so gut gelaufen ist eine Veranstaltung angehört hat. Dies wurde von Herrn XXXX organisiert. Etwa 3 Stunden vor der Veranstaltung hat er ihm das mitgeteilt. Sinn des Ganzen war, darauf zu achten, wie er vor Ort agiere. Im Anschluss gab es ein Feedback mit Herrn XXXX.

Herr XXXX F. äußerte, dass Herr XXXX entschieden hat dass er mitfährt, oder das Gespräch auf Diktafon haben möchte. Man konnte ihn auch selber fragen ob er mitfährt. Bei den Neuen war es automatisch, bei den Anderen eher umsatzbedingt. Ihm war es nie unrecht wenn Herr XXXX zugehört hat.

Frau XXXX R. erklärte, dass Herr XXXX unangemeldet einfach da war. Für die Veranstaltung war dann vereinbart, dass er sozusagen als ihr Lehrbub anwesend ist. Am nächsten Tag erfolgte dann die Besprechung der Veranstaltung. Herr XXXX hat einem auch gesagt, dass man den Vortrag auf Diktiergerät aufnehmen oder mittels Videokamera festhalten soll, darüber wurde dann ebenfalls gesprochen. Ihr persönlich war es nicht recht. Auf Nachfrage, warum sie es nicht abgelehnt hat, sagte Frau XXXX R., dass man dann irgendwann die Retourkutsche bekommt.

Herr XXXX E. meinte, dass es immer vorher ausgemacht war, ob der Gebietsleiter dabei ist, meistens war es so, dass er auf seinen Wunsch hin anwesend war.

Herr XXXX S. brachte vor, dass Herr XXXX ihn angehalten hat den Gesprächsleitfaden neu zu lernen und daraufhin beim nächsten Termin wieder mitgefahren ist, woraufhin sich der Erfolg wieder eingestellt hat. Herr XXXX vergewisserte sich insofern, ob er den Gesprächsleitfaden gelernt hatte, indem er wieder zur Veranstaltung mitgefahren ist und sich selbst davon überzeugt hat. Wenn er bei ihm zugehört hat, wurde dies vorher abgesprochen. Er hat sich damit arrangiert, was bedeutet, dass es ihm nicht Recht war. Er hat dies Herrn XXXX auch gesagt, welcher ihm den Grund erklärte. Im Nachhinein betrachtet hat es ihm etwas gebracht. Er hat auch mit Diktaphon und Video aufgezeichnet, dies ging von Herrn XXXX aus. Sie haben das dann vereinbart, wenn Herr XXXX zuhören wollte, aber keine Zeit hatte.

Dass die Umsatzzahlen der Schlafberater durch die angeführten Personen eingesehen werden konnten, ergibt sich aus deren Angaben in der Verhandlung.

Der Verkaufsdirektor Herr XXXX führte in der Verhandlung am 19.09.2017 auf die Frage, ob er selbst Zugang zu den Umsätzen der Schlafberater hatte, aus: "Ja. Ich habe mir diese auch angesehen, jedoch war es bei mir so, dass sich eher Schlafberater an mich gewandt haben, wenn es ihnen von den Umsatzzahlen her nicht gut gegangen ist. Anfangs habe ich das noch gemacht, dass ich zu Veranstaltungen mitgefahren bin, jedoch dann immer weniger und seit Ende 2008 überhaupt nicht mehr."

Der Schulungsleiter Herr XXXX legte in der Verhandlung am 04.07.2017 dar, dass er auch öfters auf Wunsch von Handelsvertretern zu Verkaufsveranstaltungen mitgefahren ist und sich diese angehört hat. Im Anschluss daran gab es dann Feedbacks, was die Handelsvertreter beim Verkaufsgespräch verbessern können. Von ihm wurden sowohl Schlafberater mit guten Umsätzen als auch solche mit schlechten Umsätzen angeschrieben oder informiert, dass sie seine Tätigkeit in Anspruch nehmen können. Es ist z.B. auch bei Schlafberatern mit sehr guten Umsätzen möglich, dass diese noch besser werden wollen. Die Umsätze der Schlafberater kann er sich über das System ansehen.

Die Schulungsleiterin Frau XXXX räumte in der Verhandlung am 11.07.2017 ein, dass sie Zugang zum XXXXhaben. Man sieht die Umsätze der einzelnen Schlafberater und der einzelnen Gebiete. Sie ist zu Verkaufsveranstaltungen mitgefahren um zu sehen, wo mögliche Fehler bei der Veranstaltung liegen. Auf die Frage, ob sie sogenannte Nachschulungen bei schlechten Umsätzen von Handelsvertretern abhält, antwortete Frau XXXX: "Nein. Für den einen sind 20.000,00 Euro gut, und für den anderen nicht und braucht auch jemand mit guten Umsätzen mal einen Schulterklopfer".

Der Regionalvertriebsleiter Herr XXXX erklärte in der Verhandlung am 06.07.2017 auf die Frage, ob er selbst Zugang zu den Umsätzen der Handelsvertreter hat: "Ich habe einen Umsatzbutton von der EDV. Da geht es aber nur um meine eigenen Umsätze. Mich interessiert nur der Gesamtumsatz, die einzelnen Umsätze der Handelsvertreter interessieren mich nicht. Ich habe keinen Zugang zu Umsätzen der Handelsvertreter. Mit eigenen Umsätzen meine ich den Gesamtumsatz, welchen die Handelsvertreter machen." Er legte auch dar, dass es sein Auftrag war, sein Wissen an Handelsvertreter weiter zu geben. Dies war auf Dauer angelegt. Er sollte sein Wissen an die Handelsvertreter weitergeben, in Form der Abhaltung von Coachings, Einzelgespräche, Analysen von Verkaufsgesprächen, Begleitungen zu Terminen von Verkaufsveranstaltungen und danach eine Abgabe eines Feedbacks. Weiter führe er Gesprächsanalysen durch, damit meine er Aufzeichnungen von Verkaufsveranstaltungen, welche anschließend von ihm analysiert und mit dem Handelsvertreter besprochen wurden.

Der Schulungsleiter Herr XXXX P. stellte in der Verhandlung am 06.04.2017 u. a. dar: "....Nachgefragt gebe ich an, dass es schon vorkommt, dass ich eine solche Person wegen einer Schulung anschreibe, weil diese gerade schlechte Umsätze hat. Dies weiß ich daher, weil ich mir zumindest einmal im Monat über das Loki die Umsätze ansehe." Herr XXXX P. brachte vor, dass er auch zu Verkaufsveranstaltungen mitgefahren ist, das fällt unter Coaching. In der Verhandlung am 13.07.2017 präzisierte er, dass dies vielfältig ablaufen kann. Beispielsweise hört er nur zu und gibt dann ein Feedback ab, oder hält er die Veranstaltung für den Schlafberater ab und dieser hört ihm zu. Die Provision gehört dann dem Schlafberater. Ebenfalls haben die Schlafberater ihre Verkaufsveranstaltungen aufgezeichnet und ihm diese Aufzeichnungen zwecks eines Feedbacks zukommen lassen.

Der Gebietsleiter Herr XXXX S. gab in der Verhandlung u. a. zu Protokoll: "Wenn ich bei einer Veranstaltung mitfahre, sitze ich dort als Kollege der sich das anhören möchte, ich greif jedoch nicht in die Veranstaltung ein. Das ist der Termin vom Handelsvertreter. In seltenen Fällen gibt es in meiner Gruppe Handelsvertreter die betriebsblind werden. Trotzdem gibt es z.B. Fälle, wo die Vorführware bereits schmuddelig ist und der Berater wundert sich warum er nicht gut verkauft. Dann mache ich ihn darauf aufmerksam, dass diese Ware wieder einmal abverkauft werden soll. Selber war dies dem Handelsvertreter nicht bewusst. Dass ist nur ein Beispiel, andere machen schöne Vorträge, sprechen jedoch zu schnell, sodass ältere Personen dem Sinn nicht folgen können. Manche sagen bei der Aufwärmphase: Euer Pool gehört mal wieder geputzt. Diesen Termin braucht er dann gar nicht mehr machen, weil die Personen empört sind und er hat sich aber gewundert. Er sagte dann zu mir, warum waren die Leute so komisch zu mir und ich erinnerte ihn daran was er anfangs da eigentlich gesagt hat. Ein anderes Beispiel ist, dass ein Handelsvertreter eine dicke Person angesehen hat und dann gesagt hat, wenn jemand übergewichtig ist dann hält diese Matratze nicht so lange. Einmal hat ein Handelsvertreter gar nicht aufgebaut weil weniger Personen als vorgesehen anwesend waren und es im 2ten Stock war. Solche Beispiele meine ich damit, dass so etwas nicht verkaufsförderlich ist und dahingehend werden von mir die Handelsvertreter aufmerksam gemacht. Es geht darum, dass die Leute motiviert sein sollen aufzubauen, auch wenn dies z. B. von einer Kundschaft abgelehnt wird oder wenn dem Handelsvertreter nicht danach ist, es gab konkret schon Fälle wo dann trotzdem ein sehr hoher Umsatz erzielt wurde. Der Handelsvertreter muss vor Ort die Entscheidung treffen, welche ausschlaggebend für den Erfolg ist."

Herr XXXX S. legte auch dar, dass er sicher nicht mitgefahren ist, wenn jemand ausgesprochen hat, dass es ihm nicht recht ist. Nach Ansicht des BVwG schließt dies jedoch nicht aus, dass er grundsätzlich die Entscheidung dazu auch teils selber getroffen hat, wie dies von Schlafberatern ausgesprochen wurde.

Herr XXXX S. erklärte, dass Herr XXXX einen bei schlechten Umsätzen darauf ansprach, dass zu einem bestimmten Datum ein bestimmter Schlafberater, welcher gute Umsatzzahlen hatte, einen Termin habe und man diesen zum Termin begleiten sollte.

Herr XXXX S. räumte ein, dass es beim Zuhören bei anderen Kollegen um die Persönlichkeit geht und macht er es so, dass er eine Frau zu einer Frau schickt und einen Mann zu einem Mann, dabei berücksichtigt er auch die Anzahl der zu fahrenden Kilometer. Somit wurden auch die Angaben des Herrn XXXX S. bestätigt.

Die Feststellungen zu den Fragebögen ergeben sich einerseits aus der Vorlage solcher Fragebögen im Verfahren. Zudem wurde dies durch eine Vielzahl von Schlafberatern bestätigt.

Herr XXXX N. äußerte, dass diese Fragebögen der Gastgeber von XXXX zugeschickt bekam. Wenn sie besonders lobend waren, bekam man diese präsentiert. Es wurden auch negative Ergebnisse besprochen und wurde gefragt, was da war.

Herr XXXX E. räumte ein, dass es Fragebögen gegeben hat. Er wurde einmal von einer Dame als gemütlicher Bär bezeichnet. Diesen Fragebogen hat ihm Herr XXXX gezeigt.

Herr XXXX S. argumentierte, dass ihm dieser Fragebogen etwas sagt. Herr XXXX hat ihm diesen gezeigt, als eine Dame gesagt hat, dass sie ihn als Schlafberater nicht mehr haben möchte.

Herr XXXX K. meinte, dass man so einen Fragebogen z. B. in seinem persönlichen Postfach liegen hatte, wenn etwas besonders positiv war. Wenn einmal etwas vorgekommen ist, hat man eben darüber gesprochen, im Normalfall mit Herrn XXXX, niemand ist perfekt. Er hat diese Zettel nie ausgeteilt, vermutlich wurden sie von der Firma dem Kunden übermittelt.

Frau XXXX erklärte, dass sie die Fragebögen an die Kunden ausgeteilt hat. Diese stammen von XXXX und haben die Kunden die Fragebögen dann an die Firma geschickt. Wenn sie einmal in der Organisation war, hat sie diese persönlich ausgefolgt bekommen. Ganz am Anfang hat eine Kundschaft geschrieben, dass sie noch nie so eine schlechte Schlafberaterin gehört hat. Sie hat darüber mit Herrn XXXX gesprochen, welcher sie erst wesentlich später darauf angesprochen hat.

Herr XXXX G. stellte dar, dass ihm diese Fragebögen von der Firma zugeschickt worden sind. Diese stammen von XXXX.

Herr XXXX S. legte dar, dass sie schon einmal über die Fragebögen gesprochen haben und ging es um die Zufriedenheitsrate der Kundschaften. Bei diesem Gespräch war Herr XXXX dabei und glaublich auch Herr XXXX. Er weiß nicht ob dieses Gespräch der Auslöser dafür war, dass diese Fragebögen erstellt wurden, es kann aber sein, jedoch ging dies dann nicht über ihn sondern von Herrn XXXX aus.

Herr XXXX führte aus, dass es diese Fragebögen schon vor seiner Zeit unter Herrn XXXX gegeben hat. Diese wurden nicht auf sein Anraten hin gemacht.

Herr XXXX W. brachte vor, dass diese Fragebögen nicht der Beurteilung der Handelsvertreter dienten, sondern ging es darum, wie gut das Produkt ist. Es ging um eine Werbeaktion.

Den Ausführungen von Herrn XXXX W. kann aufgrund der Angaben der anderen o. a. Personen und auch aufgrund der im Verfahren vorgelegten Fragebögen, woraus die bereits dargelegten Inhalte ersichtlich sind, nicht gefolgt werden.

Es ging somit jedenfalls um eine Beurteilung der Schlafberater.

Dass Kunden auch telefonisch über ihre Zufriedenheit mit den Beratungsterminen befragt wurden, ergibt sich aus den Aussagen mehrerer Schlafberater in der Verhandlung.

So gab Herr XXXX N. zu Protokoll, dass man bewertet wurde. Er glaubt, dass die Kunden nach der Veranstaltung telefonisch über den Ablauf der Veranstaltung gefragt wurden.

Herr XXXX R. drückte aus, dass er ab und zu gehört hat, dass XXXX bei den Kundschaften angerufen hat und gefragt hat, wie diese mit der Veranstaltung zufrieden waren.

Herr Stefan B. sagte, dass er weiß, dass es Telefonbefragungen gegeben hat. Das war auch kein großes Geheimnis bei der Firma, dass das gemacht wurde.

2.20. Die Feststellungen zum Analysieren der Verkaufsveranstaltungen und zur "Mitarbeiterbewertung", ergeben sich aus der im Verfahren vorgelegten Mitarbeiterbewertung v. 08.01.2008, betreffend Frau XXXX R. (Ordner ll.c., ON 13) und den Angaben verschiedener Personen im Verfahren.

Herr XXXX N. sagte im Verfahren, dass sie die Mitarbeiterbewertung in gewissen Abständen bekommen haben. Er glaubt im Quartal oder halbjährlich.

Herr XXXX K. legte dar, dass es diese Mitarbeiterbewertung kennt. Diese hat es über ihn sicher auch gegeben und wurde sie hergenommen um zukünftige Erfolge zu besprechen.

Frau XXXX gab folgend zu Protokoll: "Natürlich sagt mir das etwas. Der vorgelegte Zettel sagt mir nichts, ich hatte eine andere Darstellung. Ich kenne es so, dass es in Farbe dargestellt war, oben und unten waren die Umsätze und die Prozente angegeben, die Anzahl der Partys, die Paare, die Einzelpaare, Nullerveranstaltungen, diese Dinge wurden in Zahlen und auch in Prozentzahlen gesamt gesehen dargestellt. Ich möchte dazu sagen dass es immer wieder Änderungen gibt und vielleicht auch verbessert wurde. Nachgefragt gebe ich an, dass es das so lange gegeben hat solange ich aktiv war, das war bis Ende 2015. Einmal im Jahr wurde so etwas ausgedruckt und wenn man es zwischenzeitlich haben wollte konnte man es sich ausdrucken lassen. Dies ist auch mit Herrn XXXX besprochen worden, wenn er gefragt hat willst du diesen Auszug haben, dann konnte man sich diesen von ihm ausdrucken lassen. Ich konkretisiere, dass man dies nicht von der Firma einmal im Jahr bekommen hat, sondern von Herrn XXXX persönlich. Man machte einmal im Jahr mit Herrn XXXX so einen Bestandsrückblick, und da hat man es bekommen. Mit Bestandsrückblick meine ich den Rückblick darüber, wie man im vergangenen Jahr abgeschlossen hat."

Herr XXXX G. stellte dazu folgend dar: "Diese Zahlen wird die Firma haben. Ich habe mir das auch in Bezug auf meine Person schon einmal ausdrucken lassen. Ich habe diese Bewertung nicht automatisch bekommen, aber ich hatte die Möglichkeit mir diese ausdrucken zu lassen um zu sehen wo ich stehe. Mittlerweile kann man ja doch diese Daten schon im Loki sehen. Im Loki kann ich diesbezüglich jederzeit nachsehen. Ich sehe genau meine Kunden, meine Umsätze detailliert, in Party und Einzelberatung. z. B. die Stornos, was und wann wurde ausgeliefert. Ähnlich wie auf der Mitarbeiterbewertung auch in % angeführt. Ich glaube dass diese Daten für den Gebietsleiter sehr interessant sind, da dieser dann sieht wenn jemand etwas mit den Umsätzen hängt und wird einem dann ja eine Schulung bzw. Hilfe angeboten. Im Loki sieht man was storniert worden ist und kann man sich die % leicht ausrechnen. Wenn ich jedoch so ein Datenblatt möchte, dann bekomme ich das jederzeit."

Herr XXXX S. brachte im Verfahren vor, dass es sich um reine Statistik gehandelt hat, da der Schlafberater wissen wollte, wieviel Stück er von bestimmten Produkten verkauft hat. Die vorgelegt Bewertung wurde von ihm ausgedruckt. Warum Angaben wie Besucherschnitt angeführt sind, konnte von Herrn XXXX S. jedoch nicht erklärt werden. Er hat solche auch bei Meetings ausgeteilt. Die Eintragung bezüglich Umsatzplus von 40.000 Euro stammt offensichtlich von ihm und bedeutet vermutlich, dass es sich um eine Umsatzsteigerung von 40.000 Euro in einem Zeitraum von einem dreiviertel Jahr gehandelt hat. Er hat dies für alle Schlafberater ausdrucken können, für welche er zuständig war.

Herr XXXX räumte ein, dass diese Mitarbeiterbewertung aus dem "Reporting System" stammt. Es ist ein eigenes System, wo man solche Daten herausfiltern kann. Dies ist auch heute noch möglich. Die Schlafberater haben die Berechtigung für den Ausdruck nicht. Die Kriterien legt der Vertrieb fest (Hr. XXXX, Hr. XXXX, jetzt Hr. XXXX). Jeder Gebietsleiter kann eine Mitarbeiterbewertung für sein eigenes Gebiet erstellen und sonst noch Berechtigte, wie z. B. Vertriebsleitung, Hr. XXXX, Hr. XXXX, für alle Gebiete.

2.21. Die Feststellungen zum Erfahrungsaustausch in den Monats- bzw. Gesamtmeetings, zu den Besprechungen über Produkte und zu den sonstigen Vortragenden, ergeben sich aus den diesbezüglich unbestrittenen Angaben der Schlafberater und Herrn XXXX S. in der Verhandlung.

Dass die Teilnahme an den Monats- bzw. Gesamtmeetings verpflichtend war, konnte trotz einiger diesbezüglicher Behauptungen im Verfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, da eine Vielzahl von Schlafberatern dies dementierte und geht dies auch nicht aus den vorgelegten Teilnahmelisten hervor, da nach diesen immer wieder Schlafberater nicht anwesend waren, wobei aber festzustellen ist, dass diese nur auszugsweise vorgelegt wurden. Es wird jedoch nicht ausgeschlossen, dass Schlafberatern mit schlechten Umsätzen eine Teilnahme derart nahegelegt wurde, dass dies subjektiv jedenfalls als Zwang empfunden wurde. Zudem waren diese Schlafberater im Verfahren persönlich auch nicht unglaubwürdig, was seitens des BVwG beweiswürdigend zu diesem Schluss führt. Zudem wurde im Verfahren unbestritten durch Herrn XXXX S. und durch Schlafberater dargelegt, dass auch während dieser Monats- bzw. Gesamtmeetings Verkaufsveranstaltungen abgehalten wurden, was wiederum auch ein Grund sein könnte, dass auf den auszugsweise vorgelegen Listen nicht immer alle Schlafberater aufscheinen.

Das die Teilnahme an diesen Meetings jedenfalls erwünscht war, ergibt sich aus den Aussagen verschiedener Schlafberater, welche sogar zum Teil von verpflichtender Teilnahme sprachen, aus der Tatsache dass Teilnahmelisten geführt wurden, in welche sich die Schlafberater mit ihrer persönlichen Unterschrift eingetragen haben und aus den Begleitumständen, wonach die Zeiten der Meetings so angesetzt waren, dass die Schlafberater am ehesten Zeit hatten und die Meetings auch datumsmäßig so abgestimmt waren, dass es für die Schlafberater günstig war, gleichzeitig Ware aus dem Lager der bP auszufassen. Es gab Schlafberater, welche es im Vorfeld sogar bekannt gaben, wenn sie an einem derartigen Meeting nicht teilgenommen haben, was ebenfalls für diese Annahme spricht. Zudem wurden diese Meetings bereits in der zweiwöchigen Einschulungsveranstaltung von Herrn XXXX P. angesprochen, wie dieser in der Verhandlung darlegte, was ebenfalls die Bedeutung dieser Meetings nahe legt.

Herr XXXX E. sagte, dass ihnen schon nahe gelegt wurde dabei zu sein. Ob es Konsequenzen gegeben hätte wenn jemand nicht dabei gewesen wäre, weiß er nicht. Es gab jemanden von weiter weg, der nicht immer dabei war. Herr XXXX sagte, schaut dass ihr dabei sein könnt. Er hat angerufen und mitgeteilt, wenn er bei einem Meeting nicht dabei war. Das machte er von sich aus.

Herr XXXX F. äußerte auf die Frage, ob diese Monatsmeetings verpflichtend waren: "Ja und Nein. Man ist schon hingegangen, damit die Stimmung passt." Weiter legte er da, dass man vielleicht beim nächsten Termin nicht berücksichtigt worden ist, wenn die Umsatzzahlen nicht gepasst haben und man nicht zu den Meetings gekommen ist. Dies wisse er aus Gesprächen mit Kollegen.

Herr XXXX N. führte aus, dass diese Meetings mehr oder weniger Pflicht waren, wenn man nicht wirklich einen triftigen Grund hatte.

Herr XXXX S. gab auf die Frage, ob man bei diesen monatlichen Veranstaltungen anwesend sein musste, zu Protokoll: "Er sagte nicht müssen, sondern es ist die monatliche Veranstaltung und damit hat jeder gewusst dass er kommt."

Frau XXXX stellte dar: "Von Herrn XXXX war es insofern erwünscht, dass er gesagt hat, wenn du etwas erreichen willst, dann gehst du dort hin. Aber es war nicht verpflichtend."

Frau XXXX R. führte u. a. aus: "Ich präzisiere bezüglich der unterschiedlichen Schulungen, es gab im Monat wöchentlich ca. 4 Schulungen oder Meetings. Eines davon war ein verpflichtendes Gesamtmeeting, wo alle kommen mussten. Die anderen drei waren in den ersten Jahren auch verpflichtend, später waren sie freiwillig. Im vorher gefragten Fall wurde ich konkret aufgrund meiner Umsatzschwäche zu einem grundsätzlich freiwilligen Meeting hinzitiert. Wenn ich einen guten Umsatz gehabt habe, war es nicht verpflichtend, zu diesen freiwilligen Meetings zu gehen."

Die angesprochenen Teilnahmelisten wurden im Verfahren auszugsweise vorgelegt. Aus ihnen sind die jeweilig teilnehmenden Schlafberater namentlich ersichtlich, welche eine Teilnahme mit ihrer Unterschrift bestätigten. Dies wurde durch die Schlafberater auch in der Verhandlung so dargelegt. Dass diese Listen auch geführt wurden, wenn Herr XXXX S. nicht zum Essen eingeladen hat und somit keinen Nachweis für die Finanz brauchte, wurde durch diesen selbst in der Verhandlung dargelegt. Auch von verschiedenen Schlafberatern wurde dies bestätigt.

Die Monats- bzw. Gesamtmeetings waren durch Herrn XXXX S. zeitlich am Vormittag angesetzt, weil die Schlafberater da im Wesentlichen weniger Termine zu fahren hatten. Auch setzte er die Meetings zumeist am Anfang des Monats an, da sich die Schlafberater am Anfang des Monats die Ware vom Lager holten, weshalb sie das gut mit einem Meeting verbinden konnten. Die Meetings fanden vorwiegend in XXXX statt, dort befanden sich die meisten Schlafberater. Dort waren ausreichend Parkmöglichkeiten und es befindet sich das Lager dort. Diese Angaben machte Herr XXXX S. am 18.07.2017 im Zuge der Verhandlung.

Die Feststellungen zu den sonstigen Meetings, Workshops und Coachings ergeben sich aus den diesbezüglich weitgehend übereinstimmenden Angaben der Schlafberater, den Angaben der Schulungsleiter, der Verkaufsdirektoren, des Gebietsleiters und des Regionalleiters. Weitgehend übereinstimmend wurde dargelegt, dass solche Veranstaltungen angeboten wurden, jedoch deren Besuch nicht Pflicht war. Coachings (Einzelgespräche) fanden auf Initiative der Schlafberater statt.

Herr XXXX P. gab zu Protokoll, dass es schon vorkommt, dass er eine Person wegen einer Schulung anschreibt, weil sie gerade schlechte Umsätze hat. Das weiß er, weil er sich zumindest einmal im Monat über das "Loki" die Umsätze der Schlafberater ansieht. Wenn die Person zurückschreibt, dass sie keine Schulung braucht, ist das dann für ihn erledigt.

Herr XXXX S. erklärte u. a., dass er immer Kontakt zu den Schlafberatern hat. Er ruft jeden einmal im Monat an, da spricht man auch über den Umsatz. Wenn jemand schlechte Umsätze hat, fragt er wie es ihm geht. Das fragt er aber auch bei guten Umsätzen. Wenn jemand ein persönliches Problem hat, dann bespricht er das mit ihm, z. B. bei einem gemeinsamen Essen und oft lösen sich solche Probleme schon alleine durch ein Gespräch. Das ist bei 80 % der Fälle so. Der Umsatz hängt von der mentalen Einstellung ab.

Nur einzelne Schlafberater schilderten persönliche Erlebnisse, wo sie zu Veranstaltungen oder Aussprachen zitiert wurden. Vorwiegend ging es dabei um schlechte Umsätze.

Frau XXXX R. legte dar, dass sie von Herrn XXXX konkret aufgrund ihrer Umsatzschwäche zu einem grundsätzlich freiwilligen Wochenmeeting hinzitiert wurde. Wenn sie einen guten Umsatz gehabt hat, war es nicht verpflichtend zu diesem freiwilligen Wochenmeetings zu gehen.

Herr XXXX N. führte aus, dass er eine Zeit hatte, wo es nicht so gut lief, dann musste er nächste Woche zu einer Schulung für Eigenbucher gehen und dann versuchen, mit Eigenbuchern wieder Schritt zu fassen. Herr XXXX sagte, du kommst nächste Woche zur Eigenbucherschulung.

Herr XXXX F. stellte dar, dass er durch Herrn XXXX per Anruf zu einer Schulung zitiert wurde. Es war eine normale Schulung, der Leiter stand vorne und erklärte den Ablauf des Verkaufsgesprächs. Dies wurde wieder aufgefrischt, weil man durch die Routine schlampig wird.

Herr XXXX S. sagte, dass ihn Herr XXXX im konkreten Fall angerufen und ihm gesagt hat, dass seine Umsatzzahlen nicht gut sind. Er hätte einen Termin, wo sie sich zusammensetzen könnten und dies aufarbeiten könnten. Auf Nachfrage gab er an, dass er schon angerufen und dorthin zitiert wurde, jedoch war es eine "Win-win-Situation, da man entsprechend Umsatz machen wollte.

Herr Stefan B. gab u. a. folgend zu Protokoll: "Mir wurde von Herrn XXXX damals telefonisch mitgeteilt, dass ich in die Zentrale kommen soll für 1 oder 2 Stunden zur Nachschulung. Ich hätte theoretisch auch Nein sagen können, bin jedoch dort hingefahren. Wäre ich nicht hingefahren, hätte ich befürchtet, in weitere Folge weniger Termine zu bekommen. Hr. XXXX hat mit mir analysiert, woran es liegen könnte, dass meine Umsatzzahlen zu dieser Zeit nicht zufriedenstellend waren. Ich bekam einige Tipps mit, wie ich mich selber wieder motivieren konnte um wieder erfolgreich verkaufen zu können. Die Gespräche mit Herrn XXXX waren sehr sachlich und korrekt. Nachgefragt gebe ich an, dass dies ein Vier-Augen-Gespräch war."

An anderer Stelle stellte er dar: "...Einmal gab es ein Meeting im Zuge eines Monatsmeetings in welchem es sehr scharf zugegangen ist. Es war auch jemand von der Geschäftsführung dabei, damit möchte ich sagen, ich glaube dass er von der Geschäftsführung war, jedenfalls stand er hierarchisch über Herrn XXXX. Es hat da eine Standpauke gegeben, von dieser angesprochenen Person und wurde dargelegt, dass jetzt eine Pause gemacht wird und jeder darüber nachdenken kann ob er weitermachen will oder nicht. Wir sind dann alle wieder ins Meeting gegangen jedoch war das für mich der Zeitpunkt wo sich für mich der Kreis geschlossen hat, wo ich beschlossen habe wieder ins Angestelltenverhältnis zu wechseln.... Nachgefragt gebe ich an, dass es um die Umsatzzahlen der gesamten Gruppe gegangen ist. Herrn XXXX hatte ich grundsätzlich als sehr ruhigen Menschen in Erinnerung, jedoch hat er uns damals die Umsatzahlen "hin getuscht" und uns aufgefordert zu hinterfragen ob wir diese Tätigkeit überhaupt weitermachen wollen, ob wir uns das überhaupt zutrauen. Herr XXXX war damals extrem emotional, so habe ich ihn bis dahin nicht gekannt. Im Nachhinein kam dann wie oben angeführt die zweite Person dazu, deren Namen ich nicht mehr weiß. Ich habe mich danach um eine andere Beschäftigung umgesehen.

Nachgefragt gebe ich an, dass ich glaube, dass dieses Meeting ein separates Meeting war, ich weiß es aber nicht mehr ganz genau. Damals war das für mich sehr emotional, ich hatte ja persönlich das Glück damals eine Lebensgefährtin zu haben welche mir da herausgeholfen hat, aber ich denke das war nicht bei allen Personen so. Ich spüre das heute immer noch in mir, insbesondere da ich ja offiziell Geschäftspartner war und nicht Angestellter."

2.22. Die Feststellungen zu den Provisionen und Spesen ergeben sich aus den diesbezüglichen übereinstimmenden Angaben der Schlafberater und Zeugen im Verfahren und sind diese unbestritten.

2.23. Die Feststellungen zu Stornierungen und Reklamationen ergeben sich unbestritten aus den Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Es wurden in der Verhandlung seitens der Rechtsvertretung der bP mehrere Mails vorgelegt, wonach sich Kunden diesbezüglich an die Schlafberater gewandt haben bzw. Schlafberater derartige Anliegen an die bP weiter geleitet haben, jedoch wurde einhellig dargelegt, dass dies die Zuständigkeit der bP gewesen ist und die Schlafberater derartiges nur an die bP zur weiteren Bearbeitung weiter geleitet haben.

2.24. Dass die Schlafberater, mit Ausnahme der Eigenbuchertermine, die Termine bei den potentiellen Kunden für ihre Veranstaltungen durch die bP zugewiesen bekamen, wurde im Verfahren einvernehmlich dargelegt und ist unbestritten. Dass den Schlafberatern sämtliche für die Tätigkeit erforderlichen Formulare, die Anwendung des EDV-Programm "LOKI", die Gastgeschenke und die Vorführware durch die bP bereit gestellt wurden und die Schlafberater für das Promotionsset die entsprechende Miete von ihren Provisionen abgezogen bekamen, ergibt sich aus den diesbezüglich im Verfahren nicht bestrittenen Angaben der einvernommenen Schlafberater und Zeugen. Aus dem im Verfahren vorgelegten Ausweis ("XXXX") und den vorgelegen Visitenkarten bzw. dem Anforderungsformular diesbezüglich, ergeben sich die dahingehenden Feststellungen. Zudem wurde von mehreren Schlafberatern in der Verhandlung ausgeführt, dass es diesen Ausweis und die Visitenkarten gegeben hat. So führte auch Frau XXXX aus, dass sie den Ausweis zum Einkaufen im Haus der Stoffe bei XXXX brauchte, wenn sie Vorhangstoffe oder Stoff etc. kaufte, weshalb dies letztendlich insgesamt unbestritten blieb.

Die Feststellungen zu den verwendeten Betriebsmitteln ergeben sich aus den diesbezüglichen Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Auch dass sie diese privat genutzt haben. Sämtliche verfahrensgegenständliche Schlafberater wurden seitens des BVwG aufgefordert, die Aufnahme der eigenen Betriebsmittel in das Betriebsvermögen nachzuweisen. Dieser Nachweis wurde nur durch die in unter Pkt. 1.24. angeführten Personen erbracht.

Die Feststellungen zu den eigenen Visitenkarten ergeben sich aus Angaben von Schlafberatern in der Verhandlung. Die Feststellungen zu Herrn XXXX N. und Herrn XXXX W. ergeben sich aus den Angaben dieser Schlafberater in der Verhandlung.

2.25. Die Feststellungen zu weiteren Tätigkeiten neben der Tätigkeit für die bP der bP ergeben sich aus den diesbezüglichen Angaben der Schlafberater im Verfahren.

So legte zum Beispiel Herr XXXX F. dar, dass er die letzten zwei Monate bevor er bei der bP aufgehört hat, eine Partnervermittlung geleitet hat.

Herr XXXX K. gab an, dass er seit 5 Jahren in der XXXX für den XXXX tätig ist. Er verkauft oder vermittelt diverse Produkte, auch auf Provisionsbasis.

Herr Stefan B. räumte ein, dass er ein oder zwei Monate lang nebenbei für eine Firma mit Dämmstoffen tätig war.

Herr XXXX W. gab zu Protokoll, dass er XXXX, sowie XXXX vertrieben hat (XXXX und Partner von XXXX). Weiter ergänzte er, dass er diese Produkte teils nach einer Schlafberatungsparty angeboten hat, wenn sich dies ergeben hat. Die Kunden wussten jedoch genau, dass dies keine Veranstaltung der bP mehr war bzw. diese Produkte nicht von der bP stammten, dies wurde von Herrn XXXX W. laut eigenen Angaben in der Verhandlung klipp und klar differenziert.

Seitens der bP wurden im Verfahren Listen vorgelegt, aus welchen sich ebenfalls weitere Tätigkeiten von Schlafberatern neben ihrer Tätigkeit bei der bP ergeben. Diese Feststellungen sind somit unbestritten.

Von den Schlafberatern wurde einvernehmlich ausgeführt, dass sie nicht für ein direktes Konkurrenzunternehmen zur bP tätig waren.

2.26. Die zitierten Schreiben bzw. die Auszüge diverser Schreiben wurden im Verfahren durch die GKK vorgelegt und sind in den Akten enthalten. Auch erinnerten sich Schlafberater konkret an diese Schreiben bzw. zumindest an die Themenbereiche.

So führte z. B. Herr XXXX S. aus, dass er sich an das Schreiben "Tabus" erinnern kann.

Frau XXXX R. meinte zur sogenannten "Sündenliste", dass sie diese Liste kennt, jedoch nicht unter diesem Namen.

Die Feststellung, dass sich die Tätigkeit der Schlafberater bei der bP mit Ausnahme des Entstehens des "Lokis" faktisch nie geändert hat, legten die beim BVwG befragten Schlafberater einvernehmlich dar. Auch Herr XXXX S. führte aus, dass sich die Tätigkeit der Schlafberater und der grundsätzliche organisatorische Ablauf nie geändert haben. Die Einführung des "Loki" war eine technische Änderung und brachte die entsprechenden Vorteile mit sich.

2.27. Die Feststellung dahingehend, dass die bP vertraglich verpflichtet war, den Schlafberatern regelmäßig Termine für Beratungen zuzuteilen, ergibt sich aus einer Zusammenschau mehrerer im Verfahren hervorgekommener Fakten und Aussagen von Personen.

So wurde bereits auf der XXXX (im Akt aufliegend) mit gut organisierten Kundenterminen geworben, was im Verfahren auch nicht bestritten wurde. Herr XXXX W. führte als Zeuge diesbezüglich aus, das aufgrund dieser Werbung ein Schlafberater, welcher sich für XXXX interessiert hat, davon ausgehen konnte, dass dies auch so gelebt wird, obwohl er nicht damit rechnen kann, dass er jeden Tag ein Terminangebot bekommt.

Dass Schlafberater nicht jeden Tag ein Terminangebot bekommen, wurde durch diese im Verfahren auch einvernehmlich dargelegt, jedoch wurden sie sofern es möglich war, jedenfalls mit Terminen versorgt. Die meisten Schlafberater führten aus, dass sie teils 20 - 30 Termine im Monat erledigten, wobei nur ein geringer Anteil davon Eigenbuchertermine waren.

Herr XXXX S. führte als Zeuge aus, das Schlafberater mit Terminen rechnen konnten, wenn Termine zu vergeben waren. Bereits im Erstgespräch wird den Schlafberatern eine Orientierung über das Ganze gegeben, ob es Termine gibt, wo diese herkommen und was er dazu braucht. Es wird ihnen bereits gesagt, dass es Zeiten mit sehr vielen Terminen gibt und dass es wetterbedingt Zeiten mit weniger Terminen gibt, wie z. B. in Vorarlberg. Er sagt den Schlafberatern beim Erstgespräch auch, dass sie so gut als möglich mit Terminen versorgt werden. Zudem legte Herr XXXX S. als Partei in der Verhandlung am 18.07.2017 dar, dass es rein in seiner Entscheidungsbefugnis lag, wie viele Schlafberater für den Bereich Westen tätig waren. Ausschlaggebend dafür war die Anzahl der vorhandenen Termine, weil es für einen Schlafberater auch wirtschaftlich passen muss und somit ausreichend Termine vorhanden sein müssen. Es gab natürliche Abgänge und wurden von ihm wiederum neue Schlafberater angeworben, wenn dies von den Terminen her erforderlich war. Dies hat sich auch bis heute nicht geändert. Es wurde darüber gesprochen, ob seitens XXXX Annoncen zur Suche von Schlafberatern aufgegeben werden sollten. Am ehesten fand so ein Gespräch zwischen ihm und Herrn XXXX statt. Dies war selten, die meisten Berater akquirierte er persönlich, aber es ist auch vorgekommen, dass diesbezüglich XXXX inseriert hat, wobei aber mit ihm darüber gesprochen wurde. Es wurde abgewogen ob das Sinn macht.

Der Schulungsleiter Herr XXXX sprach nach eigenen Angaben grundsätzlich schon am ersten Tag in der Einschulung darüber, wie man zu den Terminen kommt. Weiter gab er als Zeuge an, dass er glaubt, dass es schon der Grund ist, dass Termine regelmäßig angeboten werden, weshalb sich Schlafberater für XXXX interessieren. Bei ihm persönlich war es so, dass er nicht bei XXXX begonnen hätte, wenn dies nicht so gewesen wäre. So vermittelt er es auch den Einschulungsteilnehmern.

Zudem wurden terminfreie Tage den Schlafberatern im Voraus für das kommende Jahr bekannt gegeben, was sich u. a. aus der Ausgabe des "XXXX" ergibt. Herr XXXX führte diesbezüglich in der Verhandlung aus, dass sich solche Tage bei Gesprächen mit Herrn XXXX W. ergeben haben, wo ihm dieser solche Tage genannt hat.

Das BVwG geht davon aus, dass derartige Mitteilungen nicht erforderliche wären, wenn die Schlafberater nicht damit rechnen könnten, dass sie regelmäßig mit Terminen versorgt werden.

Vor allem spricht auch das System der Terminakquirierung (Punkte 1.3. bis 1.6.) und der damit verbundenen Kosten, sowie der diesbezügliche Aufwand seitens der bP für diese Feststellung. Das System der Terminakquirierung garantiert die Möglichkeit, dass regelmäßig Termine zugeteilt werden können und wird auch die Anzahl der tätigen Schlafberater durch den Gebietsleiter auf die Anzahl dieser Termine angepasst.

Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass viele Schlafberater über mehrere Jahre hinweg auch keiner weiteren Beschäftigung (selbständig oder unselbständig) nachgegangen sind. Selbst Schlafberater, welche auch andere Tätigkeiten ausübten (selbständig oder unselbständig), führten in der Verhandlung aus, dass ein überwiegender Teil der Einnahmen von ihrer Tätigkeit bei der bP stammte. Diese mussten somit davon ausgehen, regelmäßig Termine zu bekommen, um sich ein ausreichendes Einkommen zu sichern. Insgesamt ist somit festzustellen, dass es entgegen den Formulierungen in § 5 Abs. 8 und 12 des Vertrags eine schlüssige Vereinbarung und damit auch Verpflichtung der bP gegenüber den Schlafberatern zur Zuteilung dieser regelmäßigen Termine gegeben hat.

Schließlich spricht auch § 4 Abs. 4 des alten Vertrages für diese Annahme, wonach der Unternehmer den Handelsvertreter unverzüglich zu informieren hat, wenn er weiß, dass der Umfang seiner Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der Handelsvertreter den Umständen nach insbesondere aufgrund seines bisherigen Geschäftsumfanges oder den Angaben des Unternehmers hätte erwarten können.

2.28. Die Feststellungen zum fixen Konzept ergeben sich aus den bisherigen Feststellungen, beginnend mit der Zuweisung der Termine bis zum Ablauf der Veranstaltungen hin und der im Nachhinein vorgegebenen Vorgehenswiese über die zu tätigenden Mitteilungen an die bP.

Auch mehrere Schlafberater führten im Verfahren aus, dass es ein klares Konzept seitens der bP gegeben hat, welches einzuhalten war.

Herr XXXX F. äußerte, dass es klare Vorgaben gab.

Frau XXXX R. räumte ein, dass sie sich nach der Firma haben richten müssen.

Herr XXXX N. argumentierte, dass es ein klares System gibt.

Herr XXXX E. meinte, dass eine gewisse Organisation wichtig ist. Dieses Abgeben bis 12.00 Uhr und diese Bestätigungen bis 12.00 Uhr, monatliche Abgabe der Kaufverträge und Protokolle und Teilnahmescheine in Briefform, diese Sachen waren sehr wohl vorgegeben.

Herr XXXX S. erklärte, dass es eine klare Organisation gegeben hat. Das war auch sehr gut, weil du genau gewusst hast, da gibt es die entsprechenden Formulare oder auch diverse Ansprechpartner, man war nie auf sich alleine gestellt.

Herr XXXX K. stellte dar, dass es natürlich ein Konzept gibt, man bekommt ein hervorragendes Produkt zur Verfügung gestellt, eine hervorragende Infrastruktur, dies nehmen sie so gut als möglich an und machen das Beste daraus.

Herr XXXX S. brachte vor, dass sicher nicht jeder tun kann was er will.

Herr XXXX G. legte dar, dass es im Prinzip ein Gesamtkonzept gibt, wo jeder Berater seine Termine bekommt, sie annehmen oder ablehnen kann und eben versucht, das Beste daraus zu machen.

Frau XXXX G. sagte, dass sie weitgehend auf sich selbst gestellt ist, konkretisierte jedoch in weiterer Folge, dass für sie die Firma XXXX wie ein Uhrwerk läuft, sozusagen wie Zahnräder, wenn der Innendienst funktioniert, funktioniert auch der Außendienst, damit meint sie, dass der Außendienst funktioniert, wenn sie Termine bekommt und diese auch fährt.

Frau XXXX führte aus, dass es ein klares Konzept innerhalb der Firma gibt, als Selbstständiger im Außendienst ist man natürlich auf sich alleine gestellt. Damit meint sie bei den Verkaufsveranstaltungen und beim Vortrag.

Herr Stefan B. gab zu Protokoll, dass es ganz straff und strikt organisiert ist.

Selbst die Termintypen und diesbezüglich die individuelle Vorgehensweise wurden durch die bP vorgegeben. So drückte Herr XXXX R. zwar aus, dass im Großen und Ganzen jeder auf sich selbst gestellt ist. Er ergänzte jedoch, dass es Vorgaben hinsichtlich dessen gab, welche Geschenke und wie viele davon der Gastgeber und seine Gäste erhalten. Man muss von Termintyp zu Termintyp unterscheiden, bei Kissenpartys ist der Gutschein der Nachweis, dass er das Kissen ausgefolgt hat. Wenn er bei den Einzelberatungen ein Kissen ausgegeben hat, obwohl der Teilnahmeschein nicht ausgefüllt wurde, schrieb er eine Mitteilung an die Organisation, dass die Person den Teilnahmeschein bzw. Gutschein nicht ausgefüllt hat, aber trotzdem das Kissen bekommen hat.

Frau XXXX bestätigte, dass man der Organisation Bescheid gab, man hat ja ein Kissen abgegeben und keinen Teilnahmeschein ins System eingegeben.

Wenn Schlafberater anführten, dass es keine Vorgaben gegeben hat und sie völlig selbständig tätig waren, völlig auf sich selbst gestellt waren und sich die Tage und Termine selber eingeteilt haben, so sind diese Angaben vor dem Hintergrund der bereits in diesem Erkenntnis getroffenen Feststellungen nicht glaubhaft.

2.29. Die Feststellungen zum Risiko von "Nullerveranstaltungen" ergeben sich aus den Angaben der Schlafberater in der Verhandlung. Die Feststellungen zur Eingliederung in die Organisation der bP ergeben sich aus den Angaben der einvernommenen Personen in der Verhandlung.

Seitens der Schulungsleiter und des zuständigen Gebietsleiters wurde einvernehmlich in der Verhandlung ausgeführt, dass die Schlafberater angebotene Workshops (Anwesenheit von mehreren Personen) kostenlos besuchen konnten. Diese waren zumeist auf aktuelle Themen oder Problembereiche abgestellt und wurden solche auf Wunsch der Schlafberater zu bestimmten Themenbereichen auch speziell ins Leben gerufen. Coachings (Vieraugengespräche) konnten Schlafberater nahezu jederzeit in Anspruch nehmen und konnten diesbezügliche Themengebiete sogar höchstpersönliche Lebensbereiche betreffen.

Herr XXXX S. führte aus, dass er jeden Schlafberater einmal im Monat anruft, da spricht man auch über den Umsatz. Wenn jemand schlechte Umsätze hat, fragt er ihn, wie es ihm geht. Das fragt er aber auch bei guten Umsätzen. Wenn jemand ein persönliches Problem hat, dann bespricht er das mit ihm, z. B. bei einem gemeinsamen Essen und oft lösen sich solche Probleme schon alleine durch ein Gespräch. Das ist bei 80 % der Fälle so. Der Umsatz hängt von der mentalen Einstellung ab. Wenn ihm z. B. jemand mitteilt, dass er in Scheidung lebt, dann ist damit auch verbunden, dass es ihm beruflich nicht so gut geht. Es kann auch sein, dass er einmal zu einem Schlafberater sagt, für dich wäre es wichtig einmal einen Workshop zu besuchen.

Der Schulungsleiter Herr XXXX P. meinte u. a., wenn zum Beispiel ein Handelsvertreter ständig unterwegs ist und dadurch familiäre Probleme bekommt, muss er das schon hinterfragen, ob es der richtige Job für ihn ist. Wenn er so ein Seminar in Form eines Workshops abhält, dauert dieses etwa zwei Stunden, bei einem Coaching für die Dauer eines Mittagsessen. Einzelcoachings finden so statt, dass ihn jemand anruft, der Probleme hat. Dann bietet er diesem zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Verkaufsunterstützung in Form eines Coachings an. Dies betrifft unterschiedliche Themenbereiche. Beim Coaching gehören auch sehr viele Privatgespräche dazu. Er ist für sehr viele Handelsvertreter die Vertrauensperson und weiß auch über private Probleme von diesen oft Bescheid. Wenn der Kopf nicht frei ist, kann man sehr schlecht verkaufen und da setzt er dann an.

Die Schulungsleiterin Frau XXXX erklärte auf die Frage, was sie beim Coachen von Schlafberatern macht, dass sie die Leute anrufen und fragen, ob sie Zeit hat. Manchmal ruft auch sie die Leute an, und fragt sie wie es ihnen geht. Manchmal fährt sie zu Verkaufsveranstaltungen mit und gibt den Personen dann auch ein entsprechendes Feedback. Ihre Tätigkeit besteht auch darin, dass sie sich mit den Schlafberatern trifft, um verschiedenste Themenbereiche welche für diese gerade wichtig sind zu besprechen. Das kann sich sowohl auf private Dinge als auch auf Themenbereiche der Tätigkeit beziehen. Damit meint sie, dass sie dafür zuständig ist bzw. war, dass die Schlafberater im Kopf frei sind. Das ist es im Wesentlichen.

Der Schulungsleiter Herr XXXX brachte u. a. vor, dass er Coachings auf die individuellen Bedürfnisse des betreffenden Schlafberaters abgestimmt hat. Dies ist situationsbedingt. Es sei denn jemand teilt ihm mit, dass in der Familie jemand verstorben ist, dann macht er sich schon Gedanken, wie er mit dem Betreffenden umgeht bzw. diesen trösten kann. Gegenstand war vornehmlich eine psychologische Unterstützung des Schlafberaters.

Der Regionalvertriebsleiter Herr XXXX gab u. a. zu Protokoll, dass er seine Coachings nach den Wünschen der Schlafberater gestaltet hat. Gründe sind beispielsweise finanzielle Probleme, Stress in der Partnerschaft, wenn sich jemand nicht sicher ist, ob die Tätigkeit das richtige ist, man muss dann ehrlich und offen miteinander umgehen. Er führt diesbezüglich Einzelgespräche durch und trifft sich mit den Personen. Bei Schulungen (Workshops) geht es auch um Themenbereiche, die von den Schlafberatern erwünscht sind, z. B. wie Kräuterkunde, Hygiene und Orthopädie.

Herr XXXX und Frau XXXX sind bzw. waren nach ihren Angaben auf Einzelberatungstermine spezialisiert. Dies wurde auch überwiegend von den befragten Schlafberatern so gesehen. Herr XXXX legte auf Befragung dar, dass sein Steckenpferd diese "Aufwärmphase in der EZB" ist.

Zudem sagt Herr XXXX P. nach seinen Angaben den angehenden Schlafberatern bereits in der Einschulungsveranstaltung, dass sie sich bei künftigen Problemen an die Schulungsleiter wenden können und gibt er ihnen zu diesem Zweck deren Telefonnummern.

Dass sämtliche Veranstaltungen für die Schlafberater kostenlos waren, wurde auch von diesen einvernehmlich in der Verhandlung dargelegt.

Die Schulungsunterlagen waren ganz konkret auf die Tätigkeit der Schlafberater bei der bP und auch auf den organisatorischen Ablauf bei der bP abgestimmt.

Z. B. die von Herrn XXXX P. entwickelte Schulungsunterlage "Ein- und Vorwände" (Beilage 1 zum VH-Protokoll v. 01.02.2017) beschreibt nach einer Einleitung über die Gründe für Einwände, ganz genau in 20 Punkten die zu gebenden Antworten zu häufigen Einwänden von Kunden im Rahmen der Verkaufsveranstaltung.

Die von Herrn XXXX kreierte Schulungsunterlage "Aufwärmphase in der EZB" (Beilage 1 zum VH-Protokoll v. 01.02.2017) beschreibt detailliert das Vorgehen beim Kunden im Rahmen einer Einzelberatung.

Eine weitere im Akt aufliegende Schulungsunterlage mit der Bezeichnung "Welche Fragen stelle ich dem Kunden beim Probeliegen nach dem Vortrag?", beschreibt in 20 angeführten Punkten die Vorgehensweise beim Probeliegen im Rahman der Verkaufsveranstaltung.

Eine weitere im Akt aufliegende Schulungsunterlage mit der Bezeichnung "Telefongespräch - Terminbestätigung" beschreibt wörtlich, wie ein Telefongespräch zur Terminbestätigung zu führen ist.

Weiter befinden sich im Akt Mitschriften von Schulungsveranstaltungen (Beilage 1 zum VH-Protokoll v. 01.02.2017 von Herrn XXXX E.), wonach für bestimmte Veranstaltungen ganz genaue Vorgaben behandelt worden sind. Zum Beispiel dass jeder Gast bei der Einzelberatung nur dann ein Kissen bekommt, wenn er den Teilnahmeschein ausgefüllt hat.

Zum im Akt aufliegenden Formular "Mein Ziel im Monat" führte Herr

XXXX S. aus, dass sie sicher einmal solche Ziele behandelt haben, das ist eine Motivationsgeschichte. Dies wurde auch von Schlafberatern im Verfahren bestätigt.

Zum Formular "Jahreseinkommensplanung" teilte Herr XXXX S. mit, dass man beim ersten Meeting im neuen Jahr, nachdem die Schlafberater eine mehrwöchige terminfreie Zeit hatten, über das abgelaufene Jahr und das bevorstehende neue Jahr spricht. Mitunter Thema bei diesem Meeting ist diese Jahresplanung, welche er mit den Schlafberatern macht. Das konnte jeder machen oder auch nicht. Wenn ein Handelsvertreter das möchte, dann führt er ein Jahresgespräch durch.

Im Falle von Beschwerden der Kundschaften musste sich nicht der Schlafberater selber entschuldigen. Herr XXXX S. stellte im Verfahren dar, dass er im Falle einer Beschwerde einer Kundschaft, z. B. wenn ein Schlafberater zu forsch war, diese anruft und sich entschuldigt und danach trachtet, dass man miteinander im Guten verbleibt. In so einem Fall geht ja der Ruf letztendlich nicht auf den einzelnen Schlafberater, sondern auf den der Firma XXXX zurück.

Aus den dargelegten Beispielen ergibt sich die Eingliederung der Schlafberater in die Organisation der bP in einem Maße, welche bei selbständigen Personen in dem Ausmaß gewöhnlich nicht vorliegt. Berücksichtigt man die Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistungen der bP an die Schlafberater, ergibt sich die Reduzierung des unternehmerischen Risikos, da sie diesbezüglich keine Aufwendungen hatten.

Dass die Schlafberater wie Mitarbeiter behandelt wurden, ergibt sich z. B. aus den vielen im Akt aufliegenden Unterlagen (diverse Rundschreiben, Ausschreibungen zu Meetings etc.), welche zweifelsfrei an die Schlafberater gerichtet sind und in welchen diese als Mitarbeiter bezeichnet werden.

Auch in den Provisionsabrechnungen der Schulungsleiter und Verkaufsdirektoren fand sich die Bezeichnung "Betreuung und Schulung ihrer Außendienstmitarbeiter", bevor dieses System 2014 umgestellt wurde.

Weiter ergibt sich dies auch aus weiteren Gegebenheiten.

Im "XXXX" bedankte man sich z. B. am Jahresende für die gute Zusammenarbeit.

Herr XXXX G. beschrieb in einem Artikel vom 08.03.2012 in den "XXXX" u. a., dass es um lange Zeit erfolgreich zu sein einer professionellen Unterstützung bedarf. Dies ist in der Firma durch laufende Schulungen, Meetings und Workshops gegeben. Diese sind für ihn unheimlich wichtig und motivierend. XXXX ist für ihn wie eine Familie in der jeder jedem in jeder Hinsicht behilflich ist. Vom Telemarketing bis hin zur Auslieferung läuft alles professionell und er ist sehr stolz, ein kleines Zahnrad in diesem perfekt laufenden Motor zu sein.

Weiter brachte er in der Verhandlung vor, dass er von der Firma zu meinem 5 jährigen Jubiläum ein Geschenk erhalten hat.

Nach Ansicht des BVwG bekommt ein selbständiger Vertragspartner kein Geschenk im Rahmen eines Jubiläums seine bisherige Tätigkeit betreffend und freut er sich auch nicht darüber, im Vertragspartner eine Familie gefunden zu haben. Dies spricht viel mehr für einen Mitarbeiter, welcher in die Organisation völlig eingegliedert ist.

Er teilte auch mit, dass es für ihn erstrebenswert wäre, Schulungsleiter oder Gebietsleiter zu werden. Das wäre für ihn natürlich ein Aufstieg.

Auch diese Angaben legen nach Ansicht des BVwG nahe, dass es aus Sicht von zumindest manchen Schlafberatern bei der bP eine gewisse Hierarchie gibt, welche ein Anzeichen dafür ist, dass die Schlafberater in eine hierarchische Ordnung eingegliedert sind.

Eine hierarchische Ordnung wurde auch von Herrn XXXX F., von Frau

XXXX R., von Herrn XXXX N., von Herrn XXXX E., von Herrn XXXX S., von Herrn Stefan B. und von Frau XXXX G. gesehen.

Herr XXXX legte dar, dass er von Schlafberatern öfter gefragt wurde, ob sie an diesen terminfreien Tagen Eigenbucher machen dürfen, dann hat er ihnen gesagt: "Ja, sicher".

Auch diese Tatsache unterstreicht nach Ansicht des BVwG die obigen Ausführungen, da ein selbständiger Vertragspartner derartiges nicht erfragen würde.

2.30. Die Versicherungszeiten 2007 - 2014 ergeben sich aus den Meldungen der bP nach § 109a EStG, den Auszügen aus den Aufwandskonten, den Rechnungen der Provisionsempfänger, den Verträgen bzw. Vertragslösungen und Kündigungsschreiben. (Ordner III.a. - lll.d.; Ordner V.a. - V.ad, IV.a. - IV.d).

2.31. Über die Feststellungen zur örtlichen Unzuständigkeit der GKK die unter Pkt. 1.31. betreffenden Personen, ergingen separate Teilerkenntnisse seitens des BVwG-.

2.32. Es handelt sich bei dieser Feststellung um die Entscheidung betreffend Frau XXXX (vormals XXXX). Die Entscheidung des Landeshauptmannes XXXX vom XXXX, wonach Frau XXXX aufgrund ihrer Tätigkeit für XXXX im angeführten Zeitraum als Dienstnehmerin der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterlag, ist in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde während der Anhängigkeit dieses Verfahrens beim BVwG durch die Rechtsvertretung der bP zurückgezogen. Dieses Verfahren ist bei der GKK und der bP bekannt. Herr XXXX W. gab dazu in der Verhandlung an, dass die Beschwerdezurückziehung auf Anraten der Anwälte erfolgte.

Beweiswürdigung zu Frau G. das gegenständliche Beschwerdeverfahren betreffend:

2.33. Die Feststellung, dass sich die Tätigkeit von Frau G. für die bP von der Tätigkeit der bereits entschiedenen Schlafberater nicht wesentlich unterschieden hat, ergibt sich daraus, dass Frau G. im Verfahren keine Unterschiede darlegte. Auch von den anderen Verfahrensparteien wurden keine wesentlichen Unterschiede in der Tätigkeit dargelegt. Dass Frau G. keine eigenen Betriebsmittel in ihr Betriebsvermögen aufgenommen hat, ergibt sich daraus, dass Frau G. derartiges im Verfahren trotz Aufforderung nicht dargelegt hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

3.1. Maßgebliche Bestimmungen zur Feststellung der Versicherungspflicht

§ 4 ASVG

(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1.

die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[...]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2.

Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben.

§ 10 ASVG

(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.

[....]

§ 11 ASVG

(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

[....]

§ 33 ASVG

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

[...]

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

§ 35 ASVG

(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

[...]

§ 42 ASVG

(1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben

1. die Dienstgeber,

2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,

3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),

4. im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.

(2) [....]

(3) Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.

(4) [....]

§ 539a ASVG

(1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

§ 1 AlVG

(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,

(...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

[....]

3.2. Gegenständlich ergibt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen und der diesen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung somit folgendes:

3.2.1. Es war zu prüfen, ob Frau G., wie seitens der GKK argumentiert, in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis für die bP tätig war.

3.2.2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls grundsätzlich auch, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.

Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Ein Werkvertrag liegt vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH v. 23.05.2007, Zl. 2005/08/0003;

v. 11.12.2013, Zl. 2011/08/0322, mwN; v. 20.03.2014, Zl. 2012/08/0024).

Für die Beantwortung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, sind auch die "wahren Verhältnisse" maßgeblich, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass der Vertrag seinem Wortlaut entsprechend durchgeführt wird. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung (anhand der in der Judikatur herausgearbeiteten Kriterien) in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt (Hinweis E 17.11.2004, 2001/08/0131).

Weichen die "wahren Verhältnisse" jedoch vom Vertrag ab, dann ist dies ein Indiz dafür, dass nur ein Scheinvertrag vorliegt. Eine Scheinvereinbarung ist von vornherein als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht nicht geeignet (VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/0174). Insoweit kommt es daher auf die tatsächlichen Verhältnisse an (VwGH v. 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188;

v. 20.03.2014, Zl. Ro 2014/08/0044).

3.2.3. Das Vertragsverhältnis zwischen Frau G. und der bP wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Ein zu erbringendes Werk, in Form einer individualisierten und konkreten Leistung, also eine in sich geschlossenen Einheit, wurde vertraglich nicht vereinbart. Es wurden auch tatsächlich keine Werke in Form von erkennbaren Endprodukten erbracht. Vielmehr hielt Frau G. für die bP im Außendienst Verkaufsveranstaltungen über orthopädische Schlafsysteme bei potentiellen Kunden ab. Es war kein Erfolg geschuldet, sie traf keine Erfolgshaftung und übte sie ihre Tätigkeit auf unbestimmte Zeit wiederholt und fortlaufend aus, wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt. Auch eine provisionsbezogene Entlohnung schadet dabei nicht, weshalb sich insgesamt gesehen Frau G. zur Erbringung von Dienstleistungen und nicht zur Herstellung von Werken verpflichtet hat. Deshalb ist nicht vom Vorliegen eines Werkvertrages auszugehen.

3.2.4. Folglich war zu prüfen, ob Frau G. diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat, oder ob dies nicht der Fall war.

3.2.5. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist somit die persönliche Arbeitspflicht (vgl. zum Folgenden die Erkenntnisse v. 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, und v. 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH v. 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A).

Eine persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. VwGH v. 12.10.2016, Zl. Ra 2016/08/0095 und v. 01.10.2015, Zl. Ro 2015/08/0020).

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191).

Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH v. 28.03.2012, Zl. 2009/08/0135).

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen ( VwGH v. 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN; v. 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191, v. 12.10.2016, Ra 2016/08/0185).

Im HV-Vertrag alt ist in § 5 Pkt. 7 angeführt, dass der Handelsvertreter verpflichtet ist, seine Vermittlungstätigkeit höchstpersönlich auszuüben. Er ist nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus diesem Vertrag Subvertreter heranzuziehen. Somit ist in diesem Vertrag ein Vertretungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen.

Wie im Verfahren festgestellt wurde (Pkt. 1.16), haben sich die Schlafberater und somit auch Frau G. nie von irgendeiner geeigneten Person vertreten lassen bzw. eine Hilfskraft beigezogen und wurde somit in diesem Punkt dem Inhalt des HV-Vertrages alt entsprochen. Zudem ist im HV-Vertrag alt auch eine Verschwiegenheitspflicht in § 5 Pkt. 11 enthalten, welche ebenfalls ein generelles Vertretungsrecht ausschließt (vgl. VwGH v. 19.10.2015, Zl. 2013/08/0185).

Wenn im HV-Vertrag neu in Pkt. 16 ausgeführt ist, dass der Handelsvertreter nicht verpflichtet ist, die übertragene Tätigkeit persönlich zu erbringen, er kann sich auf eigene Kosten geeigneter Hilfspersonen bedienen und/oder vertreten lassen, bei welchen Personen es sich dann um Erfüllungsgehilfen handelt, so ist festzustellen, dass dies verfahrensgegenständlich nie gelebt wurde und somit nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich ab Vertragsunterzeichnung 2011 (HV-Vertrag neu) faktisch etwas daran geändert hat, dass sich die Schlafberater nie vertreten haben lassen. Es liegt somit hier nur eine Scheinvereinbarung vor, welche nicht als Grundlage für die Beurteilung der Versicherungspflicht geeignet ist.

Ein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Rechtsprechung hat es somit nicht gegeben.

3.2.6. Im Verfahren wurde seitens der bP zudem vorgebracht, dass Schlafberater Termine sanktionslos hätten ablehnen können. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Berechtigung eines Beschäftigten, im Rahmen einer übernommenen Gesamtverpflichtung, sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen (ohne Stelligmachung eines Vertreters) abzulehnen, insofern die Berechtigung gleichzuhalten, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, als es für den Ausschluss des für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG konstitutiven Merkmals der persönlichen Abhängigkeit eines Beschäftigten schon genügt, wenn ihm nur eine der genannten Berechtigungen zukommt. In allen Fällen ist aber Voraussetzung für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis in Bezug auf die Annahme des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit, dass eine generelle (dh nicht auf bestimmte Arbeiten, wie zB. Schwerarbeiten, oder Ereignisse, wie Krankheit oder Urlaub beschränkte) Befugnis vorliegt (vgl. VwGH vom 17.12.2002, Zl. 99/08/0008).

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können, stünde im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein solcher Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ("Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht ihm also die Möglichkeit offen, im Falle der Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person, aus dem "Pool" die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, kann der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu dürfen (vgl. etwa VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124 oder vom 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193).

Im HV-Vertrag neu wurde unter Pkt. 12 ausgeführt, dass es dem Handelsvertreter frei steht, von Terminvorschlägen Gebrauch zu machen. Weitere diesbezügliche Vereinbarungen kamen im Verfahren nicht hervor. Zu diesem Themenbereich wird auf die Feststellungen (Pkt. 1.6.) und die diesbezügliche Beweiswürdigung (Pkt. 2.6.) verwiesen, woraus hervorgeht, dass an die Schlafberater übermittelte Termine von diesen nur aus triftigen Gründen abgelehnt werden konnten. Diese Regelung im HV-Vertrag neu ist demnach mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation der bP nicht in Einklang zu bringen, weshalb von einer Scheinvereinbarung auszugehen ist.

Auch gab es keine Vereinbarung in Form eines zur Verfügung stehenden "Arbeitskräftepools". Einerseits wäre schon nicht von einfachen Aushilfsarbeiten auszugehen und andererseits wurde derartiges mit den Schlafberatern gar nicht vereinbart. Vielmehr gaben diese im Verfahren einhellig an, dass es keine Zeiten gegeben hat, zu welchen sie abrufbereit hätten sein müssen.

Insgesamt steht somit fest, dass den Schlafberatern kein sanktionsloses Ablehnungsrecht in Bezug auf die Wahrnehmung der zugeteilten Termine zugestanden ist.

Gesamt gesehen hat somit eine persönliche Arbeitspflicht der Schlafberater und somit auch von Frau G. bestanden.

3.2.7. Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. VwGH v. 20.02.2008, Zl. 2007/08/0053, v. 15.10.2015, Zl. 2013/08/0175, mwN).

Im gegenständlichen Verfahren ist entsprechend der Judikatur des VwGH zu Vertretern zu berücksichtigen, dass bei dieser Tätigkeit die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten nicht so auffällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden muss. Insbesondere sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in anderer Hinsicht, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächlich diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder der anderen Merkmale entscheidend ist (vgl. VwGH v. 15.03.2005, Zl. 2001/08/0096, v. 12.09.2012, Zl. 2009/08/0041 uvm).

Wesentlich bei Fällen der Beschäftigung z.B. als Vertreter oder als Außendienstmitarbeiter ist weiters, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der Arbeitgeber infolge der vom Unternehmenssitz dislozierten (vgl. VwGH v. 21.12.2005, Zl. 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit (vgl. VwGH v. 03..07.1990, Zl. 88/08/0293, v. 16.04.1991, Zl. 90/08/0153 und v. 20.02.1992, Zl. 89/08/0238) verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage war, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass ein an die Stelle der Weisungsmöglichkeit tretendes wirksames Kontrollrecht, wenn auch nur in Form der Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers bestanden hat (vgl. VwGH v. 21.11.2007, Zl. 2005/08/0051). Diese Fälle sind nicht anders zu beurteilen als jene, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, z.B. weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (vgl. VwGH v. 17.09.1991, Zl. 90/08/0152, VwSlg 13473 A/1991, sowie v. 12.05.1992, Zl. 91/08/0026, v. 08.02.1994, Zl. 92/08/0153 und v. 17.12.2002, Zl. 99/08/0102), oder wenn der Arbeitgeber vorübergehend nicht in der Lage ist, seine Funktion wahrzunehmen (vgl. VwGH v. 19.02.2003, Zl. 99/08/0054) und in denen daher das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten (mitunter auch: "Stille Autorität des Arbeitgebers" genannt) zum Ausdruck kommt (VwGH v. 02.05.2012, Zl. 2010/08/0084 und 2010/08/0083).

3.2.8. Eine Weisungsgebundenheit der Schlafberater ist darin zu erblicken, dass diese vor dem schriftlichen Vertragsabschluss an der Einschulungsveranstaltung teilzunehmen hatten. Diese war Voraussetzung für die Tätigkeit als Schlafberater. Dies wurde zuvor mündlich vereinbart. Anfangs gab es noch Bestätigungen über den erfolgreichen Abschluss der Veranstaltung (näheres siehe unter 1.14. und 2.14.). Dem entspricht auch der HV-Vertrag alt in § 1 Pkt. 6., wo angeführt ist, dass der Handelsvertreter eine spezielle Aus- und Fortbildung im Schulungszentrum der Firma erhält, deren Schwerpunkt aus Verkaufsschulungen und allgemein persönlichkeitsbildenden und fördernden Maßnahmen besteht.

Zudem hatten sich die Schlafberater bei ihren Verkaufsveranstaltungen im Wesentlichen an die Vorgaben des Leitfadens zu halten (1.18 und 2.18), worin eine Anweisung zu erblicken ist, wie die Arbeit zu verrichten war. Dieser wurde bereits in der Einschulungsveranstaltung entsprechend präsentiert (1.14. und 2.14.).

Die Schlafberater konnten zwar freie Tage vorher bekannt geben, zugewiesenen Termine waren jedoch durchzuführen und konnten nur aus triftigen Gründen abgelehnt werden. (1.6. und 2.6).

Neben den Preisen war den Schlafberatern vorgegeben, am Tag der Veranstaltung 15 % Rabatt zu geben. Höhere Rabatte wurden den Schlafberatern von der Provision abgezogen und wurde dies durch die bP auch nicht generell akzeptiert. Zu hohe Nachlässe wurden untersagt (1.10. und 2.10.). Dementsprechend ist im HV-Vertrag alt in § 5 Pkt. 1 angeführt, dass der Handelsvertreter keine weisungswidrigen Preisnachlässe oder Zugaben versprechen darf.

Urlaube und Krankenstände wurden der bP seitens der Schlafberater, wie im HV-Vertrag alt vereinbart, bekannt gegeben (1.17 und 2.17). Dazu ist im HV-Vertrag alt festgelegt, dass der Handelsvertreter das Unternehmen unverzüglich zu unterrichten hat, wenn er aus krankheitsbedingten Gründen an der Ausübung der Arbeit gehindert ist (§ 5 Pkt. 18). Weiter ist festgelegt, dass der Handelsvertreter verpflichtet ist, seinen Urlaub nach Möglichkeit in die Geschäftsarbeitszeit zu legen und den Urlaubstermin mind. 6 Wochen vor Urlaubsantritt mit dem Unternehmen abzustimmen. Das gleiche gilt bezüglich anderer vorübergehender Tätigkeitsunterbrechungen (§ 5 Pkt. 19.).

Auch die im Akt aufliegenden Schreiben der bP an die Schlafberater stellen konkrete Weisungen bzw. Anordnungen der bP an die Schlafberater dar (1.26. und 2.26).

Gleiches gilt für das fixe Konzept in Bezug auf den Ablauf der Tätigkeit der Schlafberater, an welches sich diese dem Grunde nach zu halten hatten (1.28. und 2.28).

3.2.9. Die Schlafberater hatten umfassende Berichterstattungspflichten zu erfüllen. So hatten diese nach jeder Verkaufsveranstaltung unabhängig davon, ob es zu einem Verkaufsabschluss gekommen ist oder nicht, einen Tagesbericht bzw. eine Kurz-Information in das Loki einzugeben. Bezüglich dieser Berichte gab es konkrete zeitliche Vorgaben und war den Schlafberatern vorgegeben, welche Daten einzutragen waren. Dabei handelte es sich auch um Daten, welche nichts mit der Auslieferung und auch nichts damit zu tun hatten, die bP von jedem Geschäft in Kenntnis zu setzen, wie zum Beispiel die Anzahl der anwesenden Personen oder Anzahl von Ehepaaren. Zudem hatten die Schlafberater Teilnahmescheine an die Teilnehmer auszuteilen, welche der Adresssammlung potentieller Kunden dienten. Die Anzahl und der individuelle Bar Code dieser Scheine waren ebenfalls in das System einzugeben. Die Aufträge konnten später übermittelt werden, aber gab es diesbezüglich genaue zeitliche Vorgaben. Anfangs mussten auch die Übergabescheine, später die "Kurz-Übersicht", mitgenommen werden. Die Originalunterlagen waren später an die bP zu übermitteln (1.8. und 2.8.). Die tägliche vollständige Berichtspflicht über jede durchgeführte Verkaufsveranstaltung ist im HV-Vertrag alt unter § 5 Pkt. 2. vereinbart, die konkreten Vorgaben enthält § 5 Pkt. 15. Dies wurde auch so gelebt. Nach der Judikatur des VwGH spricht eine Einbindung in das Formular- und Berichtswesen des Arbeitgebers jedenfalls für eine persönliche Abhängigkeit (VwGH v. 18.08.2015, Zl. 2013/08/0121).

Wenn durch die bP vorgebracht wird, dass die Übergabescheine bzw. die "Kurz-Übersicht" dem Nachweis für den Aufwand gegenüber dem Finanzamt dienen würden, so wäre es - ausgehend davon, dass dies nur für Geschenke gilt, die vom grundsätzlichen Abzugsverbot von Repräsentationsaufwendungen ausgenommen sind - nach den finanzrechtlichen Bestimmungen ausreichend gewesen, eine Aufstellung der Werbegeschenke mitsamt Namen und Anschrift des Empfängers vom Schlafberater zu verlangen. Dass der Schlafberater über jede Veranstaltung einen Tagesbericht legen muss, in welchen ja auch (unter anderem) wiederum die ausgegebenen Gastgeschenke aufzulisten sind und er zusätzlich für jedes ausgegebene Geschenk die Unterschrift des Empfängers verlangt, geht über diese finanzrechtliche Nachweispflicht hinaus.

3.2.10. Die angesprochenen Vorgaben an die Schlafberater hinsichtlich der Arbeitsverrichtung konnten und wurden durch die bP auch kontrolliert. So nahmen der Gebietsleiter, die Schulungsleiter und einer der Verkaufsdirektoren an Veranstaltungen der Schlafberater teil und konnten diese Personen auch die Umsatzzahlen der Schlafberater einsehen. Veranstaltungen wurden auch aufgezeichnet und danach besprochen (1.19. und 2.19.).

An Kundschaften wurden durch die bP Fragebögen übermittelt, in welchen nach Freundlichkeit und Kompetenz der Schlafberater, sowie Dauer des Beratungstermins gefragt wurde.

Zudem wurden Kunden auch telefonisch über die Beratungstermine befrag (1.19. und 2.19.). In § 5 Pkt. 15. HV-Vertrag alt ist u. a. vereinbart, dass durchgeführte Termine kontrolliert werden nach a) Personenzahlen, b) nach teilgenommenen Ehepaaren, c) nach korrekter Durchführung, d) nach ausgefolgten Präsentationsgeschenken und Geldprämien, was auch so gelebt wurde.

Die Veranstaltungen wurden genauestens analysiert und waren die Daten in einer "Mitarbeiterbewertung" ersichtlich. Der Gebietsleiter und die Vertriebsleitung konnten solche erstellen (1.20. und 2.20.).

Es gab Rankings und Prämierungen der besten Schlafberater hinsichtlich der Verkaufszahlen in den Meetings. Umsätze wurden auch im "XXXX" veröffentlicht (1.12. und 2.12.).

Die Teilnahme an den monatlichen Meetings (Gesamtmeeting) war jedenfalls erwünscht und es wurde auch bei jedem dieser Meetings vom Gebietsleiter eine Teilnahmeliste geführt, in welcher die Schlafberater ihre Anwesenheit durch ihre Unterschrift bestätigten. Dies unabhängig davon, ob es im Nachhinein eine Einladung zum Essen seitens des Gebietsleiters gab (1.21. und 2.21.). Im HV-Vertrag alt ist diesbezüglich unter § 5 Pkt. 5. vereinbart, dass der Handelsvertreter verpflichtet ist, an jeder Vertreterbesprechung des Unternehmens teilzunehmen. Wie in der Beweiswürdigung diesbezüglich ausgeführt, wurde dies auch durch mehrere Schlafberater vorgebracht, jedoch auch von vielen bestritten, weshalb seitens des BVwG festgestellt wurde, dass eine Teilnahme jedenfalls erwünscht war.

Es zeigt sich bei den Darlegungen, dass der HV-Vertrag alt in seinen wesentlichen Teilen auch tatsächlich so gelebt wurde und wurden demzufolge die Bestimmungen des HV-Vertrages neu in ihren wesentlichen Teilen nur zum Schein abgeschlossen.

3.2.11. Arbeitszeit und Arbeitsort ergaben sich dem Grunde nach aus den zugewiesenen Terminen bei den potentiellen Kunden. Nur bei Eigenbucherterminen organisierten diese Termine die Schlafberater selbst. Diese Eigenbuchertermine machten jedoch nur einen geringen Prozentsatz der gesamten Termine aus (1.7. und 2.7.), weshalb überwiegend Arbeitszeit und Arbeitsort durch die bP vorgegeben waren.

3.2.12. In § 5 Pkt. 6, 9 und 20 des HV-Vertrages alt finden sich ausdrückliche Vereinbarungen hinsichtlich eines Konkurrenzverbotes. In § 14 HV-Vertrag wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot explizit festgelegt. Das Konkurrenzverbot bezieht sich laut Vertrag auf Produkte, welche mit jenen der bP im Wettbewerb sind, also auf das orthopädische Schlafsystem (Matratzen und Zubehör). Die Schlafberater übten keine Tätigkeit für ein direktes Konkurrenzunternehmen aus (1.25 und 2.25).

Wenn im Verfahren vorgebracht wird, dass auch aus § 5 HVertrG ein branchenbezogenes Konkurrenzverbot abgeleitet werden kann, so fällt das nachvertragliche Konkurrenzverbot des § 14 des HV-Vertrages alt jedenfalls nicht darunter, sondern wäre gemäß § 25 HVertrG sogar ausdrücklich unwirksam.

3.2.13. Die Schlafberater bezogen kein Fixum und bekamen keine Spesenvergütung. Sie erhielten eine umsatzabhängige Provision auf Basis des ausgelieferten und bezahlten Warenwertes, was Kriterien eines unabhängigen Beschäftigungsverhältnisses sind. Die Provisionsabrechnungen wurden durch die bP durchgeführt und trug diese die Abrechnungslast (1.22. und 2.22.), was wiederum gegen ein unabhängiges Beschäftigungsverhältnis spricht.

3.2.14. In Bezug auf die Betriebsmittel wurde festgestellt, dass die Schlafberater die Termine bei den potentiellen Kunden durch die bP zugewiesen bekamen und das erforderliche Formularwesen von der bP kostenlos bereitgestellt wurde. Ebenso die Anwendung des EDV-Programmes, die Gastgeschenke und die Vorführware. Für das Promotionsset bezahlten die Schlafberater eine monatliche Miete. Es ist davon auszugehen, dass Frau G. diverse Betriebsmittel verwendete, welche sich in ihrem Eigentum befanden und sie diese auch privat verwendete.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass bei der Beurteilung der Verfügung über wesentliche Betriebsmittel zu untersuchen ist, ob sich der (dort freie) Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei ist es in erster Linie in der Ingerenz eines (potenziellen) freien Dienstnehmers gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grundsätzlich eher arbeitnehmerähnlich (das heißt keine Tätigkeit für den "Markt", sondern im Wesentlichen für einen Auftraggeber oder doch eine überschaubare Zahl von Auftraggebern, ohne eigene betriebliche Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will (das heißt zB - losgelöst vom konkreten Auftrag - spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein eigenes Betriebsmittel grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der (freie) Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (VwGH v. 07.08.2015, Zl. 2013/08/0159).

Gegenständlich stellen die seitens der bP den Schlafberatern zugewiesenen Termine bei den potentiellen Kunden jedenfalls wesentliche Betriebsmittel dar. Diese Termine waren Grundlage für die Abhaltung von Schlafberatungen und somit für die Gewinnung von Vertragsabschlüssen. Vergleichbar stellte der VwGH fest, dass der Erhalt von bestehenden Kundenadressen zur Betreuung und Bearbeitung für einen Versicherungsvertreter jedenfalls ein wesentliches Betriebsmittel darstellt, da dieser Kundenstock, für dessen Betreuung Provision in Aussicht gestellt wurde, eine Grundlage für die Bearbeitung - also die Akquisition neuer Verträge- bildet (VwGH v. 16.03.2011, Zl. 2007/08/0153). Nach Ansicht des BVwG kann somit nichts anderes für den gegenständlichen Fall gelten, da dieser ähnlich gelagert ist, wobei konkret nicht nur ein bereits bestehender Kundenstock zur Verfügung gestellt wurde, sondern ständig neue Termine zugewiesen wurden, welche das Fundament für mögliche Vertragsabschlüsse darstellten. In Verbindung mit der zur Verfügung Stellung des erforderliche Formularwesens, der Anwendung des EDV-Programmes, der Gastgeschenke und der Vorführware, wird jedenfalls gegenständlich die betriebliche Infrastruktur im Wesentlichen schon durch die bP geschaffen, auch wenn die Schlafberater über eine unternehmerische Struktur verfügen mochten. Weiter ist darauf zu verweisen, dass die Schlafberater in Bezug auf ihre verfahrensgegenständliche Tätigkeit, also den Verkauf von Schlafsystemen, nur für die bP und somit nur für einen Auftraggeber tätig waren und sie nicht am freien Markt bzw. für andere Auftraggeber in diesem Bereich in Erscheinung traten, was ebenfalls gegen eine unternehmerische Tätigkeit spricht. Auch kann durch die Beistellung der oben angeführten Betriebsmittel seitens der Schlafberater nicht per se davon ausgegangen werden, dass sie von vornherein in erster Linie einer in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt sind. Es handelt sich dabei um Güter des täglichen Gebrauchs.

Selbst wenn Frau G. diverse eigene Betriebsmittel in das Betriebsvermögen aufgenommen hätte, so käme man maximal zu dem Schluss, dass neben der zur Verfügung Stellung wesentlicher Betriebsmittel durch die bP eben auch sie selbst einige wesentliche Betriebsmittel beigestellt hätte. Als wesentlichste Betriebsmittel sind jedenfalls die zugewiesenen Kundentermine zu erachten, da diese die Grundlage für die Tätigkeit der Schlafberater darstellen.

Es kam auch nicht hervor, dass Frau G. über eine Betriebsstätte verfügt hätte, wie sie typischer Weise von Selbständigen zur Ausübung ihrer Tätigkeit errichtet werden.

Selbst aus anderen Tätigkeiten neben der Tätigkeit für die bP könnte aufgrund des Prinzips der Mehrfachversicherung nichts gewonnen werden.

3.2.15. Insgesamt kommt das BVwG somit zu dem Schluss, dass die Kriterien eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses gegenüber jenen eines unabhängigen Beschäftigungsverhältnisses überwogen haben. Die Schlafberater erhielten zwar eine provisionsabhängige Bezahlung, ohne Gewährung eines Fixums oder Spesenersatzes, was für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit spricht, auch wenn die bP die Abrechnungslast trug. Jedoch waren sie in einem nicht unerheblichen Maße an Weisungen gebunden, deren Einhaltung überdies kontrolliert wurde und hatten sie eine umfassende Berichterstattungspflicht, selbst bei den Eigenbucherterminen. Weiter unterlagen sie einem nachvertraglichen Konkurrenzverbot.

Selbst die Verwendung eigener Betriebsmittel kann bei einer Gesamtabwägung zu keinem anderen Ergebnis führen kann, da das wesentlichste Betriebsmittel seitens der bP in Form der Termine beigebracht wurde. Weisungsgebundenheit und Kontrolle waren darüber hinaus sehr stark ausgeprägt. Frau G. verfügte über keine eigene Betriebsstätte. Arbeitszeit- und Arbeitsort orientierten sich im Wesentlichen an den durch die bP zugewiesenen Terminen.

Überdies war ein unternehmerisches Risiko von nur sehr untergeordneter Bedeutung vorhanden (Nullerveranstaltungen). Dies ist auf die seitens der bP an die Schlafberater zugewiesenen Termine und auf die starke Eingliederung der Schlafberater in die Organisation der bP zurückzuführen , wie in den Feststellungen und der Beweiswürdigung dargelegt (1.29 und 2.29).

Verstärkt wird die Gesamtansicht noch durch das Faktum, dass die Schlafberater seitens der bP wie Dienstnehmer behandelt wurden (1.29 und 2.29). Ebenso durch die rechtskräftige Entscheidung im Fall XXXX, insbesondere vor dem Hintergrund der Angaben der Schlafberater in der Verhandlung, dass sich seit Beginn an ihrer Tätigkeit für die bP dem Grunde nach nie etwas geändert hat.

3.2.16. Zu den im Verfahren vorgelegten Rechtsgutachten ist festzustellen, dass diese aufgrund der Zugrundelegung anderer Sachverhaltselemente gegenständlich keine Berücksichtigung finden konnten.

3.2.17. Wie bereits im Verfahren dargelegt, war die bP vertraglich verpflichtet, den Schlafberatern regelmäßig Termine für Beratungen zuzuteilen (1.27 und 2.27). An die Schlafberater übermittelte Termine wurden von diesen nur aus triftigen Gründen abgelehnt und kam dies nur sehr selten vor. Wurden übermittelte Termine von den Schlafberatern angenommen, konnte die bP davon ausgehen, dass die Termine auch wahrgenommen wurden, außer die Schlafberater waren durch ein unvorhergesehenes Ereignis daran gehindert (1.6. und 2.6.). Deshalb kommt eine mögliche tageweise Beschäftigung der Schlafberater gegenständlich nicht in Betracht und ist von durchgehenden Beschäftigungsverhältnissen auszugehen.

3.2.18. Zudem ist es keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt (vgl. VwGH v. 13.11.2013, Zl. 2011/08/0153). Selbst wenn Beiträge an einen anderen Sozialversicherungsträger als an die GKK geleistet wurden, ist eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG nicht ausgeschlossen.

3.2.19. Die Tätigkeit wurde in Form von Provisionen gegen Entgelt verrichtet. Es wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Feststellungen und der Beweiswürdigung verwiesen.

3.2.20. Die bP ist Dienstgeber, weil der Betrieb auf ihre Rechnung geführt wurde.

3.2.21. Aufgrund der Feststellungen in Form der obigen Ausführungen wurde jeweils gemäß § 1 Abs 1. lit. a AlVG auch die Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung begründet.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Für diesen Fall konnte der maßgebliche Sachverhalt als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden, insbesondere da die diesem Fall zu Grunde gelegten Feststellungen auf umfangreichen Ermittlungen des BVwG beruhen, welche durch mündliche Verhandlungen zum Ausgangsverfahren durchgeführt wurden. Somit blieben durch die Beschwerde keine noch zu klärenden Tatsachenfragen offen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH v. 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen und wurde damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) Rechnung getragen.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.