BVwG W187 2244216-1

Spruch:

W187 2244216-1/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS, als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. AAAA und 2. BBBB vertreten durch die Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „1110 Wien, Geiselbergstraße 21-25, Funktionssanierung Bürogebäude, Generalplanersuche“ der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle BUNDESIMMOBILIENGESELLSCHAFT m.b.H, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vom 9. Juli 2021 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. AAAA und 2. BBBB , „die angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 30.6.2021 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären“, ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 9. Juli 2021 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. AAAA und 2. BBBB vertreten durch die Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vom 30. Juni 2021 wegen Rechtswidrigkeit, die Einsicht in den Vergabeakt, die Ausnahme des Angebots der Antragstellerin und aller Teile, die sich auf ihr Angebot bezögen, von der Akteneinsicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „1110 Wien, Geiselbergstraße 21-25, Funktionssanierung Bürogebäude, Generalplanersuche“ der Auftraggeberin ARE Austrian Real Estate GmbH, Hintere Zollamtsstraße 1, 1031 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle BUNDESIMMOBILIENGESELLSCHAFT m.b.H, Trabrennstraße 2c, 1020 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Vergabeverfahrens behauptet die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und nennt als drohenden Schaden den bisherigen Aufwand für die Beteiligung am Vergabeverfahren und die rechtsfreundliche Vertretung sowie den Verlust eines Referenzprojekts. Die Antragstellerin erachtet sich im Recht auf Durchführung eines transparenten und bietergleichbehandelnden Vergabeverfahrens, im Recht auf Durchführung einer rechtskonformen Angebotsprüfung, im Recht auf Einhaltung der Grundsätze eines Vergabeverfahrens (§ 20 Abs 1 BVergG 2018) und im Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

1.2 Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts führt die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen aus, die Auftraggeberin habe die Ausscheidensentscheidung unter anderem mit dem Tatbestand einer fehlenden Eignung gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 begründet, da sie von einer fehlenden Befugnis der AAAA ausgehe. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin verfüge die Antragstellerin jedoch über die erforderliche Eignung, insbesondere über die Befugnis zur Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Planungsleistungen. Die AAAA übe eine Ziviltechnikerbefugnis als Ziviltechnikergesellschaft gemäß § 23ff Ziviltechnikergesetz (ZTG) auf den Fachgebiet Architektur aus; die BBBB verfüge über die Gewerbeberechtigungen Baumeister und Ingenieurbüro. Zum Nachweis der Befugnis habe die AAAA einen Bescheid des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 6. Mai XXXX , und eine Bestätigung der zuständigen Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 22. Juni 2021 beigebracht. Aus der gesetzlichen Bestimmung gemäß § 74 Z 4 BVergG 2018 und den Ausschreibungsbestimmungen ergebe sich, dass die Bieter ihre Eignung zum gesetzlich festgelegten Zeitpunkt (Ende Teilnahmefrist) mit einem aktuellen Nachweis zu erbringen haben, wobei dieser nicht älter als drei Monate sein dürfe. Der vorgelegte Bescheid des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort sei formell rechtskräftig. Zum Nachweis, dass die mit Bescheid vom 6. Mai 2020 verliehene Befugnis nach wie vor aufrecht sei, habe die Antragstellerin eine aktuelle Bestätigung der zuständigen Interessenvertretung vom 22. Juni 2021 beigebracht. Damit habe die Antragstellerin nachgewiesen, dass sie zum gesetzlich maßgeblichen Zeitpunkt (Ende der Teilnahmefrist am 16.2.2021, 14.00 Uhr) über eine Ziviltechnikerbefugnis auf dem Fachgebiet Architektur verfügt und diese auch weiterhin innehabe. Ein Ausscheiden mangels Befugnis (§ 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018) könne daher nicht begründet werden, weshalb die Ausscheidensentscheidung bereits aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären sei.

1.3 Die Auftraggeberin habe die Ausscheidensentscheidung auch mit Ausschreibungswidrigkeit nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 begründet. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin am 21. Juni 2021 zur Nachreichung „eines Nachweises (maximal 3 Monate alt) gemäß Punkt 7.2 der Einlage 1.1 ‚Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages‘, aus dem hervorgeht, dass zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist keine rechtskräftige Verurteilung gegen in der Geschäftsführung tätige Personen (einschließlich Prokuristen) der (i) AAAA , der (ii) CCCC sowie der (iii) DDDD vorliegt, die einen dort (Pkt. 7.2) angeführten Tatbestände betrifft“, aufgefordert. Diesem Ersuchen sei die Antragstellerin nachgekommen, indem sie auftragsgemäß die Strafregisterbescheinigungen gemäß § 10 Strafregistergesetz 1968 für alle geschäftsführenden Personen vorgelegt habe. Für Architekt EEEE seien Strafregisterbescheinigungen vom 22. Juni 2021, 2. April 2021 und 20. Februar 2017 vorgelegt worden. Ergänzend sei die Auftraggeberin für die Angebotsprüfung ausdrücklich auf die fünfjährige Tilgungsfrist gemäß § 3 Abs 2 Z 2 Tilgungsgesetz hingewiesen worden, um ohne weiteren Ermittlungsauswand eine Prüfung vornehmen zu können. Damit habe die Antragstellerin die Unbescholtenheit aller Personen aktuell und auch zum gesetzlich maßgeblichen Zeitpunkt (§ 79 Z 4 BVergG 2018) nachgewiesen und den Auftrag zur Nachreichung vom 21. Juni 2021 vollständig erfüllt. Dennoch sei die Auftraggeberin der Ansicht, dass die Antragstellerin beruflich nicht zuverlässig und es ihr nicht gelungen sei, mittels der vorgelegten Strafregisterauskünfte die Unbescholtenheit hinsichtlich der Tatbestände des § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 nachzuweisen. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin führe die Zusammenschau der Strafregisterauskünfte unter Berücksichtigung über die Tilgung von Strafen wegen des zeitlichen Abstands von weniger als der Mindesttilgungsfrist gemäß § 3 Abs 1 Z 2 Tilgungsgesetz von fünf Jahren jedoch dazu, dass über den fraglichen Zeitpunkt des § 79 Z 4 BVergG 2018 eine eindeutige Aussage getroffen werden könne, die auch den gesamten nach den Angaben der Teilnahmeunterlagen und den gesetzlichen Vorgaben nachzuweisenden Zeitraum abdecke. Eine solche Prüfung sei der Auftraggeberin insbesondere in Hinblick darauf, dass die Antragstellerin ausdrücklich auf die rechtlichen Grundlagen zur Tilgungsfrist hingewiesen habe, auch zuzumuten.

1.4 Die vorliegende Ausscheidensentscheidung sei auch insoweit rechtswidrig, als sie von den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen abweiche. Aus dem eindeutigen Wortlaut der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen ergebe sich, dass die Teilnehmer betreffend ihre Befugnis und ihre berufliche Zuverlässigkeit „auf Aufforderung aktuelle (nicht älter als drei Monate alte) Nachweise“ beibringen müssen. Die Auftraggeberin weiche nunmehr vom objektiven Erklärungswert dieser Bestimmung ab, indem sie nunmehr ausschließlich solche Nachweise anerkennen wolle, die in einem Zeitraum von drei Monaten vor dem Ende der Teilnahmefrist datieren. Diese Interpretation widerspreche sowohl dem objektiven Erklärungswert der Teilnahmebestimmung („Auf Aufforderung […] maximal drei Monate alt […]“) als auch § 21 Abs 1 und § 79 Z 4 BVergG 2018. Würde man der Interpretation der Auftraggeberin folgen, möchte sie mit Nachweisen, die ausschließlich vor dem gesetzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Eignung (vor Ende der Teilnahmefrist) liegen, die vergaberechtliche Eignung bejahen. Bei rechtskonformer Vorgehensweise müsse die Auftraggeberin die Eignung aber jedenfalls zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist (§ 79 Z 4 BVergG 2018) sowie vor Zuschlagserteilung (§ 21 Abs 1 sowie § 80 Abs 3 BVergG 2018) prüfen. Die Antragstellerin habe entsprechend den Teilnahmebedingungen nach Aufforderung aktuelle, weniger als drei Monate alte, Nachweise beigebracht. Hinsichtlich der strafrechtlichen Unbescholtenheit sei der Antragstellerin bewusst gewesen, dass aktuelle Strafregisterbescheinigungen nicht die Unbescholtenheit im gesetzlich maßgeblichen Zeitpunkt (§ 79 Z 4 BVergG 2018) nachweisen. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin unter Verweis auf die strafrechtlichen Tilgungsbestimmungen mit historischen und aktuellen Nachweisen die Unbescholtenheit aller Personen in der Geschäftsführung der beteiligten Unternehmen nachgewiesen. Zusammenfassend habe die Antragstellerin ihre Eignung über die gesamte Dauer des bisherigen Vergabeverfahrens mit Nachweisen belegt, welche auch den Aktualitätserfordernissen (Nachweise nicht älter als drei Monate) der Teilnahmebestimmungen entsprochen hätten. Die Ausscheidensentscheidung sei daher wegen Rechtswidrigkeit für nichtig zu erklären.

2. Am 13. Juli 2021 erhob der Vertreter der Gerichtsabteilung W279 eine Unzuständigkeitseinrede. Am selben Tag zeigte der Leiter der Gerichtsabteilung W134, dem das Verfahren zugewiesen worden war, seine Befangenheit an.

3. Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2021 erteilte die vergebende Stelle allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, machte Angaben zum Umfang der Akteneinsicht, verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung und teilte mit, dass sie einen Zugang zum elektronischen Vergabeakt eingerichtet habe.

4. Am 14. Juli 2021 legte die vergebende Stelle dem Bundesverwaltungsgericht die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und übermittelte die Zugangsdaten für den elektronischen Vergabeakt.

5. Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2021, beim Bundesverwaltungsgericht am 15. Juli 2021 eingelangt, nahm die vergebende Stelle zum Nachprüfungsantrag Stellung.

5.1 Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts führt sie im Wesentlichen aus, die Antragstellerin habe im Zuge des (ersten) Prüfungsvorganges zum Nachweis ihrer beruflichen Zuverlässigkeit einen Strafregisterauszug des Geschäftsführers der AAAA , Herrn EEEE , vom 2. April 2021 beigebracht. Die Teilnahmefrist habe jedoch mit 16. Februar 2021 geendet, weshalb das Vorliegen der beruflichen Zuverlässigkeit bei diesem Mitglied der Bietergemeinschaft nicht nachgewiesen worden und eine weitere Prüfung notwendig gewesen sei. Auch das Vorliegen einer aufrechten Befugnis der AAAA habe nicht ohne weitere Überprüfung nachgewiesen werden können, da lediglich ein nicht aktueller Bescheid des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 6. Mai 2020 zum Nachweis der Befugnis vorgelegt worden sei. Die weiteren Prüfungen der (nunmehrigen) Antragstellerin seien – auch in Hinblick darauf, dass die Antragstellerin als Zweite des Vergabeverfahrens den Zuschlag ohnehin nicht erhalten hätte und im Zuge des Teilnahmeantrages eine Eigenerklärung abgegeben habe, auf die die Auftraggeberin vertrauen habe dürfen – unterblieben. Nach der Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 21. Mai 2021 seien diese Prüfungen im Zusammenhang mit der Eigenerklärung durchgeführt worden. Das Angebot der Antragstellerin sei ausgeschieden worden, weil die übermittelten Nachweise (Strafregisterauszüge) nicht die geforderte Aktualität aufweisen würden und aufgrund der übermittelten Nachwiese keine Aussage über eine etwaige Verurteilung von EEEE getroffen werden könne.

5.2 Aus den gesetzlichen und den Ausschreibungsbestimmungen ergebe sich hinsichtlich der Nachweisführung für das Vorliegen der Befugnis, dass die Bieter ihre Eignung zum gesetzlich festgelegten Zeitpunkt (Ende der Teilnahmefrist) mit einem aktuellen Nachweis zu erbringen haben, der nicht älter als drei Monate sein dürfe. Diese Anforderungen habe die Antragstellerin mit Vorlage eines Bescheides vom 6. Mai 2020 nicht erfüllt, weshalb die Antragstellerin nochmals zur Übermittlung eines ausschreibungskonformen Nachweises über das Vorliegen einer aufrechten Befugnis zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist aufgefordert worden sei. Der von der Antragstellerin daraufhin übermittelte Nachweis (Bestätigung der zuständigen Interessenvertretung) datiere jedoch vom 22. Juni 2021 und sei daher zum gesetzlich festgelegten Zeitpunkt (Ende der Teilnahmefrist) weder aktuell, noch älter als drei Monate, sondern noch nicht existent gewesen. Nach der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts liege hierin ein unbehebbarer Mangel, da die Antragstellerin mehr als vier Monate Zeit gehabt habe, um ihren Teilnahmeantrag vollständig auszuarbeiten. Damit erfülle der vorgelegte Nachweis vom 22. Juni 2021 betreffend die Befugnis der Antragstellerin die maßgeblichen Voraussetzungen nicht.

5.3 Die Antragstellerin verweise darauf, dass nach dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen die Teilnehmer „auf Aufforderung aktuelle (nicht älter als drei Monate alte) Nachweise“ in Bezug auf die Befugnis und die berufliche Zuverlässigkeit beibringen müssten. Nach Ansicht der Antragstellerin beziehe sich das Wort „aktuell“ auf den Zeitpunkt der Aufforderung und nicht auf den maßgeblichen, im Gesetz eindeutig normierten, Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist. In ihrer Darstellung des angeblichen objektiven Erklärungswertes der Ausschreibungsunterlagen beziehe sich die Antragstellerin jedoch isoliert nur auf die Punkte 7.1 und 7.2. der Einlage 1.1 „Aufforderung zur Abgabe des Teilnahmeantrages“ und lasse Punkt 7, der den nachfolgenden Unterpunkten übergeordnet und in Zusammenschau mit den Unterpunkten 7.1 und 7.2 zu lesen sei, gänzlich unterwähnt. Vergleiche man den Wortlaut der maßgeblichen Ausschreibungsunterlagen mit den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen, werde ersichtlich, dass der Wortlaut nahezu ident sei und die Ausschreibungsunterlagen auch idente Vorgaben hinsichtlich der Anforderungen an die Nachweisführung im Zusammenhang mit der Eignung enthalten. Die Ausschreibungsbestimmungen würden keine Abweichung zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften des BVergG 2018 enthalten. Nach ständiger Judikatur zur Aktualität der vorzulegenden Eignungsnachweise müssten die vorgelegten Nachweise den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern und im Zeitraum zwischen dem in der Ausschreibung angegebenen Höchstalter und dem Ende der Angebotsfrist entstanden sein. Die Auftraggeberin habe die „Aktualität“ der geforderten Nachweise dadurch definiert, dass nur Nachweise zulässig seien, die „nicht älter als drei Monate“ sind. Dadurch komme auch zum Ausdruck, dass die Auftraggeberin keine vom Gesetz abweichenden Regelungen hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes, wann diese Nachweise vorzuliegen haben, getroffen habe. Die isolierte Interpretation einzelner Begriffe der Ausschreibungsunterlage sei unzulässig; diese seien im Zusammenhang mit den rechtlichen Ausschreibungsbestimmungen auszulegen. Im Übrigen habe die Auftraggeberin durch die Festlegung der Aktualität der Eignungsnachweise nur die sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 82 BVergG 2018 ergebenden Empfehlungen des Gesetzgebers umgesetzt, wonach es dem öffentlichen Auftraggeber obliege, bekanntzugeben, wie alt derartige Nachweise maximal sein dürfen. Die Ausschreibungsunterlagen würden ausschließlich die geltende Rechtslage wiedergeben; es könne ihnen auch kein anderer objektiver Erklärungswert unterstellt werden. Selbst wenn man der Auslegung der Antragstellerin folge, wonach sich das Wort „aktuell“ auf den Zeitpunkt der Aufforderung beziehe, würden die vorgelegten Nachweise (teilweise aus dem Jahr 2017) nicht die geforderte Aktualität aufweisen. Es sei nicht die objektive Eignung, sondern die Rechtmäßigkeit der vom Auftraggeber getroffenen Ausscheidensentscheidung im Nachprüfungsverfahren zu prüfen.

5.4 Zu den vorgelegten Strafregisterbescheinigungen betreffend EEEE vom 20. Februar 2017, 2. April 2021 und 22. Juni 2021 zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit führt die Auftraggeberin aus, die geringste Tilgungsfrist betrage gemäß § 3 Tilgungsgesetz drei Jahre. Diese Frist gelte für Personen, die wegen Jugendstraftaten nach den §§ 12 oder 13 des Jugendgerichtsgesetzes 1988 verurteilt worden sind, und ende im Fall des § 13 jedoch nicht, bevor das Gericht ausgesprochen hat, dass von der Verhängung einer Strafe endgültig abgesehen wird. Die Behauptung der Antragstellerin, wonach es der Auftraggeberin aufgrund der übermittelten Strafregisterauszüge, zwischen denen eine Zeitspanne von mehr als vier Jahren liegt, zumutbar sei, durch eine Zusammenschau dieser Strafregisterauskünfte die strafrechtliche Unbescholtenheit zum maßgeblichen Zeitpunkt zu prüfen, sei daher falsch. Eine solche Prüfung sei einem öffentlichen Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung nicht zuzumuten.

5.5 Zum Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung führt die Auftraggeberin aus, der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen sowie die Richtigkeit der übermittelten Eignungsnachweise seien unstrittig. Die Entscheidung beschränke sich auf die Lösung einer Rechtsfrage, weshalb das Unterbleiben einer Verhandlung die aus Art 6 EMRK und Art 47 GRC erfließenden Rechte nicht beeinträchtige. Die Auftraggeberin beantragt daher die Abweisung sämtlicher Anträge der Auftraggeberin in ihrem Nachprüfungsantrag, in eventu deren Zurückweisung.

6. Am 15. Juli zeigte die Vorsitzende der Geschäftsabteilung W139, der das Verfahren zugwiesen worden war, ihre Befangenheit an. Am selben Tag wurde das Verfahren der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung W187 zugewiesen.

7. Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2021 erhob die Arbeitsgemeinschaft bestehend aus (1) FFFF und (2) GGGG , vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Salztorgasse 2/15, 1010 Wien, in der Folge mitbeteiligte Partei, begründete Einwendungen. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass zum betreffenden Vergabeverfahren bereits zur Zahl W279 2242937-2/15Z ein Nachprüfungsverfahren anhängig gewesen sei. Dabei habe die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei beantragt. Vor der Durchführung einer mündlichen Verhandlung habe die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen. Offenkundig habe es Präzisierungen in der Angebotsprüfung bedurft. Die mitbeteiligte Partei habe der virtuellen Amtstafel des Bundesverwaltungsgerichts entnommen, dass am 9. Juli 2021 eine im betreffenden Verfahren ergangene Ausscheidensentscheidung angefochten worden sei. Es sei anzunehmen, dass das Angebot der Antragstellerin unmittelbar von dieser Ausscheidensentscheidung betroffen sei. Die mitbeteiligte Partei werde unmittelbar von dieser Ausscheidensentscheidung betroffen. Ein Aufrechterhalten des mutmaßlichen Ausscheidens der Antragstellerin hätte zur Folge, dass dieser eine erneute Bekämpfung einer allfälligen neuerlichen Zuschlagsentscheidung lautend auf die kommissionell erstgereihte mitbeteiligte Partei abgeschnitten werde. Zudem sei nicht auszuschließen, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zum Ausscheiden auch Aspekte im Hinblick auf das Angebot der mitbeteiligten Partei erörtert würden. Zur Wahrung der Parteistellung erhebt die mitbeteiligte Partei binnen der in § 346 Abs 3 BVergG 2018 vorgegebenen Frist die gegenständlichen begründeten Einwendungen. Sie ersucht um Übermittlung der bisherigen Schriftsätze. Der mitbeteiligten Partei sei bewusst, dass ihr aufgrund der zu wahrenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse im konkreten Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt eine Mitwirkung möglich sei. Es sei angedacht, in enger Abstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht die Rolle als mitbeteiligte Partei wahrzunehmen, um die prozessuale Verfahrensabwicklung möglichst nicht zu erschweren.

8. Mit Schriftsatz vom 16. August 2021 replizierte die Antragstellerin auf den Schriftsatz der Auftraggeberin vom 14. Juli 2021.

8.1 Sie führt im Wesentlichen aus, das Vorbringen der Auftraggeberin, wonach der vorgelegte Bescheid des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 6. Mai 2020 nicht aktuell sei, sei aus verfassungsrechtlichen Überlegungen nicht nachvollziehbar. Dieser Bescheid sei formell und materiell rechtskräftig; ein Antrag auf neuerliche Bescheiderlassung sei gemäß § 68 Abs 1 AVG unter Verweis auf die Bestandkraft des ersten Bescheides zurückzuweisen. Der Antragstellerin sei es daher rechtlich unmöglich, einen „aktuelleren“ Bescheid mit Datum im Zeitraum drei Monate vor dem Ende der Teilnahmefrist bis Ende der Teilnahmefrist zu erwirken. Die Antragstellerin habe im Rahmen der Angebotsprüfung durch Vorlage des Bescheids des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort und der Bestätigung ihrer Interessenvertretung in zumutbarer Weise ihre Mitwirkungspflichten erfüllt. Eine weitere Überwälzung unmöglicher Beweisführungen sei unrechtmäßig. Zudem wäre es der Auftraggeberin auch möglich gewesen, kostenfrei ins Mitgliederverzeichnis der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland Einsicht zu nehmen. Damit habe die Antragstellerin den Nachweis der Befugnis erbracht.

8.2 Zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit führt die Antragstellerin aus, die Überlegung der Auftraggeberin, wonach der Antragstellerin dieser Nachweis mit den vorgelegten Strafregisterbescheinigungen von Architekt EEEE vom 20. Februar 2017, 2. April 2021 und 22. Juni 2021 nicht gelungen sei, da die „geringste“ Tilgungsfrist drei Jahre sei, sei allenfalls theoretischer Natur. Eine Tilgungsfrist von drei Jahren gelte ausdrücklich nur für Jugendstrafsachen gemäß Jugendgerichtsgesetz (JGG) im Falle eines Schuldspruchs ohne Strafe (§ 12 JGG) oder eines Schuldspruchs unter Vorbehalt der Strafe (§ 13 JGG). Dem JGG würden Straftaten von Personen, die das 21. Lebensjahr noch nicht abgeschlossen haben, unterliegen. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Auftraggeberin den Anwendungsfall einer Jugendstrafe gemäß §§ 12f JGG im konkreten Sachverhalt auf Architekt EEEE überhaupt in Erwägung ziehe, zumal der Auftraggeberin dessen Geburtsjahr bekannt sei. Die Antragstellerin habe bereits im Zuge der Nachreichung explizit darauf hingewiesen, dass im gegenständlichen Fall die geringste Tilgungsfrist fünf Jahre beträgt (§ 3 Abs 2 Z 2 Tilgungsgesetz). Da zwischen den Strafregisterbescheinigungen von Architekt EEEE vom 20. Februar 2017, 2. April 2021 und 22. Juni 2021 jeweils weniger als fünf Jahre liegen, sei damit der Nachweis erbracht, dass dieser im Zeitraum 20. Februar 2017 bis 22. Juni 2021 strafrechtlich unbescholten ist. Dieser Zeitraum schließe sowohl das Ende der Teilnahmefrist als auch das weitere Vergabeverfahren mit ein, weshalb Architekt EEEE als beruflich zuverlässig anzusehen und ein Ausscheiden nicht zu begründen sei.

8.3 Nach der Rechtsprechung sei im Fall einer wirklichen Unklarheit der objektive Erklärungswert (zur Gleichbehandlung aller Bieter) zu ermitteln. Zunächst sei auf den Wortsinn einer strittigen Ausschreibungsbestimmung durch einen unabhängigen (objektiven) Dritten abzustellen. Die mehrfache Bestimmung, „auf Aufforderung aktuelle (nicht älter als drei Monate alte)“ Nachweise beizubringen, sei für alle Interessenten eindeutig so zu verstehen, dass eben „auf Aufforderung“ ein aktueller Nachweis zu erbringen sei, der nicht älter als drei Monate sein solle. Eine Auslegung, wie sie die Auftraggeberin verfolge, wonach in Zusammenschau mit den Bestimmungen des BVergG 2018 der Zeitpunkt der Aktualität ausschließlich am Ende der Teilnahmefrist festzumachen wäre, sei objektiv nicht erkennbar. Das Verständnis der Vorlage eines aktuellen Nachweises „auf Aufforderung“ sei entgegen der Ansicht der Auftraggeberin auch nicht rechtswidrig, da ein Bieter über den gesamten Zeitraum des Vergabeverfahrens bis hin zur Zuschlagserteilung seine Eignung aufrecht halten müsse. Die Ausschreibungsbestimmungen könnten auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass ausschließlich Nachweise mit bestimmten Ausstellungszeitpunkten gelten sollen und früher oder später datierte Nachweise – welchen den gleichen Beweiswert haben – nicht gelten dürfen. Eine derart überzogene Formalität würde die verfassungsrechtlich gebotene Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter verletzen. In den Ausschreibungsbestimmungen sei an keiner Stelle festgelegt worden, dass Eignungsnachweise im Zeitraum drei Monate vor bis Ende Teilnahmefrist datieren müssen. Die Auftraggeberin habe lediglich den gesetzlichen Zeitpunkt der Eignung gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 wiedergegeben, nicht aber festgelegt, dass die Nachweise exakt zu diesem Zeitpunkt datieren müssen. Die Antragstellerin habe durch die vorgelegten Unterlagen ihre Eignung auch zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist nachgewiesen.

9. Die Auftraggeberin brachte mit Schriftsatz vom 23. August 2021 zu den Ausführungen der Antragstellerin betreffend das Vorliegen der Befugnis vor, sie habe die Antragstellerin zu keiner Zeit aufgefordert, einen „aktuelleren“ Bescheid vorzulegen. Es sei lediglich um Übermittlung von Nachweisen ersucht worden, welche die geforderte Aktualität aufweisen. Nach den Ausführungen der Antragstellerin zur strafrechtlichen Unbescholtenheit von Architekt EEEE wären öffentliche Auftraggeber verpflichtet, den Strafrahmen der in § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 angeführten Tatbestände, die Tilgungspflichten laut Tilgungsgesetz, das Vorliegen von Umständen nach dem JGG (Schuldspruches ohne Strafe gemäß § 12 JGG, Schuldspruch unter Vorbehalt der Strafe gemäß § 13 JGG) und den Zeitabstand zwischen den vorgelegten Strafregisterauszügen der jeweiligen Personen zu prüfen, um abschließend festzustellen, ob aufgrund der Geburtsdaten sämtlicher in der Geschäftsführung tätiger Personen von Bietern (einschließlich Prokuristen) – im Falle einer Bietergemeinschaft von sämtlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft – sowie aller notwendigen Subunternehmer eine Verurteilung nach den in § 78 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 angeführten Tatbeständen zum maßgeblichen Zeitpunkt ausgeschlossen werden könne. Eine solche Prüfung sei einem öffentlichen Auftraggeber nach der Rechtsprechung jedenfalls nicht zuzumuten. Zu den Ausführungen der Antragstellerin zur Auslegung des objektiven Erklärungswerts führt die Auftraggeberin aus, die Ausschreibungsunterlagen würden ihrem Wortlaut nach exakt den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen entsprechen, weshalb ihnen kein anderer Inhalt unterstellt werden könne.

10. Mit Beschluss vom 26. August 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2244216-3/5E die begründeten Einwendungen der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus (1) FFFF und (2) GGGG , vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Salztorgasse 2/15, 1010 Wien, zurück.

11. Mit Schriftsatz vom 31. August 2021 beantragte die Antragstellerin die Einsicht in das Protokoll über die Angebotsöffnung und verlangte die Offenlegung insbesondere der Anzahl und Nahmen der zur Angebotslegung eingeladenen Bieter. Sie ersuchte um Übermittlung per webERV. Sie begründet das Begehren damit, dass die Auftraggeberin am 1. Mai 2021 die Zuschlagsentscheidung getroffen habe und damit die Geheimhaltung über die Anzahl und Namen der zur Angebotslegung aufgeforderten Unternehmen damit weggefallen sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die ARE Austrian Real Estate GmbH schreibt unter der Bezeichnung „1110 Wien, Geiselbergstraße 21-25, Funktionssanierung Bürogebäude, Generalplanersuche“ einen Dienstleistungsauftrag in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bestangebotsprinzip aus. Vergebende Stelle ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Der CPV-Code der Leistungen ist 71240000 – Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros sowie planungsbezogene Leistungen. Die Ausschreibung wurde am 15. Jänner 2021 zur unionsweiten Bekanntmachung abgesandt und am 17. Jänner 2021 in Österreich bekannt gemacht. Das Ende der Teilnahmeantragsfrist war der 16. Februar 2021, 14.00 Uhr (Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1.2 Die Teilnahmeantragsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

„…

Einlage 1.1

AUFFORDERUNG ZUR ABGABE EINES TEILNAHMEANTRAGES

Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für die Generalplanersuche

Funktionssanierung Bürogebäude

1110 Wien, Geiselbergstraße 21-25

Auftraggeber:

ARE Austrian Real Estate GmbH

vertreten durch die

Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H.

…

1 PROJEKTINFORMATION

Das Bürogebäude in der Geiselbergstraße, mit einer Nutzfläche von ca. 34.000 m², wurde in zwei Bauphasen 1994 und 1998 errichtet. Anfang 2000 wurden nutzerspezifische Adaptierungen vorgenommen.

Im EG befindet sich eine Mensa mit vollausgestatteter Werksküche und im Untergeschoß ein Rechenzentrum und eine Tiefgarage mit ca. 152 Parkplätzen.

Bis Juni 2021 wird das Objekt noch von der s-IT, einer Tochter der Erste Gruppe, genutzt.

Das Objekt soll dahingehend adaptiert werden, dass die Büroflächen in kleinere, getrennt voneinander erschlossene Mieteinheiten aufgeteilt und so an unterschiedliche Mieter vergeben werden können.

Die Haus- und Elektrotechnikinstallationen sind an die neuen Gegebenheiten anzupassen und auf mehrere Nutzer / Verbraucher aufzusplittern. Bei den Büroflächen sind nur eine Sanierung der Oberflächen und Anpassungen an die jeweiligen Nutzerwünsche geplant.

Für das bestehende Rechenzentrum ist ein separater Zugang zu schaffen.

Die Sanierung wird erst nach Absiedelung des aktuellen Mieters durchgeführt.

Die Kostenobergrenze für die Baukosten lt. ÖNORM B 1801-1 (Kostenbereiche 1 bis 6, jedoch ausgenommen 5) beträgt rd. 8,8 Mio EUR (exkl. USt., Preisbasis Jänner 2021).

Der Planungsbeginn ist unmittelbar nach Abschluss des Vergabeverfahrens angesetzt.

…

3 ART DES AUFTRAGES / LEISTUNGSUMFANG

Es ist beabsichtigt den Zuschlagsempfänger grundsätzlich mit den Teilleistungen Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungs- und Detailplanung, Ausschreibungsunterlagen und Vergaben, Koordinierung in der Planungs- und Bauphase, Künstlerische Oberleitung, Raumbuch, Schlussfeststellungen, Bestands-, Auswechslungs- und Brandschutzpläne zu beauftragen, wobei im Rahmen der zweiten Verfahrensstufe noch Anpassungen vorgenommen werden können.

Die Erstellung des Vorentwurfs für das Gesamtprojekt soll sofort nach Auftragserteilung erfolgen. In einem ersten Schritt ist die Umgestaltung der Zugangssituation und die Trennung der Büroflächen in kleinere autarke Einheiten zu planen. Der Abruf der weiteren Teilleistungen für die Adaptierung und Sanierung der Mieteinheiten erfolgt laufend nach Bedarf in Abstimmung mit den einzelnen Mietern.

Der Auftraggeber behält sich vor, den Zuschlagsempfänger auch mit den Planungsleistungen für das Rechenzentrum zu beauftragen.

Nicht Teil des gegenständlichen Leistungsumfanges ist die Örtliche Bauaufsicht (sowohl für die baulichen Maßnahmen als auch für die haustechnischen Gewerke). Der diesbezügliche Auftragnehmer wird in einem gesonderten Vergabeverfahren ermittelt.

Der Realisierungsablauf ist dahingehend angedacht, dass sofort nach Abschluss des Vergabeverfahrens mit der eigentlichen Projektrealisierung begonnen werden soll.

Nach einer abschließenden Verifizierung der Nutzervorgaben im Hinblick auf die angestrebte Kostenobergrenze und den beabsichtigten Terminrahmen, sind die Projektphasen von Projektvorbereitung bis Projektabschluss dahin gehend zu steuern, dass eine Gesamtfertigstellung 2025 erfolgen kann.

Die Kostenobergrenze für die Baukosten lt. Ö-Norm B 1801-1 (Kostengruppen 1 bis 6, jedoch ausgenommen 5) beträgt rd. 8,8 Mio. EUR exkl. USt. Für den Mieterausbau sind EUR 375 / m² netto exkl. USt kalkuliert.

4 TEILNAHMEBERECHTIGUNG, INTERESSENKONFLIKTE

Der Bewerber muss über alle für die Erbringung des gegenständlichen Projektes notwendigen Befugnisse verfügen. Der Bewerber hat den Nachweis seiner Befugnis zunächst durch eine Eigenerklärung zu führen. Auf Aufforderung sind die entsprechenden Berechtigungsnachweise vorzulegen.

Der Bewerber ist verpflichtet, dem Auftraggeber jegliches Anzeichen für das (mögliche) Vorliegen eines Interessenkonfliktes im Sinn des § 26 Abs 2 BVergG 2018 oder von Interessen, welche die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, darzulegen.

Die Verfahrenssprache ist deutsch.

5 BEWERBERGEMEINSCHAFTEN

Teilnahmeanträge von Bewerbergemeinschaften sind unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen einer Teilnahmeberechtigung grundsätzlich zugelassen. Sie müssen sämtliche im Teilnahmeantrag (Einlage 1.2) für Bewerbergemeinschaften vorgesehene Inhalte aufweisen:

• die verbindliche Erklärung, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen;

• ein Verzeichnis der Mitglieder der Gemeinschaft mit Bezeichnung des bevollmächtigten Vertreters;

• eine rechtsverbindliche Erklärung aller Mitglieder, dass:

○ der bevollmächtigte Vertreter die im Verzeichnis angeführten Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt;

○ der bevollmächtigte Vertreter berechtigt ist, mit uneingeschränkter Wirkung für jedes Mitglied Zahlung anzunehmen; und

○ alle Mitglieder für die Vertragserfüllung als Gesamtschuldner solidarisch und zur ungeteilten Hand haften.

…

7 EIGNUNGSKRITERIEN UND EIGNUNGSNACHWEISE

Der Nachweis des Vorhandenseins der zur Leistungserbringung erforderlichen Befugnis, beruflichen Zuverlässigkeit, finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie technischen Leistungsfähigkeit ist zunächst mittels Eigenerklärung zu führen. Auf Aufforderung des Auftraggebers sind binnen kurzer Frist entsprechende Originale oder beglaubigte Abschriften vorzulegen. Sofern Bewerber mit entsprechend aktuellen Daten im Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) gelistet sind, kann die Vorlage auch durch Bekanntgabe der ANKÖ-Mitgliedsnummer erfolgen.

Die Bewerber müssen grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung (Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, technische Leistungsfähigkeit) verfügen. Die von den Bewerbern zu erfüllenden Eignungskriterien und gegebenenfalls vorzulegenden Eignungsnachweise sind im Folgenden festgelegt.

…

7.1 Nachweis der Befugnis

• Angabe der Befugnisse in der Eigenerklärung (des Bewerbers und gegebenenfalls des Dritten)

• Auf Aufforderung:

○ Aktuelle (nicht älter als drei Monate) Abschrift des einschlägigen Berufs- oder Handelsregisters und des Firmenbuches des Herkunftslandes des Unternehmers oder die dort vorgesehene Bescheinigung oder eidesstattliche Erklärung (für Bewerber, die in ihrem Herkunftsland zur Mitgliedschaft in einer beruflichen Interessenvereinigung verpflichtet sind, genügt neben dem Auszug aus dem Firmenbuch des Herkunftslandes des Unternehmers oder der stattdessen vorgesehenen Bescheinigung eine Bestätigung der Interessenvereinigung über den Bestand der Mitgliedschaft)

○ Ausländische Bewerber, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihre Berufsqualifikation einholen müssen, haben ein darauf gerichtetes Verfahren möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ablauf der Angebotsfrist einzuleiten.

Überdies wird der Auftraggeber von den für die Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe ausgewählten Bewerbern (und deren allfälligen Subunternehmer) eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung gemäß § 35 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) einholen. Dies erfolgt zur Prüfung, ob eine rechtskräftige Entscheidung gemäß § 31 LSD-BG zuzurechnen ist.

7.2 Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

• Bestätigung des Vorliegens der beruflichen Zuverlässigkeit in der Eigenerklärung

• Auf Aufforderung:

○ Aktueller Auszug aus einem Berufs- oder Handelsregister, dem Strafregister oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers (maximal drei Monate alt), aus dem/der hervorgeht, dass keine rechtskräftige Verurteilung gegen die Unternehmer (einschließlich Verurteilungen nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz) oder – sofern es sich um juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts, eingetragene Erwerbsgesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen in deren Geschäftsführung tätige physische Personen vorliegt, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation, Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung, Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention, Betrug, Untreue, Geschenkannahme, Förderungsmissbrauch, Geldwäscherei, Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes in dem der Unternehmer seinen Sitz hat

○ Aktueller Auszug aus der Insolvenzdatei oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers (maximal drei Monate alt), aus dem/der hervorgeht, dass gegen das Unternehmen kein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde

○ Aktueller Auszug aus dem Firmenbuch und aus dem Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers (maximal drei Monate alt), aus dem/der hervorgeht, dass sich das Unternehmen nicht in Liquidation befindet oder ihre gewerbliche Tätigkeit nicht eingestellt hat

○ Vorlage der letztgültigen Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Sozialversicherungsanstalt und die letztgültige Rückstandsbescheinigung der zuständigen Finanzbehörde oder gleichwertiger Dokumente der zuständigen Behörden des Herkunftslandes, aus dem hervorgeht, dass der Unternehmer seinen Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und der Steuern und Abgaben in Österreich oder nach den Vorschriften des Landes, in dem er niedergelassen ist, erfüllt hat

Der Auftraggeber wird überdies von den für die Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe in Betracht kommenden Bewerbern (und deren Subunternehmern) eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) und der Verwaltungsstrafevidenz der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung gemäß § 35 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) einholen. Dies erfolgt zur Prüfung, ob diesem eine rechtskräftige Bestrafung gemäß § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG oder gemäß §§ 28 oder 29 LSD-BG zuzurechnen ist.

…“

(Teilnahmeunterlagen im elektronischen Verfahrensakt der Auftraggeberin)

1.3 Die Antragstellerin legte neben elf weiteren Unternehmen Teilnahmeanträge. Im Teilnahmeantrag verwies die Antragstellerin auf Eigenerklärungen. Die AAAA übermittelte zum Nachweis ihrer Befugnis einen Bescheid des Bundesministeriums Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 6. Mai 2020, Zl XXXX . Die BBBB verwies zum Nachweis ihrer beruflichen Zuverlässigkeit auf die im ANKÖ aufliegenden Nachweise. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin und vier weiter Unternehmen zur Abgabe eines Erstangebotes bis zum 13. April 2021 auf, welches die Antragstellerin fristgerecht einreichte. Am 16. April 2021 fand ein Verhandlungsgespräch mit der Antragstellerin statt, in welchem unter anderem das Leistungsbild und die Rahmenbedingungen der Leistungserbringung erörtert wurden. Die Frist zur Abgabe der Letztangebote endete am 4. Mai 2021. Die Öffnung der Letztangebote erfolgte am 5. Mai 2021 in Abwesenheit der Bieter. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die Auftraggeberin teilte allen Bietern am 21. Mai 2021 die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Arbeitsgemeinschaft bestehend aus (1) FFFF und (2) GGGG im Wege der Vergabeplattform mit. Nach einem Antrag auf Nichtigerklärung dieser Zuschlagentscheidung durch die Antragstellerin des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens nahm die Auftraggeberin diese am 21. Juni 2021 zurück. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Am 21. Juni 2021 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin im Wege der Vergabeplattform unter Verweis auf Punkt 7.1 und 7.2 der Teilnahmebestimmungen auf, Eignungsnachweise betreffen ihre Befugnis und ihre berufliche Zuverlässigkeit beizubringen. Dieses Aufforderungsscheiben lautet wie folgt:

„Sehr geehrter EEEE ,

Bezug nehmend auf die im Vergabeverfahren ‚1110 Wien, Geiselbergstraße 21-25, Funktionssanierung Bürogebäude, Generalplanersuche‘ übermittelten Teilnahme- und Angebotsunterlagen dürfen wir um Übermittlung der nachfolgend angeführten Unterlagen ersuchen:

Zum Nachweis Ihrer Befugnis:

Sie haben uns zum Nachweis der Befugnis der AAAA ein Schreiben des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 06.05.2020 vorgelegt. Wir ersuchen diesbezüglich um Vorlage eines Nachweises (nicht älter als 3 Monate) gemäß Punkt 7.1 der Einlage 1.1 ‚Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages‘ aus dem hervorgeht, dass die AAAA zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Befugnis verfügt hat.

Zum Nachweis Ihrer beruflichen Zuverlässigkeit:

Wir ersuchen um Übermittlung:

1 eines Nachweises (maximal 3 Monate alt) gemäß Punkt 7.2 der Einlage 1.1 ‚Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages‘, aus dem hervorgeht, dass zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist keine rechtskräftige Verurteilung gegen in der Geschäftsführung tätige Personen (einschließlich Prokuristen) der (i) AAAA , der (ii) CCCC sowie der (iii) DDDD vorliegt, die einen dort (Pkt. 7.2) angeführten Tatbestände betrifft.

2 eines Auszuges aus dem Firmenbuch (maximal 3 Monate alt), aus dem hervorgeht, dass sich (i) die AAAA , (ii) die BBBB , (iii) die CCCC sowie (iv) die DDDD zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist nicht in Liquidation befunden haben;

3 einer letztgültigen Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Sozialversicherungsanstalt und einer letztgültigen Rückstandsbescheinigung der zuständigen Finanzbehörde, aus der hervorgeht, dass die BBBB ihren Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und der Steuern und Abgaben in Österreich erfüllt hat.

In Ihrer Eigenerklärung gemäß Punkt 1.3 des Teilnahmeantrages haben Sie erklärt, dass Sie die erforderlichen Eignungsnachweise unverzüglich beibringen können. Die Auftraggeberin sieht daher eine Frist bis zum Mittwoch, 23.06.2021, 15:00 h, zur Vorlage der Nachweise vor.

Mit freundlichen Grüßen

…“

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die Antragstellerin reichte am 23. Juni 2021 betreffend die Befugnis der AAAA eine Bestätigung der zuständigen Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 22. Juni 2021 sowie betreffend die berufliche Zuverlässigkeit der AAAA Strafregisterbescheinigungen von EEEE vom 20. Februar 2017, vom 2. April 2021 und vom 22. Juni 2021 nach.

1.8 Am 30. Juni 2021 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin folgende Ausscheidensentscheidung im Wege der Vergabeplattform mit:

„Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden kann, da es auszuscheiden ist.

In Punkt 7 der Einlage 1.1 ‚Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages‘ wurde festgelegt, dass der Nachweis des Vorhandenseins der zur Leistungserbringung erforderlichen Befugnis, beruflichen Zuverlässigkeit, finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie technischen Leistungsfähigkeit zunächst mittels Eigenerklärung zu führen ist. Auf Aufforderung des Auftraggebers sind entsprechende Originale binnen kurzer Frist vorzulegen.

In Übereinstimmung mit § 79 Z 4 BVergG 2018 beinhaltet Punkt 7 der oben angeführten Ausschreibungsunterlage weiters die Festlegung, dass Bewerber spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung (Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, technische Leistungsfähigkeit) verfügen müssen. Die Teilnahmefrist hat beim gegenständlichen Vergabeverfahren am 16.02.2021, 14:00 Uhr geendet, sodass dieser Zeitpunkt der für die Prüfung der Eignung maßgebliche Zeitpunkt ist.

Zum Nachweis darüber, dass die Befugnis zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist gegeben ist, war gemäß Punkt 7.1 die Vorlage einer aktuellen, jedenfalls aber nicht älter als 3 Monate alten, Abschrift des einschlägigen Berufs- oder Handelsregisters und des Firmenbuches des Herkunftslandes des Unternehmers oder die dort vorgesehene Bescheinigung oder eidesstattliche Erklärung (für Bewerber, die in ihrem Herkunftsland zur Mitgliedschaft in einer beruflichen lnteressenvereinigung verpflichtet sind, genügt neben dem Auszug aus dem Firmenbuch des Herkunftslandes des Unternehmers oder der stattdessen vorgesehenen Bescheinigung der lnteressenvereinigung über den Bestand der Mitgliedschaft) gefordert.

Gemäß Punkt 1.3 der Einlage 1.2 ‚Teilnahmeantrag‘ blieb es den Bewerbern freigestellt, ob sie die entsprechenden Nachweise bereits mit ihrem Teilnahmeantrag abgeben oder diese – nach vorheriger Abgabe einer Eigenerklärung – erst nach Aufforderung durch die Auftraggeberin übermitteln.

In Ihrem Teilnahmeantrag haben Sie dargelegt, dass das Unternehmen ‚ AAAA ‘ die Leistungen ‚Integrierende Gesamtkoordination‘ und ‚Architektenleistungen‘ im Auftragsfall erbringen wird. Gemäß § 80 Abs 4 BVergG 2018 hat im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

Am 23.06.2021 hat uns die ‚ AAAA ‘ ein Schreiben der Kammer der Ziviltechnikerinnen, Architektinnen und Ingenieurinnen vom 22.06.2021; übermittelt. Das Schreiben wurde zu einem Zeitpunkt nach Ende der Teilnahmefrist erstellt.

In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob die Nachreichung von erst im Nachhinein erstellten und beigeschafften Unterlagen möglich ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (W138 2188714-2/22E vom 04.05.2018) liegt in einer solchen Konstellation ein unbehebbarer Mangel vor, da Sie Unterlagen erst am 22.06.2021 beschafft haben, obwohl diese bis spätestens 16.02.2021 zu beschaffen gewesen wären.

Zum Nachweis darüber, dass die berufliche Zuverlässigkeit zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist gegeben ist, war gemäß Punkt 7.2 der Einlage 1.1 ‚Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages‘ unter anderem die Vorlage eines aktuellen, maximal jedoch drei Monate alten Auszuges aus einem Berufs- oder Handelsregister, dem Strafregister oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers, aus dem/der hervorgeht, dass keine rechtskräftige Verurteilung gegen die Unternehmer (einschließlich Verurteilungen nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz) oder – sofern es sich um juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts, eingetragene Erwerbsgesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen in deren Geschäftsführung tätige physische Personen vorliegt, die bestimmte, konkret angeführte Tatbestände betreffen.

Entsprechend § 79 Z 4 BVergG 2018 sowie Punkt 7 der Einlage 1.1 ‚Aufforderung zur Legung eines Teilnahmeantrages‘ mussten die Nachweise spätestens zum 16.02.2021 (Ende der Teilnahmefrist) vorliegen und durften nicht älter als 3 Monate sein. Daraus ergibt sich, dass die Nachweise, mit denen das Vorliegen der beruflichen Zuverlässigkeit im Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist nachgewiesen wird, aus dem Zeitraum zwischen 16.11.2020 und 16.02.2021 stammen müssen.

Sie haben folgende Nachweise beigebracht:

AAAA :

• EEEE (handelsrechtlicher GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 02.04.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 22.06.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 20.02.2017

BBBB :

• HHHH (handelsrechtliche GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 07.12.2020

• IIII (handelsrechtliche GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 07.12.2020

• JJJJ (handelsrechtlicher GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 07.12.2020

DDDD

• KKKK (handelsrechtlicher GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 14.04.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 09.11.2020

• LLLL (handelsrechtlicher GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 22.06.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 17.03.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 07.01.2021

• MMMM (Prokurist)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 04.06.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 03.06.2020

• NNNN (Prokurist)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 06.05.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 19.05.2020

• OOOO (Prokurist)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 19.05.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 27.05.2020

• PPPP (Prokurist)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 11.05.2021

CCCC

• QQQQ (handelsrechtlicher GF)

○ Strafregisterauszug, datiert mit 23.06.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 10.03.2021

○ Strafregisterauszug, datiert mit 11.08.2020

Anzumerken ist, dass es die Aufgabe von Bewerbern und Bietern ist, sich zeitgerecht um die Ausstellung von Strafregisterbescheinigungen zu kümmern (BVwG W187 2230421-1/20E vom 13.05.2020; BVwG W123 2216051-2/18E vom 17.04.2019).

Auch bei Verwendung einer Eigenerklärung muss der Bewerber oder Bieter dem Auftraggeber die in der Ausschreibung festgelegten, zu erbringenden Nachweise in der geforderten Aktualität vorlegen, gleich wann der Auftraggeber diese verlangt (BVwG W187 2230421-1/20E vom 13.05.2020).

Die Strafregisterauszüge der Herren

• EEEE

• KKKK

• MMMM

• NNNN

• OOOO

• QQQQ

erfüllen nicht die geforderte Aktualität bzw. sind erst zu einem Zeitpunkt erstellt worden, der nach dem Ende der Teilnahmefrist liegt.

Darüber hinaus liegt in einer solchen Konstellation auch ein unbehebbarer Mangel vor, da Sie die erforderlichen Unterlagen teilweise erst am 23.06.2021 beschafft haben, obwohl diese bis spätestens 16.02.2021 zu beschaffen gewesen wären (Vgl. BVwG W138 2188714-2 vom 04.05.2018).

Zwischen den von EEEE vorgelegten Strafregisterauszügen ergibt sich eine Zeitspanne von rund vier Jahren und zwei Monaten. Aufgrund der vorgelegten Strafregisterauskünfte kann daher ohne weitere Prüfung keine Aussage getroffen werden, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Verurteilung vorgelegen hat oder nicht. Nach der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes kann einem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden, dass er das Vorliegen bzw. das Nicht-Vorliegen eines Ausschlussgrundes selbst dadurch überprüft, dass er zum Beispiel unter Berücksichtigung von Tilgungsvorschriften Strafregisterbescheinigungen unterschiedlichen Ausstellungsdatums miteinander abgleicht, um festzustellen, ob zwischen dem relevanten Datum des Endes der Teilnahmefrist und dem Ausstellungsdatum des nachgereichten Nachweises (Strafregisterbescheinigung) eine relevante Verurteilung bereits gelöscht worden sein könnte (BVwG W138 2188714-2 vom 04.05.2018).

Ihr Teilnahmeantrag (und damit ihr Angebot) ist daher mit einem unbehebbaren Mangel behaftet und ist daher gemäß § 141 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

Das Absehen von der Nichtzulassung für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens steht dem nicht entgegen (BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E mit Verweis auf BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Ungeachtet der Systematik zweistufiger Vergabeverfahren, bei denen die Eignung in der ersten Stufe abschließend zu prüfen ist, ist die Auftraggeberin nicht daran gehindert, das Angebot eines Bewerbers oder Bieters zu jedem Zeitpunkt auszuscheiden, wenn Ausscheidensgründe eindeutig feststehen (BVwG W187 2230421-1/20E vom 13.05.2020).

….“

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Das Vergabeverfahren befindet sich im Stadium der Angebotsprüfung. Eine Zuschlagsentscheidung teilte die Auftraggeberin den Bietern noch nicht mit. Den Zuschlag erteilte sie noch nicht. Den Widerruf erklärte sie nicht. (Auskunft der vergebenden Stelle)

1.10 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in Höhe von € 2.160. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Da die Auftraggeberin das Vergabeverfahren zur Gänze elektronisch geführt hat, waren die Originaldokumente nur auf dem Server der Auftraggeberin zu finden. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit.

2.2 Die Sachverhaltselemente wurden von den Verfahrensparteien übereinstimmend behauptet und nicht bestritten. Dem Bundesverwaltungsgericht sind keine Zweifel aufgekommen. Die Beweismittel sind daher echt und richtig. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz –BVwGG), BGBl I 10/2013 idF BGBl I 87/2021, lautet:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl I 33/2013 idF BGBl I 109/2021, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 – AVG, BGBl 1991/51 idF BGBl I 58/2018, lauten:

Akteneinsicht

„§ 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

(2) Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

(3) Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(4) Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung.“

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 65/2018 idF BGBl II 91/2019, lauten:

„Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Allgemeine Bestimmungen über Bewerber und Bieter

§ 21. (1) …

(2) Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften können Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen, sofern nicht in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften für unzulässig erklärt wurde. Der öffentliche Auftraggeber kann ferner in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen eine allfällige Beschränkung der Mitgliederanzahl oder der Zusammensetzung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften vorsehen. Der öffentliche Auftraggeber darf Arbeits- oder Bietergemeinschaften nicht verpflichten, zwecks Einreichens eines Angebotes oder eines Teilnahmeantrages eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Der öffentliche Auftraggeber kann jedoch von einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft verlangen, dass sie eine bestimmte Rechtsform annimmt, wenn ihr der Zuschlag erteilt worden ist, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages erforderlich ist. Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften sind als solche parteifähig zur Geltendmachung der ihnen durch dieses Bundesgesetz eingeräumten Rechte. Im Auftragsfall schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem öffentlichen Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung.

(3) …

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. der öffentliche Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung des Unternehmers hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, oder2. ...10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder11. …

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet des Abs. 5 – einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 in Bezug auf eine Person erfüllt ist, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat, oder2. die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 4, 5, 7, 8, 10 oder 11 in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(3) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. ...4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,5. …

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

(5) Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die der öffentliche Auftraggeber direkt über eine für den öffentlichen Auftraggeber kostenlos zugängliche Datenbank erhalten kann. Enthält ein auf diese Weise verfügbarer Nachweis personenbezogene Daten, muss der Unternehmer der Verwendung seiner Daten zugestimmt haben.

(6) Ein Unternehmer muss im Oberschwellenbereich jene Nachweise nicht vorlegen, die dem öffentlichen Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber kann zum Zweck der Verwaltung und Wiederverwendung der solcherart vorgelegten Nachweise eine Datenbank einrichten.

(7) …

Nachweis der Befugnis

§ 81. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat als Nachweis für das Vorliegen der einschlägigen Befugnis gemäß § 80 Abs. 1 Z 1 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festzulegen.

(2) …

Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 82. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat Nachweise für die Darlegung der beruflichen Zuverlässigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 2 festzulegen, die belegen, dass in Bezug auf den Unternehmer kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 vorliegt.

(2) Nachweise gemäß Abs. 1 sind1. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 1 die Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968, BGBl. Nr. 277/1968, bzw. die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes – GOG, RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers,2. …

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) ...

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.

(6) …

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) …

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) …

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) …

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner (elektronischen) Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der das Vergabeverfahren betreffenden Kommunikation berechtigt ist;2. …6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen;7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert übermittelten Unterlagen;8. …

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. …5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) …

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) …

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. …2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. …7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder8. …

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

…

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

…

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Akteneinsicht

§ 337. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeber können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

…

Mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht

§ 339. (1) Soweit dem weder Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen, kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn1. …3. bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

(2) Der Antragsteller hat die Durchführung einer Verhandlung im Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag zu beantragen. Dem Auftraggeber sowie etwaigen Antragsgegnern ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, eine Woche nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien wirksam zurückgezogen werden.

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ARE Austrian Real Estate GmbH. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (zB BVwG 14. 4. 2014, W138 2003084-1/15E; 28. 8. 2014, W138 2009787-2/16E; 17. 9. 2015, W123 2112177-1/21E; 2. 9. 2020, W187 2233221-2; 29. 1. 2021, W273 2238848-1). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018, dessen Gegenstand nicht in Anh XVI genannt ist. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen, die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung vom 21. Mai 2021 zurückgenommen hat und ein neuerlicher Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 343 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 344 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 hervorgekommen ist. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil sie ihre Befugnis und die strafrechtliche Unbescholtenheit für den maßgeblichen Zeitpunkt hinlänglich nachgewiesen habe. Aus dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibungsbestimmungen ergebe sich, dass die Teilnehmer „auf Aufforderung aktuelle (nicht älter als drei Monate alte) Nachweise“ beibringen müssen. Wenn die Auftraggeberin Nachweise fordere, die in einem Zeitraum von drei Monaten vor dem Ende der Teilnahmefrist datieren müssen, weiche sie vom objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen ab.

Die Auftraggeberin ist der Ansicht, dass die Antragstellerin die Nachweise betreffend ihre Befugnis und die Strafregisterauskünfte nicht in der geforderten Aktualität vorgelegt habe, da die vorgelegten Nachweise nach der Judikatur 1. den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern und 2. in dem Zeitraum zwischen dem in der Ausschreibung angegebenen Höchstalter und dem Ende der Angebotsfrist entstanden sein müssten. Der von der Antragstellerin vorgelegte Nachweis betreffend ihre Befugnis sei zum gesetzlich festgelegten Zeitpunkt, dem Ende der Teilnahmefrist, noch nicht existent gewesen, worin ein unbehebbarer Mangel liege.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Teilnahmeunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der gegenständlichen Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Teilnahmeanträge bzw der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Teilnahme- und Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Der Auftraggeber muss gemäß § 80 Abs 1 BVergG 2018 in der Ausschreibung die geforderten Nachweise für die Eignung festlegen. Darin muss er auch angeben, welche Aktualität diese aufweisen müssen.

3.3.1.6 Ein Bieter ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben enthalten und insbesondere alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen (BVwG 15. 2. 2021, W187 2237702-2/26E). Das gilt ebenso für Teilnahmeanträge.

3.3.1.7 Die Bewerber oder Bieter haben ihrerseits dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachzuweisen, dass sie tatsächlich über die Kapazitäten verfügen oder verfügen werden, die erforderlich sind, um eine fachgerechte Ausführung des betreffenden öffentlichen Auftrags sicherzustellen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 81). Dieser Nachweis ist im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung anhand der Anforderungen der Teilnahmeunterlagen zu führen. Die Eignung der Bewerber muss der Auftraggeber anhand dieser Kriterien prüfen. Aus der Gliederung eines Verhandlungsverfahrens in zwei Stufen ergibt sich auch, dass die Auftraggeberin die Eignung eines Bewerbers in der ersten Stufe geprüft hat, wobei diese in der zweiten Stufe nicht mehr verloren gehen darf (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0033). Nach dem Zeitpunkt des § 79 BVergG 2018 erstellte Nachweise sind zum Nachweis der Eignung nicht mehr heranzuziehen (VwGH 25. 1. 2011, 2006/04/0200). Dieser Grundsatz gilt auch für namhaft gemachte notwendige Subunternehmer (VwGH 29. 6. 2017, Ra 2017/04/0055).

3.3.1.8 Nach Punkt 7 der Teilnahmeunterlage ist der Nachweis des Vorhandenseins der zur Leistungserbringung erforderlichen Befugnis, beruflichen Zuverlässigkeit, finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie technischen Leistungsfähigkeit zunächst mittels Eigenerklärung zu führen. Auf Aufforderung des Auftraggebers sind binnen kurzer Frist entsprechende Originale oder beglaubigte Abschriften vorzulegen. Mit der Eigenerklärung wird Unternehmern die Abgabe einer Erklärung ermöglicht, wonach sie über die geforderte Eignung verfügen, sodass sie von der Verpflichtung zur Vorlage von Nachweisen zumindest in diesem Stadium des Vergabeverfahrens entbunden werden (VwGH 12. 9. 2016, Ra 2015/04/0081). Dies ändert aber nichts daran, dass die Eignung selbst zum erforderlichen Zeitpunkt gegeben sein muss (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0033). Sie müssen jedoch in der Lage sein, über eine Aufforderung des Auftraggebers die geforderten Nachweise innerhalb einer kurzen Frist vorlegen zu können (BVwG 19. 2. 2020, W187 2227326-2/24E).

3.3.1.9 Zunächst ist daher zu fragen, welcher Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung maßgeblich ist. Im gegenständlichen Vergabeverfahren legt Punkt 7 der Teilnahmeunterlage fest, dass die Bewerber „grundsätzlich“ spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung, die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die technische Leistungsfähigkeit, verfügen müssen. Es ist zu prüfen, von welchem maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der erforderlichen Eignung ein durchschnittlich fachkundiger Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ausgehen musste. Das betrifft den objektiven Erklärungswert. Maßstab für die Ermittlung des objektiven Erklärungswertes ist daher das Verständnis eines an dem gegenständlichen Vergabeverfahren interessierten Unternehmers der Architekturbranche sowie Ingenieurbüros.

3.3.1.10 Bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, wobei die Auftraggeberin den Begriff „grundsätzlich“ in den Teilnahmeunterlagen nicht definiert. Im allgemeinen Sprachgebrauch kommen dem Wort „grundsätzlich“ mehrere Bedeutungen zu. Der Duden führt etwa folgende Bedeutungen von „grundsätzlich“ an: „einen Grundsatz betreffend (und daher gewichtig)“, „einem Grundsatz folgend, entsprechend, aus Prinzip, ohne Ausnahme“ und „eigentlich, im Grunde, im Prinzip, mit dem Vorbehalt bestimmter Ausnahmen, im Allgemeinen, in der Regel“. Als mögliche Synonyme werden „allgemein“, „elementar“, „entscheidend“ und „fundamental“ angeführt (https://www.duden.de/rechtschreibung/grundsaetzlich ; letzter Zugriff am 1. September 2021). Daraus ergibt sich, dass der Begriff „grundsätzlich“ somit eine Auslegung in Richtung „ausnahmslos“, aber auch in Richtung „soweit nichts anderes bestimmt ist“ zulässt.

3.3.1.11 Die Ermittlung des objektiven Erklärungswertes setzt voraus, dass Punkt 7 der Teilnahmeunterlage nicht isoliert betrachtet wird, sondern die gesamten Teilnahmeunterlagen zur Auslegung des Begriffes „grundsätzlich“ heranzuziehen sind. Dabei zeigt sich, dass die Auftraggeberin bei der Formulierung der Teilnahmeunterlagen bemüht war, den Gesetzeswortlaut der maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2018 möglichst genau zu übernehmen. Auch bei der Festlegung des maßgeblichen Zeitpunktes für das Vorliegen der Eignung orientiert sich die Auftraggeberin an der Formulierung des § 79 Z 4 BVergG 2018, wonach die Eignung beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung „grundsätzlich“ spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist vorliegen muss.

3.3.1.12 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Festlegungen in der Ausschreibung im Zweifel gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen, hier des BVergG 2018, zu lesen (vgl etwa VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 69 BlgNR 26. GP 101) halten zu § 79 Z 4 BVergG 2018 folgendes fest: „In den Z 4 und 5 bedeutet ‚grundsätzlich‘, dass die Eignung bezogen auf jenen Leistungsgegenstand vorliegen muss, soweit er zum Zeitpunkt der Z 4 bzw. 5 bekannt war; damit wird den im Verhandlungsverfahren typischen Änderungen des Leistungsgegenstandes bei der Verpflichtung zum Nachweis Rechnung getragen.“ Der in § 79 Z 4 BVergG 2018 verwendete Begriff „grundsätzlich“ ist somit dahingehend zu verstehen, dass die Eignung insoweit vorzuliegen hat, als der Leistungsgegenstand zum relevanten Zeitpunkt bekannt war. Es sind folglich bloß jene Eignungsmerkmale zu prüfen, welche für den zum relevanten Zeitpunkt bekannten Leistungsgegenstand erforderlich sind (vgl Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], BVergG 2018 [2019] § 79 Rz 9).

3.3.1.13 Insgesamt ergibt sich, dass die Festlegung in den Teilnahmebestimmungen, wonach die Bewerber „grundsätzlich“ spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung verfügen müssen, nach dem objektiven Erklärungswert nur dahingehend verstanden werden kann, dass die Auftraggeberin keinen von § 79 Z 4 BVergG 2018 abweichenden maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der entsprechenden Eignung festlegen, sondern lediglich dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass sich der Leistungsgegenstand im Verhandlungsverfahren durchaus ändern kann. Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der erforderlichen Eignung, insbesondere der Befugnis und der beruflichen Zuverlässigkeit, ist daher das Ende der Teilnahmefrist, sohin der 16. Februar, 14.00 Uhr. Von diesem Verständnis gingen sowohl die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag als auch die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 2021 aus.

3.3.1.14 Ein Mangel ist verbesserbar, wenn die Behebung des Mangels nicht zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann (zB VwGH 5. 10. 2016, Ra 2015/04/0002 mwN; 27. 2. 2019, Ra 2017/04/0054 mwN). Dabei darf ein Bieter nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden (zB VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015 mwN). Der Bieter darf Bieter in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087 mwN), der Auftraggeber darf keine Behebung von Mängeln zulassen, die nach den Festlegungen der Ausschreibung mit dem Ausscheiden bedroht sind (EuGH 6. 11. 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda und CEM Ambiente, Rn 46; 28. 2. 2018, C-523/16 und C-536/16, MA.T.I. SUD ua, Rn 65). Auszuscheiden ist ein Angebot, das etwa nicht den technischen Spezifikationen der Ausschreibung entspricht (EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 31). Allerdings kommt ein Ausscheiden eines Bieters aus einem Grund nicht in Frage, der sich nicht aus der Ausschreibung oder dem anzuwendenden Recht (EuGH 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 51) oder aus der Aufforderung zur Behebung von Mängeln ergibt (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko ua, Rn 44). Zuzulassen ist eine Verbesserung jedenfalls dann, wenn die vorzulegende Einheit bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt bestanden hat (zB VwGH 11. 11. 2015, Ra 2015/04/0077 nwN).

Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob der Bieter seine Wettbewerbsstellung verbessern kann. Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen – hier konkret an den Teilnahmebedingungen – zu messen (st Rspr, zB VwGH 23. 11. 2016, Ra 2015/04/0084). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandfesten Ausschreibungsbedingungen und der vom betreffenden Bieter erstatteten Angebotslegung. Die Beurteilung der Ausschreibungskonformität stell eine Einzelfallbeurteilung dar (VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0096).

Der Auftraggeber kann einen Bieter nur einmal auffordern, einen behebbaren Mangel zu beheben (st Rspr, zB BVwG 11. 8. 2015, W123 2110737-2/28E; 27. 1. 2020, W273 2226338-2/31E; Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer (Hrsg), BVergG 2018 [2019] § 138 Rz 4). Diese Aufforderung muss allerdings so eindeutig sein, dass der Bieter erkennen kann, welche Schritte er zur Behebung des Mangels unternehmen muss.

3.3.1.15 Hat sich ein Bewerber oder Bieter bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht, hat er diese Auskünfte nicht erteilt oder hat er die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert, muss ihn der Auftraggeber gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 vom Vergabeverfahren ausschließen. Das Verhalten des Bieters muss nicht vorsätzlich sein; es genügt eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 78). Dabei kommt dem Auftraggeber kein Ermessen zu. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine lex specialis zu § 141 Abs 2 BVergG 2018 (VwGH 21. 3. 2011, 2008/04/0083), die nur Auskünfte und Aufklärungen über die Eignung des Bieters erfasst, die § 141 Abs 2 BVergG 2018 vorgeht. Kannte § 129 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 noch einen Ausscheidenstatbestand für auszuschließende Angebote, enthält § 141 Abs 1 BVergG 2018 keinen solchen Ausscheidenstatbestand mehr. Vielmehr betreffen Ausschlussgründe die Zuverlässigkeit des Bewerbers oder Bieters, sodass das Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß § 78 Abs 1 BVergG 2018 das Ausscheiden gemäß § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 nach sich zieht. In einem zweistufigen Vergabeverfahren wäre die Eignung in der ersten Stufe zur prüfen, sodass der Auftraggeber gemäß § 123 Abs 2 BVergG 2018 das Vorliegen eines Ausschlussgrundes auch mit der Nichtzulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren sanktionieren kann. Unterlässt er diese Vorgangsweise, ändert das nichts am objektiven Vorliegen eines Ausscheidenstatbestandes, weshalb er verpflichtet ist, das betroffene Angebot jederzeit auszuscheiden (VwGH 16. 5. 2018, Ra 2017/04/0152). In einem Vergabekontrollverfahren kann sich ein Bieter darauf berufen, dass er – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – ein durchsetzbares Recht auf Ausscheiden eines auszuscheidenden Angebots hat.

3.3.1.16 Der Auftraggeber muss gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018 in der Ausscheidensentscheidung den Ausscheidensgrund bekanntgeben. Diese Verpflichtung entspricht Art 2c RL 89/665/EWG , der die Beifügung der einschlägigen Gründe zu der Mitteilung einer Entscheidung des Auftraggebers an einen Bieter verlangt. Dennoch lässt der Verwaltungsgerichtshof zu, dass die Vergabekontrolleinrichtung im Zug der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber heranzieht (zB VwGH 10. 10. 2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN). Bei Vorliegen anderer Ausscheidensgründe als jener, die in der Ausscheidensentscheidung genannt sind, wird das ausgeschiedene Angebot ebenfalls nicht zu einem zulässigen Angebot und das Bundesverwaltungsgericht kann bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber berücksichtigen (zB VwGH 30. 4. 2019, Ra 2018/04/0196 mwN). Das Verwaltungsgericht muss dem betroffenen Bieter allerdings den Ausscheidensgrund vorhalten und ihm ausreichend Zeit und Gelegenheit bieten, das Vorliegen des herangezogenen Ausscheidensgrundes zu bestreiten (zB VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012).

3.3.1.17 Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Verletzung des Antragstellers in jenen subjektiven Rechten, die er im Nachprüfungsantrag geltend gemacht hat (VwGH 16. 10. 2013, 2012/04/0027; 5. 4. 2017, Ra 2015/04/0097), durch die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung (VwGH 21. 1. 2015, 2012/04/0154). Im Nachprüfungsverfahren ist nicht die objektive Eignung der Antragstellerin, sondern die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung zu beurteilen. Diese ist ausschließlich auf Grundlage jenes Sachverhalts und jener Unterlagen zu beurteilen, der zum dem Zeitpunkt vorlag, zu dem die Auftraggeberin die Entscheidung traf. Erst im Vergabekontrollverfahren nachgereichte Unterlagen sind dabei nicht zu berücksichtigen (BVA 16. 12. 2011, N/0112-BVA/10/2011-32).

3.3.1.18 Die Antragstellerin begehrt Akteneinsicht in das Protokoll über die Öffnung der Angebote und begehrt die Offenlegung der Anzahl und der Namen der zur Angebotslegung eingeladenen Bieter. Sie stellt damit ein Begehren auf Akteneinsicht. Grundsätzlich ist die Akteneinsicht ein Recht, dass gemäß § 17 Abs 1 AVG iVm § 333 BVergG 2018 allen Parteien des Nachprüfungsverfahrens zukommt. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Ausscheidensentscheidung betreffend das Angebot der Antragstellerin. Grund des Ausscheidens ist der unzureichende Nachweis der Eignung durch die Antragstellerin. Mit dem Begehren auf Akteneinsicht verlangt die Antragstellerin Kenntnis, mit welchen anderen Bietern sie im Wettbewerb steht. Diese Frage ist jedoch für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren ohne Bedeutung, weil die zu lösenden Fragen keinerlei Bezug zu den Angeboten anderer Bieter aufweisen. Da die Übermittlung der begehrten Informationen und das Einräumens einer Frist zur Stellungnahme die Entscheidungsfindung verzögern würden, kann die Akteneinsicht entfallen. Die Antragstellerin ist dadurch auch nicht in Rechten beeinträchtigt, weil die begehrten Informationen ohne Bedeutung für den Ausgang des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens sind.

3.3.1.19 Zu prüfen ist daher, ob die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise betreffend ihre Befugnis und ihre berufliche Zuverlässigkeit den Anforderungen der Teilnahmebestimmungen und des BVergG 2018 genügen bzw die in den Teilnahmebestimmungen geforderte Aktualität aufweisen. Auf dieser Grundlage lässt sich beurteilen, ob die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden hat.

3.3.2 Zur Aktualität und Vollständigkeit der Nachweise betreffend die Befugnis

3.3.2.1 Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin ua deshalb ausgeschieden, weil das vorgelegte Schreiben der Kammer der der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 22. Juni 2021 betreffend die Befugnis der AAAA erst nach dem relevanten Zeitpunkt, nämlich nach dem Ende der Teilnahmefrist, erstellt wurde. Die Antragstellerin hat dazu vorgebracht, die geforderte Befugnis sei zum einen zum Ende der Teilnahmefrist (16. Februar 2021, 14.00 Uhr) und zum anderen gemäß § 80 Abs 3 BVergG 2018 vor der Zuschlagserteilung nachzuweisen. In den Teilnahmebestimmungen fordere die Auftraggeberin aktuelle (nicht älter als drei Monate alte) Nachweise. Aus dem eindeutigen Wortlaut der Teilnahmebestimmungen ergebe sich, dass die Nachweise zum Zeitpunkt der Aufforderung aktuell (nicht älter als drei Monate alt) sein müssten. Durch Vorlage eines Bescheides des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 6. Mai 2020 und eines Schreibens der Kammer der der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 22. Juni 2021 habe die Antragstellerin ihre aufrechte Befugnis zum Ende der Teilnahmefrist durch zum Zeitpunkt der Aufforderung aktuelle Nachweise hinlänglich nachgewiesen.

3.3.2.2 Wenn die Antragstellerin vermeint, aus dem eindeutigen Wortlaut der Teilnahmebestimmungen ergebe sich, die Nachweise müssten zum Zeitpunkt der Aufforderung aktuell sein, übersieht sie jedoch, wie die Auftraggeberin richtig darlegt, dass sowohl Punkt 7.1 „Nachweis der Befugnis“ als auch Punkt 7.2 „Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit“ der Teilnahmebestimmungen Punkt 7 „Eignungskriterien und Eignungsnachweise“ untergeordnet sind. Sowohl Punkt 7.1 als auch 7.2 können daher nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr ist bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes hinsichtlich der geforderten Aktualität der Nachweise auf die Unterordnung der Punkte 7.1 und 7.2 unter Punkt 7 Bedacht zu nehmen. Punkt 7 definiert – wie oben bereits ausführlich dargelegt – das Ende der Teilnahmefrist, sohin den 16. Februar 2021, 14.00 Uhr, als maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der zur Leistungserbringung erforderlichen Eignung. Nach dem sich daraus ergebenden objektiven Erklärungswert können auch die Unterpunkte 7.1 und 7.2 der Teilnahmebestimmung nur dahingehend verstanden werden, dass sich die geforderte Aktualität auf den Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist bezieht.

3.3.2.3 Grundsätzlich steht es jedem Bieter gemäß § 80 Abs 2 BVergG 2018 frei, seine Eignung durch eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung zu belegen (VwGH 17. 12. 2019, Ra 2018/04/0199). Gemäß § 80 Abs 3 BVergG 2018 kann der Auftraggeber die Vorlage, Vervollständigung bzw Erläuterung bestimmter Nachweise von bestimmten Bietern verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Vor der Zuschlagserteilung im Oberschwellenbereich muss der Auftraggeber von dem für die Zuschlagserteilung vorgesehen Bieter die Vorlage der in der Ausschreibung geforderten Nachweise verlangen. Auf die Möglichkeit der Nachforderung der Nachweise bei Verwendung einer Eigenerklärung weist Punkt 7 der Teilnahmebestimmungen auch ausdrücklich hin. Darüber hinaus legte die Antragstellerin zum Nachweis ihrer Befugnis einen Bescheid des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort vom 6. Mai XXXX , vor. Legt jedoch ein Bieter neben einer Eigenerklärung bereits Nachweise vor, ist eine Aufforderung zur Vorlage aktueller Nachweise bereits ein Auftrag zu Verbesserung und nicht eine erstmalige Aufforderung zur Vorlage der Nachweise, sodass diese Aufforderung aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter nur einmal erteilt werden kann (zB VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052).

3.3.2.4 Die Öffnung der Letztangebote fand am 5. Mai 2021 in Abwesenheit der Bieter statt. Die Auftraggeberin forderte von der Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Juni 2021 näher bezeichnete Eignungsnachweise, woraufhin die Antragstellerin betreffend die Befugnis der AAAA ein Schreiben der Kammer der der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 22. Juni 2021 vorlegte.

3.3.2.5 Gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 muss die Eignung im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. Diese Formulierung wurde von der Auftraggeberin in den Teilnahmebestimmungen übernommen. Wie oben dargelegt, muss die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung nach dem objektiven Erklärungswert der Teilnahmebestimmungen zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist (16. Februar 2021, 14.00 Uhr) gegeben sein. Daraus ergibt sich, dass die Nachweise spätestens zu diesem Zeitpunkt bestanden haben müssen. Nichts Anderes gilt, wenn ein Bieter zum Beleg seiner Eignung eine Europäische Einheitliche Eigenerklärung verwendet. Diese Aussage wird auch durch Art 59 Abs 1 RL 2014/24/EU unterstrichen, der die Einheitliche Europäische Eigenerklärung als vorläufigen Nachweis bezeichnet. Vielmehr verlangt Art 59 Abs 4 2. UA RL 2014/24/EU , dass der Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung den Bieter auffordert, die näher bezeichneten Nachweise vorzulegen (vgl BVwG 19. 2. 2020, W187 2227326-2/24E).

3.3.2.6 Für die Aktualität der Nachweise legt das Gesetz keine abweichenden Regelungen fest, wenn ein Bieter eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung verwendet (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0033). Vielmehr ersetzt die Einheitliche Europäische Eigenerklärung nach dem Wortlaut des Gesetzes vorläufig die Vorlage der Nachweise zum relevanten Zeitpunkt (BVwG 24. 9. 2015, W187 2112472-2/30E). Da es sich jedoch um eine Eigenerklärung und damit um einen Beleg und keinen Nachweis handelt, kann der Auftraggeber nur für den relevanten Zeitpunkt die Nachweise verlangen. Der Bieter erspart sich nicht das Beschaffen der Nachweise, er erspart sich lediglich dann das Übermitteln an den Auftraggeber, wenn er nicht für den Zuschlag oder den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen wird.

3.3.2.7 Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist der relevante Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung gemäß § 79 Z 4 BVergG 2018 grundsätzlich der Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist. Dieser maßgebliche Zeitpunkt ergibt sich nach dem objektiven Erklärungswert auch aus den Teilnahmebestimmungen. Dabei ist zwischen dem Fehlen der Eignung an sich und dem Fehlen des Nachweises der Eignung zu unterscheiden (VwGH 27. 10. 2014, 2012/04/0065). Es handelt sich um einen verbesserbaren Mangel. Die vorgelegten Nachweise müssen jedoch den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0056) und in dem Zeitraum zwischen dem in der Ausschreibung angegebenen Höchstalter und dem relevanten Zeitpunkt, im gegenständlichen Vergabeverfahren dem Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist, entstanden sein (VwGH 25. 1. 2011, 2006/04/0200; BVwG 17. 4. 2019, W123 2216051-2/18E). Da der vorgelegte Nachweis betreffend die Befugnis der AAAA erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden ist, liefert er für den relevanten Zeitpunkt keinen geeigneten Nachweis (VwGH 24. 2. 2010, 2005/04/0253). Damit hat die Antragstellerin den von der Auftraggeberin verlangten Nachweis für das Vorliegen der Eignung nicht vorgelegt und damit den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 verwirklicht. Das Angebot der Antragstellerin ist daher gemäß § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 auszuscheiden.

3.3.3 Zur Aktualität der Strafregisterauskünfte

3.3.3.1 Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin zudem deshalb ausgeschieden, weil die Antragstellerin keine den Anforderungen der Teilnahmebestimmungen an die Aktualität genügenden Strafregisterauskünfte für mehrere Geschäftsführer ( EEEE , KKKK und QQQQ ) und mehrere Prokuristen ( MMMM , NNNN und OOOO ) vorgelegt habe.

3.3.3.2 Punkt 7.2 der Teilnahmeunterlagen legt fest, dass Strafregisterauskünfte maximal drei Monate alt sein dürfen. Dabei bezieht sich das Erfordernis der Aktualität auf den maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der zur Leistungserbringung erforderlichen Eignung, nämlich den Ablauf der Teilnahmeantragsfrist (siehe dazu oben). Da die Teilnahmeantragsfrist am 16. Februar 2021 ablief, ergibt sich, dass eine gültige Strafregisterauskunft spätestens am 16. November 2020 erstellt sein darf, um den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen zu genügen. Die von der Antragstellerin im ANKÖ zur Verfügung gestellten bzw auf Aufforderung durch die Auftraggeberin vom 21. Juni 2021 übermittelten Strafregisterauskünfte waren damit teilweise zu alt. Betreffend den Geschäftsführer der AAAA , EEEE wurden etwa Strafregisterauszüge vom 20. Februar 2017, 2. April 2021 und 22. Juni 2021 vorgelegt.

3.3.3.3 Damit stellt sich die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht unstrittig nach dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist erstellte Strafregisterauskünfte zum Nachweis ihrer Eignung heranziehen durfte.

3.3.3.4 Vorauszuschicken ist, dass es Aufgabe von Bewerbern und Bietern ist, sich zeitgerecht um die Ausstellung von Strafregisterbescheinigungen zu kümmern (BVwG 17. 4. 2019, W123 2216051-2/18E). Auch bei Verwendung einer Eigenerklärung muss der Bewerber oder Bieter dem Auftraggeber die in der Ausschreibung festgelegten zu erbringenden Nachweise in der geforderten Aktualität vorlegen, gleich wann der Auftraggeber diese verlangt. In der Rechtsprechung findet sich die Meinung, dass dem Auftraggeber weitere Ermittlungen wie die Prüfung von Auskunfts- und Tilgungsfristen nicht zugemutet werden kann, sodass solche Strafregisterauskünfte nicht herangezogen werden können (BVwG 4. 5. 2018, W138 2188714-2/22E). Allerdings handelt es sich beim Fehlen der geforderten Strafregisterauskünfte um einen verbesserbaren Mangel hier des Teilnahmeantrags, sodass die Auftraggeberin zur Nachreichung geeigneter Strafregisterauskünfte auffordern musste (BVwG 28. 2. 2019, W123 2213111-2/18E). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Aufforderung bereits um eine Aufforderung zur Verbesserung handelt, weil die Antragstellerin durch den Verweis auf die beim ANKÖ hinterlegten Unterlagen diese zum Teil bereits ungeachtet einer Eigenerklärung vorgelegt hat. (zB VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052)

3.3.2.5 Zuzugestehen ist, dass die Zusammenschau der – im Sinne der Teilnahmeunterlagen veralteten – Strafregisterauskünfte aus dem Jahr 2020 mit den Strafregisterauskünften aus dem Jahr 2021 unter Berücksichtigung über die Tilgung von Strafen wegen des zeitlichen Abstands von weniger als der Mindesttilgungsfrist gemäß § 3 Abs 1 Z 1 Tilgungsgesetz von drei Jahren dazu führt, dass über den fraglichen Zeitpunkt des § 79 Z 2 BVergG 2018 eine eindeutige Aussage getroffen werden kann, die auch den gesamten nach den Angaben der Teilnahmeunterlagen nachzuweisenden Zeitraum abdeckt (BVwG 22. 2. 2017, W187 2144680-2/30E). Soweit die Antragstellerin jedoch darauf verweist, hinsichtlich EEEE komme aufgrund dessen Alters die Mindesttilgungsfrist gemäß § 3 Abs 1 Z 1 Tilgungsgesetz von drei Jahren für Jugendstraftaten nicht in Betracht, weshalb gemäß § 3 Abs 1 Z 2 Tilgungsgesetz eine Mindesttilgungsfrist von fünf Jahren gelte und daher auch aus einer Zusammenschau einer Strafregisterauskunft vom 20. Februar 2017 mit den Strafregisterauskünften vom 2. April 2021 und 22. Juni 2021 wegen des zeitlichen Abstands von weniger als fünf Jahren eine eindeutige Aussage über die strafgerichtliche Unbescholtenheit von EEEE getroffen werden könne, die auch den gesamten nach den Angaben der Teilnahmeunterlagen nachzuweisenden Zeitraum abdecke, ist festzuhalten, dass einem öffentlichen Auftraggeber eine Prüfung dahingehend, welche Tilgungsfristen im konkreten Fall in Betracht kommen, aufgrund des damit einhergehenden Aufwandes nicht zuzumuten ist.

3.3.3.6 Zudem ergibt sich aus Unterpunkt 7.2 in Zusammenschau mit dem übergeordneten Punkt 7 der Teilnahmebestimmungen, dass die vorzulegenden Strafregisterauskünfte in dem Zeitraum zwischen 16. November 2020 und 16. Februar 2021 erstellt worden sein müssen, da diese sowohl einen Stichtag für das Vorliegen der Eignung, nämlich den Ablauf der Teilnahmeangebotsfrist, und andererseits ein maximal zulässiges Alter festlegen, sodass sie einen für das Entstehen der Strafregisterauskünfte zulässigen Zeitraum definieren. Die von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterauskünfte entsprechen dieser Anforderung nicht. Damit hat die Antragstellerin ihre Zuverlässigkeit nicht entsprechend den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen nachgewiesen. Die Antragstellerin hat den von der Auftraggeberin verlangten Nachweis für das Vorliegen der Eignung nicht vorgelegt und damit den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 verwirklicht. Daher hat die Antragstellerin die Ausscheidensgründe der § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 verwirklicht.

3.3.3.7 Anzumerken ist, dass ungeachtet allfälliger sonstiger Haftungen, auf die in diesem Zusammenhang nicht weiter einzugehen ist, ein Bewerber oder Bieter ab dem maßgeblichen Zeitpunkt im Vergabeverfahren bis zur Zuschlagserteilung geeignet sein muss. Diese Zuverlässigkeit muss bestehen und darf während des gesamten Vergabeverfahrens nicht verloren gehen. Ungeachtet der Systematik zweistufiger Vergabeverfahren, bei denen die Eignung in der ersten Stufe abschließend zu prüfen ist, ist die Auftraggeberin nicht gehindert, das Angebot eines Bewerbers oder Bieters zu jedem Zeitpunkt auszuscheiden, wenn Ausscheidensgründe eindeutig feststehen. Daher schließt auch die Einladung zur Angebotsabgabe die Eignungsprüfung nicht endgültig und bestandsfest ab. Vielmehr bedeutet die Einladung zur Angebotslegung lediglich, dass der – ausgewählte – Bieter aufgefordert wird, ein Angebot abzugeben. Zwar sollte in einem zweistufigen Verfahren die Prüfung der Eignung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein, jedoch ist ein auszuscheidendes Angebot jederzeit auszuscheiden, worauf auch andere Bieter ein durchsetzbares Recht haben. Der relevante Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung ändert sich keinesfalls, auch wenn der Auftraggeber einen Bieter fälschlicherweise zur Angebotslegung einlädt.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Die Antragstellerin hat Nachweise hinsichtlich ihrer Befugnis und Strafregisterauskünfte vorgelegt, die hinsichtlich der Aktualität nicht den Vorgaben der Teilnahmebestimmungen entsprochen haben. Damit hat die Antragstellerin ihre Befugnis und ihre berufliche Zuverlässigkeit nicht in der geforderten Form nachgewiesen.

3.3.4.2 Die Antragstellerin hat dadurch den Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018, daher die Ausscheidensgründe des § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 erfüllt. Einem auszuscheidenden Angebot darf die Auftraggeberin nicht den Zuschlag erteilen (zB VwGH 16. 5. 2018, Ra 2017/04/0152). Daher hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zur Recht ausgeschieden. Der Nachprüfungsantrag ist abzuweisen.

3.4 Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

3.4.1 Die Antragstellerin hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Die Auftraggeberin spricht sich für eine Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung aus und verweist drauf, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens unstrittig ergibt und sich die Entscheidung ausschließlich mit der Lösung von Rechtsfragen beschäftigt. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG muss das Bundesverwaltungsgericht jedoch grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchführen.

3.4.2 Gemäß § 339 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, der lex specialis des BVergG 2018 zu § 24 VwGVG über den Entfall einer mündlichen Verhandlung, kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist. Das bedeutet, dass eine mündliche Verhandlung entfallen kann, wenn eine inhaltliche Entscheidung aufgrund der Aktenlage ohne weitere Erörterung des Sachverhalts möglich ist. Die Parteien haben die Tatsachen nicht bestritten, sodass sich die Entscheidung auf die Lösung einer reinen Rechtsfrage beschränkt. Das Unterbleiben einer Verhandlung beeinträchtigt die aus Art 6 EMRK und Art 47 GRC erfließenden Rechte in diesem Fall nicht (zB VwGH 12. 12. 2017, Ra 2015/05/0043; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017], § 24 Rz 19).

3.4.3 Die gegenständliche Entscheidung beruht auf Tatsachen, die unstrittig feststehen und sich ausschließlich aus dem Akteninhalt ergeben. Sie wurden auch von den Verfahrensparteien nicht bestritten. Eine ergänzende Erörterung von Tatsachen war daher nicht erforderlich, um den entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen. Das betrifft insbesondere die Zeitpunkte der Erstellung der von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterauskünfte und Nachweise betreffend die Befugnis der AAAA . Diese Angaben haben die Verfahrensparteien außer Streit gestellt und insbesondere die Antragstellerin in Schriftsätzen ausdrücklich zugestanden. Damit steht der entscheidungsrelevante Sachverhalt alleine aufgrund der Aktenlage fest und bedarf keiner weiteren Erörterung, sodass die mündliche Verhandlung mangels Möglichkeit der Klärung des Sachverhalts entfallen kann (zB VwGH 17. 2. 2015, Ra 2014/09/0007; 19. 12. 2017, Ra 2017/09/0003; 9. 5. 2018, Ra 2018/03/0046; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017], § 24 Rz 34).

3.5 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 bis 3.4 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Überdies hängt die Lösung der Rechtsfragen von der Auslegung der Ausschreibung ab, die als Einzelfallbeurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.