BVwG W138 2188714-2

Spruch:

W138 2188714-2/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzender sowie MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite und Dr. Theodor THANNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren " XXXX " der Auftraggeberin XXXX , vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG auf Grund des Antrages der XXXX , vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte vom 09.03.2018, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13.04.2018 zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag "Das Bundesverwaltungsgericht möge die Ausscheidensentscheidung der XXXX vom 28.2.2018 (./2) für nichtig erklären", wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Nachprüfungsantrag der XXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn & Partner Rechtsanwälte GmbH samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, langte am 09.03.2018 im BVwG ein. Dabei wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die XXXX (im Weiteren Auftraggeberin) am 28.02.2018 das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden habe. Dies obwohl die Auftraggeberin im Verbesserungsauftrag vom 20.02.2018 die Möglichkeit eingeräumt habe, für die Nachreichung von Eignungsnachweisen eine Fristverlängerung zu beantragen, die Antragstellerin sämtliche Verbesserungen - bis auf ein einziges Führungszeugnis - fristgerecht nachgereicht und hinsichtlich des fehlenden Führungszeugnisses einen begründeten Fristverlängerungsantrag gestellt habe.

Als Ende der Angebotsfrist sei der 13.02.2018 um 11:00 Uhr angeführt gewesen. Die Antragstellerin habe binnen offener Frist ein Angebot abgegeben.

Es handle sich um einen Dienstleistungsauftrag, der im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich vergeben werden solle. Die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sei entrichtet worden. Die Antragstellerin habe großes Interesse am Vertragsabschluss. Zudem entstünde der Antragstellerin durch den Verlust der Chance auf den gegenständlichen Auftrag, ein zusätzlicher Schaden. Das Ausscheiden erfolge aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig:

Am 26.02.2018 habe ein Mitarbeiter der Antragstellerin festgestellt, dass ein Verbesserungsauftrag vom 20.02.2018 auf dem Beschaffungsportal hinterlegt worden sei. Die Antragstellerin sei von diesem Verbesserungsauftrag nicht wie sonst üblich per E-Mail verständigt worden. Mit dem genannten Verbesserungsauftrag sei der Antragstellerin, zur ergänzenden Vorlage der im Verbesserungsauftrag angegebenen Dokumente, eine Frist bis 28.02.2018 gesetzt worden. In dem Verbesserungsauftrag sei der Antragstellerin ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt worden, für die Nachreichung von Eignungsnachweisen eine Fristverlängerung zu beantragen.

Bis auf die Strafregisterauskunft betreffend Frau A XXXX A XXXX seien alle im Verbesserungsantrag angeführten Nachweise rechtzeitig vor dem 28.02.2018 auf das gegenständliche Beschaffungsportal hochgeladen worden. Die Beschaffung der Strafregisterauskunft von Frau A XXXX A XXXX sei in der Kürze der Zeit nicht mehr möglich gewesen. Für Frau A XXXX A XXXX sei anstatt einer maximal 3 Monate alten, eine weniger als 4 Monate alte Strafregisterauskunft vorgelegt bzw. hochgeladen worden und gleichzeitig ein begründeter Fristverlängerungsantrag gestellt worden.

Ohne sich mit diesem Fristverlängerungsantrag auseinanderzusetzen und ohne jede entsprechende Begründung habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden.

Die Auftraggeberin sei verpflichtet gewesen sich mit dem Fristverlängerungsantrag auseinanderzusetzen und die beantragte Fristverlängerung entweder zu gewähren oder die Ablehnung zu begründen. Beides sei willkürlich nicht erfolgt. Die Antragstellerin sei daher nicht in der Lage, auf die nicht erteilte Fristverlängerung, auf die sie einen Rechtanspruch habe, einzugehen und Vorbringen zu erstatten.

Die Auftraggeberin hätte bei einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Fristverlängerungsantrag, wozu sie vertraglich verpflichtet gewesen wäre, zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass eine angemessene - wenn auch nur kurze - Fristverlängerung zu gewähren gewesen wäre. Die Antragstellerin habe einen Rechtsanspruch darauf, dass die Auftraggeberin ihr Ermessen sachlich, fair und schlüssig nachvollziehbar, keinesfalls aber willkürlich ausübe.

Die besonderen Umstände im vorliegenden Fall seien geeignet und prädestiniert gewesen um das Ermessen der Auftraggeberin zugunsten der Antragstellerin auszuüben. Die Auftraggeberin hätte der Antragstellerin daher die Fristverlängerung gewähren müssen.

Die Ausscheidensentscheidung sei willkürlich und beschränke bzw. verhindere einen fairen, lauteren und gesunden Wettbewerb.

Mit Schriftsatz vom 09.03.2018 zog die Antragstellerin den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zurück.

In Folge dessen wurde vom BVwG mit Beschluss GZ: W138 2188714-1/3E vom 12.03.2018 das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingestellt.

Mit Schriftsatz vom 14.03.2018 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und sprach sich gegen das Vorbingen der Antragstellerin aus.

Mit Schriftsatz vom 16.03.2018 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 28.02.2018 ausgeschieden worden sei, weil die Antragstellerin ihre Eignung im Angebot nicht nachgewiesen habe. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin um Nachreichung von Nachweisen bis zum 28.02.2018, 00:01 Uhr ersucht. Die Antragstellerin habe bis zum Fristende am 28.02.2018, 00:01 die fehlenden Eignungsnachweise nicht auf die Vergabeplattform hochgeladen. Die Antragstellerin habe Strafregisternachweise hochgeladen, die die Eignung nicht im relevanten Zeitpunkt nachweisen würden. Die Antragstellerin sei nachweislich am 20.02.2018 per E-Mail von der Aufforderung zur Nachreichung von Nachweisen verständigt worden. Diese Aufforderung habe keine Fristverlängerungsmöglichkeit eingeräumt. Die allgemeinen Bedingungen würden vielmehr festlegen, dass ein Angebot ausgeschieden werde, wenn Nachweise nicht fristgerecht vorgelegt würden. Die Antragstellerin habe bis zum Fristende keinen einzigen der geforderten Nachweise auf die Plattform hochgeladen. Auch ein einziger nicht (fristgerecht) vorgelegter Nachweis hätte zum Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren geführt. Die Auftraggeberin habe entgegen den Ausführungen der Antragstellerin eine konkrete verbale Begründung geliefert, weshalb das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden werden musste. Die Auftraggeberin habe das Ausscheiden mit der Versäumung der Frist zur Nachreichung von Nachweisen begründet und auf die entsprechende Aufforderung vom 20.02.2018 verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 21.03.2018 erstatte die Auftraggeberin eine Stellungnahme und legte Urkunden vor. Die Auftraggeberin verwies dabei auf ihr bisheriges Vorbringen und führte aus, dass es auf der Vergabeplattform standardmäßig einen Button bzw. Link gebe, mit dem ein Bieter um Fristverlängerung ansuchen könne. Über diesen Button habe die Antragstellerin offenbar am 27.02.2018 um Fristverlängerung angesucht. Die Auftraggeberin wiederholte erneut, dass die Antragstellerin bis zum Fristende am 28.02.2018 keine Nachweise auf die Vergabeplattform hochgeladen habe.

Die Antragstellerin führte in der Stellungnahme vom 06.04.2018 aus, dass im Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung nur eine einzige Strafregisterauskunft gefehlt habe. Die Auftraggeberin habe den Bietern für das Nachreichen von Eignungsnachweisen/Aufklärungen, die Möglichkeit eingeräumt eine Fristverlängerung zu beantragen. Die Ausscheidensentscheidung sei unsachlich und unangemessen.

Am 13.04.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Auf Grund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2018 wird der folgende entscheidungswesentliche Sachverhalt festgestellt:

Die XXXX hat einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, der im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Auftragsbekanntmachung erfolgte sowohl in Österreich, als auch im Amtsblatt der EU.

Die Angebotsöffnung fand am 13.02.2018, 11:00 Uhr, statt. Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot in elektronischer Form am Beschaffungsportal (VEMAP) der Auftraggeberin eingereicht.

Punkt 38 der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungen sieht vor:

"Ist der Bieter im Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) eingetragen, so braucht er jene oben angeführten Nachweise nicht beizubringen, sofern diese in entsprechend aktueller Version im ANKÖ ersichtlich sind".

Dem Angebot der Antragstellerin war Formblatt 2 "Unterlagen auf gesonderte Aufforderung" angeschlossen. Dem ausgefüllten Formblatt 2 der Antragstellerin ist zu entnehmen, dass diese bezüglich der dort genannten Nachweise zur Zuverlässigkeit und Befugnis auf die Eintragungen im ANKÖ verwiesen hat und die ANKÖ-Nummer der Antragstellerin angeführt wurde.

Punkt 37 der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibung sieht vor:

"Der Bieter muss für die Erbringung der angebotenen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig, sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls der Bieter ausgeschieden wird. Die Eignung ist in den Angeboten durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen) darzutun und zu belegen, insbesondere auch betreffend allenfalls in Frage kommender Subunternehmer und verbundenen Unternehmen.

Folgende Unterlagen werden vom Auftraggeber zwecks Nachweis der Eignung festgelegt:

[...]

4. Letztgültige Lastschriftanzeige der zuständigen Finanzbehörde (nicht älter als drei Monate)

5. Auszug aus dem Strafregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens, aus dem hervorgeht, dass gegen keine, in der Geschäftsführung tätige physische Personen (das sind zum Beispiel Geschäftsführer oder Prokuristen), rechtskräftige Urteile ergangen sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen (nicht älter als drei Monate).

6. Auszug aus dem Verbandsregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens, aus dem hervorgeht, dass gegen das Unternehmen kein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, das die berufliche Zuverlässigkeit des Unternehmens in Frage stellt (nicht älter als drei Monate).

[...]".

Punkt 37 Abs. 11 der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungen sieht insbesondere vor:

"[...] Auf Aufforderung sind dem Auftraggeber bestimmte Nachweise binnen sieben Kalendertagen vorzulegen. Wird diese Frist versäumt, führt dies zum Ausscheiden des Angebots!"

Mit per E-Mail versandtem Schreiben vom 20.02.2018 wurde die Antragstellerin aufgefordert, Eignungsnachweise nachzureichen.

Die Aufforderung der Auftraggeberin zur Nachreichung vom 20.02.2018 lautet auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir ersuchen Sie für Ihr Angebot beim Vergabeverfahren

Projektnummer: 2017-27, GZ: WA 11 3880, Gebäudereinigung UKH

Salzburg folgende fehlende Eignungsnachweise nachzureichen:

1. Letztgültige Lastschriftanzeige der zuständigen Finanzbehörde (nicht älter als drei Monate).

2. Auszug aus dem Strafregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmers, aus dem hervorgeht, dass gegen keine, in der Geschäftsführung tätige physische Personen (das sind Geschäftsführer oder Prokuristen), rechtskräftige Urteile ergangen sind, die ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen (nicht älter als drei Monate von:

• Frau Andrea A XXXX

• Frau Adriena A XXXX

• Herrn Michael F XXXX

• Herrn Robert J XXXX

• Herrn Manfred R XXXX

3. Auszug aus dem Verbandsregister oder Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Unternehmens, aus dem hervorgeht, dass gegen das Unternehmen kein rechtskräftiges Urteil ergangen ist, das die berufliche Zuverlässigkeit des Unternehmens in Frage stellt (nicht älter als drei Monate).

Termin: Bis spätestens 2018-02-28-00:01.

Loggen Sie sich dazu mit Ihren Zugangsdaten auf htpp://auva.veman.com/ ein und folgen Sie den dortigen Anweisungen."

Am 27.02.2018 ersuchte die Antragstellerin bei der Auftraggeberin über die VEMAP-Plattform um Fristverlängerung und führte aus:

"Begründung für die Anfrage um Fristverlängerung:

Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir bitten um Fristverlängerung.

Auf Grund eines S XXXX -internen technischen Fehlers ist uns Ihr Mail vom 20.02.2018 nicht zugegangen. Bei Durchsicht der Daten auf der VEMAP-Plattform haben wir die Aufforderung für die Nachreichung von Eignungsnachweisen gelesen.

Wir haben unverzüglich aktuelle Strafregisterauszüge bei den zuständigen Behörden beantragt und werden diese unaufgefordert nach Einlangen bei uns an Sie weiterleiten.

Die uns bereits vorliegenden Strafregisterauszüge haben wir bereits auf die VEMAP-Plattform hochgeladen.

[...]".

Auf der VEMAP-Plattform gibt es eine Fristverlängerungsmöglichkeit mittels "Button" nachfolgenden Inhalts: "Beantragen einer Fristverlängerung - Gebäudereinigung UKH-Salzburg.

Aktuelle Frist für das Nachreichen: 2018-02-28-00:01

Sie können hier, um eine Fristverlängerung für das Nachreichen von Eignungsnachweisen/Aufklärungen Anfragen. ACHTUNG: Nur innerhalb der Frist und nicht mehr nach Ablauf!!

Ob diese Frist verlängert wird, entscheidet der Auftraggeber. Im Falle einer Fristverlängerung werden Sie vom Auftraggeber informiert.

[...]".

Die im Schreiben der Auftraggeberin vom 20.02.2018 nachgeforderten Eignungsnachweise wurden von der Antragstellerin innerhalb der Frist 28.02.2018 00:01 nicht auf der VEMAP-Plattform hochgeladen.

Von der Antragstellerin wurden innerhalb der Frist 28.02.2018 00:01 auf der VEMAP-Plattform insbesondere vier Strafregisterbescheinigungen mit Tagesdatum 27.02.2018, ausgestellt von der Marktgemeinde Lustenau abgespeichert. Bis zum Fristende 28.02.2018 00:01 wurde jedenfalls die Strafregisterbescheinigung von Frau Adriena A XXXX nicht an die Auftraggeberin übermittelt.

Die Strafregisterbescheinigung bezüglich Frau Adriena A XXXX , datiert vom 06.03.2018, ausgestellt von der Marktgemeinde Hard.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 28.02.2018 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass deren Angebot ausgeschieden wird.

Dieses Schreiben lautet auszugsweise wie folgt: "Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir bedauern sehr, Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot für das Vergabeverfahren, Projektnummer: 2017-27

GZ: WA113880 Gebäudereinigung UKH-Salzburg gemäß § 129 Abs. 1 Z 2

BVergG 2006 ausgeschieden werden muss. Begründung: Mit Info-Mail vom 20.02.2018 wurden Sie aufgefordert, folgende Eignungsnachweise bis spätestens 28.02.2018, 00:01 Uhr nachzureichen.

[...].

Leider wurden die Eignungsnachweise nicht nachgereicht."

[...].

Dem ANKÖ-Unternehmensprofil der Antragstellerin vom 13.02.2018 ist zu entnehmen, dass die von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 20.02.2018 nachgeforderten Eignungsnachweise nicht in der ausschreibungsgegenständlich geforderten Aktualität hinterlegt waren.

Die Bestätigung vom Finanzamt, datiert vom 09.10.2017

Die geforderten Strafregisterbescheinigungen der Geschäftsführer bzw. Prokuristen datieren vom 23.08.2017 bzw. 24.08.2017.

Auch die Verbandregisterauskunft war nicht in der geforderten Aktualität hinterlegt.

Sämtliche von der Antragstellerin beigeschafften Strafregisterbescheinigungen weisen ein Ausstellungsdatum nach dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung auf. Die Strafregisterbescheinigung für Frau Adriena A XXXX trägt das Ausstellungsdatum 06.03.2018 und datiert somit nach dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung sowie nach Ende der Mängelbehebungsfrist 28.02.2018 00:01.

Die vier Strafregisterbescheinigungen mit Ausstellungsdatum 27.02.2018 wurden von Herrn Manfred R XXXX , Prokurist der Antragstellerin, bei der Marktgemeinde Lustenau besorgt. Damit Herr R XXXX die Strafregisterbescheinigungen rechtswirksam beantragen konnte, war es notwendig, entsprechende Vollmachten der abgefragten Personen samt Reisepasskopien zu beschaffen. Die Strafregisterbescheinigung von Frau Adriena A XXXX mit Ausstellungsdatum 06.03.2018, wurde nicht von Herrn R XXXX beantragt, sondern vom Antragstellervertreter persönlich in der Marktgemeinde Hard beantragt.

Fristgerecht wurde von der Antragstellerin der gegenständliche Nachprüfungsantrag eingebracht und die Pauschalgebühren bezahlt.

Nach Auskunft der Auftraggeberin wurde das gegenständliche Vergabeverfahren nicht widerrufen und auch der Zuschlag nicht erteilt.

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes, GZ W138 2188714-1/3E, vom 12.03.2018 wurde das Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung nach Zurückziehung des Antrages eingestellt.

Die erforderlichen Nachweise der beruflichen Zuverlässigkeit (Strafregisterbescheinigungen) wurden von der Antragstellerin nach dem 13.02.2018, 11:00 Uhr (Zeitpunkt der Angebotsöffnung) erst beschafft und hatte die Antragstellerin daher mehr Zeit für die Ausarbeitung ihres Angebotes als Bieter, die dies vor dem 13.02.2018, 11:00 Uhr, taten.

Es haben sich sieben Bieter am Vergabeverfahren beteiligt. Keinem der Bieter wurde eine Fristverlängerung eingeräumt. Es wurden insgesamt drei weitere Bieter aus demselben Grund (verspätete Nachreichung von Eignungsnachweisen) ausgeschieden.

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den vorgelegten Verfahrensunterlagen des bei der Auftraggeberin geführten Vergabeverfahrens. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegen-heiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 BVergG oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kund-gemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Zu A) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (siehe ua BVA vom 7. November 2011, N/0094-BVA/06/2011-26; BVA vom 3. Februar 2009, N/0171- BVA/04/2008-23; BVwG 16.05.2014, W139 2001504-1). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs. 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG zukommen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 322 Abs. 1 BVergG vorliegen.

Die Antragstellerin bezahlte die Pauschalgebühren in korrekter Höhe. Ein sonstiger Grund für die Unzulässigkeit des Antrages gemäß § 322 Abs. 2 BVergG ist nicht hervorgekommen.

Inhaltliche Beurteilung:

Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nicht rechtzeitig angefochten wurde und daher bestandfest ist (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065). Die Nachprüfungsbehörde kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandfesten Ausschreibung nicht mehr aufgreifen (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (ständige Rechtsprechung, zum Beispiel VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zum Beispiel EuGH 22.06.1993, C-243/89 , Kommission/Dänemark-Brücke über den Storebaelt, RN 39; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde.

Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß § 123 BVergG in erster Linie anhand der bestandfesten Ausschreibung (BVwG vom 22.09.2014, W187 2010665-2).

Das Verfahren zur Prüfung der Angebote entsprechend der Ausgestaltung durch die Auftraggeberin stellt ein im Wesentlichen schriftliches Verfahren dar, das die Prüfung der Angebote ausschließlich auf Grundlage der vorgelegten Angebote und sonstigen Unterlagen vorsieht. Maßgeblich ist dabei der objektive Erklärungswert des Angebotes als Interpretationsmaßstab heranziehen. Dabei ist das Angebot in seiner Gesamtheit zu beurteilen (VwGH vom 16.02.2005, 2004/04/0030). Damit kommt dem, was ein Bewerber hätte sagen wollen, keine Bedeutung zu, wenn es sich nicht aus dem Angebot erkennen lässt.

Zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit:

In Formblatt 2 als Beilage des Angebotes der Antragstellerin ("Unterlagen auf gesonderte Aufforderung") verwies die Antragstellerin hinsichtlich des Nachweises zur Zuverlässigkeit und zur Befugnis nicht auf den Nachweis durch Einzelnachweis, sondern durchwegs auch bezüglich der Strafregisterauszüge auf die Eintragung in den ANKÖ (Auftragnehmerkataster Österreich).

Durch Ausfüllen des Formblattes 2 machte die Antragstellerin unmissverständlich davon Gebrauch, den Nachweis (der Zuverlässigkeit) durch den Verweis auf die entsprechende Eintragung im ANKÖ zu führen. In Zusammenhalt mit den Ausschreibungsbedingungen kommt dieser Erklärung bei Anlegen des oben angelegten Interpretationsmaßstabes zweifellos die Bedeutung zu, dass die Antragstellerin insofern nicht den Nachweis durch Einzelnachweise zu führen beabsichtigt, sondern durch deren Eintragung im ANKÖ.

Die Antragstellerin bringt damit zum Ausdruck, dass die geforderten Nachweise durch Befüllen der Spalte betreffend die Strafregisterauszüge und somit auch jene Nachweise im Sinne des Punktes 37 Abs. 5 der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibung beim ANKÖ in der von der Auftraggeberin gewünschten Aktualität vorhanden und demnach auch abrufbar sind (§ 70 Abs. 5 BVergG).

Das Schreiben der Auftraggeberin vom 20.02.2018 stellt sohin nicht das erstmalige Auffordern zur Vorlage von Nachweisen dar, sondern ist auf Grund der mangelnden Hinterlegung von Strafregisterauszügen in der geforderten Aktualität bzw. von anderen Bescheinigungen zum Nachweis der Zuverlässigkeit beim ANKÖ als die Aufforderung zur Mängelbehebung des insofern grundsätzlich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrollbehörden mit einem behebbaren Mangel, nämlich einem bloßen Nachweismangel (unterlassene Vorlage von Eignungsnachweisen), behafteten Angebotes anzusehen (siehe unter anderem VwGH vom 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH vom 03.09.2008, 2007/04/0017 mwN; VwGH vom 29.03.2006, 2003/04/0192).

Voraussetzung eines ordnungsgemäßen Verbesserungsauftrages ist die klare, eindeutige Formulierung des Mängelbehebungsauftrages. Aus einem ordnungsgemäß lautenden Mängelbehebungsauftrag muss klar und zweifelsfrei erkennbar sein, welche Unterlagen dem Auftraggeber ganz konkret vorzulegen sind (BVA 23.03.2007, N/0015-BVA/05/2007-32). Der Mängelbehebungsauftrag der Auftraggeberin vom 20.02.2018 entspricht dieser Forderung, da die nachzureichenden Eignungsnachweise konkret angeführt sind.

Hat ein Bieter ein unvollständiges Angebot gelegt und kommt er dem ordnungsgemäßen und klar formulierten Mängelbehebungsauftrag des Auftraggebers nicht nach, muss bzw. darf dieser nicht noch einmal zur Mängelbehebung aufgefordert werden. Dies würde im Übrigen auch dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen (BVA 05.08.2005, 04N-70/05-26; 22.12.2005, 11N-117/05-12).

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG dürfen Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden. Im offenen Verfahren muss die Eignung gemäß § 69 Z 1 BVergG spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden sein. Wird diese Bestimmung nicht erfüllt und haftet daher dem Angebot ein Mangel an, so ist zu unterscheiden, ob im genannten Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit - als solche - fehlt (in diesem Fall läge ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis der - im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden Leistungsfähigkeit mangelt (dabei handelt es sich um einen behebbaren Mangel).

Eignungskriterien sind vom Auftraggeber festgelegte unternehmensbezogene Mindestanforderungen (§ 2 Z 20 lit. c BVergG) an den Bewerber oder Bieter, mit dem die finanzielle, wirtschaftliche bzw. technische Leistungsfähigkeit, die Befugnis und die Zuverlässigkeit überprüft werden.

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzieller, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden.

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Liegt auch nur ein einzelner Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E). Auftraggeber sind hinsichtlich der Beurteilung der Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt das Nachreichen von Nachweisen zulässig ist, keinesfalls frei (VwGH vom 12.05.2011, 2008/04/0087).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mietbietern materiell verbessert würde (unter anderem VwGH vom 25.02.2004, 2003/04/0186; 25.03.2010, 2005/04/0144).

Im Hinblick auf vorzulegende Nachweise ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand (hier die berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 68 Abs 1 Z 4 BVergG als solche) fehlt (in diesem Fall liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall handelt es sich um einen behebbaren Mangel).

Unbedenklich ist, weil dies in der Regel nicht mit einer Besserstellung eines Bieters verbunden ist, die nachträgliche Vorlage von Unterlagen, welche im maßgeblichen Zeitpunkt (hier die Angebotsöffnung) bereits vorhanden waren. Einer differenzierten Betrachtung bedarf hingegen das Nachreichen von erst im Nachhinein erstellten und beigeschafften Unterlagen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann es auch eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung bedeuten, wenn nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten (VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; VwGH 05.10.2016, Ra 2015/04/0002-6).

Obwohl die Antragstellerin in Formblatt 2 entsprechend Punkt 38 der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibung unter Hinweis auf den ANKÖ angab, dass sie über die geforderten Nachweise in der entsprechenden Aktualität verfüge, ist aus den Strafregisterbescheinigungen ersichtlich, dass diese Nachweis nach dem relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung (13.02.2018 11:00) erstellt und beigeschafft wurden. Vier Strafregisterbescheinigungen datieren vom 27.02.2018 (nach Angebotsöffnung) und eine datiert vom 06.03.2018 (nach Ablauf der Frist zur Mängelbehebung).

Der Auftraggeber ist bei der Eignungsprüfung an die bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gebunden und hat hinsichtlich aller Bieter den gleichen Maßstab zugrunde zu legen (VwGH 04.07.2016, Ra 2015/04/0085). Bei den ausschreibungsgegenständlich geforderten Bestätigungen (Strafregisterbescheinigungen) handelt es sich um amtliche Bestätigungen, die es dem Auftraggeber ermöglichen sollen, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes nach § 68 Abs. 1 Z 4 BVergG ohne weiteren Ermittlungsaufwand zu prüfen und so das Vergabeverfahren rasch abzuführen.

Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterbescheinigungen vom 27.02.2018 bzw.06.03.2018 ergibt sich gerade nicht, dass zum relevanten Zeitpunkt 13.02.2018 11:00 Uhr kein Ausschlussgrund vorlag.

Entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052) wäre die Auftraggeberin genötigt gewesen, einen weiteren Ermittlungsaufwand zu tätigen, um das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu überprüfen.

Es kann einem öffentlichen Auftraggeber nicht zugemutet werden, dass er das Vorliegen bzw. das Nicht-Vorliegen eines Ausschlussgrundes gem. § 68 Abs. 1 Z 4 BVergG selbst dadurch überprüft, dass er zum Beispiel unter Berücksichtigung von Tilgungsvorschriften Strafregisterbescheinigungen unterschiedlichen Ausstellungsdatums miteinander abgleicht, um festzustellen, ob zwischen dem relevanten Datum der Angebotsöffnung und dem Ausstellungsdatum des nachgereichten Nachweises (Strafregisterbescheinigung) eine relevante Verurteilung bereits gelöscht worden sein könnte.

Auf Basis der von der Antragstellerin vorgelegten Strafregisterbescheinigungen konnte somit von der Auftraggeberin im Rahmen der Angebotsprüfung das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zum relevanten Zeitpunkt 13.02.2018 11:00 Uhr nicht ohne weiteren Ermittlungsaufwand überprüft werden.

Die Antragstellerin ist dem Mängelbehebungsauftrag jedenfalls unzureichend nachgekommen, unabhängig davon, ob die Strafregisterbescheinigungen auf der VEMAP-Plattform lediglich abgespeichert oder auch hochgeladen hätten werden können und vermag sie sohin ihre berufliche Zuverlässigkeit im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht mit den von der Auftraggeberin festgelegten Nachweisen in der entsprechenden Aktualität zu belegen.

Überdies liegt in der gegenständlichen Konstellation auch ein unbehebbarer Mangel vor, da die Antragstellerin jedenfalls über einen längeren Zeitraum verfügte, um ihre Angebote auszuarbeiten, zumal sie die erforderlichen Unterlagen erst nach dem 13.02.2018 beschaffte.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 13.04.2018 selbst zugestanden, dass die Strafregisterbescheinigungen vom 27.02.2018 der Prokurist der Antragstellerin bei der Marktgemeinde Lustenau beantragt hat, nachdem entsprechende Vollmachten und Reisepasskopien der abgefragten Personen beigeschafft wurden. Bei der Beantragung der Strafregisterbescheinigung für Frau Adriena A XXXX ist es zu einem Problem auf Grund der schlechten Lesbarkeit der Reisepasskopie gekommen, sodass die Marktgemeinde Lustenau die Strafregisterbescheinigung nicht ausstellte. Diese wurde erst am 06.03.2018 vom Antragstellervertreter persönlich bei der Marktgemeinde Hard beantragt und ausgestellt. Der vorbeschriebene Geschehnisverlauf offenbart, dass der Antragstellerin ein nicht unerheblich längerer Zeitraum zur Verfügung stand, um ihr Angebot auszuarbeiten, als anderen Bietern, welche die Nachweise bereits vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung in der geforderten Aktualität inne hatten. Dies würde eine materielle Verbesserung gegenüber den Mitbietern bedeuten.

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass die Ausscheidensentscheidung willkürlich wäre, da von Seiten der Auftraggeberin dem Fristerstreckungsersuchen vom 27.02.2018 nicht entsprochen wurde, ist auszuführen wie folgt:

Grundsätzlich normiert Punkt 37 Abs. 11 der allgemeinen Bedingungen der Ausschreibungen insbesondere, dass "Auf Aufforderung sind dem Auftraggeber bestimmte Nachweise binnen sieben Kalendertagen vorzulegen. Wird diese Frist versäumt, führt dies zum Ausscheiden des Angebots!". Wie bereits an obiger Stelle ausgeführt, wurde die Ausschreibung nicht angefochten und wurde somit bestandfest.

Auf der VEMAP-Plattform gibt es für Bieter standardmäßig einen Button bzw. Link, mit dem ein Bieter um Fristverlängerung ansuchen kann. Aus der Textierung der Anfragemöglichkeit um Fristverlängerung auf der VEMAP-Plattform ergibt sich eindeutig, dass es sich gegenständlich um eine Kann-Bestimmung handelt, welche dem Auftraggeber Ermessen einräumt.

Diese Ermessensausübung ist an den Grundsätzen des Vergabeverfahrens zu messen (BVwG 26.03.2015, W187 2017416-2/26E).

Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wurde keinem Bieter eine Fristverlängerung gewährt. Überdies wurden Angebote von drei weiteren Bietern auf Grund von nicht fristgerechter Vorlage von Eignungsnachweisen ausgeschieden.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgestellt hat, wird mit einer solchen Kann-Bestimmung dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung (Ermessen) eingeräumt. Auch wenn dieser Beurteilungsspielraum durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt wird, ändert dies nichts daran, dass dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum kommt (vgl. VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011, mwN).

Nach dem sich bereits aus dem Unionsrecht ergebenden Grundsatz der Gleichbehandlung müssen alle Bieter, etwa bei der Aufforderung zur Klarstellung von mehrdeutigen Angeboten gleich behandelt werden (vgl. VwGH 21.03.2011, 2008/04/0083). Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, dass die Kann-Bestimmung bei allen Bietern gleichermaßen angewendet werden muss, mit anderen Worten, dass der Auftraggeber die Kann-Bestimmung der Fristverlängerungsmöglichkeit bei allen Angeboten oder bei keinem Angebot anwendet. Wie bereits an obiger Stelle ausgeführt, hat der Auftraggeber alle Bieter gleich behandelt (vgl. VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; EuGH 23.03.2012, C-559/10 ).

Die Auftraggeberin hat somit dadurch nicht vergaberechtswidrig gehandelt, als sie der Antragstellerin keine Fristverlängerung gewährt hat.

Die Antragstellerin hat daher jedenfalls innerhalb der ihr gestellten Mängelbehebungsfrist die verlangte Aufklärung (Strafregisterbescheinigung für Adriena A XXXX ) nicht gegeben.

Das Angebot der Antragstellerin wurde aus diesem Grunde auch zu Recht gemäß § 129 Abs. 1 Z 2, 7 und Abs. 2 BVergG ausgeschieden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe die Judikate unter Zu A) des Erkenntnisses), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.