BVwG W187 2230421-1

Spruch:

W187 2230421-1/20E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. AAAA und 2. BBBB , beide vertreten durch HuberBerchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14/13, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe 2020ff" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 20. April 2020 zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. AAAA GmbH und 2. BBBB , "die angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 08.04.2020 wegen Rechtswidrigkeit für nichtig erklären", ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 20. April 2020 beantragte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. AAAA und 2. BBBB , beide vertreten durch Huber¿Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14/13, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung, die Gewährung von Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe 2020ff" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.

1.1 Nach der Darstellung des Vergabeverfahrens behauptet die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren. Sie nennt als drohenden Schaden den bisherigen Aufwand für die Beteiligung am Vergabeverfahren und die rechtsfreundliche Vertretung sowie den Verlust eines Referenzprojekts. Sie erachtet sich im Recht auf rechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahren, im Recht auf bestandskräftige Aufforderung zur Angebotslegung, im Recht auf Unterlassung eines willkürlichen Ausscheidens, im Recht auf Zulassung zum weiteren Vergabeverfahren (Hearing), im Recht auf Durchführung einer rechtskonformen Angebotsbewertung und im Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

1.2 Die Antragstellerin führt nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin bereits eine Eignungs- und Auswahlprüfung bestandsfest positiv entschieden habe. Die Antragstellerin habe einen Teilnahmeantrag gestellt und zum Nachweis der Eignung neben einer Eigenerklärung auf den Datenbestand des ANKÖ verwiesen, den sie regelmäßig aktualisiere. Die Auftraggeberin habe keine Aufforderung zur Vorlage von Nachweisen gestellt, sondern die Antragstellerin zur Legung eines Angebots aufgefordert. Dies setze eine positive Eignungs- und Auswahlprüfung voraus. Daraus ergebe sich, dass die Antragstellerin die geforderte Eignung erfülle. Die Auftraggeberin habe in der Ausscheidensentscheidung dargelegt, dass es der Antragstellerin bereits im Zuge der Präqualifikation an der Eignung gemangelt hätte. Dies widerspreche dem Grundsatz, dass zum Zeitpunkt der Angebotsprüfung die Eignung der Bieter bereits außer Zweifel zu stehen habe. § 123 Abs 2 BVergG diene unweigerlich einer raschen Rechtssicherheit und damit auch dem Schutz der Antragstellerin. Die Auftraggeberin sei in einem nicht offenen Verfahren verpflichtet, vor Einladung zur Angebotslegung, die Eignungsprüfung vollständig abzuschließen und eine Entscheidung zu treffen. Es widerspreche dem Grundsatz der Rechtssicherheit, wenn eine bereits bestandsfeste Entscheidung, die eine zum maßgeblichen Zeitpunkt positiv beurteilte Eignung impliziere, neu aufgerollt werde. Die Auftraggeberin habe am 17. Februar 2020 zur Legung eines Angebots aufgefordert. Diese Entscheidung sei am 27. Februar 2020 bestandsfest geworden. Erst am 30. Februar 2020 habe die Auftraggeberin zum Nachweis von Strafregisterauskünften aufgefordert. Die Antragstellerin habe auf die mittlerweile "aktualisierten" Nachweise vom 16. Jänner 2020 und vom 20. Jänner 2020 hingewiesen. Der Auftraggeberin sei auch die Eignungsprüfung aus dem mittlerweile widerrufenen Vergabeverfahren "Wirtschaftsprüfung der ASFINAG-Gruppe 2019ff" vorgelegen. Die Antragstellerin hätte daher jene Nachweise, die der Auftraggeberin aus diesem Vergabeverfahren bereits vorgelegen seien, nicht nochmals vorlegen müssen. Gemäß § 3 Abs 1 TilG gelte eine Mindest-Tilgungsfrist von drei Jahren. Zwischen den der Auftraggeberin vorliegenden Strafregisterauskünften aus dem Jahr 2019 und den Strafregisterauskünften vom 16. Jänner 2020 und dem 20. Jänner 2020 lägen keine drei Jahre. Die Auftraggeberin hätte daher daraus ableiten können, dass auch zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist am 15. Jänner 2020 - als auch davor - keine Verurteilung vorgelegen sei. Darüber hinaus bestehe auch die Möglichkeit, die Strafregisterauskunft durch die besondere berufsrechtliche Zuverlässigkeit zu substituieren, was bei den beiden Bietern durch die berufsrechtliche "besondere Vertrauenswürdigkeit" gemäß § 8 Abs 1 Z 2 iVm § 9 WTBG gegeben sei. Eine strafrechtliche Verurteilung führe unmittelbar zum Verlust der berufsrechtlichen Befugnis. Mit dem Nachweis der Befugnis habe die Antragstellerin gleichzeitig die berufliche Zuverlässigkeit, das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß § 78 Abs 1 BVergG, nachgewiesen. Die Tatsache, dass sich die Auftraggeberin an ihre bestandsfeste Entscheidung, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, nicht mehr gebunden sehe, sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.

1.3 Die Auftraggeberin habe die Ausscheidensentscheidung auch mit einem Widerspruch zur Ausschreibung begründet. Der angebotene risikoorientierte Prüfungsansatz sei keine Erfindung der Antragstellerin, sondern aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften eine zwingende Voraussetzung für eine Abschlussprüfung lege artis. Er sei gemäß den International Standards of Auditing (ISA) erforderlich. Diese seien aufgrund des Beitritts der Standesvertretung der Antragstellerin zur International Federation of Accountants, IFAC, auch für österreichische Steuerberater und Wirtschafsprüfer verbindlich. Auch die Stellungnahme des Fachsenats für Unternehmensrecht und Revision der Kammer der Wirtschaftstreuhänder beschreibe hierzu die Pflicht zur verhältnismäßigen Durchführung von Abschlussprüfungen (KFS/PE 27). Daher bestehe eine berufsrechtliche Verpflichtung zur Durchführung einer "risikoorientierten Prüfung". Die Antragstellerin habe diesen Standard in ihrem Angebot angeführt und nur genannt, was ohnehin jeder Bieter ausführen müsse. Daher könne dieser Passus auch ersatzlos gestrichen werden. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche nicht der Ausschreibung, wen damit erklärt werden, dass verpflichtend einzuhaltende Standards auch tatsächlich zugesichert würden. Wenn eine risikoorientierte Prüfung erfolgen müsse, könne es der Antragstellerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie dies im Honorarangebot auch erwähne. Die Antragstellerin habe damit die Ausschreibungsbedingungen weder ergänzt noch diesen einen anderen Inhalt unterstellt. Ein klarer Widerspruch zu den Angebotsbedingungen wäre nur dann gegeben, wenn die Antragstellerin ausdrücklich eine risikoorientierte Prüfung ausgeschlossen hätte. Aus dem Jahresfinanzbericht der Auftraggeberin zum Geschäftsjahr 2018 bzw aus dem darin enthaltenen Bestätigungsvermerk ergebe sich eine risikoorientierte Prüfung. Der Hinweis auf eine risikoorientierte Prüfung sei eine standardmäßige Leerfloskel und könne auch ersatzlos gestrichen werden. Darin liege keine unzulässige Angebotsänderung, weil keine Änderung der Leistung damit verbunden sei. Daher liege der diesbezügliche Ausscheidensgrund nicht vor.

2. Am 27. April 2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, nahm zu dem Nachprüfungsantrag Stellung und machte Angaben zum Umfang der Akteneinsicht.

2.1 Nach Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts führt sie im Wesentlichen aus, dass sie aus dem ANKÖ fünf Strafregisterbescheinigungen vom 26. und 27. November 2018 sowie dem 7. Dezember 2018 für Geschäftsführer und Prokuristen der Antragstellerin abgerufen habe. Nach der Ausschreibung könne die Eignung vorerst durch eine Eigenerklärung nachgewiesen werden. Die Eignung müsse im Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist vorliegen und für die die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens bestehen bleiben. Wenn ein Teilnehmer auf den ANKÖ verweise, trage er das Risiko für das tatsächliche und vollständige Vorliegen der vom Auftraggeber geforderten aktuellen Nachweise. Der Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit habe unter andrem durch Vorlage von im Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist höchstens sechs Monate alten Strafregisterbescheinigungen zu erfolgen. Die Antragstellerin habe eine Eigenerklärung und den Verweis auf den ANKÖ mit ihrem Teilnahmeantrag abgegeben. Es sei keine Auswahlprüfung erforderlich gewesen. Im Zuge der Angebotsprüfung habe die Auftraggeberin Mängel der Eignung sowie im Angebot der Antragstellerin festgestellt. Die Strafregisterbescheinigungen hätten jenen im widerrufenen Vergabeverfahren entsprochen. Für einen im November 2019 eingetragenen Geschäftsführer habe die Strafregisterbescheinigung gefehlt. Am 30. März 2020 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Aufklärung der Mängel im Angebot und hinsichtlich der Eignung aufgefordert. Am 31. März 2020 habe die Antragstellerin die Strafregisterbescheinigungen aus dem Jänner 2020 vorgelegt. Der Auftraggeber sei verpflichtet, auszuscheidende Angebot auszuscheiden. Die Antragstellerin habe ihre Eignung nicht nachgewiesen. Die Auftraggeberin habe in der ersten Verfahrensstufe die Eignung der Antragstellerin aufgrund der Eigenerklärung geprüft und sie zur Angebotslegung aufgefordert. Der Auftraggeber dürfe auf die Eigenerklärung vertrauen. Auch bei Vorlage einer Eigenerklärung müsse die Eignung zum relevanten Zeitpunkt gegeben sein. Die Teilnahmeunterlagen legten fest, dass die Eignung spätestens ab dem den der Teilnahmefrist und für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens bestehen bleiben müsse. Bei der Prüfung der Eignung durch Einsicht im ANKÖ habe die Auftraggeberin festgestellt, dass die vorhandenen Strafregisterbescheinigungen veraltet seien und eine gänzlich fehle. Die Antragstellerin habe über das Aufklärungsersuchen Strafregisterauskünfte übermittelt, die nach dem Stichtag entstanden seien. Auch bei der Eignungsprüfung sei der Auftraggeber an die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Die vorgelegten Strafregisterbescheinigungen seien entweder "zu alt" oder "zu jung". Es handle sich um einen nicht verbesserbaren Mangel. Nach der Rechtsprechung könnten geforderte amtliche Bestätigungen nicht durch andere, nicht gleichwertige Nachweise substituiert werden. Die Antragstellerin habe auch trotz Aufforderung die Mängel nicht behoben.

2.2 Abschlussprüfer müssten bei der Prüfung von Abschlüssen die International Standards on Auditing, kurz "ISA", einschließlich der jeweiligen Anwendungshinweise und sonstigen Erläuterungen anwenden. Im gegenständlichen Fall gehe es aber weder um Geltung noch um Ausgestaltung von berufsrechtlichen Vorgaben. Im Honorarangebot steckten die Aussagen, dass der angebotene risikoorientierte Prüfungsansatz möglicherweise nicht umsetzbar sei, dass es von weiteren, bis dato nicht verfügbaren Daten abhänge, ob dieser Prüfungsansatz umsetzbar sei oder nicht, dass eine andere Vorgehensweise - offenbar ein anderer Prüfungsansatz - zu wählen sei, falls sich dieser Prüfungsansatz als nicht umsetzbar herausstellen sollte, und dass in diesem die angebotene Honorarkalkulation nicht mehr gültig sei. Die Antragstellerin gebe nicht an, welche Daten nicht verfügbar gewesen seien, um beurteilen zu können, ob der risikoorientierte Prüfungsansatz durchführbar sei. Eine Bieteranfrage wäre ihr offen gestanden. Daher sei das Honorarangebot nicht verbindlich und stehe in Widerspruch zur Ausschreibung. Das Honorarangebot würde die Auftraggeberin einer dauernden Unsicherheit und dem Risiko eines Umstiegs auf einen anderen Prüfungsansatz und der Kostenerhöhung und letztlich auch Willkür der Antragstellerin aussetzen. Über eine Aufforderung zur Stellungnahme habe die Antragstellerin angegeben, dass der Passus gestrichen werden könne. Dabei handle es sich um eine unzulässige Antragsänderung.

2.3 Die Auftraggeberin beantragt, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Die Rechtsfragen könnten aufgrund der Aktenlage beurteilt werden. Bei der Auftraggeberin bestehe eine besondere Dringlichkeit, da das bewertungsrelevante Hearing für den 13. Mai 2020 festgesetzt sei. Das Unterbleiben der mündlichen Verhandlung könne das Infektionsrisiko mit dem neuartigen COVID-2-Virus vermindern. Die Auftraggeberin beantragt weiters die Zurückweisung, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrags.

3. Am 27. April 2020 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und räumte dem Bundesverwaltungsgericht einen Zugang zum elektronischen Vergabeakt ein.

4. Mit Schriftsatz vom 27. April 2020, legte die Antragstellerin das Sachverständigengutachten von CCCC vom 22. April 2020 zu der im Gutachten als Rechtsfrage bezeichneten Frage "Handelt es sich beim risikoorientierten Prüfungsansatz um eine berufsrechtliche Verpflichtung, die für jeden an der Ausschreibung der Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe teilnehmenden Abschlussprüfer gilt, oder begründet der Verweis auf den risikoorientierten Prüfungsansatz das Vorliegen eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebots?" vor. Es lautet wie folgt:

"Sie haben mich mit einer Kurzstellungnahme zur rechtlichen Verankerung des risikoorientierten Prüfungsansatzes im Bereich der Wirtschaftsprüfung beauftragt. Gerne komme ich Ihrer Bitte nach. als Gutachter hierzu Stellung zu nehmen.

Im Wesentlichen geht es um die Frage, ob Ihr Verweis auf den (berufs)rechtlich verpflichtenden risikoorientierten Prüfungsansatz im Rahmen der Erläuterung des Angebotspreises in Ihrem Angebot im Zuge des Abschlussprüfer-Auswahlverfahrens der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) vergaberechtlich schädlich ist und ein Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren begründen kann.

Ich selbst bin praktizierender Wirtschaftsprüfer. habilitiert im Fach Betriebswirtschaftslehre (WU-Wien) und ständiger Vortragender an universitären Einrichtungen, einer Fachhochschule sowie an der Akademie der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zu Themen des Berufsrechts und der Wirtschaftsprüfung.

Für die Durchführung des Auftrages und meiner Verantwortlichkeit und Haftung sind, auch im Verhältnis zu Dritten. die als Anlage beigefügten Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe ('AAB 2018'), herausgegeben von der Kammer für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer vom 18 April 2018 maßgebend.

1. Sachverhalt

AAAA beteiligte sich gemeinsam mit der BBBB als Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren "Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe 2020ff". welches am 03 12.2019 im Amtsblatt der EU bekannt gemacht wurde.

Die Bietergemeinschaft hat im Angebot zur Honorarkalkulation folgende Aussage getroffen:

'Die Honorarkalkulation unterstellt die Umsetzbarkeit unseres risikoorientierten Prüfungsansatzes. Aufgrund der bis dato verfügbaren Daten haben wir keinen Anlass, diese Annahme als unrealistisch anzusehen.'

Daraufhin wurde die Bietergemeinschaft von der Auftraggeberin, vertreten von Rechtsanwalt Dr. Matthias Öhler, der das Vergabeverfahren für die ASFINAG anwaltlich begleitet, mit folgendem Vorhalt konfrontiert:

'In Ihrem Angebot verfolgen Sie einen risikoorientierten Prüfungsansatz. In Ihrem Konzept, Seite 23. heißt es zur Kalkulation Ihres Angebotspreises, dass die Honorarkalkulation die Umsetzbarkeit Ihres risikoorientierten Prüfungsansatzes unterstellt.

Die Ausschreibungsbedingungen sehen keine vergleichbaren Unterstellungen vor.'

Weiterhin wurde die Bietergemeinschaft aufgefordert, zu diesem Vorhalt Stellung zu nehmen.

Dieser Aufforderung kam die Bietergemeinschaft mit ihrem Schreiben vom 31.03.2020 nach. Darin wurde von der Bietergemeinschaft festgehalten, dass es sich beim Verweis auf den risikoorientierten Prüfungsansatz um eine Standardformulierung im Sinne einer Leerfloskel handelt, die ersatzlos gestrichen werden kann. Darin erblickte die Auftraggeberin eine unzulässige Angebotsänderung, insgesamt gelangte sie zur Ansicht, dass aufgrund des Verweises auf den risikoorientierten Prüfungsansatz ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot vorliegt

Im Ergebnis war das Angebot der Bietergemeinschaft daher aus der Sicht der Auftraggeberin bzw der rechtsfreundlichen Vertretung gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.

2. Rechtsfrage

Es ergibt sich folgende Rechtsfrage, auf die ich auftragsgemäß einzugehen habe:

'Handelt es sich beim risikoorientierten Prüfungsansatz um eine berufsrechtliche Verpflichtung, die für jeden an der Ausschreibung der Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe teilnehmenden Abschlussprüfer gilt, oder begründet der Verweis auf den risikoorientierten Prüfungsansatz das Vorliegen eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebots?'

3. Gutachterliche Stellungnahme

Der risikoorientierte Prüfungsansatz beruht auf den gesetzlichen bzw berufsständischen Vorgaben zur Jahres- bzw Konzernabschlussprüfung. Gemäß § 269 Abs 1 UGB hat sich die Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften und ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung beachtet worden sind. In seinem Bestätigungsvermerk muss der Abschlussprüfer gemäß § 274 UGB insbesondere festhalten, ob nach seiner Auffassung der Jahresabschluss oder Konzernabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspricht und unter Beachtung der maßgeblichen Rechnungslegungsgrundsätze ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens oder des Konzerns vermittelt. Die Prüfung ist so anzulegen, dass Unrichtigkeiten und Verstöße gegen die zu beachtenden Bestimmungen, die sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens oder des Konzerns wesentlich auswirken, bei gewissenhafter Berufsausübung erkannt werden.

In der EU-Richtlinie 2006/43/EG über gesetzliche Prüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen wurde erstmals festgelegt, dass die internationalen Prüfungsstandards als zentrales Regelwerk für die Durchführung von Abschlussprüfungen in Europa übernommen werden sollen. Im Jahr 2014 wurde die Richtlinie 2014/56/EU zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen und die Verordnung (EU) Nr. 537/2014 über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse beschlossen. Diese Regelwerke normieren, dass die Mitgliedstaaten die Abschlussprüfer und Prüfungsgesellschaften verpflichten, Abschlussprüfungen unter Beachtung der von der EU-Kommission - im Wege delegierter Rechtsakte - angenommenen internationalen Prüfungsstandards (ISA) durchzuführen. Diese Übernahme der ISA durch die EU-Kommission ist noch nicht erfolgt. Allerdings hat die Kammer der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer im März 2014 mit dem Fachgutachten KFS/PG 1 'Durchführung von Abschlussprüfungen' die verpflichtende Anwendung der ISA (International Standards an Auditing) für alle Abschlussprüfungen in Österreich verpflichtend eingeführt. Schon vor dieser Übernahme der ISA als österreichische Grundsätze ordnungsgemäßer Abschlussprüfung verpflichteten sich Unternehmen. die sich zum österreichischen Corporate-Governance-Kodex bekennen, wie die ASFINAG seit 2007, unabhängig davon gemäß Regel 74 die Prüfung ihres Konzernabschlusses nach den ISA durchführen zu lassen.

Der Begriff des Prüfungsrisikos und die Darstellung des risikoorientierten Prüfungsansatzes sind in den International Standards an Auditing im ISA 315 enthalten. Das Prüfungsrisiko ist das Risiko, dass vom Abschlussprüfer ein Bestätigungsvermerk erteilt wird, obwohl im Jahresabschluss wesentliche Fehler enthalten sind. Da eine Abschlussprüfung darauf auszurichten ist, dass das Prüfungsurteil mit hinreichender Sicherheit gefällt wird, muss das Risiko der Abgabe eines positiven Urteils trotz vorhandener Fehler in der Rechnungslegung auf ein akzeptables Maß reduziert werden. Zu diesem Zweck muss der Abschlussprüfer die einzelnen Komponenten des Prüfungsrisikos kennen und analysieren Diese Analyse ist Voraussetzung für die Entwicklung einer Prüfungsstrategie und eines Prüfungsprogramms. Das Prüfungsrisiko ergibt sich als Produkt des Fehlerrisikos und des Entdeckungsrisikos. wobei das Fehlerrisiko selbst das Produkt aus inhärentem Risiko und Kontrollrisiko ist. Dieser Vorgehensweise insgesamt liegt der risikoorientierte Prüfungsansatz zugrunde, der darauf zurückzuführen ist, dass auf Grund der Größe und Komplexität der zu prüfenden Unternehmen eine Vollprüfung nicht möglich ist.

Im Hinblick auf das Ausscheiden des Angebots der Bietergemeinschaft aus dem Abschlussprüfer-Auswahlverfahren der ASFINAG bedeutet dies Folgendes:

- Der Anwendung des risikoorientierten Prüfungsansatzes ist aufgrund der berufsständischen Vorschriften alternativlos und Voraussetzung für eine Abschlussprüfung lege artis. Der Vorwurf, dass die Ausschreibungsunterlagen keine vergleichbaren Unterstellungen vorsehen, ist nicht nachvollziehbar und geht daher ins Leere

- Aufgrund dieser verpflichtenden Selbstverständlichkeit einer risikoorientierten Prüfung kann die von der Bietergemeinschaft im Angebot getätigte Formulierung zurecht nur als Leerfloskel bzw als Zugeständnis einer 'Sowieso-Pflicht- qualifiziert werden. Der von der Bietergemeinschaft im Zuge der Aufklärung vorgenommene Hinweis, dass die vorgehaltene Formulierung zum risikoorientierten Prüfungsansatz auch gestrichen werden kann, ist daher nicht als Angebotsänderung zu werten. weil sich dadurch an der (berufsrechtlichen) Leistungspflicht und sohin am Angebot inhaltlich nichts ändern würde_ Auch die sonstigen (offenbar nicht beanstandeten) Annahmen im Angebot der Bietergemeinschaft, wie zB eine zeitgerechte Bereitstellung von Unterlagen, die Verfügbarkeit von Auskunftspersonen etc sind ebensolche standardisierte Erklärungen, um auf die nötige Mitwirkung des zu prüfenden Unternehmens hinzuweisen.

- Bloß der Vollständigkeit halber ist auszuführen. dass aus den oben genannten Gründen eine etwaige Unterstellung (dass mit der Annahme der Bietergemeinschaft hinsichtlich der Umsetzbarkeit des risikoorientierten Prüfungsansatzes die Möglichkeit einer Nachverrechnung bestünde) nicht nachvollziehbar wäre. Bei objektiver Auslegung der vorgehaltenen Erklärung ist anhand des Leistungsgegenstandes ('Jahres- und Konzernabschlussprüfung') und der Ausgestaltung als Pauschalpreis klar, dass eine Nachverrechnung - für alle Bieter im selben Ausmaß - ausgeschlossen ist.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Verweis der Bietergemeinschaft auf den (berufs-)rechtlich verpflichtenden risikoorientierten Prüfungsansatz im Rahmen der Erläuterung des Angebotspreises in Ihrem Angebot im Zuge des Abschlussprüfer- Auswahlverfahrens der ASFINAG lediglich die rechtskonforme Leistungserbringung beschreibt. Damit steht dieser Verweis nicht im Widerspruch mit dem nachgefragten rechtskonformen Leistungsinhalt. Auch der ersatzlose Entfall des Verweises würde nichts an der rechtskonformen risikoorientierten Prüfpflicht ändern.

4. Zusammenfassung

Bei der Anwendung des risikoorientierten Prüfungsansatzes handelt es sich um eine (berufs-)rechtliche Verpflichtung. Dieser Verpflichtung muss jeder an der Ausschreibung der Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe teilnehmende Abschlussprüfer Rechnung tragen.

Der Verweis der Bietergemeinschaft auf den risikoorientierten Prüfungsansatz in ihrem Angebot im Rahmen der Erläuterung der Grundlagen der Honorarkalkulation kann daher nicht das Vorliegen eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebots (oder folglich eine nachträgliche Änderung des Angebots) begründen.

XXXX , am 22. April 2020"

5. Mit Schriftsatz vom 29. April 2020 stellte die Antragstellerin Anträge auf Akteneinsicht und Erstreckung der Frist zur Stellungnahme und verzichtete auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

6. Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2020 nahm die Auftraggeberin zum Beweisantrag der Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die vorgelegte "Kurzstellungnahme" zwei Fragen betreffe, nämlich die Frage, ob der risikoorientierte Prüfungsansatz eine berufsrechtliche Verpflichtung sei, und die Frage, ob der "Verweis" auf den risikoorientierten Prüfungsansatz ein Widerspruch zur Ausschreibung sei. Die Auftraggeberin bezweifle die berufsrechtlichen Verpflichtungen der Antragstellerin nicht. Rechtsfragen seien ausschließlich vom Gericht zu beurteilen. Das "Kurzgutachten" sei daher unbeachtlich. Es handle sich im Angebot der Antragstellerin nicht um einen "Verweis" auf den risikoorientierten Prüfungsansatz, sondern um eine "Unterstellung" der Umsetzbarkeit dieses Ansatzes. Das Bundesverwaltungsgericht habe diese Unterstellung der Umsetzbarkeit zu beurteilen. Das Angebot der Antragstellerin widerspreche den Ausschreibungsunterlagen und die Aufklärung stelle eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung dar. Die Auftraggeberin habe das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden. Die Auftraggeberin beantrage daher weiter, von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen und halte die Anträge aufrecht.

7. Mit Schreiben vom 4. Mai 2020 wandte sich die Antragstellerin an die Auftraggeberin und ersuchte um Akteneinsicht in die Dokumentation der eigenen Teilnahmeantragsprüfung.

8. Mit E-Mail vom 5. Mai 2020 sandte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Dokumentation der Teilnahmeantragsprüfung betreffend die Antragstellerin.

9. Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2020 nahm die Antragstellerin erneut Stellung.

9.1 Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen bestandfest festgelegt habe, dass sie von jenen Bewerben, die für die Legung eines Angebots in Frage kämen, den Nachweis der Eignung jedenfalls verlangen werde. Sowohl aus der Niederschrift der Bewerberauswahl als auch aus der Niederschrift der Angebotsprüfung gehe hervor, dass sich die Auftraggeberin entgegen den Teilnahmebestimmungen mit der bloßen Eigenerklärung zufrieden gegeben habe. Die Auftraggeberin habe entgegen der bestandfesten Bestimmung eine vollständige Eignungsprüfung unterlassen. Die Auftraggeberin hätte vor der Einladung zur Angebotslegung eine Nachreibung verlangen müssen. Nach Angebotslegung komme eine Nachreichung von Strafregisterauskünften, die auf den Zeitpunkt gemäß § 79 Z 2 BVergG abstellten, nicht mehr in Frage. Die Aufforderung zur Angebotslegung werde als gesondert anfechtbare Entscheidung bestandsfest und entfalte eine Präklusionswirkung. Selbst rechtswidrige aber bestandsfeste Entscheidungen dürften später nicht mehr aufgegriffen werden. Andernfalls wäre der Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen der Boden entzogen. Die Auftraggeberin könne daher nicht vorhalten, dass die Eignung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe fehle. Die Antragstellerin habe zu Recht die Strafregisterauskünfte in aktueller Fassung beigebracht. Ein Abstellen auf den Zeitraum vor dem Ende der Teilnahmefrist sei nicht zulässig, weil damit die präkludierte Entscheidung ausgehebelt würde. In der Folge nimmt die Antragstellerin zur Rechtsprechung zur Aktualität der Strafregisterauskünfte Stellung und kommt zu dem Schluss, dass Rechtsprechung zur Aktualität der Strafregisterauskünfte in einem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung fehle. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin mangels Aufforderung zur Nachreichung die Eignung zum Zeitpunkt gemäß § 79 Z 2 BVergG beschieden.

9.2 Es handle sich auch beim Ausscheidensgrund betreffend den risikoorientierten Prüfungsansatz um eine Rechtsfrage. Das Gericht habe die strittigen Bestimmungen gemäß § 914 f ABGB auszulegen. Es sei die Absicht der Parteien zu erforschen und nicht sklavisch an der Definition eines Wörterbuchs festzuhalten. Die Antragstellerin habe dargelegt, dass der risikoorientierte Prüfungsansatz bei der Prüfung zwingend anzuwenden sei. Sollte bei der Auslegung der Erklärung kein eindeutiges Ergebnis zu erzielen sein, sei die Erklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche, als den echten Verkehrssitten, dh im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuchen. Dazu berufe sich die Antragstellerin auf die Ausführungen des Sachverständigen, denen die Auftraggeberin nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten sei. Die Antragstellerin habe nicht erklärt, dass die Honorarkalkulation nicht mehr gültig sein solle oder das Angebot unverbindlich sein solle. Die Auftraggeberin habe einen Pauschalpreis ausgeschrieben, sodass keine Änderung des Preises möglich sei. Die Antragstellerin zieht den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück, hält jedoch alle anderen Anträge ausdrücklich aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft schreibt unter der Bezeichnung "Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe 2020ff" eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen mit dem CPV-Code 79200000-6 - Dienstleistungen im Bereich Rechnungslegung und -prüfung sowie Steuerwesen in einem nicht offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip aus. Vergebende Stelle ist die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem Schwellenwert. Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 3. Dezember 2019, 2019/S 233-571945, und in Österreich vom 2. Dezember 2019, 75349-00. Das Ende der Teilnahmeantragsfrist war der 15. Jänner 2020. Die Auftraggeberin hatte fünf Bewerber vorgesehen. Die Angebotsöffnung erfolgte am 9. März 2020. (Auskünfte der Auftraggeberin; Angaben im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.2 Die Teilnahmeantragsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

"...

D.0 Teilnahmeantragsunterlagen

...

1 Grundlagen

...

1.1.3 Ausschreibungsgegenstand

Bei der ausgeschriebenen Dienstleistung gemäß § 6 BVergG 2018 handelt es sich um die Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe.

Umfasst ist die Abschlussprüfung und prüfungsnahe Dienstleistungen für die ASFINAG und ihre Tochtergesellschaften für den Abschlussstichtag 31.12.2020 und bei entsprechendem Abruf aus der Rahmenvereinbarung für bis zu weitere sechs Folgejahre (jeweils für Konzernabschluss nach IFRS und alle Jahresabschlüsse nach UGB). Dabei wird der Auftragnehmer nach der Wahl und Erteilung des Prüfungsauftrages durch den jeweiligen Aufsichtsrat gemäß § 270 UGB als Abschlussprüfer tätig und hat seine diesbezüglichen Leistungen auch für die jeweiligen Konzerngesellschaften zu erbringen.

Des Weiteren umfasst der Auftrag ebenfalls die Erfüllung der Verpflichtungen gemäß Regel 14.3.8 des Public Corporate Governance Kodex (u.a. Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Risikomanagements).

...

1.2 Besondere Grundlagen

1.2.1 Ablauf des Vergabeverfahrens

1. Stufe: Bewerberauswahl

Die Teilnahmeanträge der Bewerber werden einer Eignungsprüfung und - sofern mehr als 5 ausschreibungskonforme Teilnahmeanträge geeigneter Bewerber einlangen - einem Auswahlverfahren unterzogen.

Die Eignung der Bewerber wird anhand der im Kapitel "Anforderung an die Bewerber (Eignung)" der Teilnahmeantragsunterlagen definierten Eignungskriterien (§ 2 Z 22 lit c BVergG) überprüft. Bei Nichtvorliegen der Eignung wird der Bewerber ausgeschieden ("K.O.-Kriterien").

Im Zuge des Auswahlverfahrens werden die Angaben der Bewerber gemäß der im Kapitel "Auswahlkriterien" der Teilnahmeantragsunterlagen angeführten Auswahlkriterien (§ 20 Z 22 lit a BVergG) geprüft.

...

Langen weniger als 5 ausschreibungskonforme Teilnahmeanträge ein, ist für den Auftraggeber dennoch ein ausreichendes Maß an Wettbewerb gegeben. Das Recht, das Vergabeverfahren zu widerrufen, bleibt davon unberührt.

...

4 Anforderung an die Bewerber (Eignung)

4.1 Allgemeines

Eignungskriterien können vom Bewerber alleine bzw. gemeinsam mit einem oder mehreren Subunternehmern nachgewiesen werden. Der Bewerber sowie jeder Subunternehmer muss allerdings über die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis verfügen und die Anforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit erfüllen.

Für den Zuschlag (bzw. für den Abschluss der Rahmenvereinbarung) kommen nur Bewerber/Bieter in Frage, die über die notwendige Eignung (Mindestqualifikation) verfügen und bei denen kein Ausschlussgrund gemäß § 78 BVergG vorliegt.

Es reicht vorerst aus, dass der Bewerber erklärt, dass er das Vorliegen der in den Teilnahmeantragsunterlagen angeführten Eignungsanforderungen bestätigt ('Erklärung des Bewerbers') und seine Befugnisse in der 'Eigenerklärung des Bewerbers' anführt.

Auf Verlangen des Auftraggebers sind die geforderten Eignungsnachweise jedoch unverzüglich, spätestens binnen sieben Tagen vorzulegen. Von jenen Bewerbern, die für die Legung eines Angebotes in Frage kommen, wird der Auftraggeber den Nachweis der Eignung jedenfalls verlangen.

Das Alter der geforderten Nachweise darf, sofern nicht anders festgelegt, 12 Monate nicht überschreiten. Stichtag ist der Ablauf der Teilnahmeantragsfrist. Für den Nachweis der Eignung ist die Vorlage einer Kopie ausreichend. Über ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers ist der Nachweis mittels einer beglaubigten Abschrift zu führen.

Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass die Nachweiserbringung durch den Bewerber betreffend die Befugnis, die Zuverlässigkeit und die Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 5 BVergG im Wege eines allgemein zugänglichen Verzeichnisses eines Dritten wie vor allem dem Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) möglich ist. Dafür sind seitens des Bewerbers der beim ANKÖ gelistete Firmencode und die Firmenbuchnummer bekannt zu geben.

Die Eignung muss spätestens ab dem Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist vorliegen und für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens bestehen bleiben, andernfalls wird der Teilnahmeantrag (und in weiterer Folge ein allfälliges Angebot) nicht berücksichtigt. Der Bewerber hat den Auftraggeber unaufgefordert von allfälligen Änderungen in seiner Eignung während des Vergabeverfahrens unverzüglich zu informieren.

Der Bewerber trägt das Risiko für das tatsächliche und vollständige Vorliegen der vom Auftraggeber geforderten aktuellen Nachweise in einem solchen Verzeichnis (zB ANKÖ) bzw. dass die Inhalte dieser Nachweise den Teilnahmeantragsunterlagen entsprechen. Sind die geforderten Nachweise nicht vom Auftraggeber direkt abrufbar, so hat der Bewerber die fehlenden bzw. unvollständigen Nachweise dem Auftraggeber (nach Aufforderung) zu übermitteln.

Bei Bewerbergemeinschaften oder bei Einsatz von Subunternehmern sind die Formblätter je Unternehmen zu vervielfältigen und von jedem Unternehmen auszufüllen.

Folgende Nachweise gemäß §§ 80 ff. BVergG sind vom Bewerber vorzulegen:

...

4.4 Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

Gemäß § 82 iVm § 78 BVergG hat der Bewerber bzw. jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft nachzuweisen, dass kein Ausschlussgrund vorliegt.

Dieser Nachweis ist durch Beilage folgender Unterlagen zu führen:

...

- Hinsichtlich rechtkräftiger Verurteilungen: Vorlage der Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 Strafregistergesetz bzw. der Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m Gerichtsorganisationsgesetz oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers. Die Nachweise dürfen nicht älter als 6 Monate (Stichtag ist der Ablauf der Teilnahmeantragsfrist) sein. Bei juristischen Personen sind für folgende natürliche Personen entsprechende Nachweise vorzulegen:

- Geschäftsführer,

- Vorstandsmitglieder,

- Prokuristen,

- Aufsichtsratsmitglieder und

- Bevollmächtigter Vertreter gem. Deckblatt zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages, der in allen Angelegenheiten des Vergabeverfahrens und des Vertrags zur Verfügung steht

...

(Teilnahmeunterlagen im elektronischen Verfahrensakt der Auftraggeberin)

1.2 Die Antragstellerin legte neben zwei weiteren Unternehmern Teilnahmeanträge. Im Teilnahmeantrag verwies die Antragstellerin auf Eigenerklärungen. Die AAAA verwies zum Nachweis ihrer Eignung auf die im ANKÖ aufliegenden Nachweise. Dort lagen Strafregisterauszüge der Geschäftsführer DDDD , EEEE , FFFF , GGGG und der Prokuristin HHHH im ANKÖ auf, die zum Zeitpunkt der Öffnung der Teilnahmeanträge am 15. Jänner 2020 älter als sechs Monate waren. Von dem Geschäftsführer IIII lag kein Strafregisterauszug auf. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Der Abschlussprüfbericht über die Bewerberauswahl lautet auszugsweise wie folgt:

"...

4 PRÜFUNG DER TEILNAHMEANTRÄGE

...

4.2 Bewerber Nr. : Bewerbergemeinschaft bestehend aus AAAA und BBBB

...

4.2.2 Eignung des Bewerbers und der Subunternehmer

...

Betreffend die Eignungsprüfung ist festzuhalten:

Der Bieter hat mit seiner Eigenerklärung bestätigt, dass alle Eignungskriterien erfüllt sind.

...

4.2.5 Beurteilung des Bewerbers

Der Bewerber wird zur Angebotslegung eingeladen."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Auftraggeberin forderte diese drei Unternehmer am 17. Februar 2020 zur Angebotsabgabe auf. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die Ausschreibung lautet auszugsweise:

"...

Angebotsdeckblatt

...

​

...

Formblatt Schlüsselpersonen / Übersicht:

Schlüsselpersonen

​

...

Vergabeverfahren Abschlussprüfung der ASFINAG-Gruppe 2020ff

D.0.1 Preisblatt

Tabelle kann nicht dargestellt werden

Aufgliederung der Pos 5

​

* pro Jahr / die angegebenen Mengen gelten ausschließlich für die Zwecke der Angebotskalkulation

**) Für ebenfalls beauftragte Leistungen betreffend Geschäftsjahre 2021 ff werden die angebotenen Preise gem. Ausschreibungsunterlage Teil D.5 Punkt 5.3 valorisiert.

-ausschließlich farblich gelb hervorgehobene Felder sind vom Bieter auszufüllen

-farblich grau und farblich grün hervorgehobene Felder berechnen sich automatisch

...

D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

Dienstleistungen

...

D.1 Ausschreibungsbestimmungen

...

1.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

...

1.1.9 Teilnahmeberechtigung

An der 2. Stufe dieses Vergabeverfahrens teilnahmeberechtigt sind ausschließlich die vom Auftraggeber gemäß den Eignungs- und Auswahlkriterien der Teilnahmeantragsunterlagen ausgewählten Bieter/Bietergemeinschaft, welche vom Auftraggeber zur Einreichung eines Angebotes eingeladen wurden.

Die Bieter und allfällige Subunternehmer der Bieter müssen bei der Abgabe ihres Angebotes die nach der Teilnahmeantragsunterlage zu diesem Vergabeverfahren notwendige Eignung nach wie vor innehaben und dürfen diese auch für die Dauer einer allfälligen Auftragsabwicklung nicht verlieren. Der Auftraggeber behält sich vor, im Verlauf des Vergabeverfahrens von den Bietern Nachweise zum Vorliegen der Eignung zu verlangen, um feststellen zu können, ob die Eignung nach wie vor gegeben ist. Der Bieter ist verpflichtet, dem Auftraggeber eignungsrelevante Änderungen jederzeit während des Vergabeverfahrens und auch während einer allfälligen Auftragsabwicklung mitzuteilen.

Mit der Einreichung der Angebote bestätigt der Bieter, dass die bei der Einreichung der Teilnahmeanträge erstatteten Angaben und beigelegten Nachweise zur Erfüllung der Eignungskriterien nach wie vor gelten.

Von der Teilnahme am Vergabeverfahren sind jene Unternehmer auszuschließen, welche die Eignungs- oder sonstige Mindestanforderungen nicht erfüllen oder für die ein Ausschlussgrund gemäß § 78 BVergG 2018 vorliegt.

...

1.1.12 Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen / Hinweispflicht

Sollten sich bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Differenzen, Widersprüche oder sonstige Unklarheiten und/oder (vermutete) Verstöße gegen das BVergG ergeben, ist der Bieter verpflichtet, die vergebende Stelle darüber schriftlich in Kenntnis zu setzen, indem er um Klarstellung und, falls notwendig, um entsprechende Korrekturen ersucht. Den Bieter trifft somit eine vorvertragliche Hinweispflicht.

...

1.1.17 Erstellung der Preise

Die Preise sind entsprechend Punkt 5.2 Entgelt/Honorar der in den Besonderen Vertragsbestimmungen D.5 festgelegten Bestimmungen zu erstellen und in das Preisblatt (Teil D.0.1) einzutragen.

Bei der Kalkulation der Positionspreise ist zu berücksichtigen, dass diese Pauschalpreise sind und im Preis der jeweiligen Position alle dieser Position üblicherweise direkt zuordenbaren Kosten enthalten sein müssen. Sämtliche Nebenkosten sind mit den angebotenen Preisen abgegolten.

Die auszupreisenden Positionen verstehen sich als Festpreise für alle Leistungen, die das Prüfungsjahr 2020 betreffen. Für Leistungen betreffend das Geschäftsjahr 2021ff werden die angebotenen Preise gem. Ausschreibungsunterlage Teil D.5 Punkt 5.3 valorisiert.

1.1.26 Zuschlagskriterium "Leistungskonzept"

...

1.1.26.2 Leistungskonzept / Prüfungsteam / Schlüsselpersonen

Die Bieter haben mit dem Angebot ein Leistungskonzept (kurz 'Konzept') zu erstellen, worin sie in groben Zügen die von ihnen geplante Leistungserbringung beschreiben. Das Konzept hat insbesondere auf die in der Übersicht Zuschlagskriterien (Teil D.1.1) beschriebenen Themen ('Welche Themen sind im Angebot darzustellen?') einzugehen. Der Bieter kann dabei insbesondere von den in Teil D.1.2 'Übersicht prüfungsrelevante Informationen' zusammengestellten Unterlagen sowie den sonst unter der URL https://www.asfinag.at/ueber-uns/unternehmen/unternehmensberichte/ verfügbaren Informationen ausgehen.

...

1.1.29 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot bzw. den Bieter mit einer Ausscheidung bzw. einem Ausschluss bedrohen und diese Mängel behebbar iSd BVergG sind, so hat der Bieter die Möglichkeit, innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten (angemessenen) Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird das Angebot - sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nicht anderes festgelegt ist - ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Abschluss der Rahmenvereinbarung wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

...

D.2+3 Projekt- und Leistungsbeschreibung

...

D.3 Leistungsbeschreibung

3.1 Allgemeine Bestimmungen

3.1.1 Allgemeines

Im Wesentlichen sind folgende Leistungen umfasst:

- Prüfung der nach UGB aufgestellten Jahresabschlüsse aller in den Konzernabschluss einbezogenen Gesellschaften

- Prüfung des gem. § 245a UGB nach den IFRS aufgestellten Konzernabschlusses1

- Wahrnehmung der Pflichten des Abschlussprüfers gemäß Public Corporate Governance Kodex Regel 14.3.8, insbesondere Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Risikomanagements und Berichterstattung darüber

...

3.2 Leistungsbeschreibung Abschlussprüfung

Für die Abschlussprüfungsleistung ist für das jeweilige Prüfungsjahr (beginnend mit dem Prüfungsjahr 2020) folgendes zu beachten:

Gegenstand der Abschlussprüfung ist die Prüfung der Einhaltung der jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften und ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder der Satzung für den Jahresabschluss von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter Einbeziehung der Buchführung, sowie die Einhaltung der zum Zeitpunkt des Abschlusses relevanten IFRS wie diese in der EU anzuwenden sind mit dem Ziel der Erteilung der entsprechenden Bestätigungsvermerke. Die berufsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Durchführung von Abschlussprüfungen in Österreich, die die Anwendung der International Standards on Auditing (ISA) erfordern, sind dabei zu beachten.

- Die Prüfung der Jahresabschlüsse der Konzern-Muttergesellschaft Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft und der in Punkt 3.1.2 angeführten Tochtergesellschaften nach den jeweils geltenden nationalen Normen und Grundsätzen sowie Erstellung der gesetzlichen Prüfberichte einschließlich Bestätigungsvermerk. Dabei hat der im Angebot genannte Prüfungsleiter mit einem eigenen Prüfungsteam während der Prüfungsarbeiten in einem Umfang zur Verfügung zu stehen, der die Einhaltung des Prüfungszeitplans (siehe Punkt 3.1.3.1) sicherstellt;

...

D.5 Besondere Vertragsbestimmungen

...

D.5 Besondere Vertragsbestimmungen

5.1 Geltung Vertragsunterlagen

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner ergeben sich aus dem Vertrag, das sind die gesamten dem Vertragsabschluss zugrunden liegenden Unterlagen, nämlich

1- Die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist (Auftragsschreiben)

2- Die Angaben im Angebotsdeckblatt, Formblätter für Schlüsselpersonen, Preisblatt und Leistungskonzept

3- Die Bietererklärung

4- Die Leistungsbeschreibung

5- Die Besonderen Vertragsbestimmungen

6- Die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe

7- Die Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen

Unternehmensbezogene Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragsnehmers finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Die Vertragsbedingungen gelten uneingeschränkt auch für alle Leistungsänderungen, zusätzliche Leistungen und optional zu erbringenden Leistungen. Ergeben sich aus dem Vertrag Widersprüche, gelten - mit Ausnahme der Angaben gemäß Punkt 2 der Aufzählung - die oben angeführten Unterlangen in der dort angegebenen Reihenfolge; Angaben gemäß Punkt 2 der Aufzählung gelten nicht, soweit diese im Widerspruch zu den anderen Vertragsbestandteilen stehen oder sich sonst zum Nachteil des Auftraggebers auswirken.

5.2 Entgelt/Honorar

Die Preise für die Positionen 1 bis 4 des Preisblattes (Abschlussprüfung; Beurteilung der Funktionsfähigkeit des Risikomanagements; Prüfung des elektronischen Berichtsformats für die Jahre 2020 und 2021 bzw. ab 2022) sind Pauschalpreise. Die Pauschalpreise enthalten alle Kosten einer vollständigen Erbringung der jeweiligen Leistungen.

Die Preise für die Positionen 5.1 bis 5.5 des Preisblattes (sonstige Beratungstätigkeit) sind pauschale Einheitspreise pro Stunde. Diese Preise werden nach Aufwand abgerechnet. Die Verrechnung hat dabei in Schritten zu 10 Minuten zu erfolgen. Eine Beauftragung erfolgt ausschließlich schriftlich vor Leistungserbringung. Sonstige Beratungstätigkeiten, die ohne vorhergehende schriftliche Beauftragung erfolgt sind, können nicht Gegenstand einer Rechnungslegung sein. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, nach Aufforderung durch den Auftraggeber ein Angebot über die die Erbringung von sonstigen Beratungstätigkeiten einschließlich einer Kostenschätzung zu legen.

...

5.5 Änderungen von Leistungen, zusätzlicher Leistungen, Zusatzangebote

Ist eine vom Auftraggeber geforderte Leistung nach Meinung des Auftragnehmers in dessen vertraglichen Verpflichtungen nicht enthalten, so ist dies sofort dem Auftraggeber schriftlich anzuzeigen und noch vor Erbringung der Leistung die Vereinbarung einer zusätzlichen Vergütung zu begehren. Ein Vergütungsanspruch für eine solche Leistung besteht nur dann, wenn vom Auftraggeber ein schriftlicher Auftrag erteilt wurde. Sollte es zu keiner Einigung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer kommen, ist der Auftragnehmer jedenfalls verpflichtet, die geforderten Leistungen zu erbringen, wenn dies vom Auftraggeber schriftlich verlangt wird. Dies bedeutet kein Präjudiz für das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vergütungsanspruchs.

Der Auftraggeber ist berechtigt, die vereinbarten Leistungen zu ändern, Leistungen entfallen zu lassen und/oder zusätzliche Leistungen zu verlangen, die im Vertrag nicht vorgesehen, aber zu Ausführungen der Leistung notwendig sind, sofern solche Änderungen und/oder zusätzliche Leistungen dem Auftragnehmer zumutbar sind. Macht der Auftraggeber von seinen vorgenannten Rechten Gebrauch, so berechtigt dies den Auftragnehmer nicht, eine Änderung der vereinbarten Preise zu verlangen.

Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber über die geänderten und/oder zusätzlichen Leistungen ein Zusatzangebot mit auf den Preisgrundlagen und der Preisbasis des Vertrages erstellten neuen Preisen vorzulegen. Der Auftraggeber hat dasselbe ehestens zu prüfen und das Einvernehmen mit dem Auftragnehmer herzustellen.

Ist mit den Änderungen der Leistung und/oder mit den zusätzlichen Leistungen eine Verzögerung der Ausführung verbunden, so ist auch eine angemessene Verlängerung der Leistungsfrist zu vereinbaren. Wird eine Verlängerung der Leistungsfrist nicht vereinbart, so gelten die ursprünglich vereinbarten Termine.

Macht der Auftraggeber von seinem Rechte gem. Abs. 2 Gebrauch und entfallen dadurch einzelne oder mehrere Positionen der vertraglich vereinbarten Leistung, so ist für den Fall, dass das Entgelt für die Leistungen des Auftragnehmer pauschaliert ist, die Entgeltsminderung nach den Ansätzen des Angebotes zu berechnen. Ist dies nicht möglich, so ist für die entfallenden Leistungen ein "angemessenes Entgelt" (§ 1152 ABGB) in Abzug zu bringen.

...

D.7 Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer

...

D.7 Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer

Für das aufgrund dieses Vergabeverfahrens abgeschlossene Vertragsverhältnis gelten die gesetzlichen Regelungen mit nachfolgenden Besonderheiten.

...

7.2 Allgemeine Vertragsbestimmungen

...

7.2.2 Unterlagen der Rahmenvereinbarung

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Partner der Rahmenvereinbarung ergeben sich aus den nachstehenden Unterlagen, das sind die gesamten dem Vertragsabschluss zugrunde gelegten Unterlagen, nämlich

1 die schriftliche Vereinbarung, durch welche diese Rahmenvereinbarung zustande gekommen ist (Auftragsschreiben)

2 die Rahmenvereinbarung (Teil D.7)

3 Angaben im Angebotsdeckblatt, Formblätter für Schlüsselpersonen, Preisblatt und Leistungskonzept

4 die Bietererklärung (Teil D.6)

5 Leistungsbeschreibung (Teil D.2+3)

6 die Besonderen Vertragsbestimmungen (Teil D.5)

7 die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe (Teil D.4)

8 die Ausschreibungsbestimmungen (Teil D.1)

Für das vorliegende Vertragsverhältnis gelten ausschließlich die Bedingungen der oben angeführten Unterlagen der Rahmenvereinbarung. Der Auftragnehmer erkennt diese Bedingungen mit Einreichung des Angebotes ausdrücklich an. Allfällige Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung.

...

7.3 Abrufe aus der Rahmenvereinbarung

7.3.1 Unmittelbare Auftragserteilung

Der Auftraggeber ist berechtigt, einen Abruf unmittelbar zu den Bedingungen der Unterlagen der Rahmenvereinbarung zu beauftragen. Der Auftraggeber wird in dem Auftragsschreiben alle weiteren, in den Unterlagen der Rahmenvereinbarung noch nicht spezifizierten, jedoch für die Leistungserbringung allfällig erforderlichen Auftragsbedingungen (Menge, Liefertermine, etc.) vervollständigen. Der Auftraggeber ist dabei berechtigt, auch bereits in den Unterlagen der Rahmenvereinbarung festgelegte Auftragsbedingungen einseitig zu ändern, soweit dies für die Leistungserbringung erforderlich oder zweckmäßig ist und keinen oder nur einen geringfügigen Mehraufwand beim Auftragnehmer zur Folge hat.

Für Abrufe aus der Rahmenvereinbarung gelten für Leistungen ab dem Prüfungsjahr 2021 veränderliche Preise gemäß den Besonderen Vertragsbestimmungen in Teil D.5 als vereinbart.

Der Abruf erfolgt mittels Auftragsschreiben an die Kontaktadresse des Auftragnehmers. Das Abruf-Vertragsverhältnis kommt mit dem Zugang des Auftragsschreibens beim Auftragnehmer zustande. Der Auftragnehmer hat den Zugang und das Zustandekommen des Abruf-Vertragsverhältnisses schriftlich zu bestätigen.

Der Auftragnehmer ist im Fall eines Abrufes verpflichtet, die in den Unterlagen der Rahmenvereinbarung beschriebenen und im Auftragsschreiben spezifizierten und beauftragten Leistungen zu den dort genannten Bedingungen zu erbringen.

...

7.4 Eignung des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, dem Auftraggeber eine allfällige nachträgliche Änderung seiner im vorangegangenen Vergabeverfahren nachgewiesenen Eignung unverzüglich schriftlich bekannt zu geben.

Der Auftragnehmer ist darüber hinaus nach Aufforderung durch den Auftraggeber jederzeit zum Nachweis seiner Eignung verpflichtet.

..."

(Ausschreibung im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.6 Bei der Angebotsöffnung am 9. März 2020, 11.00 Uhr, öffnete die vergebende Stelle in Anwesenheit von zwei ihrer Vertreter drei Angebote, darunter jenes der Antragstellerin. Bei der Angebotsöffnung waren keine Vertreter von Bietern anwesend. Die Auftraggeberin versandte die Niederschrift elektronisch an alle Bieter. (Protokoll über die Angebotsöffnung im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.7 Das Leistungskonzept im Angebot der Antragstellerin lautet auszugsweise:

"...

Prüfungsmethodik und Prüfungsansatz

...

Unser Prüfungsansatz ist risikoorientiert, d.h., wir legen unsere Prüfungsschwerpunkte auf Themen, die einen wesentlichen Einfluss auf Ihren Abschluss und Ihre Reputation haben können. Unser Prüfungsansatz basiert auf unserem Verständnis über die Geschäftstätigkeit der ASFINAG. Natürlich berücksichtigen wir dabei auch die wesentlichen Rechnungslegungs- und Berichterstattungsrisiken (bspw. NaDiVeG) sowie das interne Kontroll- und IT-Umfeld der ASFINAG.

...

Unserer Kalkulation liegen u.a. folgende Annahmen zugrunde:

1. Die Honorarkalkulation unterstellt die Umsetzbarkeit unseres risikoorientierten Prüfungsansatzes. Aufgrund der bis dato verfügbaren Daten haben wir keinen Anlass, diese Annahme als unrealistisch anzusehen.

..."

(Leistungskonzept der Antragstellerin im elektronischen Verfahrensakt der Auftraggeberin)

1.8 Mit E-Mail vom 30. März 2020 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Vorlage von Unterlagen und zur Aufklärung auf:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

In Ihrem Angebot verfolgen Sie einen risikoorientierten Prüfungsansatz. In Ihrem Konzept, Seite 23, heißt es zur Kalkulation Ihres Angebotspreises, dass die Honorarkalkulation die Umsetzbarkeit Ihres risikoorientierten Prüfungsansatzes unterstellt.

Die Ausschreibungsbedingungen sehen keine vergleichbaren Unterstellungen vor.

In Ihrem Teilnahmeantrag wurden hinsichtlich der AAAA für

- die Geschäftsführer DDDD , FFFF , GGGG und die Prokuristin HHHH Strafregisterauszüge abgegeben bzw. bereitgestellt, welche dem Aktualitätserfordernis der Teilnahmeunterlagen D.1 (Ausstellungsdatum im Zeitrahmen zwischen Ende der Teilnahmefrist und sechs Monate vor diesem Zeitpunkt) nicht entsprechen;

- den Geschäftsführer IIII kein Strafregisterauszug vorgelegt bzw. bereitgestellt.

Wir ersuchen Sie um Stellungnahme bzw. Vorlage der Strafregisterauszüge, welche dem

Aktualitätserfordernis der Teilnahmeunterlagen entsprechen, bis zu dem unten angegebenen Termin.

Wir weisen darauf hin, dass gemäß § 141 Abs 1 Ziffer 7 BVergG Widersprüche zu den Ausschreibungsunterlagen zu einer Ausscheidung Ihres Angebotes führen können."

(elektronischer Vergabeakt)

1.9 Am 31. März 2020 sandte die Antragstellerin folgendes E-Mail an die Auftraggeberin:

"Vielen Dank für Ihre Nachricht und der Möglichkeit zur Aufklärung. Bezüglich den Passus zur Umsetzbarkeit des risikoorientierten Prüfungsansatzes möchten wir klarstellen, dass es sich dabei um eine Standardformulierung handelt, die ersatzlos gestrichen werden kann.

Ad Aktualität Strafregisterauszüge:

Unser am 15.01. abgegebener Teilnahmeantrag enthielt eine Eigenerklärung mit dem Verweis auf das ANKÖ, wo die geforderten Unterlagen bereitstehen. Zum Zeitpunkt der Abgabe (15.01) befanden sich Strafregisterauszüge, die nicht den Aktualitätsanforderungen entsprachen, am ANKÖ-Portal, allerdings wurden diese mit Auszugsdatum 16.01. bzw. 20.01. am ANKÖ bereitgestellt. Sie weisen sohin ein noch aktuelleres Datum als in den Teilnahmebestimmungen gefordert auf.

In der Anlage übermitteln wir Ihnen die Strafregisterauszüge der Geschäftsführung und der Prokuristin zu besagten Auszugsdaten."

Die Antragstellerin lud Strafregisterauskünfte für DDDD , EEEE , FFFF und GGGG vom 16. Jänner 2020, für den Geschäftsführer IIII vom 20. Jänner 2020 und für die Prokuristin HHHH vom 11. März 2020 auf die Plattform ANKÖ hoch und legte sie als Beilage zu diesem Mail der Auftraggeberin vor.

(elektronischer Vergabeakt)

1.10 Die Niederschrift über die Angebotsprüfung lautet auszugsweise:

"...

4 ANGEBOTSPRÜPFUNG

...

4.3 Bieter Nr. 3: Bietergemeinschaft, bestehend aus den Mitgliedern AAAA und BBBB

...

4.3.2 Prüfung der Eignung

In der 1. Stufe dieses Vergabeverfahrens wurde die Eignung auf Basis der vorgelegten Eigenerklärung geprüft.

...

Betreffen die Prüfung der beruflichen Zuverlässigkeit ist festzuhalten:

...

Mitglied der Bietergemeinschaft AAAA

Verweis auf ANKÖ, Vorlage der Führungsbestätigung des ANKÖ, Firmencode ... Auf ANKÖ Waren Nachweise hinterlegt, dass

...

- Strafregisterauszüge aller Geschäftsführer / Vorstandsmitglieder / Prokuristen / Aufsichtsratsmitglieder laut Firmenbuch vom 14.01.2020 sowie des Bevollmächtigen Vertreter gem. Angebotsdeckblatt zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages zur Verfügung stehen;

Folgende Nachweise waren veraltet bzw fehlten:

- DDDD(26.11.2018)

- FFFF(27.11.2018)

- HHHH(27.11.2018)

- GGGG(07.12.2018)

- IIII (fehlt)

...

Die abrufbaren Nachweise der Bietergemeinschaft waren unvollständig. Daher hat der Auftraggeber die Bietergemeinschaft aufgefordert, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (siehe unten Kapitel 'Schriftliche und mündliche Aufklärungen sowie Beurteilungen'). Ergebnis der Prüfung der Nachreichung der Unterlagen war, dass die berufliche Zuverlässigkeit nicht gegeben ist.

...

4.3.5 Schriftliche und mündliche Aufklärungen

Aufklärungsschreiben des Auftraggebers vom 30.03.2020:

Die Bietergemeinschaft gab im Konzept an, die Honorarkalkulation unterstelle die Umsetzbarkeit des risikoorientierten Prüfungsansatzes der Bietergemeinschaft.

Darüber hinaus fehlten zum Teil gänzlich, zum Teil aktuelle Strafregisterbescheinigungen für die Geschäftsführer und Prokuristen des Mitglieds der Bietergemeinschaft AAAA . Der Auftraggeber ersuchte um Stellungnahme bzw Vorlage der Strafregisterauskünfte.

Antwort der Bietergemeinschaft:

Der Bieter erklärte, der Passus zur Umsetzbarkeit des risikoorientierten Prüfungsansatzes sei eine Standardformulierung, die ersatzlos gestrichen werden könne. Zu den Strafregisterauskünften befanden sich nicht aktuelle Auszüge am ANKÖ Portal. Mit seiner Antwort legte die Bietergemeinschaft Strafregisterbescheinigungen datiert vom 16.01.2020, 20.01.2020, 11.03.2020 vor.

Bewertung:

Die Bietergemeinschaft hat ihre Eignung nicht nachgewiesen. Die auf ANKÖ hinterlegten Strafregisterbescheinigungen waren veraltet bzw unvollständig. Die mit ihrer Aufklärung vorgelegten Strafregisterbescheinigungen datieren nach dem eignungsrelevanten Zeitpunkt. Damit hat die Bietergemeinschaft ihre berufliche Zuverlässigkeit - und damit ihre Eignung - nicht nachgewiesen.

Die Bietergemeinschaft wurde ordnungsgemäß zur Aufklärung aufgefordert, ist dieser jedoch nicht nachgekommen und hat die Mängel ihres Angebotes nicht behoben.

Aus all diesen Gründen liegen der Ausscheidensgrund nach §141 Abs 1 Z 2 sowie der Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG vor.

Das Konzept der Bietergemeinschaft widerspricht den Ausschreibungsbedingungen: Die Bietergemeinschaft unterstellt ihrer Honorarkalkulation im Konzept "aufgrund der bis dato verfügbaren Daten" "die Umsetzbarkeit unseres risikoorientierten Prüfungsansatzes". Es bestehe kein derzeit kein "Anlass, diese Annahme als unrealistisch anzusehen". Die Bietergemeinschaft hat in ihrem Angebot keinen verbindlichen und unbedingten Angebotspreis abgegeben. Das Konzept der Bietergemeinschaft widersprich den Ausschreibungsbedingungen.

Die Antwort der Bietergemeinschaft stellt eine Änderung des Angebotes dar.

Auch aus diesem Grund liegt der Ausscheidensgrund nach § 141 Abs 1 Z 7 BVergG vor.

4.3.6 Beurteilung des Bieters

Die Angebotsprüfung hat ergeben, dass die Eignung nicht vorlag, das Angebot den Ausschreibungsunterlagen widerspricht und der Bieter auszuscheiden ist.

..."

(elektronischer Vergabeakt)

1.11 Mit E-Mail vom 8. April 2020 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin folgende Ausscheidensentscheidung mit.

"Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot gemäß § 141 Abs 1 Ziffer 2 und 7 BVergG 2018 aus nachstehenden Gründen aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden muss:

In Ihrem Angebot verfolgen Sie einen risikoorientierten Prüfungsansatz. In Ihrem Konzept, Seite 23, heißt es zur Kalkulation Ihres Angebotspreises, dass die Honorarkalkulation die Umsetzbarkeit Ihres risikoorientierten Prüfungsansatzes unterstellt.

Die Ausschreibungsbedingungen sehen keine vergleichbaren Unterstellungen vor. Laut Ihrem Aufklärungsschreiben vom 31.03.2020 soll diese Standardformulierung ersatzlos gestrichen werden. Damit handelt es sich um ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot; bei der Streichung handelt es sich um eine unzulässige Angebotsänderung.

In Ihrem Teilnahmeantrag wurden hinsichtlich der AAAA für

- die Geschäftsführer DDDD , FFFF , GGGG und die Prokuristin HHHH Strafregisterauszüge abgegeben bzw. bereitgestellt, welche dem Aktualitätserfordernis der Teilnahmeunterlagen D.1 (Ausstellungsdatum im Zeitrahmen zwischen Ende der Teilnahmefrist am 15.01.2020 und sechs Monate vor diesem Zeitpunkt) nicht entsprechen;

- den Geschäftsführer IIII kein Strafregisterauszug vorgelegt bzw. bereitgestellt.

Laut Ihrem Aufklärungsschreiben vom 31.03.2020 befanden sich zum Zeitpunkt der Abgabe (15.01) lediglich Strafregisterauszüge, die nicht den Aktualitätsanforderungen entsprachen, am ANKÖ-Portal. Diese wurden erst nach Ablauf der Teilnahmefrist mit Auszugsdatum 16.01. bzw. 20.01. am ANKÖ bereitgestellt. Damit ist die vergaberechtliche Zuverlässigkeit Ihres Unternehmens im eignungsrelevanten Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmefrist nicht nachgewiesen.

Wir bedauern, Ihnen keine erfreulichere Mitteilung machen zu können und ersuchen um Kenntnisnahme."

(E-Mail im elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.12 Die Auftraggeberin hat weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, getroffen und bekanntgegeben noch das Vergabeverfahren widerrufen oder den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin; Einsicht in den elektronischen Vergabeakt der Auftraggeberin)

1.13 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 2.160. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Da die Auftraggeberin das Vergabeverfahren zur Gänze elektronisch geführt hat, waren die Originaldokumente nur auf dem Server der Auftraggeberin zu finden. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf. Überdies haben die Verfahrensparteien den entscheidungsrelevanten Sachverhalt außer Streit gestellt.

2.2 Das vorgelegte Rechtsgutachten behandelt keine Sachfrage, sondern beschäftigt sich mit einer Rechtsfrage. Es war daher nicht in die Feststellung des Sachverhalts einzubeziehen.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2019/44, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2018/57, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ..."

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl 1991/51 idF BGBl I 2018/58, lauten:

§ 39. (1) ...

(2a) Jede Partei hat ihr Vorbringen so rechtzeitig und vollständig zu erstatten, dass das Verfahren möglichst rasch durchgeführt werden kann (Verfahrensförderungspflicht).

(2b) ...

(3) Wenn die Sache zur Entscheidung reif ist, kann die Behörde das Ermittlungsverfahren durch Verfahrensanordnung für geschlossen erklären. Die Erklärung hat nach Möglichkeit in der mündlichen Verhandlung, in allen anderen Fällen schriftlich zu ergehen.

(4) Das Ermittlungsverfahren ist auf Antrag fortzusetzen, wenn eine Partei glaubhaft macht, dass Tatsachen oder Beweismittel ohne ihr Verschulden nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeiführen würden. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt durch Verfahrensanordnung. Die Behörde kann das Ermittlungsverfahren jederzeit von Amts wegen fortsetzen.

(5) ..."

3.1.4 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

26. Preis:

a) ...

e) Pauschalpreis ist der für eine Gesamtleistung oder Teilleistung in einem Betrag angegebene Preis.

f) ...

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) ...

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat - unbeschadet der Abs. 3 bis 5 - einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

1. ...

10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder

11. ...

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat - unbeschadet des Abs. 5 - einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

1. ...

2. die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 4, 5, 7, 8, 10 oder 11 in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(3) ...

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

1. ...

2. beim nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,

3. ...

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

(5) Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die der öffentliche Auftraggeber direkt über eine für den öffentlichen Auftraggeber kostenlos zugängliche Datenbank erhalten kann. Enthält ein auf diese Weise verfügbarer Nachweis personenbezogene Daten, muss der Unternehmer der Verwendung seiner Daten zugestimmt haben.

(6) Ein Unternehmer muss im Oberschwellenbereich jene Nachweise nicht vorlegen, die dem öffentlichen Auftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber kann zum Zweck der Verwaltung und Wiederverwendung der solcherart vorgelegten Nachweise eine Datenbank einrichten.

(7) ...

Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 82. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat Nachweise für die Darlegung der beruflichen Zuverlässigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 2 festzulegen, die belegen, dass in Bezug auf den Unternehmer kein Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs. 1 vorliegt.

(2) Nachweise gemäß Abs. 1 sind

1. hinsichtlich § 78 Abs. 1 Z 1 die Strafregisterbescheinigung gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968, BGBl. Nr. 277/1968, bzw. die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes - GOG, RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers,

2. ...

Ablauf des nicht offenen Verfahrens

§ 113. (1) Im nicht offenen Verfahren können die zur Abgabe von Angeboten aufgeforderten Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ihre Angebote einreichen.

(2) Während eines nicht offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(3) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten.

...

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 123. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Der Bewerber kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der seinen Teilnahmeantrag betrifft.

(4) Die Anzahl der aufzufordernden Unternehmer ist entsprechend der Leistung festzulegen und darf nicht unter drei, bei nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nicht unter fünf liegen. Die festgelegte Anzahl muss einen echten Wettbewerb gewährleisten und ist in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung anzugeben. Bei Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ist eine Unterschreitung aus sachlichen Gründen zulässig. Die Gründe für diese Unterschreitung sind vom öffentlichen Auftraggeber festzuhalten.

(5) ...

(7) Liegt die Zahl der Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern unter der vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanzahl von aufzufordernden Unternehmern, so kann der öffentliche Auftraggeber das Verfahren mit den geeigneten Bewerbern fortführen. Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber zusätzliche geeignete Unternehmer, die keinen Teilnahmeantrag gestellt haben, in das Vergabeverfahren einbeziehen.

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat die ausgewählten Bewerber gleichzeitig zur Angebotsabgabe oder - im Fall eines wettbewerblichen Dialoges - zur Teilnahme am Dialog aufzufordern. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat einen Verweis auf die Internet-Adresse zu enthalten, unter der die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt sind. Wenn die Ausschreibungsunterlagen gemäß § 89 Abs. 3 ausnahmsweise nicht auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt wurden und diese Unterlagen nicht bereits auf andere Art und Weise übermittelt oder zur Verfügung gestellt wurden, so sind der Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog die Ausschreibungsunterlagen sowie allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zur Teilnahme am Dialog hat darüber hinaus die in Anhang XV genannten Angaben zu enthalten.

...

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) ...

Inhalt der Angebote

§ 127. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

1. Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vergabeverfahrens und des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner (elektronischen) Adresse; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der das Vergabeverfahren betreffenden Kommunikation berechtigt ist;

2. ...

4. die Preise samt allen geforderten Aufgliederungen und den allenfalls notwendigen Erläuterungen; im Leistungsverzeichnis sind die Preise an den hierzu bestimmten Stellen einzutragen; wird für eine Position kein Preis angegeben, so ist dies im Angebot zu erläutern;

5. ...

6. sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte Erläuterungen oder Erklärungen;

7. die Aufzählung der dem Angebot beigeschlossenen sowie gesondert übermittelten Unterlagen;

8. ...

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt, über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt und sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

...

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:

1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Zweifelhafte Preisangaben

§ 136. (1) ...

(2) Bei Angeboten mit Pauschalpreisen gelten ausschließlich diese ohne Rücksicht auf eine etwa angegebene Preisaufgliederung.

...

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) ...

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) ...

(3) Aufklärungen und Erörterungen können

1. als Gespräche in kommissioneller Form oder

2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) ...

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. ...

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. ...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. ...

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

Mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht

§ 339. (1) Soweit dem weder Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen, kann die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn

1. ...

3. bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist.

(2) Der Antragsteller hat die Durchführung einer Verhandlung im Nachprüfungs- oder Feststellungsantrag zu beantragen. Dem Auftraggeber sowie etwaigen Antragsgegnern ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, eine Woche nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien wirksam zurückgezogen werden.

...

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) ..."

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG (zB BVwG 25. 11. 2016, W187 2135663-2/24E ; 18. 10. 2019, W273 2223161-2/25E; 3. 1. 2020, W120 2225457-1/24E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG, dessen Gegenstand nicht in Anh XVI genannt ist. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 343 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag alle gemäß § 343 Abs 1 BVergG geforderten Angaben enthält, wobei auch kein Grund für seine Unzulässigkeit § 343 Abs 2 BVergG vorliegt. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.3 Zu Spruchpunkt A) - Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil sie die strafrechtliche Unbescholtenheit für den maßgeblichen Zeitpunkt hinlänglich nachgewiesen habe und der Beisatz der "risikoorientierten Prüfung" bei der Erbringung der Leistung jedenfalls einzahlten sei, sodass auch das Streichen dieser Wortfolge keinen Unterschied mache. Die Auftraggeberin ist der Ansicht, dass die Antragstellerin die Strafregisterauskünfte nicht in der geforderten Aktualität vorgelegt habe und durch den Beisatz der "risikoorientierten Prüfung" und deren Unsicherheit der Durchführung ein unbestimmtes Angebot gelegt habe, sodass Nachforderungen möglich seien.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit sind auch die Mindestanforderungen an die Eignung der Bieter bestandsfest festgelegt und können nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Teilnahmeunterlage kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt" Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der gegenständlichen Auswahl der Bieter für den Abschluss der Rahmenvereinbarung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Im nicht offenen Verfahren geben Bieter das Angebot in der zweiten Stufe so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters oder des Auftraggebers Grundlage des Vertrags sein kann. Entscheidend ist daher die Papierform des Angebots, die wie oben ausgeführt zu verstehen ist. Änderungen des Angebots nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14. 9. 2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 4. 7. 2016, Ra 2016/04/0015). Zulässig sind gemäß § 139 Abs 1 BVergG nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten. Das Verhandlungsverbot nach § 113 Abs 2 BVergG ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27).

3.3.1.6 Grundsätzlich muss der Auftraggeber gemäß § 141 Abs 3 BVergG 2018 in der Ausscheidensentscheidung den Ausscheidensgrund bekanntgeben. Diese Verpflichtung entspricht Art 2c RL 89/665/EWG , der die Beifügung der einschlägigen Gründe zu der Mitteilung einer Entscheidung des Auftraggebers an einen Bieter verlangt. Dennoch lässt der Verwaltungsgerichtshof zu, dass die Vergabekontrolleinrichtung im Zug der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber heranzieht (zB VwGH 10. 10. 2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN). Bei Vorliegen anderer Ausscheidensgründe als jener, die in der Ausscheidensentscheidung genannt sind, wird das ausgeschiedenen Angebot ebenfalls nicht zu einem zulässigen Angebot und das Bundesverwaltungsgericht kann bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung auch andere Ausscheidensgründe als der Auftraggeber berücksichtigen (zB VwGH 30. 4. 2019, Ra 2018/04/0196 mwN). Das Verwaltungsgericht muss dem betroffenen Bieter allerdings ausreichend Zeit und Gelegenheit bieten, das Vorliegen des herangezogenen Ausscheidensgrundes zu bestreiten (zB VwGH 12. 5. 2011, 2007/04/0012).

3.3.1.7 Zu prüfen ist daher, ob die Strafregisterauskünfte die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufweisen und der Beisatz der "risikoorientierten Prüfung" sowie deren Unsicherheit der Durchführung im Angebot der Antragstellerin eine unbestimmte Preisangabe mit der Möglichkeit von Nachforderungen darstellt. Auf dieser Grundlage lässt sich beurteilen, ob die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden hat.

3.3.2 Zur Aktualität der Strafregisterauskünfte

3.3.2.1 Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin ua deshalb ausgeschieden, weil sie keine den Anforderungen der Ausschreibung an die Aktualität genügenden Strafregisterauskünfte für mehrere Geschäftsführer und eine Prokuristin vorgelegt habe.

3.3.2.2 Punkt 4.4 der Teilnahmeunterlagen legt fest, dass Strafregisterauskünfte beim Ablauf der Teilnahmeantragsfrist nicht älter als sechs Monate sein durften. Da die Teilnahmeantragsfrist am 15. Jänner 2020 ablief, ergibt sich, dass eine gültige Strafregisterauskunft spätestens am 15. Juli 2019 erstellt sein darf, um den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen zu genügen. Die von der Antragstellerin im ANKÖ zur Verfügung gestellten Strafregisterauskünfte waren damit teilweise zu alt. Für einen Geschäftsführer der Antragstellerin fehlte die Strafregisterauskunft zum relevanten Zeitpunkt gänzlich, sodass bereits aus diesem Grund der Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 2 BVergG verwirklicht ist (zB VwGH 12. 9. 2016, Ra 2015/04/0081).

3.3.2.3 Damit stellt sich die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht unstrittig nach dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist erstellte Strafregisterauskünfte zum Nachweis der Eignung herziehen durfte.

3.3.2.4 Vorauszuschicken ist, dass es Aufgabe von Bewerbern und Bietern ist, sich zeitgerecht um die Ausstellung von Strafregisterbescheinigungen zu kümmern (BVwG 17. 4. 2019, W123 2216051-2/18E). Auch bei Verwendung einer Eigenerklärung muss der Bewerber oder Bieter dem Auftraggeber die in der Ausschreibung festgelegten zu erbringenden Nachweise in der geforderten Aktualität vorlegen, gleich wann der Auftraggeber diese verlangt. In der Rechtsprechung findet sich die Meinung, dass dem Auftraggeber weitere Ermittlungen wie die Prüfung von Auskunfts- und Tilgungsfristen nicht zugemutet werden kann, sodass solche Strafregisterauskünfte nicht herangezogen werden können (BVwG 4. 5. 2018, W138 2188714-2/22E). Allerdings handelt es sich beim Fehlen der geforderten Strafregisterauskünfte um einen verbesserbaren Mangel hier des Teilnahmeantrags, sodass die Auftraggeberin zur Nachreichung geeigneter Strafregisterauskünfte auffordern musste (BVwG 28. 2. 2019, W123 2213111-2/18E). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Aufforderung bereits um eine Aufforderung zur Verbesserung handelt, weil die Antragstellerin durch den Verweis auf die beim ANKÖ hinterlegten Unterlagen diese bereits ungeachtet einer Eigenerklärung vorgelegt hat. (ZB VwGH 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052)

3.3.2.5 Zuzugestehen ist, dass die Zusammenschau der - im Sinne der Teilnahmeunterlagen veralteten - Strafregisterauskünfte mit den Strafregisterauskünften aus dem Jahr 2020 unter Berücksichtigung über die Tilgung von Strafen wegen des zeitlichen Abstands von weniger als der Mindesttilgungsfrist gemäß § 3 Abs 1 Z 1 Tilgungsgesetz von drei Jahren dazu führt, dass über den fraglichen Zeitpunkt des § 79 Z 2 BVergG eine eindeutige Aussage getroffen werden kann, die auch den gesamten nach den Angaben der Teilnahmeunterlagen nachzuweisenden Zeitraum abdeckt. (BVwG 22. 2. 2017, W187 2144680-2/30E)

3.3.2.6 Dennoch ergibt sich aus Punkt 4.4 in D.0 Teilnahmeantragsunterlagen, dass die vorzulegenden Strafregisterauskünfte in dem Zeitraum zwischen 15. Juli 2019 und 15. Jänner 2020 erstellt worden sein müssen, da dieser sowohl einen Stichtag, den Ablauf der Teilnahmeangebotsfrist, und andererseits ein maximal zulässiges Alter festlegt, sodass er einen für das Entstehen der Strafregisterauskünfte zulässigen Zeitraum definiert. Die von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterauskünfte entsprechen dieser Anforderung nicht. Darüber hinaus fehlte eine Strafregisterauskunft für einen Geschäftsführer gänzlich. Sie hat daher ihre Zuverlässigkeit nicht entsprechend den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen nachgewiesen. Daher hat die Antragstellerin die Ausscheidensgründe der § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG verwirklicht.

3.3.2.7 Anzumerken ist, dass ungeachtet allfälliger sonstiger Haftungen, auf die in diesem Zusammenhang nicht weiter einzugehen ist, ein Bewerber oder Bieter ab dem maßgeblichen Zeitpunkt im Vergabeverfahren bis zur Zuschlagserteilung geeignet sein muss. Diese Zuverlässigkeit muss bestehen und darf während des gesamten Vergabeverfahrens nicht verloren gehen. Ungeachtet der Systematik zweistufiger Vergabeverfahren, bei denen die Eignung in der ersten Stufe abschließend zu prüfen ist, ist die Auftraggeberin nicht gehindert, das Angebot eines Bewerbers oder Bieters zu jedem Zeitpunkt auszuscheiden, wenn Ausscheidensgründe eindeutig feststehen. Daher schließt auch die Einladung zur Angebotsabgabe die Eignungsprüfung nicht endgültig und bestandsfest ab. Vielmehr bedeutet die Einladung zur Angebotslegung lediglich, dass der - ausgewählte - Bieter aufgefordert wird, ein Angebot abzugeben. Zwar sollte in einem zweistufigen Verfahren die Prüfung der Eignung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein, jedoch ist ein auszuscheidendes Angebot auszuscheiden. Der relevante Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung ändert sich keinesfalls, auch wenn der Auftraggeber einen Bieter fälschlicherweise zur Angebotslegung einlädt.

3.3.3 Zum Preisangebot

3.3.3.1 Die Auftraggeberin bringt zusammengefasst vor, dass die Antragstellerin in ihrem Leistungskonzept der Preiskalkulation einen risikoorientierten Prüfungsansatz zugrunde gelegt habe und offen gelassen habe, ob dieser umgesetzt werden könne, sodass das Preisangebot mit der Unsicherheit der Realisierung dieses Ansatzes belastet sei und zu Änderungen des Preises bei der Durchführung des Auftrags führen könne.

3.3.3.2 Die Antragstellerin hält dem entgegen, dass sie aufgrund standesrechtlicher Verpflichtungen einen risikoorientierten Prüfungsansatz entsprechend internationaler Vorgaben wählen müsse. Die Streichung dieses Beisatzes ändere nichts an der Art Prüfungstätigkeit. Auch die letzten Prüfungen der Auftraggeberin hätten diesen Ansatz verfolgt. Es bestehe daher keine Unsicherheit für die Auftraggeberin.

3.3.3.3 Preise im Angebot müssen gemäß § 127 Abs 1 Z 4 BVergG eindeutig und klar sein und sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen sowie an den entsprechenden Stellen im Leistungsverzeichnis eingetragen sein. Wie bereits ausgeführt müssen im nicht offenen Verfahren auch die Preise so gestaltet sein, dass der Auftraggeber das Angebot durch eine einseitige Erklärung annehmen kann und damit ein Leistungsvertrag zustande kommt. Das Angebot - und damit auch die Darstellung der Kalkulationsgrundlage - ist anhand seines objektiven Erklärungswerts auszulegen (zB VwGH 27. 2. 2019, Ra 2017/04/0054). Die Prüfung der Angebote geschieht gemäß § 135 Abs 1 BVergG in erster Linie anhand der Ausschreibung.

3.3.3.4 Der Auftraggeberin ist zuzugestehen, dass sich der strittige risikoorientierte Prüfungsansatz nicht als Vorgabe in der Ausschreibung findet. Ihr ist auch zuzugestehen, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot den risikoorientierten Prüfungsansatz "unterstellt" und ihn in weiterer Folge als "Annahme" bezeichnet. Nach Punkt 1.1.17 "Erstellung der Preise" in Teil D.1 "Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen" iVm Punkt 5.2 "Entgelt/Honorar" in Teil D.5 "Besondere Vertragsbestimmungen" handelt es sich bei den Preisen für Prüfungsleistungen in den Positionen 1 bis 4 des Leistungsverzeichnisses um Pauschalpreise gemäß § 2 Z 26 lit e BVergG. Das bedeutet, dass im Preis der jeweiligen Position alle dieser Position üblicherweise direkt zuordenbaren Kosten enthalten sein müssen und sämtliche Nebenkosten mit den angebotenen Preisen abgegolten sind.

3.3.3.5 Alleine daraus könnte gefolgert werden, dass die Preise unabhängig von der angewandten Methode feststehen. Allerdings enthält Punkt 5.5 "Änderungen von Leistungen, zusätzlicher Leistungen, Zusatzangebote" in Teil D.5 "Besondere Vertragsbestimmungen" Bestimmungen über die Vereinbarung neuer Preise, wenn sich die Leistung ändert. Dies kann auf Betreiben der Auftraggeberin und der Auftragnehmerin erfolgen. Insbesondere in dem Fall, in dem die der Kalkulation zugrunde liegende Prüfmethode nicht anwendbar ist, ändern sich zwangsläufig die zu erbringenden Leistungen. Daher ist es leicht möglich, dass die Auftragnehmerin zu dem Schluss kommt, dass andere, in der vertraglichen Verpflichtung, zu der ja auch das Leistungskonzept und damit der risikoorientierte Prüfungsansatz gehören, nicht enthaltene Leistungen zu erbringen sind. Dies wäre gemß Punkt 5.5 "Änderungen von Leistungen, zusätzlicher Leistungen, Zusatzangebote" in Teil D.5 "Besondere Vertragsbestimmungen" bereits ein Grund, eine zusätzliche Vergütung zu begehren. Daraus ergibt sich, dass nur eine unbedingt feststehende Kalkulationsannahme der Auftraggeberin jene Sicherheit bei der Abrechnung der Leistungen gibt, die ihr erlauben, von den beauftragten Preisen auszugehen. Ist jedoch bereits die Art der Leistungserbringung ungewiss und beruht auf Annahmen, kann sich die Auftraggeberin leicht mit Nachforderungen konfrontiert sehen. Überdies ist eine Prüfung der Angemessenheit der Preise, wie sie § 135 Abs 2 Z 4 BVergG verlangt, auf unsicherer Grundlage kaum möglich.

3.3.3.6 Das vorgelegte Rechtsgutachten bindet das Bundesverwaltungsgericht in keiner Weise, da es Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist, Rechtsfragen zu lösen. Dazu ist anzumerken, dass auf Grundlage der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe ("AAB 2018") erstellt wurde. Diese sind zwar auch Teil der Ausschreibung und des abzuschließenden Vertrags, ihnen gehen jedoch nach Punkt 1 Geltung Vertragsunterlagen in Teil D.5 Besondere Vertragsbestimmungen die speziellen Bestimmungen der Ausschreibung und der besonderen Vertragsbestimmungen vor, sodass im gegebenen Zusammenhang nicht uneingeschränkt darauf zurückgegriffen werden kann. Wenn darin der Begriff des risikoorientierten Prüfungsansatzes ausgeführt wird, muss dem entgegengehalten werden, dass dieser im Angebot nicht unbedingt der Kalkulation zugrunde gelegt wird, sondern aufgrund der Formulierung nur eine "Annahme" darstellt. Wesen einer Annahme ist, dass sich diese als falsch erweisen kann und daher eine andere Methode gewählt werden muss. Insofern trägt das vorgelegte Rechtsgutachten nicht zur Lösung der vergaberechtlichen Frage bei.

3.3.3.7 Wie oben ausgeführt steht das Angebot der Antragstellerin wegen nach seiner Formulierung verbleibenden Unsicherheit bei der Kalkulationsannahme in Widerspruch zur Ausschreibung, da insbesondere die Kalkulation nicht unbedingt ist und daher zu Nachforderungen Raum bieten kann. Es ist daher auch aus diesem Grund gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Die Antragstellerin hat einerseits die Strafregisterauskünfte nicht in der geforderten Aktualität vorgelegt und andererseits die Grundlage für ihre Preiskalkulation nur bedingt formuliert, sodass sie einerseits ihre Zuverlässigkeit nicht in der geforderten Form nachgewiesen hat und andererseits das Angebot in Widerspruch zur Ausschreibung steht.

3.3.4.2 Die Antragstellerin hat dadurch die Ausscheidensgründe des § 141 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG 2018 erfüllt. Einem auszuscheidenden Angebot darf die Auftraggeberin nicht den Zuschlag erteile (zB VwGH 16. 5. 2018, Ra 2017/04/0152). Daher hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zur Recht ausgeschieden. Der Nachprüfungsantrag ist abzuweisen.

3.4 Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

3.4.1 Die Auftraggeberin hat die Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Die Antragstellerin hat ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen und ausdrücklich einer Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung zugestimmt. Beide stützen sich darauf, dass sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens unstrittig ergibt und die sich Entscheidung ausschließlich mit der Lösung von Rechtsfragen beschäftigt. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG muss das Bundesverwaltungsgericht jedoch grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchführen.

3.4.2 Gemäß § 339 Abs 1 Z 3 BVergG, der lex specialis des BVergG zu § 24 VwGVG über den Entfall einer mündlichen Verhandlung, kann eine mündliche Verhandlung ungeachtet eines Parteienantrags entfallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugeben oder dass er abzuweisen ist. Das bedeutet, dass eine mündliche Verhandlung entfallen kann, wenn eine inhaltliche Entscheidung aufgrund der Aktenlage ohne weitere Erörterung des Sachverhalts möglich ist. Die Parteien haben die Tatsachen nicht bestritten, sodass sich die Entscheidung auf die Lösung einer reinen Rechtsfrage beschränkt. Das Unterbleiben einer Verhandlung beeinträchtigt die aus Art 6 EMRK und Art 47 GRC erfließenden Rechte in diesem Fall nicht (zB VwGH 12. 12. 2017, Ra 2015/05/0043; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017], § 24 Rz 19).

3.4.3 Die gegenständliche Entscheidung beruht auf Tatsachen, die unstrittig feststehen und sich ausschließlich aus dem Akteninhalt ergeben. Sie wurden auch von den Verfahrensparteien nicht bestritten. Eine ergänzende Erörterung von Tatsachen war daher nicht erforderlich, um den entscheidungsrelevanten Sachverhalt festzustellen. Das betrifft insbesondere die Zeitpunkte der Erstellung der von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterauskünfte und den "risikoorientierten Prüfungsansatz" in Zusammenhang mit den Kalkulationsgrundlagen im Angebot der Antragstellerin. Diese Angaben haben die Verfahrensparteien außer Streit gestellt und insbesondere die Antragstellerin in Schriftsätzen ausdrücklich zugestanden. Damit steht der entscheidungsrelevante Sachverhalt alleine aufgrund der Aktenlage fest und bedarf keiner weiteren Erörterung, sodass die mündliche Verhandlung mangels Möglichkeit der Klärung des Sachverhalts entfallen kann (zB VwGH 17. 2. 2015, Ra 2014/09/0007; 19. 12. 2017, Ra 2017/09/0003; 9. 5. 2018, Ra 2018/03/0046; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 [2017], § 24 Rz 34).

3.5 Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu wird auf die unter 3.2 bis 3.4 zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen. Überdies hängt die Lösung der Rechtsfragen von der Auslegung der Ausschreibung ab, die als Einzelfallbeurteilung grundsätzlich nicht revisibel ist (zB VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.