OGH 15Os127/23z

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die weitere Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* J* der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (I.) und des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 1 Z 1 und 2, Abs 2 Z 1, 130 Abs 2 (gemeint:) zweiter Fall iVm Abs 1 erster Fall, 15 StGB (III.A. bis III.D.) sowie der Vergehen des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, 15 StGB (II.A. und II.B.), der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (IV.A. und IV.B.) und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (V.) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung –

I. am 24. Jänner 2023 in W* mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz S* W* durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) unter Verwendung einer Waffe fremde bewegliche Sachen abzunötigen versucht, indem er von der Genannten unter Vorhalt eines Messers mit einer etwa 20 cm langen Klinge Geld forderte und drohte, sie andernfalls abzustechen, jedoch ohne Beute flüchtete;

II. mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen oder Duldungen verleitet oder zu verleiten versucht, die diese oder einen anderen am Vermögen schädigten oder schädigen sollten, darunter

A. am 22. Dezember 2022 in B* A* R* durch die Vorspiegelung, er seider Berechtigte, zur Herausgabe der Geldbörse des A* K* mit zwei Ein-Dollar-Scheinen, wodurch K* insgesamt in einem nicht feststellbaren Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

III. mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 erster und zweiter Fall StGB in Bezug auf die Begehung von Einbruchsdiebstählen) Personen fremde bewegliche Sachen teils durch Einbruch in ein Gebäude und eine Wohnstätte sowie durch Aufbrechen von Behältnissen weggenommen oder wegzunehmen versucht, darunter

A. am 23. Jänner 2023 in W* * R* M* Wertgegenstände, indem er versuchte, die Türe zur Arztpraxis des Genannten mit einem Brecheisen oder einem Bolzenschneider aufzubrechen, wobei die Tatvollendung scheiterte, weil er von der Polizei auf frischer Tat betreten wurde;

C. am 25. Jänner 2023 in W* V* D* und A* A* Wertgegenstände durch Einbruch in deren Wohnstätte, indem er die Wohnungstüre auftrat, wobei die Tatvollendung scheiterte, weil er von D* auf frischer Tat betreten wurde;

D. am 5. Dezember 2022 in D* Gewahrsamsträgern des Unternehmens „I*“ zwei Jacken im Gesamtwert von 359,98 Euro;

IV. Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass diese im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, darunter

A. eine E‑Card, eine Jahreskarte für die öffentlichen Verkehrsmittel sowie Sprachzertifikate des K*, indem er diese anlässlich der zu II.A. beschriebenen Handlung an sich nahm;

V. ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz, dessen Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, unterdrückt, indem er eine Bankomatkarte des K* anlässlich der zu II.A. beschriebenen Handlung an sich nahm.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Zu I.:

[4] Die Mängelrüge behauptet Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Beweiswürdigung, weil das Schöffengericht sich nicht mit den Angaben des Zeugen Z* Av* auseinandergesetzt hätte, wonach dieser den Nichtigkeitswerber nicht mit Sicherheit als Täter identifizieren könne. Diese Angaben stehen den getroffenen Feststellungen zur Täterschaft des Angeklagten – die gar nicht auf eine Identifizierung durch diesen Zeugen gestützt wurden (US 12) – jedoch nicht entgegen, weshalb sie nicht gesondert erörterungsbedürftig waren (RIS‑Justiz RS0098646 [T8]).

[5] Soweit die Rüge mit diesem Vorbringen „hilfsweise“ auch fehlende oder offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) ins Treffen führt und moniert, dass die „Begründungsausführungen im Hinblick auf die vorgeworfene Täterschaft ohne inneren Begründungswert“ seien, wird bloß die Beweiswürdigung des Schöffengerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung angegriffen.

[6] Als offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall)der Feststellungen zu seiner Täterschaft rügt der Nichtigkeitswerber überdies, dassdie Tatrichterdafür die Aussage der Zeugin W* heranzogen, wonach diese den Beschwerdeführer auf Lichtbildern „mit 90%iger Sicherheit“ als Täter wiedererkenne, dieser Wahrscheinlichkeitsgrad im Strafverfahren aber nicht genüge.

[7] Das Schöffengericht stützte die kritisierten Feststellungen (US 8 f) auf die bezeichneten Angaben dieser Zeugin sowie – von der Rüge indes nicht berücksichtigt (RIS‑Justiz RS0119370 [insb T1]) – auf die vom Angeklagten stammenden DNA-Spuren am Fluchtfahrrad und auf Verletzungen, die als zum beobachteten Sturz passend beurteilt wurden (US 12).

[8] Damit begründeten die – bei ihrer Überzeugungsbildung keineswegs an den von der Zeugin geschätzten Grad an Wiedererkennungswahrscheinlichkeit gebundenen (§ 258 Abs 2 StPO) – Tatrichter diese Festellungen ohne Gesetzen der Logik oder grundlegenden Erfahrungssätzen zu widersprechen (RIS‑Justiz RS0116732).

[9] Worin und in Bezug auf welche Feststellung zu entscheidenden Tatsachen in diesem Zusammenhang Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Beweiswürdigung erblickt werden könnte, ist nicht ersichtlich (RIS-Justiz RS0100183 [T2]).

[10] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) erklärt nicht, warum die nach den Feststellungen (US 8 f, 12 f) durch entsprechende Äußerung und Vorhalt eines Messers mit 20 cm Klingenlänge zum Ausdruck gebrachte Androhung, das Opfer abzustechen, aus rechtlicher Sicht keine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) darstellen sollte (vgl RIS‑Justiz RS0094188).

[11] Ebenso wenig wird dargetan, welche Feststellungen „zu den objektiven Tatbestandselementen“ einer solchen Drohung oder zur Beantwortung der Rechtsfrage (RIS‑Justiz RS0092538) der „Drohungseignung jeglicher Handlungen“ vermisst werden (RIS‑Justiz RS0118342), oder warum Festellungen nötig sein sollten, „dass das Opfer irgendwelche Handlungen als Bedrohung aufgefasst hätte“ (vgl RIS‑Justiz RS0092392, RS0092102).

[12] Schließlich konstatierte das Schöffengericht, dass der Nichtigkeitswerber „in der Absicht“ handelte, das Opfer „durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe dazu zu nötigen, ihm einen möglichst hohen Bargeldbetrag auszuhändigen, um sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern […]“ (US 8 f).

[13] Die Rechtsrüge macht nicht klar, warum diese Konstatierung die für die Subsumtion erforderliche subjektive Tatseite, darunter die Wissenskomponente des bedingten Vorsatzes, nicht ausreichend zum Ausdruck bringen sollte (vgl RIS-Justiz RS0089250, RS0089034).

Zu II.A., IV.A. und V.:

[14] Die Mängelrüge behauptet Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) der Beweiswürdigung zur Tat am 22. Dezember 2022, weil die Aussagepassage der Zeugin R* unberücksichtigt geblieben sei, wonach normalerweise nur derjenige, der etwas im Bus verloren habe, wisse, dass der verlorene Gegenstand dann im Büro des Busunternehmens sei. Bei diesem Aussageteil handelte es sich jedoch um keine sinnliche Wahrnehmung zur bezeichneten Tat, sondern um eine Wertung, die keiner Erörterung in der Beweiswürdigung bedurfte (RIS‑Justiz RS0097540 [insb T2, T18]).

[15] Auch dass die Zeugin R* sich nicht mehr daran erinnern konnte, ob auch kurz nach dem 22. Dezember 2022 eine andere Geldbörse abgegeben und nicht abgeholt worden ist, oder ob „in den nächsten ein, zwei Tagen [et]was [war]“, war unter Aspekten der Vollständigkeit der Beweiswürdigung nicht erörterungspflichtig.

[16] Das Vorbringen, diese Zeugin habe offengelassen, „ob es noch mehr Geldbörsen als die tenorgegenständliche gegeben hatte“, stellt lediglich eine eigenständige Interpretation ihrer Aussage dar, derzufolge nur eine einzige Geldbörse abgegeben worden war und sie diese jenem Mann ausfolgte, der danach gefragt hatte (ON 59.1, 19 f). Damit wird Unvollständigkeit nicht prozessförmig zur Darstellung gebracht (RIS‑Justiz RS0116504 [T4]).

[17] Dass die Tatrichter die Angaben des Nichtigkeitswerbers, er habe bei der Abholung der Geldbörse seinen richtigen Namen genannt, in den gedrängt darzustellenden (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) Entscheidungsgründen nicht ausdrücklich analysierten, macht die Beweiswürdigung nicht unvollständig (RIS‑Justiz RS0098778 [insb T6]). Zudem verwarf das Schöffengericht die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers zu dieser Tat, wonach er lediglich seine eigene Geldbörse abgeholt habe, mit mängelfreier Begründung als Schutzbehauptung (US 11). Auch deshalb waren die Tatrichter nicht mehr verhalten, näher auf Details seiner Aussage einzugehen (RIS‑Justiz RS0098642 [T1]).

[18] Die Mängelrüge releviert weiters fehlende oder offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu II.A., IV.A. und V.. Der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS‑Justiz RS0119370 [insb T1]) ist jedoch zu entnehmen, dass die Tatrichter die subjektive Tatseite aus dem objektiven Tatgeschehen in Verbindung mit der Beschäftigungslosigkeit seit 22. September 2022, der damit einhergehenden Geldnot und der allgemeinen Lebenserfahrung ableiteten (US 7, 11, 14), womit den Begründungserfordernissen entsprochen wurde (RIS‑Justiz RS0116882, RS0098671).

[19] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht auch zu II.A., IV.A. und V. geltend, dass Festellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere zur Wissenskomponente des Vorsatzes, fehlen würden.

[20] Die Tatrichter konstatierten dazu zusammengefasst, dass der Rechtsmittelwerber die Zeugin R* durch Täuschung über Tatsachen zur Ausfolgung der für ihn fremden Geldbörse verleiten und sich durch diese Handlung unrechtmäßig bereichern wollte sowie dass er die Vermögensschädigung des Eigentümers zumindest billigend in Kauf nahm. Ebenso stellten sie fest, dass der Beschwerdeführer es ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, die in der Geldbörse befindlichen Urkunden und die Bankomatkarte des K* zu unterdrücken und deren bestimmungsgemäße Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern (US 7, 11, 14).

[21] Die Rüge leitet erneut nicht aus dem Gesetz ab (RIS‑Justiz RS0116565), warum diese Konstatierungen zur subjektiven Tatseite für die vorgenommene Subsumtion nicht genügen und welche weiteren Feststellungen erforderlich sein sollten. Von einem substanzlosen Gebrauch der verba legalia kann angesichts des hergestellten Sachverhaltsbezugs keine Rede sein.

Zu III.A., III.C. und III.D.:

[22] Die Mängelrüge behauptet Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) zu III.D.. Dazu rekurriert sie auf die Konstatierungen auf US 7, nach denen der Nichtigkeitswerber den Entschluss gefasst hat, gewerbsmäßig Diebstähle zu begehen, weil der Inhalt der am 22. Dezember 2022 herausgelockten Geldbörse des K* (II.A.) „mehr als dürftig war“. Dies könne nicht für die Diebstahlstat am 5. Dezember 2022 (III.D.) gelten, hinsichtlich welcher die Tatrichter ebenso feststellten, dass der Nichtigkeitswerber diese „in Umsetzung dieses Tatplans“ begangen habe.

[23] Zu diesem Vorbringen ist zu bemerken, dass das Tatmotiv grundsätzlich keine entscheidende Tatsache darstellt (RIS‑Justiz RS0088761). Soweit der Rechtsmittelwerber in diesem Kontext die Festellung der subjektiven Merkmale der Gewerbsmäßigkeit referiert (US 7), ist zu erwidern, dass diese Konstatierung durch den allfälligen Fehler betreffend die zeitliche Abfolge sprachlich nicht undeutlich wird (zum Maßstab vgl RIS‑Justiz RS0117995).

[24] Überdies führt die Mängelrüge fehlende oder offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) hinsichtlich der Feststellungen zur subjektiven Tatseite zu III.A., III.C. und III.D. ins Treffen. Die Tatrichter leiteten diese Feststellungen jedoch aus dem objektiven Tatgeschehen – insbesondere aus dem Einsatz von „klassischem Einbruchswerkzeug“ (Brecheisen oder Bolzenschneider) und der hochfrequenten Wiederholung von Einbruchsdiebstählen – in Zusammenschau mit der Einkommenslosigkeit und dem dringenden Geldbedarf ab (US 14), was unter Aspekten der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden ist.

[25] Auch zu III.A., III.C. und III.D. behauptet die Rechtsrüge (Z 9 lit a) das Fehlen von Festellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere zur Wissenskomponente des Vorsatzes. Mit Blick auf die dazu getroffenen Konstatierungen, unter anderem zum Willen des Rechtsmittelwerbers, die zu III. bezeichneten fremden beweglichen Sachen anderen wegzunehmen und sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, zu seinem Plan, wiederholt Einbruchsdiebstähle zu verüben, und dass es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen über eine längere Zeit hindurch ein fortlaufendes, bei jährlicher Durchschnittsbetrachtung 400 Euro pro Monat übersteigendes Einkommen zu verschaffen (US 7 f und 10 ff), macht sie jedoch abermals nicht deutlich, welche zusätzlichen Festellungen vermisst werden (RIS‑Justiz RS0118342).

[26] Die Subsumtionsrüge (Z 10) zu III.C. erklärt nicht, warum das festgestellte Auftreten einer „lediglich ins Schloss gefallenen Eingangstüre“ (US 10) keine gewaltsame Überwindung einer nach außen wirksamen Sperrvorrichtung im Sinn von „Auf- oder Einbrechen“ darstellen sollte (vgl RIS‑Justiz RS0094055, RS0093960 [T4]).

[27] Soweit die Rüge aus Z 10 eine Subsumtion der Tat zu III.D. nur nach § 127 StGB anstrebt, zeigt sie nicht auf, warum diese Tat nicht auch in die nach § 29 StGB für alle Diebstahlstaten zu bildende Subsumtionseinheit einzubeziehen wäre (vgl RIS‑Justiz RS0114927).

[28] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[29] Die vom Angeklagten angemeldete Berufung wegen Schuld (ON 70) war als unzulässig zurückzuweisen, weil eine solche im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehen ist (vgl § 283 Abs 1 StPO).

[30] Die Entscheidung über die weitere Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[31] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.