BVwG W204 2008008-1

Spruch:

W204 2008008-1/2E

beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther SCHNEIDER als Einzelrichterin über den Antrag der xxxx, vertreten durch Kuhn Rechtsanwälte GmbH, Elisabethstraße 22, xxxx, der gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 03.04.2014, GZ: FMA-KI23 5304/0034-ABS/2014, worin ihr aufgetragen wurde, der Finanzmarktaufsichtsbehörde binnen einer Woche ab Zustellung des Bescheides in Hinblick auf das Steuerrisiko der xxxx genauer bezeichnete Auskünfte zu erteilen, erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz-FMABG, BGBl I. Nr. 97/2001 idF BGBL I. Nr. 184/2013, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBL Nr. 1/1930 idF BGBL I Nr. 51/2012, nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

I.1. Die Antragstellerin war bis zur Kündigung des Prüfungsauftrages mit sofortiger Wirkung durch ein Schreiben vom 6. März 2014 Bankprüferin der xxxxAG, einem konzessionierten Kreditinstitut mit Sitz in xxxx, und war bis zu diesem Zeitpunkt mit der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2013 beauftragt.

I.2. Mit Schreiben vom 31. Jänner 2014 hatte die Antragstellerin ihre unverzügliche Berichtspflicht gemäß § 273 Abs. 2 bis 4 UGB sowie § 63 Abs. 3 BWG ausgeübt, indem sie der FMA mitteilte, dass sie Tatsachen in Bezug auf die xxxx AG festgestellt habe, die

eine wesentliche Verschärfung der Risikolage des Unternehmens erkennen lassen

die Erfüllbarkeit der Verpflichtungen des Unternehmens gefährden können sowie

die Entwicklung des Unternehmens wesentlich beeinträchtigen oder gegebenenfalls auch den Bestand des Unternehmens gefährden können.

Konkret sei am 6. Dezember 2013 ein nicht rechtskräftiger Körperschaftssteuerbescheid für das Geschäftsjahr 2003 mit einer Abgabenforderung xxxx ergangen. Neben anderen Sachverhalten habe das Finanzamt der xxxx AG Einkünfte einer ehemaligen Tochtergesellschaft zugerechnet. Es bestehe daher Grund zur Annahme, dass das Finanzamt ihre für das Jahr 2003 vertretene Rechtsauffassung auch für die Folgejahre beibehalte und die Einkünfte der Tochtergesellschaft auch für die Jahre 2004 bis 2009 der xxxx AG zurechne. Dadurch könnten sich die körperschaftssteuerpflichtigen Einkünfte der Bank um bis zu xxxx erhöhen. Neben den steuerlichen Risiken bestünden auch erhebliche Risiken aus Anlegerklagen und sonstigen Rechtsstreitigkeiten, deren Einschätzung mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sei. Die xxxx AG bestreite im weitaus überwiegenden Umfang die Rechtmäßigkeit der bereits festgesetzten steuerlichen Nachforderungen für 2003 sowie allfällige Nachforderungen der Folgejahre. Die Erfolgsaussichten des eingebrachten Rechtsmittels würden sich derzeit nur schwer und mit großer Unsicherheit einschätzen lassen. Im Rechnungswesen der xxxx AG seien für die festgesetzte, jedoch nicht rechtskräftige Abgabennachforderung 2003 und die weiteren daraus resultierenden steuerlichen Risiken auskunftsgemäß derzeit keine Vorsorgen erfasst. Somit bestehe aus Sicht der Antragstellerin die Gefahr, dass selbst bei einem nur teilweise Schlagendwerden der oben beschriebenen steuerlichen Risiken ohne weitere Kapital- oder Absicherungsmaßnahmen das Gesamteigenmittelerfordernis erheblich unterschritten oder gar das Kernkapital der Bank aufgebraucht werden könnte. Ohne weitere Kapital- oder Absicherungsmaßnahmen bestünde zudem die Gefahr, dass das Finanzamt einen Sicherstellungsauftrag gemäß § 232 BAO erlasse und damit die Grundlage für finanzbehördliche und gerichtliche Sicherungsverfahren schaffe. Die zum Zeitpunkt der Berichterstattung geplante rechtliche Gestaltung würde jedoch aus Sicht der Antragstellerin nicht ausreichen, um auf die Bildung einer Rückstellung für das Steuerrisiko aus der Außenprüfung verzichten zu können.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2014 hat die Antragstellerin der FMA mitgeteilt, dass die xxxx AG für die Beurteilung des steuerlichen Risikos die xxxx als unabhängigen Experten beauftragt hätte, deren Einschätzung zu Folge das steuerliche Risiko in einer Bandbreite zwischen 0 bzw. einer Gutschrift und xxxx betragen würde. Dazu vermerkte die Antragstellerin: "Den dieser Berechnung zu Grunde liegenden Annahmen bzw. Schlussfolgerungen können wir als Abschlussprüfer allerdings nur bedingt folgen, da wir insbesondere im Hinblick auf folgende drei Themenbereiche [...] zu einer anderen bilanzrechtlichen Einschätzung hinsichtlich der notwendigen Risikovorsorgen gelangen." Aufgrund des unternehmensrechtlichen Vorsichtsprinzips und unter Berücksichtigung des derzeitigen Kenntnisstandes sei ihrer Auffassung nach "eine notwendige bilanzielle Vorsorge für Steuerrisiken in einer Größenordnung von xxxx" erforderlich.

In weiterer Folge ersuchte Herr Meinl, Lic. den Steuerberater xxxx um eine Einschätzung des steuerlichen Risikos. Nach dessen Einschätzung ergibt sich ein Steuerrisiko in der Bandbreite von xxxx Ergänzend weist xxxx auf Folgendes hin: "Da diese Einschätzung allerdings - wie bereits ausgeführt - mit hohen Unsicherheiten nach oben und unten behaftet ist, wird iSd Vorsichtsprinzips eine etwas höhere Vorsorge ratsam sein."

Hierzu äußerte sich die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 20. Februar 2014 an die FMA dahingehend, dass die in diesem Schreiben geäußerten Ansichten bzw. Bandbreiten in Hinblick auf das steuerliche Risiko die (subjektive) Sicht des Steuerberaters widerspiegeln. Diese sei geprägt von dem Bemühen, im Interesse des Mandanten die Steuerbelastung zu minimieren und alle diesbezüglichen Schritte zu unternehmen, um dies zu erreichen. Davon zu unterscheiden sei jedoch der Zugang, den ein Abschlussprüfer haben müsse, bei dem im Zweifel anderen Faktoren (Gläubigerschutz, Kapitalerhaltung) höheres Gewicht beizumessen sei.

Mit Schreiben vom 6. März 2014 teilte die Antragstellerin der xxxx AG mit, dass sie den Prüfauftrag mit sofortiger Wirkung kündige.

Am 10. März 2014 wurde die xxxx Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft zur Bankprüferin der xxxx AG bestellt.

Mit Schreiben vom 17. März 2014 forderte die FMA die Antragstellerin gemäß § 70 Abs. 1 Z 2 BWG auf, in nachvollziehbarer Weise darzulegen, aufgrund welcher Erwägungen sie von einem derzeitigen Vorsorgebedarf iHv xxxx ausgehe und in welchen konkreten Punkten sie von den Annahmen der xxxx bzw. jener von Dr. xxxx abweiche.

In ihrem Schreiben vom 27. März 2014 teilte die Antragstellerin der belangten Behörde u.a. mit, dass eine weitere Auskunftserteilung an die FMA eine rechtliche Klärung der Frage, ob diese auch nach Wegfall der Stellung als Bankprüfer zu einer Auskunftserteilung berechtigt und verpflichtet sei, voraussetze. Sollte die FMA weitere Auskünfte wünschen, werde um Erlassung eines diesbezüglichen Bescheids gebeten.

I.3. Mit Bescheid vom 03.04.2014, GZ. FMA-Kl23 5304/0034-ABS/2014, zugestellt am 07.04.2014, forderte die FMA die Antragstellerin unter Bezugnahme auf § 70 Abs. 1 Z 2 BWG auf, nachfolgende Auskünfte zu erteilen:

Erläutern Sie auf nachvollziehbare Weise, aufgrund welcher Erwägungen Sie in Ihrem Schreiben vom 13.2.2014 in Hinblick auf das Steuerrisiko der xxxx AG von einem bilanziellem Vorsorgebedarf iHv xxxx ausgehen.

Erläutern Sie dabei insbesondere, in welchen konkreten Punkten und warum Sie von den Annahmen der xxxx vom 11.2.2014 und Herrn xxxx vom 15.2.2014 abweichen.

Die Erläuterungen nach 1 und 2 sind dabei in einer Detailliertheit vorzulegen, die die Fachmeinung der xxxx auch einer inhaltlichen Würdigung durch einen dritten Gutachter zugänglich macht.

In der Rechtsmittelbelehrung wurde darauf hingewiesen, dass der binnen 4 Wochen einzubringenden Beschwerde gem. § 22 Abs. 2 FMABG iVm § 12 VwGVG keine aufschiebende Wirkung zukomme.

I.4. In ihrer rechtzeitig gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vom 29.4.2014, von der Finanzmarktaufsichtsbehörde am 02.05.2014 übernommen, führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass eine solche wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit erhoben werde. Vom klaren Wortlaut des § 70 Abs. 1 Z 2 BWG sei eine Auskunftspflichterteilung eines zurückgetretenen Bankprüfers nicht umfasst. Eine Auskunftspflichterteilung ohne Bestehen einer diesbezüglichen gesetzlichen Verpflichtung könnte als Verstoß gegen die die Antragstellerin treffende Verschwiegenheitspflicht gewertet werden. Der belangten Behörde stünde es offen, sich mit ihrem Auskunftsverlangen entsprechend dem klaren Gesetzeswortlaut des § 70 Abs. 1 Z 2 BWG an den nunmehrigen Bankprüfer zu wenden. Gemäß § 275 Abs. 1 UGB wäre die Antragstellerin außerdem verpflichtet, dem nunmehrigen Bankprüfer Zugang zu den relevanten Informationen über das geprüfte Unternehmen zu gewähren. Es werde deshalb beantragt, den Bescheid ersatzlos zu beheben und das gegenständliche Verfahren einzustellen.

Mit demselben Schreiben stellte die Antragstellerin weiter den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weil keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegenstünden. Nach Abwägung aller Interessen wäre jedoch für die Antragstellerin mit dem Vollzug des bekämpften Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden. Der belangten Behörde stünde es offen, gemäß § 70 Abs. 1 Z 2 BWG die geforderten Auskünfte vom derzeit bestellten Bankprüfer einzuholen. Die xxxx AG drohe der Antragstellerin laufend mit der Geltendmachung schadenersatzrechtlicher und sonstiger Ansprüche. Ein Verstoß gegen die die Antragstellerin treffenden Pflichten wie die Verschwiegenheitspflicht wäre daher für die Antragstellerin voraussichtlich mit erheblichen vermögensrechtlichen Nachteilen verbunden. Darüber hinaus überwiege das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht von Bankprüfern das öffentliche Interesse der belangten Behörde an einer geringfügig beschleunigten Auskunftserteilung, die vom derzeitigen Bankprüfer ebenso zu erlangen sei. Die Nicht-Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und der damit einhergehende Vollzug des bekämpften Bescheides würden dazu führen, dass im Falle der Stattgebung der Beschwerde das Recht der Antragstellerin, sich als zurückgetretener Bankprüfer auf die Verschwiegenheitspflicht zu berufen, nicht mehr durchsetzbar wäre.

I.5. Mit ihrem Schreiben vom 15.05.2014, dem Bundesverwaltungsgericht am 19.05.2014 zugegangen, wies die FMA darauf hin (Seite 10/13), dass sie im vorliegenden Fall beabsichtige, eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG zur Abänderung des angefochtenen Bescheides zu erlassen. Gleichzeitig übermittelte sie eine ausführliche Stellungnahme zum Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, worin sie ersuchte, diesen Antrag aus folgenden Gründen abzuweisen:

Zentrale Aufsichtsziele der Bankenaufsicht gem. § 69 BWG seien die Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und an der Finanzmarktstabilität sowie der Gläubigerschutz. Genau darin liege auch das zwingende öffentliche Interesse, das einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde entgegenstehe.

Die xxxx AG sei ein Kreditinstitut gemäß Art. 1 Abs. 1 Nummer 1 der CRR. Im Rahmen der ihr erteilten Konzession sei sie u.a. zur gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage sowie zur gewerblichen Vergabe von Krediten berechtigt. Die xxxx AG treffe in Folge die Eigenmittelanforderungen des Art. 92 CRR: So habe sie z.B. jederzeit eine Gesamtkapitalquote (Eigenmittelquote) von zumindest 8 % zu erfüllen. Laut Angaben des Kreditinstituts beliefen sich die gesamten anrechenbaren Eigenmittel der xxxx AG auf Ebene des Einzelabschlusses zum 31. Dezember 2013 auf xxxx Der Eigenmittelüberschuss (d.h. die Eigenmittel über dem gesetzlichen Minimum von 8 %) beliefe sich auf xxxx Zum 31. Jänner 2014 beliefen sich die Eigenmittelüberschüsse nur mehr auf xxxx Gemäß Art. 11 CRR seien die Eigenmittelanforderungen der CRR auch auf konsolidierter Ebene (d.h. auf Gruppenebene) einzuhalten. Zum 31. Jänner 2014 bilde die xxxx AG zwei Kreditinstitutsgruppen gemäß Art. 11 CRR iVm § 30 BWG.

Aufgrund der Angaben der Antragstellerin im Rahmen ihrer Redepflicht bestehe der Verdacht, dass die xxxx AG alleine auf Grund des steuerlichen Risikos eine bilanzielle Vorsorge zwischen xxxx treffen müsse, so sie nicht auf andere Art und Weise ausreichende Absicherungen hinsichtlich dieses Risikos treffen könne. Insofern diese Einschätzungen die wahren Verhältnisse widerspiegeln, bestehe eine akute Gefahr dahingehend, dass selbst bei einem nur teilweise Schlagendwerden der oben beschriebenen steuerlichen Risiken ohne weitere Kapital- oder Absicherungsmaßnahmen das Gesamteigenmittelerfordernis erheblich unterschritten oder gar das Kernkapital der Bank aufgebraucht werden könnte.

Eine korrekte Einschätzung betreffend das Ausmaß des steuerlichen Risikos dem Grunde (hinreichende Wahrscheinlichkeit) und der Höhe nach sei einerseits für die allenfalls zu bildende Rückstellung, andererseits auch zur Beurteilung der Tragfähigkeit zwischenzeitlich abgeschlossener Absicherungen (z.B. vertragliche Risikoübernahmen bzw. Garantie von dritter Seite) unerlässlich.

Gemäß § 71a Abs. 1 BWG habe die FMA Frühinterventionsmaßnahmen zu ergreifen, wenn ein Kreditinstitut - wie das gegenständliche -, auf welches das BIRG anwendbar ist, die Kapital- oder Liquiditätsanforderungen der CRR nicht erfülle oder gegen diese zu verstoßen drohe.

Gemäß § 71a Abs. 2 BWG liege ein drohender Verstoß vor, wenn sich die Vermögenslage eines Kreditinstituts signifikant verschlechtere und sich aufgrund der negativen Entwicklung die Annahme rechtfertigen lasse, dass eine Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen des Kreditinstituts zu befürchten sei.

Gemäß § 71a Abs. 2 Z 1und 2 BWG sei ein drohender Verstoß insbesondere anzunehmen, wenn die Gesamtkapitalquote 8,625 % oder die harte Kernkapitalquote 5 % unterschreite.

Auch ungeachtet der sich bereits aus den Anlegerklagen ergebenden Risiken würde schon eine bloß teilweise Passivierung der Steuerrisiken im wie von der Antragstellerin geforderten Ausmaß nicht nur zu einer erheblichen Unterschreitung der gesetzlichen Eigenmittelquote, sondern zur vollständigen Aufzehrung des gesamten Eigenkapitals führen.

Damit wären alle Tatbestände des § 71a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 2 Z 1 und 2 BWG erfüllt: Das Eigenmittelerfordernis der CRR wäre nicht eingehalten (Abs. 1), es wäre eine Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen der Bank zu befürchten (Abs. 2) und die Gesamtkapitalquote von 8,625% bzw. die Kernkapitalquote von 5 % würden unterschritten (Abs. 2 Z 1 und 2).

In die gleiche Richtung weise aufgrund der gesetzlichen Voraussetzungen, welche von der Antragstellerin zunächst in eigener Verantwortung geprüft wurden und die möglichst umgehende Klärung eines aufsichtsbehördlichen Handlungsbedarfs unerlässlich erscheinen lassen, auch die Tatsache der Ausübung der Redepflicht gemäß § 273 Abs. 2 bis 4 UGB sowie § 63 Abs. 3 BWG selbst.

Tatsächlich habe die FMA auf Grund der Anzeige des ausgeschiedenen Bankprüfers gemäß § 63 Abs. 3 BWG ein derartiges Frühinterventionsverfahren eingeleitet. Die xxxx AG führte im Rahmen ihres Parteiengehörs (Stellungnahme unter FMA-KI23 5304/0014-ABS/2014) aus, dass die Ausführungen der Antragstellerin nicht nachvollziehbar wären. Daher sei die Antragstellerin - wie oben dargestellt - um Stellungnahme ersucht worden (Aufforderungsschreiben der FMA vom 17.03.2014, FMA-KI23 5304/0003-ABS/2014), was von dieser verweigert worden sei (Schreiben der Antragstellerin vom 27.03.2014) und letztlich zum nunmehr angefochtenen Bescheid geführt habe.

Die möglichst umfangreiche Klärung der Sachlage stehe daher jedenfalls im zwingenden öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Kapitalmarkt sowie am Anlegerschutz. Insbesondere dann, wenn die Behörde - wie im gegenständlichen Fall - mit verschiedensten und stark divergierenden Einschätzungen im Ausmaß von xxxx konfrontiert sei, sei es jedenfalls erforderlich, ergänzende Informationen zu den dieser Einschätzung zugrundeliegenden Annahmen einzuholen, um diese Einschätzungen zu plausibilisieren und vergleichbar (z.B. etwa auch mit den Einschätzungen des neuen Bankprüfers) zu machen. Dazu gehöre es zweifelsfrei auch, sich mit bereits bestehenden relevanten Einschätzungen geeigneter Stellen (wie Bankprüfer) fundiert auseinander zu setzen. Es bestehe daher bereits aus diesem Grund aus Sicht der FMA ein zwingendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des beschwerdegegenständlichen Bescheids.

Zum Vorbringen, der belangten Behörde stünde die Möglichkeit offen, vom derzeit bestellten Bankprüfer gemäß § 70 Abs. 1 Z 2 BWG die geforderten Auskünfte einzuholen, sei grundsätzlich auszuführen, dass die Einholung einer Einschätzung des steuerlichen Rückstellungsbedarfs bei einem anderen Bankprüfer, die gegenständlich geforderte Information nach den Erwägungsgründen, die der "alten" Einschätzung zugrunde liegen, nicht ersetzen könne. Gegenständlich handele es sich um eine bereits vorhandene (gutachterliche) Einschätzung und nicht um die bloße Mitteilung von Fakten, weshalb der behördlich erteilte Auftrag nicht substituierbar sei. Die neue Bankprüferin könnte bzw. würde ihrer Einschätzung wiederum andere Faktoren oder Gewichtungen zugrunde legen und daher sei eine Vergleichbarkeit ohne die geforderten dahinterstehenden Annahmen nicht durchführbar. Klarstellend werde darauf hingewiesen, dass sich der Auftrag der Behörde nicht auf die Erstellung eines neuen Gutachtens, sondern auf die Übermittlung bereits vorhandener Kenntnisse stütze.

Klarstellend wird auch darauf hingewiesen, dass die in § 63 Abs. 3 erster Satz BWG vorgesehene Ausübung der Redepflicht "mit Erläuterungen" oder die Bestellung eines neuen Bankprüfers den bisherigen Bankprüfer rechtlich nicht von seiner Verpflichtung zur Erteilung von weiteren Auskünften nach § 70 Abs. 1 Z 2 BWG entbinde. Vielmehr sei jeder "Bankprüfer" als Abschlussprüfer - und zwar jeder im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Informationen - verpflichtet, der FMA jederzeit Auskunft zu erteilen. Nur so könne eine lückenlose Informationsbeschaffung und damit eine störungsfreie Bankenaufsicht gewährleistet werden.

Dieses Ergebnis entspreche - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht - auch dem Wortlaut des § 70 Abs. 1 Z 2 BWG ("[...] von den Bankprüfern der Kreditinstitute [...]"). Schließlich sei schon aus dem Wortlaut der in der Beschwerde ins Treffen geführten Bestimmung des § 275 ("Verantwortlichkeit des Abschlussprüfers") Abs. 1 letzter Satz UGB abzuleiten, dass selbst im Falle der Bestellung eines neuen Abschlussprüfers der (bisherige) "Abschlussprüfer" ausdrücklich als solcher, nämlich als "Abschlussprüfer", zu bezeichnen und zur Erteilung von Informationen verpflichtet sei. Dass die Antragstellerin auch weiterhin zur Auskunftserteilung in Hinblick auf Umstände verpflichtet sei, die aus ihrer Zeit als Bankprüfer stammen, ergebe sich somit sowohl aus dem Wortlaut des § 70 Abs. 1 Z 2 BWG als auch aus der Systematik der maßgeblichen Bestimmungen.

Es wäre schließlich geradezu widersinnig, wenn zwar der neue Bankprüfer für die Beaufsichtigung des Unternehmens wesentliche Informationen fordern dürfte, jedoch der zuständigen Aufsichtsbehörde diese Informationen vorenthalten blieben. Von einem Schutzinteresse an der Geheimhaltung dieser Informationen gegenüber der Aufsicht könne schließlich angesichts der umfassenden Befugnisse zur Auskunftseinholung der zuständigen Behörde überhaupt keine Rede sein.

Zum Vorbringen, die xxxx AG drohe der Antragstellerin laufend mit der Geltendmachung schadenersatzrechtlicher und sonstiger Ansprüche, weshalb ein Verstoß gegen die die Antragstellerin treffenden Verpflichtungen, beispielsweise die Verschwiegenheitspflicht, für die Antragstellerin voraussichtlich mit erheblichen vermögensrechtlichen Nachteilen verbunden wäre, sei festzuhalten, dass die Forderung der Antragstellerin nach Bildung einer steuerlichen Rückstellung bereits hinreichend medial bekannt sei. Gleiches gelte für die Aussage, dass der Bank in diesem Zusammenhang möglicherweise eine Verletzung der Eigenkapitalvorschriften drohe. Wie die nunmehr seitens der FMA geforderte Darlegung der hinter diesen bereits bekannten Einschätzungen stehenden Prognosen geeignet sein könne, einen (weiteren) Schaden der xxxx AG und damit potentiell schadenersatzrechtliche Ansprüche zu verursachen, sei seitens der Antragstellerin nicht dargelegt worden, weshalb das bisherige Vorbringen daher auch nicht geeignet sei, einen (unverhältnismäßigen) Nachteil der Antragstellerin an der sofortigen Vollstreckung des Bescheids zu begründen.

Zum Einwand der Verschwiegenheitsverpflichtung sei auszuführen, dass die FMA im Vollzugsbereich der Bankenaufsicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben umfassende Möglichkeiten habe, von Kreditinstituten Auskunft über deren Geschäftsgebarung zu erhalten. Diese Bestimmungen - ebenso wie die Regeln über die Befugnisse des Bankprüfers (§ 63 BWG) - würden die Befreiung von den Verschwiegenheitspflichten (unter anderem) gemäß den Verschwiegenheitspflichten aufgrund der Berufsregeln der im Zuge von Einschau und Prüfung Tätigen regeln (vgl. den RIS-Rechtssatz zu OGH 28.04.2005, 8Ob 36/05k).

Die Antragstellerin verkenne die fehlende Substituierbarkeit des behördlichen Auftrags, wenn sie behaupte, die Information könnten auch vom neuen Bankprüfer eingefordert werden. Jedoch selbst dann, wenn eine Substituierbarkeit gegeben wäre, würde das Interesse der Behörde an einer möglichst raschen Klärung der Sachlage jedenfalls überwiegen.

Zusammenfassend sei daher davon auszugehen, dass bereits zwingende öffentliche Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstünden und selbst bei Abwägung aller berührten Interessen der Antragstellerin das aufgezeigte öffentliche Interesse jedenfalls überwiege.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil weder in einem Bundes- noch in einem Landesgesetz eine Senatsbesetzung für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen ist.

§ 22 Abs. 2a FMABG regelt, dass über Beschwerden gegen Bescheide der FMA durch Senat zu entscheiden ist, jedoch wird die Entscheidung über Anträge (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) in dieser Bestimmung nicht angeführt, weshalb die Regelung des § 6 BVwGG greift. Folglich ist die Zuständigkeit des Einzelrichters gegeben.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Der gegenständliche Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde binnen offener Rechtsmittelfrist (unter einem mit der Beschwerde) gegen den Bescheid der FMA erhoben und ist somit zulässig (§ 7 Abs. 4 VwGVG iVm. Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG, § 22 Abs. 2 FMABG).

Mit ihrem Schreiben vom 15.05.2014, dem Bundesverwaltungsgericht am 19.05.2014 zugegangen, teilte die FMA weiter mit, dass im vorliegenden Fall seitens der FMA eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG zur Abänderung des angefochtenen Bescheides erlassen werden wird. Somit ist die gleichzeitig mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eingebrachte Beschwerde nicht beim Bundesverwaltungsgericht anhängig und kann diese mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes auch nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung sein.

II.2. Zu Spruchpunkt A:

Gemäß § 22 Abs. 2 FMABG haben Beschwerden gegen Bescheide der FMA ex lege keine aufschiebende Wirkung (ausgenommen in Verwaltungsstrafverfahren). Auf Antrag ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht nach Anhörung der FMA mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und sind die hierzu erforderlichen Verfügungen zu treffen. Wenn sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.

Nach Ansicht der FMA liegen im konkreten Fall die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegen des Antrages der Antragstellerin vom 29.04.2014, der der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (§ 22 Abs 2 FMABG), nicht vor.

Für die Entscheidung, ob ein Antrag zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zulässig ist, ist erforderlich, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug zugänglich ist (vgl VwGH AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012). Der Auftrag, zuzüglich zu den bereits getätigten Auskünften ergänzenden Auskünfte zu erteilen, indem konkrete und detailliert die von anderen Gutachten abweichende Fachmeinung der Antragstellerin erläutert wird, um diese einer inhaltlichen Würdigung durch einen dritten Gutachter zugänglich zu machen, wie dies im angefochtenen Bescheid erfolgt ist, ist einem Vollzug zugänglich. Es war somit in die weitere Prüfung einzutreten.

Vorweg ist zu bemerken, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Lediglich offenkundig rechtswidrigen Bescheiden wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zu erteilen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH etwa die Beschlüsse vom 30.11.2011, Zl. 2011/04/0036, vom 24.06.2011, Zl. AW 2011/17/0024 und vom 06.07.2010, Zl. AW 2010/17/0027; weiters VwGH Zl. AW 2000/17/0037 vom 17.11.2000). Daraus folgt zunächst, dass die Behauptung der Antragstellerin, die angefochtene Erledigung beruhe auf einer offenkundig unrichtigen rechtlichen Beurteilung, nämlich jener, dass auch frühere Bankprüfer nach wie vor gegenüber der FMA auskunftspflichtig gem. § 70 Abs. 1 Z 2 BWG seien, auch zutreffendenfalls nicht bereits zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu führen hätte, ohne dass die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 FMABG zu prüfen wären. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides lag jedoch nicht vor, weshalb die weiteren Kriterien zu prüfen sind.

Da das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides folglich nicht zu überprüfen hat, hat es, wenn das in der Beschwerde selbst erstattete Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen ist, jedenfalls zunächst von den Annahmen der belangten Behörde auszugehen (vgl. dazu etwa Beschlüsse des VwGH vom 04.04.2011, AW 2011/07/0011, vom 06.07.2010, AW 2010/17/0027, vom 22.01.2009, AW 209/17/0002, sowie vom 05.11.2008, Zl. AW 2008/07/0032).

Gemäß § 22 Abs. 2 FMABG, der dem § 30 Abs. 2 VwGG nachgebildet ist, ist die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht dann mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht 1. zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und 2. nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. auch VwGH AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012). Ein Antragsteller muss dabei gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Antrag konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates zur Einbringung von Geldleistungen vom 25. Februar 1981, VwSlg. 10.381 A/1981). Nur durch die glaubhafte Dartuung konkreter - tunlichst ziffernmäßiger - Angaben über die finanziellen Verhältnisse des Antragstellers wird das Bundesverwaltungsgericht überhaupt erst in die Lage versetzt zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. z.B. den VwGH Beschluss vom 11.03.1996, Zl. AW 95/17/0071, oder vom 27.06.1996, Zl. AW 96/17/0028; siehe insbesondere auch VwGH Zl. AW/2011/17/0028 vom 10.08.2011).

Die Antragstellerin begründete mit Schreiben vom 29.04.2014 ihren Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung diesbezüglich damit, dass nach Abwägung aller Interessen für die Antragstellerin mit dem Vollzug des bekämpften Bescheides ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Der belangten Behörde stünde es offen, gemäß § 70 Abs. 1 Z 2 BWG die geforderten Auskünfte vom derzeit bestellten Bankprüfer einzuholen. Die xxxx AG drohe der Antragstellerin laufend mit der Geltendmachung schadenersatzrechtlicher und sonstiger Ansprüche. Ein Verstoß gegen die die Antragstellerin treffenden Pflichten wie die Verschwiegenheitspflicht wäre daher für die Antragstellerin voraussichtlich mit erheblichen vermögensrechtlichen Nachteilen verbunden.

Dieser Antrag wird von der Antragstellerin jedoch nicht näher ausgeführt und bleibt dadurch zu abstrakt, um den hohen Anforderungen der Konkretisierung des unverhältnismäßigen Nachteils genügen zu können (vgl. z.B. VwGH 14.01.2011, Zl. AW 2010/06/0062). Das Bundesverwaltungsgericht hebt deshalb hervor, dass der Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, von der Antragstellerin nicht ausreichend begründet worden ist, wenn diese festhält, dass ein Verstoß gegen die sie treffenden Pflichten, wie die Verschwiegenheitspflicht, voraussichtlich mit erheblichen vermögensrechtlichen Nachteilen verbunden wäre, weil die xxxx AG der Antragstellerin bereits laufend mit der Geltendmachung schadenersatzrechtlicher und sonstiger Ansprüche drohe. Weder macht die Antragstellerin hier ziffernmäßig geltend, was dies für sie bedeuten würde, noch erläutert sie näher, wie sie das tatsächliche Risiko einer Umsetzung der bisherigen Drohungen einschätzt und aus welcher Begründung sie konkret von erheblichen vermögensrechtlichen Nachteilen ausgeht, noch gibt sie an, was dies für die GmbH konkret bedeuten würde. Diesbezüglich hält die FMA dagegen, wenn sie auf die relevanten Gesetzesbestimmungen sowie die vorliegende OGH-Judikatur (insbesondere Entscheidung des OGH vom 28.04.2005, 8Ob 36/05k) verweist, dass hier keine Berufung auf die Verschwiegenheitspflicht möglich sei und zudem die Eckdaten bereits in den Medien dargestellt worden seien, weshalb nicht ersichtlich sei, weshalb ein Schaden geltend gemacht werden könne, wenn die bereits vorliegenden Informationen gegenüber der FMA inhaltlich näher erläutert würden. Der drohende erhebliche vermögensrechtliche Nachteil ist seitens der Antragstellerin folglich nicht hinreichend konkret und nachvollziehbar dargestellt worden.

In ihrem Schreiben vom 29.04.2014 gab die Antragstellerin weiter an, dass das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht von Bankprüfern das öffentliche Interesse der belangten Behörde an einer geringfügig beschleunigten Auskunftserteilung, die vom derzeitigen Bankprüfer ebenso zu erlangen sei, überwiege. Diesbezüglich hält die FMA jedoch entgegen, dass es hier um die höchstpersönliche Einschätzung der Antragstellerin gehe.

Auch das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass der Antragstellerin im bekämpften Bescheid aufgetragen worden war, ihre den anderen vorliegenden Gutachten widersprechende Einschätzung gegenüber der FMA näher zu erläutern, um dies in weiterer Folge durch nunmehrige Vergleichbarkeit einem weiteren Gutachten im Rahmen des eingeleiteten Frühinterventionsverfahrens gem. § 63 Abs. 3 BWG unterziehen zu können. Wie die Antragstellerin in ihren Auskunftsschreiben an die FMA als damalige Bankprüferin selbst festgehalten hatte, geht es dabei insbesondere um den Gläubigerschutz und die Kapitalerhaltung sowie Einschätzung des bestehenden Risikos, um Maßnahmen treffen zu können, die sicherzustellen, dass keine Unterschreitung der Gesamteigenmittelerfordernis stattfindet oder gar das Kernkapital der Bank aufgebraucht werden könnte.

Das Bankwesengesetz (BWG), BGBl 532/1993 idF BGBl I 184/2013, bestimmt im Bereich der Aufsicht insbesondere folgende Zuständigkeiten der FMA:

§ 69. (1) Die FMA hat unbeschadet der ihr in anderen Bundesgesetzen zugewiesenen Aufgaben die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes, des Sparkassengesetzes, des Bausparkassengesetzes, der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, des Hypothekenbankgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Bankschuldverschreibungsgesetzes, des Investmentfondsgesetzes 2011, des Depotgesetzes, des BMSVG, des Immobilien-Investmentfondsgesetzes, des Finanzkonglomerategesetzes, der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie der für die Bankenaufsicht relevanten technischen Standards im Sinne der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 und der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 durch

Kreditinstitute gemäß § 1 Abs. 1,

Kreditinstitute gemäß § 1 Abs. 1, die im Wege der Niederlassungs- oder der Dienstleistungsfreiheit in anderen Mitgliedstaaten tätig werden, nach Maßgabe des § 16 Abs. 1,

in einem Mitgliedstaat zugelassene CRR-Kreditinstitute, die ihren Sitz in dem betreffenden Mitgliedstaat haben und im Wege der Niederlassungs- oder der Dienstleistungsfreiheit in Österreich tätig werden, nach Maßgabe des § 15,

in einem Mitgliedstaat niedergelassene CRR-Finanzinstitute, die im Wege der Niederlassungs- oder der Dienstleistungsfreiheit in Österreich tätig werden, nach Maßgabe des § 17, und

Repräsentanzen von Kreditinstituten mit Sitz in einem Mitgliedstaat oder einem Drittland nach Maßgabe des § 73, und gegebenenfalls

Finanzholdinggesellschaften gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 20 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder

gemischte Finanzholdinggesellschaften gemäß § 2 Z 15 FKG

zu überwachen und dabei auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und an der Finanzmarktstabilität Bedacht zu nehmen.

(2) Die FMA hat zu beaufsichtigen:

Unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs und der Komplexität der betriebenen Bankgeschäfte der Kreditinstitute und Kreditinstitutsgruppen die Angemessenheit des Kapitals und der Liquidität, welches zur quantitativen und qualitativen Absicherung aller wesentlichen bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zur Verfügung steht, sowie die Angemessenheit der Verfahren gemäß § 39 Abs. 1 und 2 und § 39a, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 39 Abs. 2b angeführten Risiken;

das systemische Risiko (§ 2 Z 41), die von einem Kreditinstitut für die Stabilität des Finanzsystems unter Berücksichtigung des systemischen Risikos oder gegebenenfalls der Empfehlung des Europäischen Ausschusses für Systemrisiken (ESRB) ausgeht;

unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs und der Komplexität der betriebenen Bankgeschäfte des Kreditinstitutes und der Kreditinstitutsgruppen die anhand von Stresstests ermittelten Risiken.

(3) Die Aufsichtstätigkeit der FMA hat auch die Begrenzung des Zinsänderungsrisikos zu umfassen, dem die Kreditinstitute bei nicht unter das Handelsbuch fallenden Geschäften ausgesetzt sind. Bei Kreditinstituten, deren wirtschaftlicher Wert bei einer plötzlichen und unerwarteten Zinsänderung, deren Höhe von der FMA festzulegen ist und die nicht von Kreditinstitut zu Kreditinstitut variieren darf, um mehr als 20 vH ihrer Eigenmittel absinkt, hat die FMA Maßnahmen zu ergreifen.

(3a) Stellt die FMA im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit nach § 69 Abs. 2 und 3 fest, dass Kreditinstitute mit ähnlichen Risikoprofilen ähnlichen Risiken ausgesetzt sind oder sein könnten oder für das Finanzsystem ein ähnliches Risiko darstellen, kann sie für diese Kreditinstitute ihre Aufsichtstätigkeit gemäß § 69 Abs. 2 und 3 in ähnlicher oder gleicher Weise durchführen. Die FMA kann gegenüber derartigen Kreditinstituten auch ähnliche oder gleiche Maßnahmen gemäß § 70 Abs. 4a bis 4d und Art. 106 der Richtlinie 2013/36/EU ergreifen. Die FMA hat die EBA zu informieren, wenn sie von den Befugnissen nach diesem Absatz Gebrauch macht.

(3b) Die FMA hat einmal jährlich einen aussagekraftigen Vergleich der Qualität der von Kreditinstituten verwendeten Ansätzen und Methoden zur Ermittlung des Kredit- und Marktrisikos vorzunehmen und auf signifikante Aspekte zu untersuchen. Stellt die FMA eine Unterschätzung der Eigenmittelanforderungen eines Kreditinstitutes fest, hat sie angemessene Maßnahmen zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands zu ergreifen.

(4) Die FMA hat bei der Ausübung ihrer Aufgaben in gebührender Weise die möglichen Auswirkungen ihrer Entscheidungen auf die Stabilität des Finanzsystems in allen anderen betroffenen Mitgliedstaaten und insbesondere in Krisensituationen zu berücksichtigen, wobei sie die zum jeweiligen Zeitpunkt verfügbaren Informationen zugrunde zu legen hat. Die allgemeine Zielsetzung der Berücksichtigung der gemeinschaftsweiten Stabilität des Finanzsystems begründet keine rechtliche Verpflichtung der FMA, ein bestimmtes Ergebnis zu erreichen und es können daher Schadenersatzansprüche auf Grund der Erzielung oder Nichterzielung bestimmter Ergebnisse nicht begründet werden. Insbesondere stellen solche Ergebnisse keine Schäden im Sinne des Amtshaftungsgesetzes - AHG, BGBl. Nr. 20/1949, dar.

(5) Die FMA hat bei der Vollziehung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 , einschließlich der Erlassung und Vollziehung der auf diesen Grundlagen erlassenen nationalen und EU-Verordnungen, der europäischen Konvergenz der Aufsichtsinstrumente und Aufsichtsverfahren Rechnung zu tragen. Zu diesem Zweck hat sich die FMA an den Tätigkeiten der EBA zu beteiligen, mit dem ESRB zusammenzuarbeiten, die Leitlinien und Empfehlungen und andere von der EBA beschlossenen Maßnahmen anzuwenden sowie den vom ESRB gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 ausgesprochenen Warnungen und Empfehlungen nachzukommen. Die FMA kann von diesen Leitlinien und Empfehlungen abweichen, sofern dafür berechtigte Gründe, insbesondere Widerspruch zu bundesgesetzlichen Vorschriften, vorliegen.

An Auskunfts- und Informationseinholungbefugnissen sieht insbesondere § 70 Abs. 1 BWG vor:

(1) In ihrem Zuständigkeitsbereich als Bankenaufsichtsbehörde (§ 69 Abs. 1 Z 1 und 2) kann die FMA unbeschadet der ihr auf Grund anderer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zustehenden Befugnisse jederzeit zur Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Kreditinstituts-Verbünde und der Kreditinstitutsgruppen

von Kreditinstituten, Kreditinstituts-Verbünden, übergeordneten Kreditinstituten für Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe sowie von Finanzholdinggesellschaften, gemischten Finanzholdinggesellschaften und gemischten Holdinggesellschaften die Vorlage von Zwischenabschlüssen, von Ausweisen in bestimmter Form und Gliederung und von Prüfungsberichten verlangen, ferner von den Kreditinstituten, Kreditinstituts-Verbünden, von den übergeordneten Kreditinstituten für Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe sowie von Finanzholdinggesellschaften, gemischten Finanzholdinggesellschaften und gemischten Holdinggesellschaften und deren Organen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten fordern, in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger Einsicht nehmen; auf den Umfang der Auskunfts-, Vorlage- und Einschaurechte der FMA und die Verpflichtung zur Verfügbarkeit von Unterlagen im Inland ist § 60 Abs. 3 anzuwenden;

von den Bankprüfern der Kreditinstitute, Kreditinstituts-Verbünde und Kreditinstitutsgruppen und von den zuständigen Prüfungs- und Revisionsverbänden Auskünfte einholen; weiters kann sie von den Sicherungseinrichtungen und von dem gemäß Abs. 2 Z 2 bestellten Regierungskommissär alle erforderlichen Auskünfte einholen und diesen erteilen;

2a. durch die Bankprüfer der Kreditinstitute, Kreditinstituts-Verbünde und Kreditinstitutsgruppen, andere Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die zuständigen Prüfungs- und Revisionsverbände und durch sonstige Sachverständige alle erforderlichen Prüfungen vornehmen lassen; die im § 62 genannten Ausschließungsgründe sind anzuwenden; die Erteilung von Auskünften durch die FMA an die von ihr beauftragten Prüfer ist zulässig, soweit dies zur Erfüllung des Prüfungsauftrags zweckdienlich ist;

die Österreichische Nationalbank mit der Prüfung von Kreditinstituts-Verbünden, Kreditinstituten, deren Zweigstellen und Repräsentanzen außerhalb Österreichs, von Kreditinstituten, die gemäß § 5 Abs. 1 FKG einer zusätzlichen Beaufsichtigung unterliegen sowie von Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe beauftragen. Die Kompetenz der Österreichischen Nationalbank zur Vor-Ort-Prüfung im Bereich der Bankenaufsicht und von Kreditinstituten oder Kreditinstitutsgruppen in Finanzkonglomeraten erstreckt sich dabei umfassend auf die Prüfung aller Geschäftsfelder und aller Risikoarten. Die Oesterreichische Nationalbank hat dafür zu sorgen, dass sie über ausreichende personelle und organisatorische Ressourcen zur Durchführung der genannten Prüfungen verfügt. Die FMA ist berechtigt, eigene Mitarbeiter an Prüfungen der Österreichischen Nationalbank teilnehmen zu lassen;

zur Prüfung von Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe sowie von Zweigstellen und Repräsentanzen in Mitgliedstaaten und in Drittländern gemäß § 77 Abs. 5 Z 2 und 3 auch die zuständigen Behörden des Aufnahmestaates um die Vornahme der Prüfung ersuchen, wenn dies gegenüber einer Prüfung gemäß Z 3 das Verfahren vereinfacht oder beschleunigt oder wenn dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit, Raschheit oder Kostenersparnis gelegen ist; unter diesen Voraussetzungen kann auch die Österreichische Nationalbank zur Teilnahme an einer solchen Prüfung verpflichtet werden und können eigene Mitarbeiter der FMA an einer solchen Prüfung teilnehmen.

Diese Bestimmungen schreiben insbesondere auch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und an der Finanzmarktstabilität fest. Bereits der Verfassungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein besonderes öffentliches Interesse an einem funktionierenden Kreditsektor bestehe, da Banken in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich tätig sind, von dem weite Teile der Volkswirtschaft abhängen, und dass von einer besonderen Schutzwürdigkeit der Anleger und Gläubiger auszugehen ist (z.B. VfSlg. 12.098/1989, 689; 12.378/1990, 545; 13.471/1993, 589 und VfGH vom 4. November 1999, B 1741/99-4).

Auch der Verwaltungsgerichtshof vertritt in Fällen, in denen es um Einleger- und Anlegerschutz geht, dass konkret das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes derart schwer gewichtet ist, dass es als "absolut öffentliches Interesse" aufzufassen ist (AW 2013/17/0007 vom 24.05.2013). Der Vermeidung von Beeinträchtigungen des Vertrauens in einen funktionierenden Kapitalmarkt kommt Priorität zu (AW 2001/17/0045 vom 03.07.2001). Das klaglose Funktionieren des Bankwesens wird vom VwGH als so schwer gewichtet, dass es als im zwingenden öffentlichen Interesse stehend erachtet wird (AW 2010/17/0004 vom 17.03.2010).

Es wird also dem Funktionieren des Bankwesens allgemein und dem Vertrauen (der Öffentlichkeit) in den Kapitalmarkt vom österreichischen Bundesgesetzgeber wie auch jenem der EU sowie seitens der Höchstgerichte ein besonderes öffentliches Interesse bescheinigt. Bereits mögliche Nachteile für Kunden, Verlust des Vertrauens in das Bankwesen und Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes (eines Kreditinstituts) werden als Gefährdung dieser zwingenden öffentlichen Interessen gewertet (vgl. dazu auch BVwG 02.05.2014, W148 2006968-1, BVwG 08.05.2014 W204 2007009-1).

Die unverzügliche Erläuterung und Präzisierung der bereits getätigten Auskünfte der Antragstellerin ist unerlässlich, um im bereits von der FMA eingeleiteten Frühinterventionsverfahren alle notwendigen Aspekte behandeln zu können. Die umfangreiche Klärung der Sachlage ist aufgrund der Bedeutung der Angelegenheit und dem bestehenden Risiko als zwingendes öffentliches Interesse an einem funktionierenden Kapitalmarkt zu werten, weshalb der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt werden kann. Zudem hat die Antragstellerin wie ausgeführt nicht ausreichend belegt, worin konkret für sie ein unverhältnismäßiger Nachteil bestehen sollte.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Folgen des sofortigen Vollzuges des Bescheides stellen angesichts der absoluten öffentlichen Interessen der angeordneten Maßnahmen und mangels konkreterer eigener Ausführungen der Antragstellerin keinen unverhältnismäßigen (überwiegenden) Nachteil dar. Diese Maßnahme mag kurzfristig als nachteilig empfunden werden. Der VwGH spricht jedoch davon, dass sich aus solchen Maßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Unternehmungen ergeben, jedoch gegenüber den absoluten zwingenden Interessen noch nicht von einem überwiegenden Nachteil gesprochen werden kann (s. oben und AW 2007/17/0023 vom 16.10.2007).

Demgemäß ist auch festzuhalten, dass der Antragstellerin nicht gefolgt werden kann, dass das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht von Bankprüfern das öffentliche Interesse der belangten Behörde an einer geringfügig beschleunigten Auskunftserteilung, die vom derzeitigen Bankprüfer ebenso zu erlangen sei, überwiege. Da es sich um höchstpersönliche Informationen und Einschätzungen handelt, die zudem in die Zeit fallen, als die Antragstellerin als Bankprüferin tätig war, und sie lediglich ersucht wurde, ihre getätigten Auskünfte und Einschätzungen näher auszuführen, kann dies nicht durch den nunmehr bestellten Bankprüfer erfolgen. Auch sind, wie oben ausgeführt, das Interesse an einem funktionierenden Bankwesen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Kapitalmarkt von übergeordnetem öffentlichem Interesse.

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass im Falle der Stattgebung der Beschwerde das Recht der Antragstellerin, sich als zurückgetretener Bankprüfer auf die Verschwiegenheitspflicht zu berufen, nicht mehr durchsetzbar wäre, wenn nicht die aufschiebende Wirkung zuerkannt und somit der bekämpfte Bescheid vollzogen würde, ist unter Verweis auf die vorliegenden Judikatur der Höchstgerichte Folgendes festzuhalten: Auch zutreffendenfalls erleidet die Antragstellerin durch den sofortigen Vollzug des Bescheides keinen unverhältnismäßigen Nachteil durch die Weitergabe an weiteren Erläuterungen, da die FMA ihrerseits wiederum der Verschwiegenheitspflicht unterliegt und andererseits die Antragstellerin selbst angibt, dass sie die entsprechenden, ihr zur Verfügung stehenden Informationen an den nunmehrigen Bankprüfer weitergeben müsste (vgl dazu auch Beschluss des VwGH vom 17.11.2000, AW 2000/17/0037). Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Antragstellerin nicht geeignet, einen Nachteil darzutun, der bei einer Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer zeitnahen finanzmarktrechtlichen Aufsicht als unverhältnismäßig zu qualifizieren wäre (Beschlüsse des VfGH vom 03.06.2009, B635/09, und vom 2.4.1996, B748/96). Es ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass angesichts des gravierenden öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Bankwesen und dem Schutz der Interessen der Bankkunden der gegenständliche Auftrag auf Vorlage weiterer Unterlagen bzw. Erteilung weiterer Auskünfte jedenfalls keinen unverhältnismäßigen Nachteil für die Antragstellerin bewirkt (vgl. Beschluss des VwGH vom 29.03.2012, AW 2012/17/0009).

Bei Abwägung der zwingenden öffentlichen Interessen an einer funktionierenden Aufsicht und an einem stabilen und geregelten Kapitalmarkt gegen die vorgebrachten Interessen der Antragstellerin war daher gegen den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu beschließen (§ 22 Abs. 2 FMABG).

3. Zu Spruchpunkt B:

Gemäß § 25 a Abs. 1. VwGG, BGBl Nr. 10/1984 idF BFBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung der Höchstgerichte auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (vgl. die oben zitierte Judikatur des VwGH und VfGH sowie AW/2012/17/0026 vom 24.05.2012, AW/2013/17/0007 vom 24.05.2013, AW/2001/17/0045 vom 03.07.2001, RO/2014/002/0052 vom 20.02.2014; Lehofer; Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014, 6). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.