VwGH AW 2013/17/0007

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1. Mit ihrer zur hg. Zl. 2013/17/0199 protokollierten Beschwerde bekämpft die beschwerdeführende Partei den Bescheid der belangten Behörde, mit der diese (Spruchpunkt I) gemäß § 7 Abs. 2 BWG in Verbindung mit § 93 Abs. 1 BWG sowie in Verbindung mit § 93 Abs. 2 und 2a BWG feststellte, dass die mit näher genannten Bescheiden erteilte bzw. erweiterte Konzession der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der Entgegennahme sicherungspflichtiger Einlagen gemäß § 93 Abs. 2 BWG und sicherungspflichtiger Wertpapierdienstleistungen gemäß § 93 Abs. 2a BWG zum 7. Februar 2013 erloschen sei, weil die beschwerdeführende Partei nicht der Sicherungseinrichtung ihres Fachverbandes, nämlich der Einlagensicherung der Banken und Bankiers GmbH, angehöre. Unter Spruchpunkt II führte die belangte Behörde aus, dass die beschwerdeführende Partei nach Maßgabe des in Spruchpunkt I festgestellten Umfangs des Erlöschens ihrer Konzession nicht berechtigt sei, im Einzelnen angeführte Tätigkeiten auszuüben. Mit Spruchpunkt III hielt die belangte Behörde fest, welche Tätigkeiten die beschwerdeführende Partei nach Maßgabe des in Spruchpunkt I festgestellten Umfangs des Erlöschens ihrer Konzession berechtigt sei (nach wie vor) auszuüben.

Begründend führte die belangte Behörde entscheidungswesentlich aus, eine von ihr am 7. Februar 2013 durchgeführte Ermittlung habe ergeben, dass die beschwerdeführende Partei als Rechtsnachfolgerin der A. Bank AG mit dem Stichtag 7. Februar 2013 der Einlagensicherung der Banken und Bankiers GmbH nicht mehr angehöre. Das Ausscheiden der Rechtsvorgängerin aus der Einlagensicherung sei am 31. Jänner 2013 in Notariatsaktform erfolgt und am 5. Februar 2013 ins Firmenbuch eingetragen worden. Mangels Zugehörigkeit der beschwerdeführenden Partei zur Einlagensicherung der Banken und Bankiers GmbH betreffend sicherungspflichtige Einlagen und sicherungspflichtige Wertpapierdienstleistungen sei die Konzession zum Betrieb jener vom Konzessionsumfang der beschwerdeführenden Partei erfassten Tätigkeiten erloschen, die in § 93 Abs. 2 und Abs. 2a BWG angeführt seien. Dies sei gemäß § 93 Abs. 1 letzter Satz BWG gemäß § 7 Abs. 2 leg.cit. mit Bescheid festzustellen gewesen.

2. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof jedenfalls insoweit, als darin das Feststellen des Erlöschens ihrer Konzession ausgesprochen wurde. Mit der Beschwerde ist der Antrag verbunden, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Ihren Antrag begründet die beschwerdeführende (antragstellende) Partei damit, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstünden; sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) habe seit Erteilung der Konzession im Jahr 1989 ununterbrochen die Berechtigung zur Erbringung von Bankgeschäften inne gehabt, jedenfalls bis zur Erlassung eines Konzessionsrücknahmebescheides vom 21. November 2012. Danach habe sie einlagensicherungspflichtige Geschäfte "problemlos und ordnungsgemäß, nämlich im Sinne der Abwicklung dieser Geschäfte in vormaliger Befolgung des Bescheids vom 21.11.2012" erbracht. Sie sei nicht insolvenzgefährdet und habe niemals Tätigkeiten erbracht, welche Kundeninteressen oder volkswirtschaftliche Interessen am Funktionieren des Bankenmarkts in Österreich gefährdeten. Weiters verfüge sie "nachweislich und evident über alle notwendigen Kenntnisse und Einrichtungen für die Erbringung einlagensicherungspflichtiger Bankgeschäfte". Sie verfüge diesbezüglich auch über die notwendige Infrastruktur und Ausstattung mit know how. Es könne auch kein öffentliches Interesse daran festgestellt werden, dass die beschwerdeführende Partei von der belangten Behörde gehindert werde, wieder ordentliches Mitglied der Einlagensicherung zu werden. Es bestehe vielmehr ein enormes öffentliches Interesse daran, dass Kreditinstitute, die noch über einlagensicherungspflichtiges Vermögen verfügten, auch Mitglied der Einlagensicherung seien. Die §§ 93 ff BWG schützten Kunden nur dann, wenn allenfalls eine Konzession zur Erbringung von einlagensicherungspflichtigen Geschäften wegfalle, nicht jedoch, wenn ein solches Kreditinstitut überhaupt aus einer Einlagensicherung ersatzlos ausscheide. Ein sodann eintretender Sicherungsfall würde nicht von der Einlagensicherung gedeckt, sondern zu einem Amtshaftungsfall werden. Dies könne nicht im öffentlichen Interesse oder in jenem der belangten Behörde liegen.

Auch aufsichtsrechtlich existierten keine zwingenden öffentlichen Interessen. Der angefochtene Bescheid sei - obgleich ein Feststellungsbescheid - zumindest mittelbar einem Vollzug zugänglich; eine Erbringung von einlagensicherungspflichtigen Bankgeschäften nach Erlassung des angefochtenen Bescheides sei mit Verwaltungsstrafe gemäß § 100 BWG pönalisiert.

Es liege weiters auf der Hand, dass der unmittelbare Entzug der Berechtigung zur Erbringung der einlagensicherungspflichtigen Bankgeschäfte unter "öffentlicher Kommunikation dieses Schrittes" durch die belangte Behörde "enorme Auswirkungen auf die Kundenstruktur" der beschwerdeführenden Partei habe; die beschwerdeführende Partei habe auf Grund des angefochtenen Bescheides davon Abstand zu nehmen, neue Geschäfte betreffend sicherungspflichtiger Einlagen und Wertpapiere abzuschließen. Diese stellten aber bei Weitem den Hauptbestandteil der Geschäfte dar. Sie sei darauf beschränkt, die bestehenden Bankgeschäfte geordnet zurückzuführen. Sollte dem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werden, sei mit einem "zügigen und vollständigen Abgang der noch verbliebenen Kunden zu rechnen". Das Bankgeschäft setze ein hohes Maß an Vertrauen zwischen Dienstleistungserbringer und Kunden voraus. Dieses Vertrauen werde durch den angefochtenen Bescheid "enorm erschüttert". Es sei im Falle des Obsiegens der beschwerdeführenden Partei unwahrscheinlich, dass "die zwischenzeitig verlorenen Kunden wiederum Geschäftsbeziehungen" mit der beschwerdeführenden Partei einzugehen bereit seien. Die beschwerdeführende Partei verfüge über Kunden, welche derzeit nach wie vor bereit seien, die Bankdienstleistungen der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf sicherungspflichtige Einlagen und Wertpapiere in Anspruch zu nehmen. Sollte eine Erbringung von Bankdienstleistungen infolge Fehlens der Konzession nicht möglich sein, wären diese Kundenbeziehungen endgültig verloren, was zu einem unwiederbringlichen, erheblichen Nachteil für die beschwerdeführende Partei führen würde.

Zusammenfassend sei im Sinne einer Interessensabwägung davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung spreche. Der beschwerdeführenden Partei drohten auch erhebliche, unwiederbringliche Nachteile, sollte die aufschiebende Wirkung nicht eingeräumt werden, weshalb in Abwägung der Umstände das Abwenden dieser Nachteile durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 30 Abs. 2 VwGG geboten sei.

3. Die belangte Behörde nahm zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dahin Stellung, dass die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen sei. Zentrale Ziele der Bankenaufsicht seien die Bedachtnahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Bankwesen und an der Finanzmarktstabilität. Das mit einem funktionierenden Kreditsektor verbundene besondere öffentliche Interesse werde vom Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannt, zumal Kreditinstitute in einem Schlüsselbereich tätig seien, von dem weite Teile der Volkswirtschaft abhängig seien. Darüber hinaus sei nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes von einer besonderen Schutzwürdigkeit der Gläubiger, insbesondere der Anleger auszugehen. Das bedeutendste Element zum Schutz der Gläubiger sei die im Bankwesengesetz normierte Einlagensicherung. Voraussetzung für einen funktionierenden Banksektor sei es nämlich, bestehende wie auch potentielle Gläubiger bei Inanspruchnahme einlagensicherungspflichtiger Bankdienstleistungen durch konzessionierte Unternehmen in ihrem Vertrauen auf eine Leistung durch die jeweilige Einlagensicherung im Bedarfsfall zu schützen.

Feststehe, dass die beschwerdeführende (antragstellende) Partei derzeit keiner Einlagensicherung angehöre; würde sie sicherungspflichtige Gelder entgegennehmen, wären dieser von keiner Einlagensicherung erfasst. Ende die Zugehörigkeit zur Einlagensicherung - aus welchem Grund auch immer - so erlösche die Konzession im Hinblick auf die in § 93 Abs. 2 und Abs. 2a BWG angeführten Geschäfte ex lege und sei folglich für die Wiederaufnahme der Tätigkeit um eine diesbezügliche Konzession bei der belangten Behörde anzusuchen.

Aus dem Gesellschaftsvertrag der Einlagensicherung für Banken und Bankiers GmbH folge, dass selbst für den Fall, dass die beschwerdeführende Partei trotz der ex lege erloschenen Konzession wieder in die Einlagensicherung der Banken und Bankiers GmbH aufgenommen werden würde, auf Grund der nach wie vor fehlenden Konzession kein Anspruch auf Leistung aus der Einlagensicherung bestünde. Entfalle eine Konzession infolge fehlender Zugehörigkeit zur Einlagensicherung, so sei die diesbezügliche Feststellung im zwingenden öffentlichen Interesse geboten. Zwar sei die Feststellung des Erlöschens der Konzession nur deklarativ, sie sei jedoch unvermeidlich, als es nicht bestehenden oder potentiellen Anlegern überlassen sein könne, selbst beurteilen zu müssen, ob ein Kreditinstitut nach wie vor alle Voraussetzungen zur Erbringung einlagensicherungspflichtiger Geschäfte erfülle bzw. ob eine einmal mit Bescheid erteilte Konzession noch voll umfänglich in Geltung stehe.

Im Unterschied zu jenen Fällen, in denen eine Konzession durch einen Gestaltungsbescheid entzogen werde, wäre die Rechtslage bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Hinblick auf die ex lege Wirkung des § 93 Abs. 1 BWG bis zur inhaltlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs für die Gläubiger weiterhin unklar. Jeder potentielle Anleger wäre bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs gezwungen, die Frage des derzeitigen Konzessionsumfangs selbst zu beurteilen. Dabei hätten die Rechtsunterworfenen jeden einzelnen Konzessionstatbestand im Hinblick auf eine allenfalls bestehende Einlagensicherungspflicht zu prüfen.

Dass an der ununterbrochenen Rechtklarheit in Bezug auf den jeweiligen Konzessionsumfang ein zwingendes öffentliches Interesse bestehe, ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber sogar in den Fällen, in denen eine Konzession ex lege erlösche, ausdrücklich eine Feststellungskompetenz der belangten Behörde vorsehe (§ 93 Abs. 1 BWG in Verbindung mit § 7 Abs. 2 BWG). Um ein rasches Handeln der Aufsicht sicherzustellen, verpflichte § 93a Abs. 8 Z. 2 BWG die Sicherungseinrichtungen, die FMA unverzüglich über den Austritt eines Instituts in Kenntnis zu setzen. Die belangte Behörde sei verpflichtet, jederzeit Auskunft über den aktuellen Konzessionsumfang zu erteilen. Auch bei Erteilung der aufschiebenden Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof würde dies an dem bereits ex lege eingetretenen partiellen Konzessionsverlust nichts ändern. Die Wirksamkeit des Feststellungsbescheides sei aus Sicht der belangten Behörde aus im zwingenden öffentlichen Interesse gelegenen Gründen, nämlich dem Vertrauen auf einem funktionierenden Finanzmarkt und ein bestehendes Einlagensicherungssystem sowie letztlich dem Gläubiger- bzw. Anlegerschutz, jedenfalls geboten, um ein allfälliges Ausüben einlagensicherungspflichtiger Geschäfte ohne bestehende Einlagensicherung hintanzuhalten.

Im Übrigen bestehe - entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei - aus Sicht der belangten Behörde auf Grund der permanenten Verlustsituation der beschwerdeführenden Partei ein erhöhtes Insolvenzrisiko, wodurch das zwingende öffentliche Interesse noch zusätzlich verstärkt werde, wie näher dargelegt wird.

Bis zum Zeitpunkt des Erlöschens der Konzession entgegengenommene Einlagen seien gemäß § 93c BWG und der diesbezüglichen Zusage der Einlagensicherung weiterhin gesichert, für allfällige Sicherungsfälle hinsichtlich ehemaliger Mitglieder werde auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 19. März 2013, 10 Ob 50/12v, verwiesen.

Der Verlust der Einlagensicherung sei ausschließlich auf das aktive Verhalten der beschwerdeführenden Partei zurückzuführen, die freiwillig zu einem Zeitpunkt aus der Einlagensicherung ausgetreten sei, zu dem noch nicht alle einlagensicherungspflichtigen Geschäfte vollständig rückabgewickelt worden seien. Durch den angefochtenen Bescheid sei nur der bereits ex lege eingetretene Verlust von Teilen der Konzession festgestellt worden. Die belangte Behörde habe den Austritt der beschwerdeführenden Partei (aus der Einlagensicherung) weder veranlasst, noch habe sie einen Wiedereintritt in dieselbe verhindert. Durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung könne die bereits verlorene Konzession nicht wiederhergestellt werden.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass zwingende öffentliche Interessen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht absolut entgegenstünden, wäre der mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Bescheids für die beschwerdeführende Partei verbundene Nachteil nicht unverhältnismäßig, wie in der Folge näher dargelegt wird. Insbesondere verweist die belangte Behörde im Zusammenhang mit dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, wonach das Vertrauen zwischen Dienstleistungserbringer und Kunden unwiederbringlich erschüttert werde, darauf, dass dieser Vertrauensverlust mit dem freiwilligen Austritt aus der Einlagensicherung bereits gegeben wäre.

Zusammenfassend hält die belangte Behörde daher fest, dass durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die beschwerdeführende Partei nichts gewonnen sei; insbesondere könne der Wiedereintritt in die Einlagensicherung verbunden mit der Rückerlangung der teilweise erloschenen Konzession nicht erreicht werden. Die belangte Behörde habe den Austritt der beschwerdeführenden Partei aus der Sicherungseinrichtung nicht veranlasst. Zwingende öffentliche Interessen stünden der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegen und selbst bei Abwägung aller berührten Interessen zeige sich, dass das öffentliche Interesse die Interessen der beschwerdeführenden Partei jedenfalls überwiege.

4. Gemäß § 30 Abs. 1 erster Satz VwGG kommt den Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof eine aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes nicht zu. Nach § 30 Abs. 2 leg. cit. hat jedoch der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wenn sich die Voraussetzungen, die für eine Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat dieser im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu überprüfen (vgl. nur den hg. Beschluss vom 24. Mai 2012, Zl. AW 2012/17/0026, mwN).

Nach § 93 Abs. 1 BWG haben Kreditinstitute, die sicherungspflichtige Einlagen gemäß Abs. 2 entgegennehmen oder sicherungspflichtige Wertpapierdienstleistungen gemäß Abs. 2a durchführen, der Sicherungseinrichtung im Rahmen ihres Fachverbandes anzugehören. Gehört ein solches Kreditinstitut der Sicherungseinrichtung nicht an, so erlischt seine Berechtigung (Konzession) zur Entgegennahme sicherungspflichtiger Einlagen gemäß Abs. 2 und zur Durchführung sicherungspflichtiger Wertpapierdienstleistungen gemäß Abs. 2a; § 7 Abs. 2 leg. cit. ist anzuwenden.

Die hier durch das Gesetz zwingend vorgesehene Teilnahme eines Kreditinstitutes an einer Sicherungseinrichtung im Rahmen des Fachverbandes (vgl. etwa auch Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlangensicherungssysteme, ABl. L 135/5 vom 31. Mai 1994) dient zentralen Anliegen des BWG. Die Bildung von öffentlichem Vertrauen in das Bankwesen ist nämlich die zentrale Funktion eines Systems der Einlagensicherung und Anlegerentschädigung, wobei die bestehenden Sicherungseinrichtungen sowohl den Funktions- als auch den Gläubigerschutz bezwecken (vgl. Johler/Schroth, in Dellinger, Bankwesengesetz, Rz 1 zu § 93; vgl. auch Borns in Laurer/Borns/Strobl/M. Schütz/O. Schütz, Bankwesengesetz3, Rz 3 zu § 93).

Der Gesetzgeber hat mit der Einrichtung eines institutionellen Einleger- und Anlegerschutzes öffentliche Interessen zum Ausdruck gebracht; diese, nämlich konkret das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes im Rahmen des hier normierten Gläubigerschutzes, sind - worauf bereits die belangte Behörde zutreffend verwiesen hat - derart schwer zu gewichten, dass sie - grundsätzlich und auch im hier zu entscheidenden Fall - als absolute öffentliche Interessen aufzufassen sind, die im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der eingebrachten Beschwerde entgegenstehen.

Soweit die beschwerdeführende Partei in der Begründung ihres Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 30 Abs. 2 VwGG in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass sie (bisher) einlagensicherungspflichtige Geschäfte problemlos und ordnungsgemäß durchgeführt habe sowie über alle notwendigen Kenntnisse und Einrichtungen für die Erbringung derartiger Geschäfte verfüge, ändert dies nichts an der auch von ihr unbestrittenen Tatsache, dass sie nicht (mehr) Mitglied des Einlagensicherungsverbandes ist. Ob für sie die Möglichkeit besteht (wieder) der Einlagensicherung anzugehören, ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens weiter nicht relevant.

Da somit nach dem oben Gesagten vom Vorliegen eines absolut zwingenden öffentlichen Interesses auszugehen ist, das der Gewährung der aufschiebenden Wirkung nach § 30 Abs. 2 VwGG entgegensteht, war auf die Frage, ob der gegenständliche Feststellungsbescheid überhaupt einem Vollzug zugänglich ist (vgl. aber den Verweis auf § 7 Abs. 2 BWG in § 93 Abs. 1 letzter Halbsatz leg. cit. und den Verweis in § 7 Abs. 2 letzter Satz BWG auf § 6 Abs. 4 und 5 leg. cit.) nicht weiter zu prüfen.

Dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung war daher aus diesen Erwägungen nicht stattzugeben.

Wien, am 24. Mai 2013