BVwG W276 2205163-1

Spruch:

W276 2205163-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter VizePräs Dr. Michael SACHS als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , XXXX , vertreten durch RA Dr. Bettina HÖRTNER, Landhausgasse 4, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 24.07.2018, Zl. FMA-KL27 0809.800/0002- LAW/2018, über die Rechtmäßigkeit einer Veröffentlichung gemäß § 37 FM-GwG zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird abgewiesen und festgestellt, dass die Veröffentlichung vom 21.03.2018 samt ihren Aktualisierungen auf der Homepage der Finanzmarktaufsichtsbehörde rechtskonform war.

II. Im Fall einer neuerlichen Veröffentlichung durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde ist ein den aktuellen Verfahrensstand im Verfahren zu W276 2194720-1 wiedergebender Zusatz aufzunehmen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 21.03.2018 veröffentlichte die Finanzmarktaufsichtsbehörde („FMA“ oder belangte Behörde „belBeh“) folgende Bekanntmachung auf ihrer Website (fma.gv.at), deren Rechtmäßigkeit im gegenständlichen Beschwerdeverfahren strittig ist:

„Sanktion gegen XXXX wegen Verstoßes gegen die Sorgfaltspflichten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung.

Österreichs Finanzmarktaufsichtsbehörde FMA teilt mit, dass gegen die XXXX wegen mangelhafter Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers von Hochrisikokunden, wegen systematischen Einsatzes von Dritten, welche eine gleichwerte Erfüllung eigener Pflichten bezweifeln lassen, und wegen Nichterstattung einer Verdachtsmeldung, eine einheitliche bemessene Geldstrafe in der Höhe von EUR 414.000,- verhängt wurde. Das Straferkenntnis ist nicht rechtskräftig.“

2. Mit 21.03.2018 stellte die – in der Veröffentlichung namentlich genannte – XXXX (beschwerdeführende Partei oder „bfP“) einen Antrag auf „Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Veröffentlichung“ und „Löschung der Veröffentlichung von der Website mangels Rechtmäßigkeit“.

3. Diesem Antrag entsprach die FMA mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 24.07.2018, in dem die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung festgestellt wurde. In der Begründung hält die belBeH „Zur Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung“ fest:

„Die FMA hat im Rahmen einer Veröffentlichung grundsätzlich zum einen den Schutz der Allgemeinheit (z.B. für Bankkunden), das Ausmaß der Gefahr für die Finanzmarktstabilität und zum anderen den Schutz der Reputation und die Privatsphäre des Betroffenen (Art. 8 Abs. 1 EMRK) sowie das Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten des Betroffenen (§ 1 Abs. 1 DSG 2000, Art. 8 Abs. 1 GRC) in die Abwägung einzubeziehen. Ob die Behörde eine Veröffentlichung vornimmt, hängt somit davon ab, ob der Schutz der Gläubiger und Kunden eines KI eine solche Veröffentlichung erfordert oder die damit verbundene Schädigung der rechtlichen/wirtschaftlichen Interessen des Betroffenen bzw. die drohende Gefahr für die Finanzmarktstabilität gravierender wiegen würde. Im Zweifelsfall und bei der Gleichwertigkeit der berührten Interessen ist dabei jenen des Schutzes der Kunden und Gläubiger der Vorzug zu geben (N. Raschauer in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG 4. Auflage § 99c BWG, Rz 4).

Ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung von identifizierenden Angaben kann 1) aus der Stellung in der Öffentlichkeit, 2) wegen eines sonstigen Zusammenhangs mit dem öffentlichen Leben oder 3) aus - diesen gleichwertigen - anderen Gründen bestehen. Demgemäß kann das Überwiegen des öffentlichen Interesses auch (erst) durch das Zusammentreffen mehrerer dieser Gründe zustande kommen (so die vergleichbare Wertung im Mediengesetz, vgl zu § 7a MedienG OGH 19.01.2011, 15 Os 161/10f; OGH 16.03.2011, 15 Os 98/10s; OGH 21.09.2011, 15 Os 121/11z; OGH 22.08.2012, 15 Os 11/12z; OGH 07.10.2015, 15 Os 96/14b; OGH 07.10.2015, 15 Os 96/15d.). Ein überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit besteht insbesondere bei führenden Wirtschaftstreibenden (so die vergleichbare Wertung im Mediengesetz, vgl. Rami in Höpfel/Ratz, WK StGB 2. Auflage § 7a MedienG, Rz 9 mHa OLG Wien 28.06.2006, 17 Bs 110/06k).

Für die erfolgte personenbezogene Veröffentlichung ist ins Treffen zu führen, dass bei dem hier vorliegenden Fall ein großes Interesse der Allgemeinheit am Gesamtkomplex anzunehmen war. Dies erschließt sich schon aus der bisherigen Berichterstattung in verschiedenen Medien über die sogenannten ‚Panama Papers'. Die Erwähnung der Antragstellerin in den Panama Papers und die dahinterstehende Thematik wurden mehrfach und breit in den Medien erörtert (ON 02 bis ON 15). Es ist der Öffentlichkeit auch bekannt, dass die FMA Ermittlungen eingeleitet hat und dass diese Thematik von einem Untersuchungsausschuss des Landes XXXX untersucht wurde. Nach den Enthüllungen iZm den ‚Panama Papers‘ hat der damalige Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin, XXXX , seinen Rücktritt bekannt gegeben“. Weiters wurde im Rahmen der Prüfung der Veröffentlichung des Straferkenntnisses berücksichtigt, dass keine natürliche, sondern eine juristische Person namentlich zu nennen war. Aus den genannten Gründen ergab die Prüfung der FMA, dass eine personenbezogene Veröffentlichung nach Erlassung des Straferkenntnisses verhältnismäßig und zulässig ist.“

Sodann hält die belBeh fest, dass die Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 1 FM-GwG dann möglich sei, wenn die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdet sei oder den Beteiligten kein unverhältnismäßiger Schaden zugefügt werde. Diese beiden Voraussetzungen seien neben der allgemeinen Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Aufgrund der bereits erfolgten Berichterstattung zur Antragstellerin, den Panama Papers und zum Land XXXX sowie zu bereits in anderen Ländern verhängten hohen Strafen und der Tatsache, dass dies alles keine sichtbaren Auswirkungen auf die Finanzmarktstabilität gehabt hätte, sei davon auszugehen, dass durch die Veröffentlichung des Straferkenntnisses von keiner ernstlichen Gefährdung der Finanzmarktstabilität und von keiner Beeinträchtigung des Finanzmarktes „ XXXX “ auszugehen sei. Hinsichtlich des Vorbringens der Antragstellerin, dass ihr ein unverhältnismäßig hoher Schaden drohe, hält die belBeH fest, dass dieses Vorbringen unsubstantiiert sei und beruft sich dabei auf Judikatur des VwGH. Auch habe man die Berichterstattung zu den Panama Papers und zur Antragstellerin berücksichtigt und gehe davon aus, dass kein unverhältnismäßig hoher Schaden drohe, auch habe sich dies ex post bestätigt, da negative Marktreaktionen nach der Veröffentlichung ausgeblieben wären. Die allgemeine Verhältnismäßigkeitsprüfung habe zugunsten der personenbezogenen Veröffentlichung ausgeschlagen, es sei keine ernsthafte Gefährdung der Finanzmarktstabilität zu gewärtigen und es würde kein unverhältnismäßig hoher Schaden zugefügt.

4. Gegen diesen Bescheid der FMA richtet sich die Beschwerde der bfP vom 21.08.2018. Als Beschwerdegründe werden die unvollständige und mangelhafte Tatsachenfeststellung, mangelhafte und unrichtige Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

5. Die belBeh legte die Beschwerde samt dem Akt zu FMA-KL27 0809.800/0002- LAW/2018 und einer Stellungnahme zur Beschwerde dem BVwG vor.

6. Mit Beschluss vom 11.12.2018 wurde das gegenständliche Verfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG wie auch das Verfahren zu W210 2194720-1 ausgesetzt, da eine ordentliche Revision zur Frage der Strafbarkeit der juristischen Person, eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die sich auch im vorliegenden Verfahren stellte – nämlich ob es eines Straferkenntnisses bzw. Ermittlungen und Feststellungen zum Verhalten der zurechenbaren natürlichen Person durch die belBeh bedarf – zu Ro 2018/02/0023 am VwGH anhängig war. Diese Revision wurde mit Entscheidung des VwGH vom 29.03.2019 entschieden und dem BVwG am 08.04.2019 zugestellt. Das gegenständliche Verfahren wäre somit mit 09.04.2019 gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG fortzusetzen.

7. Mit Entscheidung des VwGH vom 27.06.2019, Ra 2019/02/0017 wurde das Verfahren über die Zulässigkeit der Aussetzung des Verfahrens zu W210 2194720-1 für gegenstandslos erklärt, das Verfahren eingestellt und der Beschluss auf Aussetzung des gegenständlichen Verfahrens wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

8. Mit Erkenntnis des BVwG vom 12.08.2019 zu W210 2205163-1/12E gab das BVwG der Beschwerde statt und stellte fest, dass die Veröffentlichung vom 21.03.2018 samt ihren Aktualisierungen auf der Homepage der Finanzmarktaufsichtsbehörde rechtswidrig gewesen seien (Spruchpunkt I) und die Veröffentlichung vom 21.03.2018 und ihre Aktualisierungen aus dem gesamten Internetauftritt der Finanzmarktaufsichtsbehörde zu entfernen seien (Spruchpunkt II). Eine Revision gegen diese Entscheidung wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.

9. Am 05.09.2019 erstattete die belBeh eine ao Revision an den VwGH und focht dabei das Erkenntnis des BVwG zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften an.

10. Am 05.11.2019 erstattete die bfP eine Revisionsbeantwortung.

11. Mit Entscheidung vom 12.02.2020 zu Ra 2019/02/0179-6 hob der VwGH das Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die FMA hat gegen die bfP wegen Verstoßes gegen Sorgfaltspflichten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung am 13.03.2018 zur GZ FMA-KL27 0809.100/0002-LAW/2017 ein Straferkenntnis erlassen, mit dem eine Gesamtstrafe in der Höhe von EUR 455.400,- (EUR 414.000 Euro Strafe + EUR 41.400,- Kosten) verhängt wurde. Das Straferkenntnis wurde der bfP am 14.03.2018 zugestellt.

Die FMA veröffentliche am 21.03.2018 auf ihrer Website eine Bekanntmachung folgenden Inhalts:

„Sanktion gegen XXXX wegen Verstoßes gegen die Sorgfaltspflichten zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung.

Österreichs Finanzmarktaufsichtsbehörde FMA teilt mit, dass gegen die XXXX wegen mangelhafter Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers von Hochrisikokunden, wegen systematischen Einsatzes von Dritten, welche eine gleichwerte Erfüllung eigener Pflichten bezweifeln lassen, und wegen Nichterstattung einer Verdachtsmeldung, eine einheitliche bemessene Geldstrafe in der Höhe von EUR 414.000,- verhängt wurde. Das Straferkenntnis ist nicht rechtskräftig.“

Die bfP erhob mit 11.04.2018 Beschwerde gegen das in der Veröffentlichung erwähnte Straferkenntnis. Das BVwG erließ am 13.08.2019 zu W210 2194720-1/40E ein Erkenntnis, mit der die Beschwerde abgewiesen wurde. Gegen dieses Erkenntnis des BVwG erhob die bfP am 25.09.2019 ao Revision an den VwGH. Mit Erkenntnis vom 27.01.2020 zu Ra 2019/02/0185 hob der VwGH das Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Gegen das in diesem Verfahren am 15.10.2020 erlassene Erkenntnis des BVwG zu W276 2194720-1/56E erhob die belBeh mit Eingabe vom 30.11.2020 neuerlich Revision, über die der VwGH noch nicht entschieden hat.

Am 23.03.2018 fügte die FMA der Veröffentlichung folgende Aktualisierung bei:

„Die FMA leitet auf Antrag der XXXX ein Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der oben angeführten Veröffentlichung ein.“

Am 13.04.2018 fügte die FMA der Veröffentlichung folgende Aktualisierung bei:

„Gegen das Straferkenntnis der FMA wurde von der XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben.“

Am 23.08.2018 fügte die FMA der Veröffentlichung folgende Aktualisierung bei:

„Gegen den Bescheid der FMA, mit welchem die Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung überprüft wurde, hat die XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben.“

Die bfP war im Tatzeitraum eine Tochtergesellschaft der XXXX . Die bfP ist ein konzessioniertes Kreditunternehmen und unterliegt als börsennotiertes Unternehmen besonderer Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise und des Marktes.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den im gesamten Bescheid, auch disloziert, getroffenen Feststellungen. Im Umfang der hier getroffenen Feststellungen wurden diese Sachverhaltsannahmen von der bfP nicht bestritten; sie stehen auch im Einklang mit dem Akteninhalt. Die von der bfP ergänzend oder abändernd begehrten Feststellungen sind für die hier getroffene Entscheidung nicht relevant.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Zur Qualifikation eines Verfahrens gemäß § 37 FM-GwG als Entscheidung „in Verwaltungsstrafsachen“ iSd § 50 VwGVG

Der VwGH stellt zunächst klar, dass es sich bei einem Verfahren über die Frage der Zulässigkeit der Veröffentlichung eines Straferkenntnisses der FMA gemäß § 37 Abs. 4 FM-GwG um eine Entscheidung „in Verwaltungsstrafsachen“ iSd § 50 VwGVG handelt.

Dem Begriff der „Verwaltungsstrafsachen“ iSd Art. 131 Abs. 3 bzw. 132 B-VG vor der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 sei in der ständigen Judikatur des VwGH ein umfassender Bedeutungsinhalt beigemessen worden.

Danach schließe der genannte Begriff auch rein verfahrensrechtliche Entscheidungen mit ein, die in einem Verwaltungsstrafverfahren ergehen, und erstrecke sich auf alle Verfahren vor den Verwaltungsbehörden wegen Verwaltungsübertretungen einschließlich der Verfahren über Wiederaufnahme und Wiedereinsetzungsanträge.

Diese Judikatur zum weiten Verständnis der „Verwaltungsstrafsache“ sei auch nach der Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit beachtlich (vgl. z.B. VwGH 16.6.2015, Ra 2015/02/0106; 1.12.2015, Ra 2015/02/0223).

§ 37 FM-GwG finde sich systematisch im 8. Abschnitt dieses Gesetzes unter „Strafbestimmungen und Veröffentlichungen“, wobei diese Veröffentlichung immer „Pflichtverletzungen“ betreffe und die „begangene Pflichtverletzung“ in der Veröffentlichung anzuführen sei (vgl. § 37 Abs. 1 FM-GwG); Abs. 2 betreffe die Information über bereits rechtskräftig verhängte Geldstrafen. § 34 FM-GwG regle diese „Pflichtverletzungen“; bestimmte Übertretungen werden zu Verwaltungsübertretungen erklärt, für deren Ahndung die FMA zuständig sei (vgl. § 34 Abs. 1 letzter Satz FM-GwG). Die FMA sei gemäß § 37 FM-GwG zur Veröffentlichung personenbezogener Daten ermächtigt; die von ihr veröffentlichen Erklärungen sollen die Öffentlichkeit informieren; neben dem Aspekt der Warnung komme dem behördlichen Informationshandeln auch spezial- und generalpräventive Wirkung im Zusammenhang mit der Aufgabe der FMA als zuständiger Verwaltungsstrafbehörde zu (vgl. zur Vorgängerbestimmung des § 37 FM-GwG N. Raschauer in Laurer/M. Schütz/Kammel/ Ratka, BWG 4. Auflage, § 99c Rn. 3 bis 5).

Aus diesem Regelungszusammenhang folge, so der VwGH weiter, dass § 37 FM-GwG in einem engen Zusammenhang zu einem Verwaltungsstrafverfahren stehe, über das die Veröffentlichung informieren soll.

Dieser enge Konnex zwischen der Information über die Pflichtverletzung und dem zu Grunde liegenden Strafverfahren hinsichtlich der Pflichtverletzung rechtfertige es, das Verfahren gemäß § 37 FM-GwG als Entscheidung „in Verwaltungsstrafsachen“ im Sinne des § 50 VwGVG zu qualifizieren. Dem stehe auch nicht entgegen, dass § 37 Abs. 5 FM-GwG die Veröffentlichung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung regelt, woraus das Verwaltungsgericht geschlossen habe, das Veröffentlichungsverfahren sei kein Verwaltungsstrafverfahren: § 37 Abs. 5 FM-GwG beziehe sich nach seinem klaren Wortlaut auf das der Veröffentlichung zugrundeliegende Strafverfahren (in dem die Beschwerde gemäß § 41 VwGVG stets aufschiebende Wirkung hat). Werde nämlich einem „solchen“ Rechtsmittel in einem gerichtlichen Verfahren aufschiebende Wirkung zuerkannt, so habe die FMA dies ebenso bekannt zu machen. § 37 Abs. 5 FM-GwG erfasse aufgrund seiner Textierung („Rechtsmittel“) Revisionen an den VwGH sowie Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof, denen nur unter bestimmten Voraussetzungen aufschiebende Wirkung zukomme (vgl. dazu ErläutRV 1335 BlgNR 25. GP 18; vgl zu alldem VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179, RZ 15-21).

Beim hier gegenständlichen Verfahren über die Frage der Zulässigkeit der Veröffentlichung eines Straferkenntnisses der FMA gemäß § 37 Abs. 4 FM-GwG handelt es sich daher, ausgehend von den rechtlichen Ausführungen des VwGH, um eine Entscheidung „in Verwaltungsstrafsachen“ iSd § 50 VwGVG.

3.2. Relevante Rechtsnormen:

3.2.1. Die Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (auch: Vierte Geldwäscherichtlinie, im Folgenden: RL [EU] 2015/849) war bis zum 26.06.2017 umzusetzen und sieht in ihren Art. 58-60 auszugsweise Folgendes vor:

„ABSCHNITT 4

Sanktionen

Artikel 58

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Verpflichteten für Verstöße gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie gemäß diesem Artikel und den Artikeln 59 bis 61 verantwortlich gemacht werden können. Jede sich daraus ergebende Sanktion oder Maßnahme muss wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

(2) Unbeschadet des Rechts der Mitgliedstaaten, strafrechtliche Sanktionen vorzusehen und zu verhängen, legen die Mitgliedstaaten Vorschriften für verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maßnahmen fest, stellen sicher, dass ihre zuständigen Behörden solche Sanktionen und Maßnahmen für Verstöße gegen die zur Umsetzung dieser Richtlinie erlassenen nationalen Rechtsvorschriften verhängen können, und gewährleisten, dass sie angewandt werden. […]

(3) - (5) […]

Artikel 59

(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass dieser Artikel zumindest für die Verstöße gegen die in folgenden Artikeln festgelegten Anforderungen durch die Verpflichteten gilt, wenn es sich um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt:

a) Artikel 10 bis 24 (Sorgfaltspflicht gegenüber Kunden),

b) Artikel 33, 34 und 35 (Verdachtsmeldungen),

c) Artikel 40 (Aufbewahrung von Aufzeichnungen) und

d) Artikel 45 und 46 (interne Kontrollen).

(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass in den in Absatz 1 genannten Fällen die verwaltungsrechtlichen Sanktionen und Maßnahmen, die verhängt werden können, mindestens Folgendes umfassen:

a) die öffentliche Bekanntgabe der natürlichen oder juristischen Person und der Art des Verstoßes;

b) eine Anordnung, nach der die natürliche oder juristische Person ihre Verhaltensweise einzustellen und von einer Wiederholung abzusehen hat;

c) bei Verpflichteten, die einer Zulassungspflicht unterliegen, Entzug oder Aussetzung der Zulassung;

d) vorübergehendes Verbot für jede für den Verstoß verantwortlich gemachte Person, die Leitungsaufgaben bei einem Verpflichteten wahrnimmt, oder jede andere für den Verstoß verantwortlich gemachte natürliche Person, bei Verpflichteten Leitungsaufgaben wahrzunehmen;

e) maximale Geldbußen in mindestens zweifacher Höhe der infolge des Verstoßes erzielten Gewinne, soweit sich diese beziffern lassen, oder von mindestens 1 000 000 EUR.

(3) …

(4) Die Mitgliedstaaten können die zuständigen Behörden ermächtigen, weitere Arten von verwaltungsrechtlichen Sanktionen zusätzlich zu den in Absatz 2 Buchstaben a bis d vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen zu verhängen oder Geldbußen zu verhängen, die über die in Absatz 2 Buchstabe e und in Absatz 3 genannten Beträge hinausgehen.

Artikel 60

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass unanfechtbare Entscheidungen, mit denen eine verwaltungsrechtliche Sanktion oder Maßnahme wegen des Verstoßes gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie verhängt wird, von den zuständigen Behörden unverzüglich, nachdem die von der Sanktion betroffene Person über diese Entscheidung unterrichtet wurde, auf ihrer offiziellen Website veröffentlicht werden. Dabei werden mindestens Art und Wesen des Verstoßes und die Identität der verantwortlichen Personen bekanntgemacht. Die Mitgliedstaaten sind nicht verpflichtet, diesen Unterabsatz auf Entscheidungen anzuwenden, mit denen Maßnahmen mit Ermittlungscharakter verhängt werden.

Hält die zuständige Behörde nach einer fallbezogenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung der Identität oder personenbezogener Daten der in Absatz 1 genannten verantwortlichen Person die Veröffentlichung dieser Daten für unverhältnismäßig oder gefährdet die Veröffentlichung dieser Daten die Stabilität von Finanzmärkten oder laufende Ermittlungen, so verfahren die zuständigen Behörden wie folgt:

a) sie machen die Entscheidung, mit der eine verwaltungsrechtliche Sanktion oder Maßnahme verhängt wird, erst dann bekannt, wenn die Gründe für ihre Nichtbekanntmachung weggefallen sind;

b) sie machen die Entscheidung, mit der eine verwaltungsrechtliche Sanktion oder Maßnahme verhängt wird, im Einklang mit dem nationalen Recht auf anonymer Basis bekannt, wenn diese anonymisierte Bekanntmachung einen wirksamen Schutz der betreffenden personenbezogenen Daten gewährleistet; wird die Veröffentlichung einer verwaltungsrechtliche Sanktion oder Maßnahme auf anonymer Basis beschlossen, so kann die Veröffentlichung der diesbezüglichen Daten um einen angemessenen Zeitraum verschoben werden, wenn davon ausgegangen wird, dass die Gründe für eine anonymisierte Veröffentlichung innerhalb dieses Zeitraums wegfallen werden;

c) sie sehen davon ab, die Entscheidung, mit der die verwaltungsrechtliche Sanktion oder Maßnahme verhängt wird, bekanntzumachen, wenn die Möglichkeiten nach den Buchstaben a und b ihrer Ansicht nach nicht ausreichen, um zu gewährleisten,i) dass die Stabilität von Finanzmärkten nicht gefährdet wird, oderii) dass bei Maßnahmen, die als geringfügig angesehen werden, bei der Bekanntmachung der Entscheidungen die Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

(2) Gestatten die Mitgliedstaaten die Veröffentlichung von Entscheidungen, gegen die Rechtsmittel eingelegt werden können, so machen die zuständigen Behörden auch diesen Sachverhalt und alle weiteren Informationen über das Ergebnis des Rechtsmittelverfahrens unverzüglich auf ihrer offiziellen Website bekannt. Ferner wird jede Entscheidung, mit der eine frühere Entscheidung über die Verhängung einer verwaltungsrechtlichen Sanktion oder Maßnahme für ungültig erklärt wird, ebenfalls bekanntgemacht.

(3) Die zuständigen Behörden stellen sicher, dass jede Bekanntmachung nach diesem Artikel vom Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung an mindestens fünf Jahre lang auf ihrer offiziellen Website zugänglich bleibt. Enthält die Bekanntmachung jedoch personenbezogene Daten, so bleiben diese nur so lange auf der offiziellen Website der zuständigen Behörde einsehbar, wie dies nach den geltenden Datenschutzbestimmungen erforderlich ist.

(4) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Behörden bei der Festsetzung von Art und Ausmaß der verwaltungsrechtlichen Sanktionen oder Maßnahmen alle maßgeblichen Umstände berücksichtigen, darunter gegebenenfalls

a) die Schwere und Dauer des Verstoßes,

b) den Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person,

c) die Finanzkraft der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielsweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlich gemachten natürlichen Person ablesen lässt,

d) die von der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person durch den Verstoß erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen,

e) die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen,

f) der Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten,

g) frühere Verstöße der verantwortlich gemachten natürlichen oder juristischen Person.

(5) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass eine juristische Person für Verstöße im Sinne des Artikels 59 Absatz 1 verantwortlich gemacht werden kann, die zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurden, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

a) Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

b) Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

c) Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

(6) Die Mitgliedstaaten stellen ferner sicher, dass eine juristische Person verantwortlich gemacht werden kann, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Absatz 5 dieses Artikels genannte Person das Begehen eines der in Artikel 59 Absatz 1 genannten Verstöße zugunsten der juristischen Person durch eine ihr unterstellte Person ermöglicht hat.“

3.2.2. Die Befugnis zur Veröffentlichung von verwaltungsbehördlichen Sanktionen und Maßnahmen hat der österreichische Gesetzgeber in § 37 Finanzmarkt-Geldwäschegesetz, BGBl. I 118/2016, (FM-GwG) umgesetzt. Diese Bestimmung lautet wie folgt:

„Veröffentlichungen

§ 37. (1) Die FMA kann den Namen der natürlichen Person oder juristischen Person bei einer Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 2 und 3 und § 35 in Verbindung mit § 34 Abs. 2 und 3 unter Anführung der begangenen Pflichtverletzung auf ihrer Homepage veröffentlichen, sofern eine solche Veröffentlichung die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdet oder den Beteiligten keinen unverhältnismäßig hohen Schaden zufügt.

(2) Die FMA hat rechtskräftig verhängte Geldstrafen wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 und § 35 in Verbindung mit § 34 Abs. 2 und 3 und rechtskräftige Aufsichtsmaßnahmen wegen Verstößen gegen die in § 34 Abs. 2 und 3 angeführten Pflichten mitsamt der Identität der sanktionierten beziehungsweise von der Aufsichtsmaßnahme betroffenen natürlichen oder juristischen Person und den Informationen zu Art und Charakter der zu Grunde liegenden Pflichtverletzung unverzüglich, nachdem die betroffene Person von der Rechtskraft der Geldstrafe oder Aufsichtsmaßnahme informiert wurde, auf ihrer Homepage zu veröffentlichen.

(3) Wenn die FMA nach einer fallbezogenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung der Identität oder personenbezogener Daten der in Abs. 2 genannten betroffenen natürlichen oder juristischen Person die Veröffentlichung dieser Daten für unverhältnismäßig hält, die Veröffentlichung dieser Daten die Stabilität der Finanzmärkte eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten oder die Durchführung laufender Ermittlungen gefährden würde, so hat die FMA die Entscheidung (Abs. 2):1. erst dann zu veröffentlichen, wenn die Gründe für ihre Nichtveröffentlichung weggefallen sind,2. auf anonymer Basis zu veröffentlichen, wenn diese anonymisierte Veröffentlichung einen wirksamen Schutz der betreffenden personenbezogenen Daten gewährleistet; wird die Veröffentlichung auf anonymer Basis beschlossen, so kann die FMA die Veröffentlichung der diesbezüglichen Daten um einen angemessenen Zeitraum verschieben, wenn davon auszugehen ist, dass die Gründe für eine anonymisierte Veröffentlichung innerhalb dieses Zeitraums wegfallen werden oder3. nicht zu veröffentlichen, wenn die Möglichkeiten nach Z 1 und 2 nicht ausreichen, um zu gewährleisten,

a) dass die Stabilität von Finanzmärkten nicht gefährdet wird, oder

b) dass bei Maßnahmen, die als geringfügig angesehen werden, bei der Bekanntmachung der Entscheidungen die Verhältnismäßigkeit gewahrt ist.

(4) Der von einer Veröffentlichung Betroffene kann eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung gemäß Abs. 1, 2 oder 3 in einem bescheidmäßig zu erledigenden Verfahren bei der FMA beantragen. Die FMA hat in diesem Falle die Einleitung eines solchen Verfahrens in gleicher Weise wie die ursprüngliche Veröffentlichung bekannt zu machen. Wird im Rahmen der Überprüfung die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung festgestellt, so hat die FMA die Veröffentlichung richtig zu stellen oder gemäß dem Antrag des Betroffenen entweder zu widerrufen oder aus dem Internetauftritt zu entfernen.

(5) Wird ein Rechtsmittel gegen den der Veröffentlichung gemäß Abs. 1 bis 3 zugrunde liegenden Bescheid erhoben, so ist dies sowie das Ergebnis dieses Verfahrens in gleicher Weise wie die ursprüngliche Veröffentlichung bekannt zu machen. Wird einem solchen Rechtsmittel in einem gerichtlichen Verfahren aufschiebende Wirkung zuerkannt, so hat die FMA dies ebenso bekannt zu machen. Wird einem Rechtsmittel gegen eine der Veröffentlichung gemäß Abs. 1 bis 3 zugrunde liegende Entscheidung stattgegeben, kann die Veröffentlichung auf Antrag des Betroffenen aus dem Internetauftritt entfernt werden.

(6) Ist eine Veröffentlichung nicht aufgrund einer Entscheidung gemäß Abs. 4 und 5 zu widerrufen oder aus den Internetauftritt zu entfernen, so ist sie für fünf Jahre aufrecht zu erhalten. Dabei ist die Veröffentlichung personenbezogener Daten jedoch nur so lange aufrecht zu erhalten, so lange nicht die Kriterien für eine anonymisierte Veröffentlichung vorliegen.“

Die parlamentarischen Materialien zu dieser Bestimmung (RV 1335 BlgNR 25. GP , 18) besagen Folgendes:

„Zu § 37:

Mit Abs. 1 wird Art. 59 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt und entspricht im Wesentlichen § 99c Abs. 1 BWG und § 155 Abs. 1 BaSAG. Im Unterschied zu Abs. 2 kann eine Veröffentlichung bereits erfolgen, wenn ein nicht rechtskräftiger Bescheid der FMA vorliegt. Daher soll die Bekanntmachung gemäß Abs. 1 nur dann erfolgen, wenn diese aufgrund der Umstände des Einzelfalls geboten ist.

Mit Abs. 2 wird Art. 61 Abs. 1 erster Unterabsatz der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Im Unterschied zu § 99c Abs. 2 BWG und § 155 Abs. 2 BaSAG hat die FMA nicht nur verhängte Geldstrafen, sondern auch Anordnungen gemäß § 31 zu veröffentlichen. Dies ist in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 erforderlich, da die Richtlinie ausdrücklich „verwaltungsrechtliche Sanktionen oder Maßnahmen“ wegen eines Verstoßes gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie nennt. Im Unterschied dazu verlangt die Richtlinie 2014/59/EU zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, ABl. Nr. L 173 vom 12.6.2014, S. 190, nur die Veröffentlichung von rechtskräftigen Verwaltungssanktionen, das heißt Verwaltungsstrafen im engeren Sinne, da auch diese Richtlinie zwischen Verwaltungssanktionen und anderen Verwaltungsmaßnahmen unterscheidet und an dieser Stelle nur Verwaltungssanktionen nennt.

Abs. 1 und 2 soll im Ergebnis auf jene Pflichtverletzungen anwendbar sein, bei denen die Richtlinie (EU) 2015/849 eine zwingende Sanktionierung vorsieht.…“

3.3. Zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2019, Ra 2019/02/0017

Im oben zitierten Erkenntnis hielt der VwGH Folgendes fest (Hervorhebungen nicht im Original):

„26. Das Verwaltungsgericht hat in dem durch Spruchpunkt II. des angefochtenen Beschlusses ausgesetzten Verfahren zu klären, ob die auf § 37 Abs. 1 FM-GwG gestützte Veröffentlichung der FMA vom 21. März 2018 rechtmäßig ist.

27. Eine Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 1 FM-GwG kann - im Gegensatz zu einer solchen nach Abs. 2 leg. cit. - bereits dann erfolgen, wenn ein nicht rechtskräftiger Strafbescheid der FMA ergangen ist. Die FMA kann sohin eine Veröffentlichung nach Abs. 1 leg. cit. vornehmen, selbst wenn die betroffene Partei gegen den der Veröffentlichung zu Grunde liegenden Strafbescheid ein Rechtsmittel erhoben hat. Aus diesem Grund soll eine Veröffentlichung nach Abs. 1 leg. cit. nur dann erfolgen, wenn diese im Einzelfall unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen - wie etwa dem Schutz der Allgemeinheit (etwa für Bankkunden) und der Finanzmarktstabilität - und der Interessen der betroffenen Partei - insbesondere deren Reputation und Privatsphäre (Art. 8 Abs. 1 EMRK) und auf Geheimhaltung personenbezogener Daten - geboten ist (vgl. ErläutRV 1335 BlgNR 25. GP 18 sowie zur Vorgängerbestimmung des § 37 FM-GwG N. Raschauer in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4, § 99c Rn. 8 bis 10 und 18 ff).

28. § 37 Abs. 4 FM-GwG sieht zur Überprüfung von Veröffentlichungen nach den Abs. 1 bis 3 leg. cit. ein Verfahren vor, das von der FMA aufgrund eines Antrages der betroffenen Partei einzuleiten und mittels Bescheid zu erledigen ist. Gegen einen solchen Bescheid der FMA kann mittels Beschwerde das Verwaltungsgericht angerufen werden (vgl. N. Raschauer in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4, § 99c Rn. 42 ff). Im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle einer auf § 37 Abs. 1 FM-GwG gestützten Veröffentlichung hat die FMA in ihrem Bescheid bzw. das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis demnach begründend darzulegen, ob die Verlautbarung zum Kreis der nach der genannten Vorschrift zu veröffentlichenden Daten zählt und insbesondere weshalb die Veröffentlichung verhältnismäßig ist. Auf die Frage der Rechtmäßigkeit des der Veröffentlichung zu Grunde liegenden (nicht rechtskräftigen) Strafbescheides kommt es nach dem Wortlaut und der Systematik des § 37 FM-GwG hingegen nicht an. Die betroffene Partei kann im Fall der Stattgabe eines gegen den Strafbescheid erhobenen Rechtsmittels jedoch die Entfernung der Veröffentlichung von der Homepage der FMA beantragen (§ 37 Abs. 5 letzter Satz FM-GwG).“

3.4. Zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12.02.2020, Ra 2019/02/0179:

Im oben zitierten Erkenntnis hielt der VwGH in den Rz 22 – 26 Folgendes fest:

„22. § 37 Abs. 4 FM-GwG sieht zur Überprüfung von Veröffentlichungen nach den Abs. 1 bis 3 leg. cit. ein Verfahren vor, das von der FMA aufgrund eines Antrages der betroffenen Partei einzuleiten und mittels Bescheid zu erledigen ist. Gegen einen solchen Bescheid der FMA kann mittels Beschwerde das Verwaltungsgericht angerufen werden (vgl. N. Raschauer in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4, § 99c Rn. 42 ff).

23. Im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle einer auf § 37 Abs. 1 FM-GwG gestützten Veröffentlichung hat die FMA in ihrem Bescheid und das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis demnach zu begründen, ob die Verlautbarung zum Kreis der nach der genannten Vorschrift zu veröffentlichenden Daten zählt und insbesondere weshalb die Veröffentlichung verhältnismäßig ist (vgl. bereits VwGH 27.6.2019, Ra 2019/02/0017).

24. Eine Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 1 FM-GwG kann - im Gegensatz zu einer solchen nach Abs. 2 leg. cit. - bereits dann erfolgen, wenn ein nicht rechtskräftiger Strafbescheid der FMA ergangen ist. Die FMA kann sohin eine Veröffentlichung nach Abs. 1 leg. cit. vornehmen, selbst wenn die betroffene Partei gegen den der Veröffentlichung zu Grunde liegenden Strafbescheid ein Rechtsmittel erhoben hat. Aus diesem Grund soll eine Veröffentlichung nach Abs. 1 leg. cit. nur dann erfolgen, wenn diese im Einzelfall unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen - wie etwa dem Schutz der Allgemeinheit (etwa für Bankkunden) und der Finanzmarktstabilität - und der Interessen der betroffenen Partei - insbesondere deren Reputation und Privatsphäre (Art. 8 Abs. 1 EMRK) und auf Geheimhaltung personenbezogener Daten - geboten ist (vgl. wiederum VwGH 27.6.2019, Ra 2019/02/0017).

25. Wie bereits ausgeführt, hat daher das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung darzulegen, ob die Veröffentlichung verhältnismäßig war. Die Partei des Verwaltungsstrafverfahrens hat nämlich ein subjektives Recht darauf, dass eine zu treffende behördliche Maßnahme nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes ausgesprochen wird und soweit dieser Ausspruch Ermessensübung voraussetzt, das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt wird (vgl. VwGH 22.10.2019, Ra 2019/02/0022 ua).

26. Eine solche selbständige Verhältnismäßigkeitsprüfung hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall jedoch nicht durchgeführt: Es hat den Bescheid der FMA behoben, weil diese „die Übung des Ermessens nicht [habe] darlegen“ können. Damit wird das Verwaltungsgericht seiner gemäß § 50 Abs. 1 VStG zukommenden Verpflichtung, in der Sache selbst zu entscheiden, nicht gerecht (vgl. auch dazu VwGH 30.6.2016, Ra 2016/11/0024).“ (vgl zu alldem VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179, RZ 22-26).

Das BVwG ist gemäß § 63 Abs 1 VwGG an diese Entscheidung gebunden und hat unverzüglich den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

3.5. Zu § 37 FM-GwG und zur Frage der Verhältnismäßigkeit der gegenständlichen Veröffentlichung vom 21.03.2018

3.5.1. § 37 Abs. 1 FM-GwG normiert eine Veröffentlichungsermächtigung der FMA. Demnach kann der Name der natürlichen oder juristischen Person bei einer Pflichtverletzung gemäß § 34 und § 35 iVm § 34 Abs. 2 und 3 unter Anführung der begangenen Pflichtverletzung auf ihrer Homepage veröffentlicht werden. Eine Veröffentlichung nach dieser Bestimmung kann bereits – im Gegensatz zu einer solchen nach § 37 Abs. 2 FM-GwG – dann erfolgen, wenn ein nicht rechtskräftiger Strafbescheid der FMA ergangen ist, beziehungsweise sogar dann, wenn die betroffene Partei gegen den der Veröffentlichung zu Grunde liegenden Strafbescheid ein Rechtsmittel erhoben hat.

3.5.2. Am 21.03.2018 brachte die bfP einen Antrag gemäß § 37 Abs. 4 FM-GwG auf Überprüfung der hier gegenständlichen Veröffentlichung ein. Die FMA führte daraufhin das gesetzlich vorgesehene Überprüfungsverfahren durch und schloss dieses Verfahren mit Erlassung des Bescheides vom 24.07.2018 (ON 23) ab. Gegen diesen Bescheid erhob die bfP am 21.08.2018 Beschwerde an das BVwG.

3.5.3. Die Entscheidung zur Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 1 FM-GwG liegt im Ermessen der belBeh und hängt von einer auf den Einzelfall abzustellenden Abwägung ab (vgl. VwGH 27.06.2019, Ra 2019/02/0017). Die belBeh hat dabei zu beachten, dass diese Veröffentlichung „nur dann erfolgen [soll], wenn diese im Einzelfall unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen - wie etwa dem Schutz der Allgemeinheit (etwa für Bankkunden) und der Finanzmarktstabilität - und der Interessen der betroffenen Partei - insbesondere deren Reputation und Privatsphäre (Art. 8 Abs. 1 EMRK) und auf Geheimhaltung personenbezogener Daten - geboten ist.“ (VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179, RZ 24; vgl auch RV 1335 BlgNR 25. GP , 18).

Im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle einer auf § 37 Abs. 1 FM-GwG gestützten Veröffentlichung hat die FMA in ihrem Bescheid und das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis zu begründen, (i) ob die Verlautbarung zum Kreis der nach der genannten Vorschrift zu veröffentlichenden Daten zählt und (ii) insbesondere weshalb die Veröffentlichung verhältnismäßig ist (VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179, RZ 23: idS bereits VwGH 27.6.2019, Ra 2019/02/0017).

3.5.4 Wie der VwGH ausdrücklich festhält, ist das Verwaltungsgericht verpflichtet, in seiner Entscheidung darzulegen, ob die Veröffentlichung verhältnismäßig war, weil die Partei des Verwaltungsstrafverfahrens ein subjektives Recht darauf hat, dass eine zu treffende behördliche Maßnahme nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes ausgesprochen wird und soweit dieser Ausspruch Ermessensübung voraussetzt, das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt wird (VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179, RZ 25 unter Verweis auf VwGH 22.10.2019, Ra 2019/02/0022 ua).

3.5.5 Eine Verpflichtung zur fallbezogenen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung einer verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionierung (mag diese auch noch nicht rechtskräftig sein) ergibt sich schon aus Art 60 der RL [EU] 2015/849 (arg: „Hält die zuständige Behörde nach einer fallbezogenen Prüfung der Verhältnismäßigkeit….“). IdS verweist auch die in Umsetzung dieser europäischen Vorgabe eingeführte Bestimmung des § 37 Abs 3 FM-GwG auf das Erfordernis einer „fallbezogenen Überprüfung der Verhältnismäßigkeit.“

Die Veröffentlichung des Namens der natürlichen oder juristischen Person sowie der konkret begangenen Pflichtverletzung ist gem § 37 Abs 1 FM-GwG dann zulässig, wenn (i) eine solche Veröffentlichung die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdet oder (ii) den Beteiligten dadurch kein unverhältnismäßig hoher Schaden zufügt wird.

In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass zusätzlich zu den im Gesetz genannten Faktoren auch eine Prüfung der Erforderlichkeit und der allgemeinen Verhältnismäßigkeit zu erfolgen hat (Jedlicka in Dellinger, BWG 10. Lfg [2020], FM-GwG § 37 Rz 15). Im Rahmen dieser (erweiterten) Verhältnismäßigkeitsprüfung sind andere öffentliche und private Interessen gegeneinander abzuwägen. Bei der gesetzmäßigen Ausübung des Ermessens sind insb zu prüfen, ob die öffentliche Bekanntmachung gemäß § 37 Abs 1 FM-GwG aufgrund des Einzelfalls geboten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch Veröffentlichungen geeignet sind, in Rechte einzugreifen und dass eine solche behördliche Veröffentlichung sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht mit einem Fehlerrisiko behaftet ist, insbesondere deswegen, weil es sich um die öffentliche Bekanntmachung noch nicht rechtskräftiger Entscheidungen handelt, die bis zum Eintritt der Rechtskraft potentiell fehlerhaft und strittig sind (vgl dazu Jedlicka in Dellinger, BWG 10. Lfg [2020], FM-GwG § 37 Rz 15).

3.5.5.1 Zum Kreis der gemäß § 37 Abs 1 FM-GwG zu veröffentlichenden Daten

Der bfP wurde mit Straferkenntnis der FMA vom 13.03.2018 zur GZ FMA-KL27 0809.100/0002-LAW/2017, das der hier gegenständlichen Veröffentlichungsentscheidung zugrunde lag, vorgeworfen, es in den im Straferkenntnis unter Pkt I.1. bis I.9. angeführten Fällen systematisch unterlassen zu haben, im Hinblick auf Hochrisikokunden mit Offshore-Bezug, risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers dieser Kunden zu ergreifen, sodass sie davon überzeugt sein konnte zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer dieser Kunden ist. Im Fall von juristischen Personen oder von Trusts schließe dies risikobasierte und angemessene Maßnahmen ein, um die Eigentums- und die Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen. Die bfP habe in dem im Straferkenntnis der FMA vom 13.03.2018, S. 12 genannten Zeitraum zur Erfüllung ihrer Pflichten, nämlich risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden und des wirtschaftlichen Eigentümers des Kunden zu ergreifen, systematisch Treuhänder bzw. Treuhandgesellschaften, die ihren Sitz in Liechtenstein haben, eingesetzt, die eine gleichwertige Erfüllung der genannten Pflichten bezweifeln lassen, obwohl der bfP diesbezügliche Hinweise vorlagen.

Der bfP wurden damit Pflichtverletzungen gemäß § 34 und § 35 iVm § 34 Abs. 2 und 3 FM-GwG (darunter unter ua Verletzungen gemäß § 34 Abs 1 Z 2 FM-GwG: „Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden“) vorgeworfen und damit gerade solche Pflichtverletzungen, die die FMA zur Veröffentlichung gemäß § 37 Abs 1 FM-GwG berechtigen, weil diese „zum Kreis der nach der genannten Vorschrift zu veröffentlichenden Daten“ zählen (VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179, RZ 23).

3.5.5.2 Zur ernstlichen Gefährdung der Stabilität der Finanzmärkte

Die FMA setzte sich im bekämpften Bescheid auch mit der Frage einer ernstlichen Gefährdung der Finanzmärkte, die mit der Veröffentlichung am 21.03.2018 verbunden gewesen hätte sein können, auseinander. Konkret nimmt die belBeh bei der Prüfung dieser Frage auf § 2 Z 37 BaSAG und die dort enthaltene Legaldefinition sog. „kritischer Funktionen" Bezug. Darunter fallen demnach, „Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte, deren Einstellung aufgrund der Größe, des Marktanteils, der externen und internen Verflechtungen, der Komplexität oder der grenzüberschreitenden Tätigkeiten eines Instituts oder einer Gruppe wahrscheinlich in einem oder mehreren Mitgliedstaaten die Unterbrechung von für die Realwirtschaft wesentlichen Dienstleistungen oder eine Störung der Finanzmarktstabilität zur Folge hat, besonders mit Blick auf die Substituierbarkeit dieser Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte.“

Eine Störung der Finanzmarktstabilität ist, ausgehend von dieser gesetzlichen Definition, auf jeden Fall dann anzunehmen, wenn die vom betroffenen Institut durchgeführten Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte nicht substituierbar sind (arg: „besonders mit Blick auf die Substituierbarkeit dieser Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte.“). Weder war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung am 21.03.2020 von der fehlenden Substituierbarkeit der angeführten Dienstleistungen auszugehen, noch hat das gegenständlich geführte Beweisverfahren Anhaltspunkte in der Richtung ergeben, dass Bankkunden die von Ihnen gewünschten Tätigkeiten, Dienstleistungen oder Geschäfte im Zeitpunkt der Veröffentlichung und danach erforderlichenfalls nicht auch von anderen Kreditinstituten durchführen lassen hätten können.

Die bfP verwies in ihrer Beschwerde auf eine von ihr bereits am 28.02.2018 (und damit vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung) bei der belBeh eingebrachte Stellungnahme, in der sie auf die Funktionen Zahlungsverkehr, Clearing, Custody und Settlement verwies und bereits in dieser Stellungnahme ausgeführt habe, dass die Aufrechterhaltung dieser Funktionen im Fall einer Veröffentlichung als kritisch angesehen werde (Beschwerde 21.08.2018, S. 21). Durch den nicht auszuschließenden Wegfall des Zahlungsverkehrs und der Clearingfunktion sei eine Gefährdung der Finanzmärkte aufgrund von „Reaktionen von Geschäftspartnern“ sehr wohl gegeben. Derartige Reaktionen seien auch insofern erwiesen, als sich die bfP umgehend nach Veröffentlichung gegenüber ihrer US-Korrespondenzbank rechtfertigen und die gegen die bfP erhobenen Vorwürfe erklären musste. Auch eine US-amerikanische und eine kanadische Bank hätten eine detaillierte Rechtfertigung eingefordert (Beschwerde 21.08.2018, S. 22).

Damit bringt die bfP allerdings nur Reaktionen auf die Veröffentlichung am 21.03.2018 vor, sie legt aber nicht dar, dass diese bereits vor der geplanten Veröffentlichung zu erwarten waren und bei der Entscheidung zur Veröffentlichung berücksichtigt hätten werden müssen. Zudem legt die bfP nicht dar, warum diese Rechtfertigungen und Erklärungen zu einer ernstlichen Gefährdung der Finanzmärkte führen hätten können. Vielmehr räumt die bfP selbst ein, dass es zu „massiven gesamthaften Auswirkungen“ nur dann hätte kommen können, wenn „US-Banken dabei zur Auffassung kommen, dass die ausländische Korrespondenzbank die Voraussetzungen gemäß dieser Vorschriften nicht erfüllt.“ (Beschwerde 21.08.2018, S. 22). Mit dieser auch von der bfP selbst nur spekulativ geäußerten Gefahrenlage beschreibt die bfP jedoch kein Szenario, das den Vorgaben des § 37 Abs 1 FM-GwG entspricht, wo eine „ernstliche Gefährdung der Stabilität der Finanzmärkte“ verlangt wird. Nur für diesen Fall, wenn also eine derartige Gefahr mit einer Veröffentlichung verbunden wäre, hat die belBeh von einer Veröffentlichung Abstand zu nehmen. Es liegt zudem in der Natur der Sache, dass eine solche Veröffentlichung „Reaktionen am Markt“ auslöst und Korrespondenzbanken Erklärungen und Rechtfertigungen einfordern. Damit ist aber für sich betrachtet keine ernstliche Gefährdung der Stabilität der Finanzmärkte verbunden, die einer Veröffentlichung schon von vornherein entgegenstehen würde.

Eine ernstliche Gefährdung der Stabilität der Finanzmärkte, die durch die Veröffentlichung des Hinweises auf das erlassene Straferkenntnis (ON 22) ausgelöst hätte werden können, war im Zeitpunkt der Veröffentlichung am 21.03.2018 nicht zu erwarten. Auch die von der bfP angeführten Anfragen der Wiener Börse AG bzw die durchaus theoretischen Ausführungen zu den negativen Konsequenzen eines Ausschlusses vom USD-Zahlungsverkehr (Beschwerde 21.08.2018, S. 22. 23) vermögen an dieser Wertung nichts zu ändern.

3.5.5.3 Zum drohenden unverhältnismäßig hohen Schaden

Bei der gesetzlich geforderten Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zudem die Frage eines mit der Veröffentlichung verbundenen unverhältnismäßig hohen Schadens zu berücksichtigen.

Im Fall der bfP lag zweifellos ein großes Interesse der Allgemeinheit am Gesamtkomplex (sog. „Panama Papers“) vor. Die dem gegenständlichen Bescheid zugrunde gelegten Medienberichte (ON 02 bis ON 15) geben darüber ein beredtes Zeugnis ab. Namentlich die bfP, aber auch andere österreichische Kreditinstitute, werden dabei medial erwähnt, umfangreiche Analysen vorgenommen und auch zahlreiche einzelne Stimmen von Journalisten, Interessenverbänden und Bankkunden zitiert und in die Berichterstattung mit einbezogen. Diese mediale Berichterstattung reicht bereits bis ins Jahr 2016 zurück, weshalb am umfassenden öffentlichen Interesse im Zeitpunkt der Veröffentlichung am 21.03.2018 kein Zweifel bestand. Zudem war der Öffentlichkeit bereits vor der Veröffentlichung bekannt, dass die FMA Ermittlungen gegen die bfP eingeleitet hat und die medial erhobenen Vorwürfe überdies den Gegenstand eines Untersuchungsausschusses des Landes XXXX gebildet haben (vgl ON 08, ON 15).

Der damalige Vorsitzende des Vorstandes der bfP hat aufgrund der veröffentlichten Informationen iZm den „Panama Papers“ zudem schon deutlich vor der Veröffentlichung seinen Rücktritt erklärt (ON 09, ON 13).

Aus all diesen Gründen kann zum einen kein Zweifel daran bestehen, dass die Öffentlichkeit ein erhebliches Interesse am Ergebnis des gegen die bfP geführten aufsichtsrechtlichen Verfahrens hatte. Zum anderen ist aufgrund der detaillierten und seit über zwei Jahren vor der am 21.03.2018 erfolgten Veröffentlichung andauernden Berichterstattung und der öffentlichen Diskussion nicht davon auszugehen, dass der bfP durch die hier gegenständliche Veröffentlichung am 21.03.2018 ein unverhältnismäßig hoher Schaden drohte. Dass der bfP tatsächlich aus der damaligen, sehr breit geführten medialen Diskussion, kein solcher massiver Nachteil erwuchs, sondern sich der Schaden „in Grenzen hielt“ (Bescheid ON 23, S. 8, ON 2) mag für sich genommen keine Relevanz bei der hier ex-ante vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung haben. Die hier durchzuführende Abwägung erfordert aber eine Gegenüberstellung der mit einer Veröffentlichung von Informationen über das Straferkenntnis vom 13.03.2018 (ON 22) am 21.03.2018 möglicherweise verbundenen Schäden und den der bfP vorgeworfenen, doch sehr massiven Pflichtverletzungen und dem damit verbunden öffentlichen Informationsinteresse. Eine solche Gegenüberstellung, die letztlich den Gegenstand einer Verhältnismäßigkeitsprüfung bilden muss, ergibt klar, dass ein Interesse der Öffentlichkeit an einem transparenten und an den europäischen und innerstaatlichen Vorgaben orientieren Kapitalmarkt allfällige Schäden der bfP klar überwiegen.

Die belBeh moniert im gegenständlichen Bescheid (ON 23, Pkt 5.2.2) zudem, dass die bfP weder in ihrer Stellungnahme vom 18.10.2017 noch im Prüfungsantrag vom 21.03.2018 (ON 16) eine substantiierte Begründung für die Annahme eines mit der gegenständlichen Veröffentlichung verbundenen unverhältnismäßig hohen Schadens vorgebracht habe. Insb habe die bfP die Angabe konkret drohender, tunlichst bezifferter Schäden unterlassen. Die bloße Behauptung eines „drohenden Nachteils“ sei unzureichend (Bescheid ON 23, S. 9)

Die bfP verwies in ihrer Beschwerde vom 21.08.2018 zwar auf potentielle, unverhältnismäßig hohe Schäden und verband diese Ausführungen mit einem möglicherweise drohenden Ausschluss der bfP vom USD-Zahlungsverkehr bzw dem Verlust der Börsenmitgliedschaft. Derlei Erwägungen bleiben jedoch weitgehend spekulativ, weil zwar nachvollziehbar erscheint, dass der Verlust der Börsenmitgliedschaft oder der Ausschluss vom USD-Zahlungsverkehr mit gravierenden Folgen verbunden sein kann, die bfP legt aber nicht dar, wieso diese Gefahr durch die gegenständliche Veröffentlichung gedroht hätte und worauf sie diese Sorge ganz konkret stützt. Bloße Marktreaktionen und Rückfragen nach Veröffentlichung, die mit einem gewissen Rechtfertigungsaufwand verbunden sind, bedeuten noch nicht die Gefahr eines Ausschlusses von der Börsenmitgliedschaft bzw vom USD-Zahlungsverkehr und eines damit womöglich einhergehenden unverhältnismäßig hohen Schadens iSd § 37 Abs 1 FM-GwG.

Es ist der bfP zwar zuzustimmen, dass der Schadensbegriff des § 37 Abs 1 FM-GwG weit zu verstehen ist und auch immaterielle Schäden wie ein Reputations- und Vertrauensverlust am Markt zu berücksichtigen sind. Das ändert aber nichts daran, dass auch ein solcher drohender Schaden substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen und im Ergebnis erwartbar sein muss. Es müssen also vor Veröffentlichung konkrete Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund derer von einem unverhältnismäßig hohen Schaden des von der Veröffentlichung betroffenen Kreditinstitutes auszugehen ist. Ein insoweit drohender Schaden wurde jedoch von der bfP nicht vorgebracht und ergab dies auch das von der belBeh durchgeführte Beweisverfahren nicht.

Der von der bfP beschriebene Eintrag in der Datenbank „Worldcheck“ (Beschwerde 21.08.2018, S. 25 f) verdeutlicht zwar gewisse Nachteile in der Wahrnehmung der bfP in der Branchenöffentlichkeit, dies führt aber nicht zur ausreichend konkreten Annahme eines mit der hier gegenständlichen Veröffentlichung verbundenen unverhältnismäßig hohen Schadens iSd § 37 Abs 1 FM-GwG, zumal die bfP idZ selbst nur von einer mit diesem Eintrag verbunden „Besorgnis und Skepsis“ anderer Marktteilnehmer spricht, die zur Beendigung der jeweiligen Geschäftsbeziehung führen „könnte“. Ein zum Zeitpunkt der Veröffentlichung drohender unverhältnismäßig hoher Schaden wurde von der bfP auch mit diesen Ausführungen nicht dargetan.

3.5.6 Die von der FMA am 21.03.2019 vorgenommene Veröffentlichung war daher, ausgehend von der hier vorgenommenen Prüfung, verhältnismäßig, weil die darin enthaltenen Informationen zum Kreis der in § 37 Abs 1 FM-GwG angeführten Daten zählten, die Stabilität der Finanzmärkte dadurch nicht ernstlich gefährdet wurde und der bfP dadurch auch kein unverhältnismäßig hoher Schaden zufügt wurde. Die belBeh hat das ihr durch § 37 Abs 1 FM-GwG eingeräumte Ermessen vielmehr im Sinne des Gesetzes ausgeübt.

3.6. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde weder von der anwaltlich vertretenden bfP in der Beschwerde noch von der belBeh in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde gestellt, auch wurden darin keine Beweisanträge gestellt, die der Annahme eines konkludenten Verzichts entgegenstehen (vgl. VwGH 18.09.2015, Ra 2015/12/0012; 11.11.2015, Ra 2015/04/0061, mwN). Seit Erlassung des Erkenntnisses des VwGH vom 12.02.2020 zu Ra 2019/02/0179, mit dem das Erkenntnis des BVwG vom 12.08.2019 zu W210 2205163-1/12E aufgehoben wurde, langten beim BVwG keine neuen Beweisanträge und insb kein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ein.

Das BVwG geht folglich davon aus, dass die Parteien auf eine mündliche Verhandlung in der vorliegenden Beschwerdesache verzichtet haben (vgl. VfSlg. 16.894/2003 und 17.121/2004; VwGH 26.04.2010, 2004/10/0024; VwGH 12.08.2010, 2008/10/0315; VwGH 30.01.2014, 2012/10/0193).

Es bestand auch keine Verhandlungspflicht (VwGH 14.11.2018, Ra 2018/11/0199; 19.09.2017, Ra 2017/01/0276). Einem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen, weil der Sachverhalt bereits durch Vorlage der Beweismittel geklärt werden konnte und keine Rechtsfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Erörterung notwendig gemacht hätten. Der festgestellte Sachverhalt beruht vielmehr auf Umständen, die zwischen den Parteien außer Streit stehen und in unbedenklicher Weise durch Beweismittel im Verwaltungsakt belegt sind; ansonsten waren vorliegend ausschließlich Rechtsfragen zu beantworten.

3.7. Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Es liegt mittlerweile Rechtsprechung des VwGH zu § 37 FM-GwG vor (hier insb VwGH 27.6.2019, Ra 2019/02/0017; VwGH 12.02.2020, Ra 2019/02/0179). Zudem ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch sind die anzuwendenden Rechtsnormen des FM-GwG und des FMABG klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), vor allem im Hinblick auf ihre Genese und die Materialien sowie auf die zugrundeliegenden unionsrechtlichen Normen, sodass sich auch dahingehend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte, da sich alle relevierten Rechtsfragen unmittelbar aufgrund des Gesetzes und seiner Materialien zweifelsfrei lösen ließen.