OGH 17Ob32/08t

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr die Benutzung der Bezeichnung JUKEBOX in Alleinstellung oder unter blickfangartiger Hervorhebung oder in Verbindung mit der Bezeichnung 'Radio Tirol' für die Kennzeichnung und/oder die Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen, und zwar insbesondere für den Vertrieb und die Ausführung von Disk-Jockey-Dienstleistungen für Fest- und Ballveranstaltungen aller Art, sowie von Live- und Party-Events, zu unterlassen.

Der klagenden Partei wird die Ermächtigung erteilt, den Spruch dieses Urteils binnen sechs Monaten ab Rechtskraft auf Kosten der beklagten Partei an drei Kalendertagen ihrer Wahl als Trailer vor der TV-Sendung 'Tirol heute' sowie an fünf Kalendertagen ihrer Wahl im ORF Radio Tirol mit fünf Hörfunktrailern jeweils zwischen 9:00 Uhr und 13:00 Uhr und im Internet auf der Homepage der beklagten Partei unter www.tirol.orf.at/magazin/studio/events/stories für die Dauer von vierzehn Tagen veröffentlichen zu lassen.

Das Veröffentlichungsmehrbegehren für eine Freitagausgabe der 'Tiroler Krone' wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.261,62 EUR bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (darin 775,77 EUR USt und 607 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 6.900,08 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 799,68 EUR USt und 2.102 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Leiter und Geschäftsführer der mit zwei weiteren Personen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1996 gegründeten Musikband JUKEBOX. Seit ihrer Gründung tritt die Band bei verschiedensten Veranstaltungen in Tirol, Vorarlberg, Salzburg, Südtirol und im süddeutschen Raum, aber auch in der Schweiz und im übrigen Österreich auf. Sie spielt stets live, das Repertoire ist weit gestreut. Die Band spielt auch selbst verfasste Nummern, sie versteht sich aber als „Cover-Band"; sie ließ bereits mehrere CDs mit von ihr gespielter Musik produzieren.

Der Kläger ließ mit Priorität vom 23. Mai 2007 die Wortmarke JUKEBOX für die Klassen 9 (Tonträger, Kompaktdiscs für Bild und Ton), 16 (Druckereierzeugnisse, insbesondere Plakate, Poster, Flugblätter, Postkarten, Werbebroschüren) und 41 (Unterhaltung, Dienste von Unterhaltungskünstlern, Durchführung von Live-Veranstaltungen, insbesondere von Live-Musikveranstaltungen, Musikdarbietungen, Komponieren von Musik, Verfassen von Songtexten, Videofilmproduktion) schützen.

Der Beklagte, eine Stiftung öffentlichen Rechts zum Zweck der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags des Österreichischen Rundfunks, hat für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens und drei österreichweit und bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks zu sorgen. Diesem Auftrag entsprechend gestaltet das Landesstudio Tirol das in Tirol empfangbare Hörfunkprogramm Radio Tirol.

Seit etwa 2000 bietet der Beklagte über das Landesstudio Tirol die „ORF Tirol Jukebox" mit DJ Alex an. Bis Ende 2007 konnte DJ Alex gebucht werden. Er trat bei verschiedenen Veranstaltungen mit eigenem Design, eigenem Licht und eigenem Ton auf. DJ Alex spielte nicht live, er „legte Musik auf". Manchmal traten auch Live-Gastinterpreten auf.

Diese Dienstleistung bot der Beklagte im Internet wie folgt an:

„ORF Tirol Jukebox

Seit dem Jahr 2000 begeistert die ORF Tirol Jukebox das Publikum auf allen Veranstaltungen. DJ Alex bringt sein Publikum mit Humor in Stimmung und bietet ein musikalisches Feuerwerk.

Der passende Sound für jeden Anlass.

Das Spektrum erstreckt sich von aktuellen Hits aus Schlagern, Oldies, Evergreens, Rock und Pop. Natürlich erfüllt die ORF Tirol Jukebox auch die Musikwünsche des Publikums. Egal, ob Betriebsfeiern, Bälle, Galas, Schi-Openings, Dorf- oder Zeltfeste, die Veranstaltungen werden mit der ORF Tirol Jukebox und seiner hochwertigen Sound- und Tonanlage optimal mit dem richtigen Ton und der passenden Lautstärke versorgt.

Holen Sie sich ORF Radio Tirol mit der ORF Tirol Jukebox und DJ Alex zu Ihrer Veranstaltung. Es muss nicht immer laut und schrill sein."

Auf der Seite wurde auf weitere Links verwiesen, nämlich „Die Jukebox unterwegs - Termine", „So kann ich die Jukebox buchen" und „Jukebox Bild". Mehrere Referenzen wurden angeführt.

Die Buchung ist wie folgt beschrieben:

„So können Sie Jukebox buchen

Wenn Sie Ihre Veranstaltung noch attraktiver machen wollen, dann

buchen Sie einfach DJ Alex mit seiner ORF Tirol Jukebox und beste

Stimmung ist garantiert.

Angebot 1:

Die Kooperation beinhaltet unseren Auftritt vor Ort mit DJ Alex inklusive Ankündigung: mit fünf Hörfunk-Trailern im ORF Tirol und im Internet unter tirol.orf.at.

Der Pauschalbetrag für die ORF Tirol Jukebox beträgt 3.000 EUR

(zuzüglich Mehrwertsteuer).

Angebot 2:

Die Kooperation beinhaltet unseren Auftritt vor Ort mit DJ Alex

inklusive Ankündigung:

mit drei TV-Trailern vor Tirol heute,

mit fünf Hörfunk-Trailern in Radio Tirol und

im Internet unter tirol.orf.at

Der Pauschalbetrag für die ORF Tirol Jukebox beträgt 4.500 EUR

zuzüglich Mehrwertsteuer."

Auf der Homepage wird die Bezeichnung „Jukebox" nicht ausschließlich im Zusammenhang mit „ORF Tirol Jukebox" genannt, sondern teilweise auch nur als „Juke-Box", „Jukebox" oder „Juke Box". Bei Buchung von DJ Alex mit seiner ORF Tirol Jukebox sendete der Beklagte - entsprechend der Ankündigung auf seiner Homepage -, je nach Variante, im Fernsehprogramm kurz vor 19:00 Uhr vor der Sendung „Tirol heute" einen Hinweistrailer auf die Veranstaltung, dies bis Ende 2007 ausschließlich im Zusammenhang mit Gewinnspielen. Seit Ende 2007 und Ausstrahlung der Radiosendung „Jukebox" (ORF Radio Tirol, jeweils Samstag von 20:00 Uhr bis 22:00 Uhr; in Einzelfällen Live-Sendung mit einem Auftritt von DJ Alex bei einer Veranstaltung, meistens eine Studiosendung, die ausschließlich von Alex W***** moderiert wird) wird die Veranstaltung mit DJ Alex unter Hinweis auf die Sendung und/oder ein Gewinnspiel präsentiert.

Der Beklagte versteht DJ Alex in Verbindung mit der ORF Tirol Jukebox als Marketinginstrument des ORF Tirol, weil bei Auftritten von DJ Alex dieselbe Musik wie in seiner Sendung gespielt wird. Der Beklagte kündigte seine Veranstaltungen ausschließlich im Radio und Fernsehen an, Zeitungseinschaltungen beauftragte er nicht. Einschaltungen der jeweiligen Veranstalter vor Ort erfolgen aber mit seinem Einverständnis. Unabhängig davon, ob DJ Alex mit der ORF Tirol Jukebox in der Variante 1 oder 2 laut Homepage gebucht wird, wird dieselbe Leistung erbracht. Unterschiedlich sind nur die Hinweise im ORF-Programm. Auftritte von Alexander W***** als DJ Alex mit der ORF Tirol Jukebox waren mehrfach Gegenstand von Zeitungsberichten, es gab auch mehrfach Ankündigungen derartiger Veranstaltungen. Die Auftritte von DJ Alex und der ORF Tirol Jukebox finden zumindest teilweise bei Veranstaltungen statt, die früher von der Band JUKEBOX des Klägers bespielt wurden. Erst Ende 2006, Anfang 2007 wurde dem Kläger bewusst, dass es sich beim Angebot „ORF Tirol Jukebox" um einen DJ handelt, der bei ähnlichen Veranstaltungen auftritt wie er mit seiner Band. Er wurde mehrmals auf die Namensgleichheit angesprochen.

Der Kläger begehrt, dem Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung JUKEBOX in Alleinstellung oder unter blickfangartiger Hervorhebung oder in Verbindung mit der Bezeichnung „Radio Tirol" für die Kennzeichnung und/oder die Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen, und zwar insbesondere für den Vertrieb und die Ausführung von Discjockey-Leistungen für Fest- und Ballveranstaltungen aller Art, sowie von Live- und Partyevents, zu verwenden; hilfsweise die Benutzung dieser Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr in Tirol zu verbieten. Weiters begehrt er die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung an drei Tagen als Fernsehtrailer, an fünf Tagen als Hörfunktrailer, im Textteil einer Freitagausgabe der „Tiroler Krone" und überdies für die Dauer von vierzehn Tagen auf der Homepage des Beklagten. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Aufgrund identischer Bezeichnung der angebotenen Dienstleistung seien die Kennzeichenrechte des Klägers verletzt. Verwechslungsgefahr sei auch dann gegeben, wenn die Leistung mit der Gesamtbezeichnung „ORF Tirol Jukebox" beworben werde. Überdies werde das Publikum in die Irre geführt, gehe es doch davon aus, dass entweder eine Radiosendung stattfinde oder zumindest der ORF zur Veranstaltung komme, was nicht immer der Fall sei. Der Beklagte verstoße auch gegen Werberichtlinien, insbesondere die Kennzeichnungspflicht, weil im Ergebnis eine unzulässige Bewerbung von Eigenproduktionen stattfinde. Dies sei sittenwidriger Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung in Funk und Fernsehen. Auch liege unzulässiges Product-Placement vor. Der Beklagte wendet ein, er benütze die Bezeichnung „ORF-Tirol Jukebox" seit 2000 für die Leistungen von DJ Alex. Diese kündige er ausschließlich in eigenen Medien an, für Zeitungsveröffentlichungen lägen keine Aufträge vor. Das Zeichen „Jukebox" sei inhaltsbeschreibend und nicht kennzeichnungskräftig. Da der Beklagte die Bezeichnung immer im Zusammenhang mit „ORF Tirol" verwende, fehle die Verwechslungsgefahr.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren in Ansehung der Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen sowie dem Veröffentlichungsbegehren im Ausmaß des begehrten Fernsehtrailers und der Schaltung auf der Homepage des Beklagten statt, wies das Unterlassungsbegehren in Ansehung der Kennzeichnung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen sowie das Veröffentlichungsmehrbegehren ab. Es fehle die Verwechslungsgefahr, weil der Beklagte die Bezeichnung Jukebox entweder ausdrücklich im Zuge der Gesamtbezeichnung „ORF Tirol Jukebox" verwende oder auf seiner Homepage als verkürzten Untertitel der Präsentation der Gesamtdienstleistung. „Jukebox" sei nicht rein beschreibend, aber nur schwach kennzeichnungskräftig. Eine irreführende Geschäftspraktik im Sinn des § 2 Abs 1 UWG liege nicht vor, allerdings verstoße der Beklagte gegen § 13 Abs 3 ORF-Gesetz, weil die Kooperation mit Drittveranstaltern nicht eindeutig als Werbung erkennbar sei. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Dienstleistungen der Streitteile seien hochgradig ähnlich, weshalb zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr ein deutlicher Abstand erforderlich sei. Dieser sei eingehalten, weil der Beklagte die Bezeichnung „Jukebox" überwiegend im unmittelbaren Zusammenhang mit der Bezeichnung „ORF Tirol" verwende. Der Schutzumfang von Zeichen mit - wie hier - geringer Kennzeichnungskraft sei einschränkend zu beurteilen. Ein Verstoß gegen § 2 UWG liege nicht vor. Auf einen Verstoß gegen § 13 Abs 3 ORF-Gesetz habe sich der Kläger nicht berufen, ein solcher liege überdies nicht vor.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig und berechtigt.

1. Schutzfähigkeit der Marke JUKEBOX

Die Schutzfähigkeit der österreichischen Marke hat das Gericht als

Vorfrage im Verletzungsstreit selbständig zu prüfen (4 Ob 11/98s =

ÖBl 1998, 229 - Nintendo; 4 Ob 89/06a = ÖBl 2007/6; 17 Ob 1/08h -

Feeling). Als rein beschreibend im Sinn des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG werden Zeichen verstanden, deren Begriffsinhalt von den beteiligten Verkehrskreisen zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschlossen werden kann und die als beschreibender Hinweis auf das damit bezeichnete Objekt (Unternehmen, Ware oder Dienstleistung) verstanden werden (stRsp RIS-Justiz RS0066456 und RS0117763). Dies ist dann der Fall, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (17 Ob 1/08h - Feeling mwN; RIS-Justiz RS0066456).

Die Wortmarke des Klägers JUKEBOX ist (unter anderem) für Unterhaltung, Dienste von Unterhaltungskünstlern, Durchführung von Live-Veranstaltungen, insbesondere von Live-Musikveranstaltungen, Musikdarbietungen, Komponieren von Musik, Verfassen von Songtexten, Videofilmproduktionen geschützt. Der Begriff „Jukebox" beschreibt einen Musikautomaten, nicht eine live vor Publikum spielende Band, die (auch) auf Wunsch Musikstücke spielt. JUKEBOX ist daher für eine Musikband ausreichend fantasievoll, keineswegs beschreibend und daher schutzfähig. Die tatsächliche Verwendung der Marke in Österreich ist für den zivilrechtlichen Markenschutz vor Ablauf der Fünf-Jahres-Frist des § 33a MSchG ohne Bedeutung (RIS-Justiz RS0079295).

2. Verwechslungsgefahr

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der ihr folgenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist Verwechslungsgefahr im Sinn von Art 9 Abs 1 lit b GMV und § 10 Abs 1 Z 2 MSchG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Die Beurteilungsgrundsätze wurden zuletzt unter anderem in den Entscheidungen 4 Ob 154/06k (= ÖBl 2007/30 [Gamerith] - Amadeo by living dimension); 17 Ob 16/07p und 17 Ob 22/07w zusammengefasst. Zu berücksichtigen sind die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Warenidentität erfordert einen wesentlich größeren Abstand der Zeichen selbst, um Verwechslungsgefahr auszuschließen (17 Ob 1/08h mwN; RIS-Justiz RS0116294).

Wird eine Marke vollständig in ein anderes Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig - und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind - Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b = ÖBl 2004/24 - Gotv; RIS-Justiz RS0079033). Bei Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (17 Ob 1/08h mwN; 17 Ob 22/07w mwN). Der Europäische Gerichtshof hat diese Auffassung in seiner Entscheidung C-120/04 (= ÖBl 2006, 143 - Thomson life) im Kern bestätigt. Danach kann bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält. Der Europäische Gerichtshof scheint dies auch dann zu bejahen, wenn die Unternehmensbezeichnung das zusammengesetzte Zeichen wegen ihrer Bekanntheit dominiert (C-120/04 - Thomson life Rnr 34; 17 Ob 16/07p).

Im vorliegenden Fall verwendet der Beklagte die Marke des Klägers (überwiegend) in Verbindung mit seiner Unternehmensbezeichnung, die zweifellos weithin bekannt ist. Dennoch kann keine Rede davon sein, dass deswegen „Jukebox" völlig in den Hintergrund tritt und vom angesprochenen Publikum nicht wahrgenommen wird, lässt doch die (regionale) Unternehmensbezeichnung des Beklagten nicht erkennen, welche konkrete Dienstleistung aus einem sehr vielfältigen Angebot gerade bezeichnet wird. Entgegen der von den Vorinstanzen vertretenen Auffassung bewirkt die Verwendung von „Jukebox" zur Kennzeichnung bestimmter vom Beklagten angebotener Veranstaltungsdienstleistungen (Discjockey mit Licht- und Tonausrüstung sorgt für die dem Publikumswunsch entsprechende Wiedergabe von Musikstücken) die Gefahr von Verwechslungen mit den vom Kläger unter der Marke JUKEBOX angebotenen Dienstleistungen (Musikband spielt auf Publikumswunsch bekannte Musikstücke). Überdies entsteht für die durch die Werbung beider Streitteile angesprochenen Verkehrskreise der unzutreffende Eindruck, zwischen den Streitteilen bestünde eine besondere Beziehung, was den Hauptzweck der geschützten Marke, einen verlässlichen Herkunftshinweis zu bieten, beeinträchtigt.

3. Unter „Jukebox" wird ein Musikautomat verstanden und nicht ein Discjockey, der Geräte zur Musikwiedergabe verwendet. Von vornherein scheitern muss daher der Einwand des Beklagten, er verwende „Jukebox" lediglich als Beschaffenheitsangabe; die Verwendung sei durch § 10 Abs 3 MSchG gedeckt.

4. Entgegen den Ausführungen des Beklagten in der Revisionsbeantwortung ist das vom Kläger erhobene Unterlassungsbegehren nicht zu weit. Das Verbot, die Bezeichnung „Jukebox" für die Kennzeichnung und/oder die Bewerbung von Musikdienstleistungen und Musikveranstaltungen zu verwenden, erfasst - wie sich aus der näheren Umschreibung (und zwar insbesondere ...) klar ergibt - nicht die Bezeichnung von Rundfunksendungen.

5. Die weiteren vom Kläger als erheblich bezeichneten Rechtsfragen (Zulässigkeit der Werbung nach ORF-G, Missbrauch der Marktmacht des Beklagten, Irreführung über die Art der angebotenen Dienstleistung) stellen sich im Hinblick auf das Unterlassungsbegehren nicht, das auf den Kennzeichenschutz abstellt und nicht auf einen behaupteten Rechtsbruch oder eine Täuschung des Publikums über die Art der beworbenen Dienstleistung.

6. Zum Veröffentlichungsbegehren:

Das Markenschutzgesetz erklärt zur Urteilsveröffentlichung § 149 PatG für sinngemäß anwendbar (§ 55 MSchG); nach § 149 Abs 1 PatG hat das Gericht der obsiegenden Partei, wenn diese daran ein berechtigtes Interesse hat, auf Antrag die Befugnis zuzusprechen, das Urteil in einer nach § 409 Abs 2 ZPO zu bestimmenden Frist auf Kosten des Gegners zu veröffentlichen. Umfang und Art der Veröffentlichung sind im Urteil zu bestimmen. § 159 PatG enthält damit, ebenso wie § 25 UWG, keine Einschränkung auf periodische Medien (4 Ob 174/02w). Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, das Publikum über einen Gesetzesverstoß aufzuklären, welcher auch in Zukunft noch nachteilige Auswirkungen besorgen lässt (stRsp 4 Ob 91/93 = ÖBl 1993, 212 - Ringe uva; RIS-Justiz RS0079820). Wird dem Beklagten eine bestimmte Werbung verboten, so ist es notwendig, mit der Urteilsveröffentlichung jene Verkehrskreise zu erreichen, denen gegenüber die beanstandete Werbung wirksam geworden ist (4 Ob 174/02w = SZ 2002/134). Die Berechtigung des Urteilsveröffentlichungsbegehrens hängt davon ab, ob ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaß besteht (RIS-Justiz RS0079737). Im vorliegenden Fall fand die vom Kläger beanstandete Kennzeichenverletzung sowohl im Internet auf der Homepage des Beklagten als auch durch Verwendung der zugunsten des Klägers geschützten Bezeichnung „Jukebox" in Werbetrailern vor einer bestimmten Fernseh- und Radiosendung in Tirol statt. Um das in den jeweiligen Medien mit der Kennzeichenverletzung erreichte Publikum aufzuklären, ist die vom Kläger begehrte Veröffentlichung des klagestattgebenden Urteils in diesen Medien berechtigt. Da vom Beklagten zu verantwortende Kennzeichenverletzungen durch Werbeaussagen in Printmedien nicht festgestellt werden konnten, erweist sich das auf die Einschaltung in der „Tiroler Krone" abzielende Veröffentlichungsbegehren hingegen als nicht berechtigt.

7. Die vom Beklagten in seiner Berufung gerügten Feststellungs- und Verfahrensmängel betreffen die das Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren tragende Kennzeichenverletzung nicht. Darauf einzugehen erübrigt sich daher.

8. Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf § 43 Abs 2 ZPO; jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO. Der Kläger ist lediglich mit einem insgesamt betrachtet unbedeutenden Teil seines Gesamtbegehrens nicht durchgedrungen, weshalb er Anspruch auf vollen Kostenersatz hat (Bemessungsgrundlage 34.500 EUR).