VwGH 2005/04/0144

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die mitbeteiligte Auftraggeberin hat die Vergabe eines Bauauftrages (Projektbezeichnung "Teil GU - Baumeisterarbeiten - Neubau Schule Umbau Internat/SMZ-Ost") im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Nach den Angebotsbedingungen sollte der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Das Ende der Angebotsfrist mit anschließender Angebotseröffnung war der 17. März 2005. Bei der Angebotseröffnung war das Angebot der Beschwerdeführerin das Billigstangebot. Mit Schreiben vom 5. April 2005 teilte die mitbeteiligte Partei der Beschwerdeführerin mit, dass ihr Angebot "unter Bezugnahme auf den § 98 (3) des Bundesvergabegesetzes 2002 (nicht nachvollziehbarer Preis) ausgeschieden werden muss". Mit weiterem Schreiben vom 12. April 2005 setzte die mitbeteiligte Auftraggeberin die Beschwerdeführerin in Kenntnis, die ausgeschriebenen Leistungen an das zweitgereihte Unternehmen X. vergeben zu wollen.

Die Beschwerdeführerin beantragte die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und brachte vor, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschieden worden. Sie habe auf Grund der Ausschreibungsbedingungen eine monatliche Pauschale für die Position Baustellengemeinkosten abgegeben, welche baubetriebswirtschaftlich nachvollziehbar und jedenfalls nicht als unterpreislich zu werten sei. Dem gegenüber vertrete die mitbeteiligte Auftraggeberin den Standpunkt, bezüglich dieser ausgepreisten Position liege ein Kalkulationsfehler vor, die Ausschreibungsbedingungen bezögen sich auf die Gesamtbaustellengemeinkosten. Diese seien sohin auf die gesamte Bauzeit und nicht auf einen Monat auszupreisen gewesen. Die Beschwerdeführerin sei der Ansicht, dass - sollte tatsächlich ein Mangel vorliegen - es lediglich der Multiplikation der monatlichen Pauschale mit 17 (Gesamtbauzeit 17 Monate) bedürfe. Selbst nach dieser Multiplikation sei das Angebot der Beschwerdeführerin das Billigstangebot.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13. Mai 2005 hat die belangte Behörde den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückgewiesen.

In der Begründung gab sie zunächst die maßgebliche Ausschreibungsbedingung wie folgt wieder:

"Position 011101: Einmalige Kosten der Baustelle, einschließlich Geräte, Stromversorgung, Wasserversorgung, Verkehrswege und Maßnahmen der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes.

Position 011101A: Einrichten der Baustelle, Herstellen des betriebsfertigen Zustandes.

Position 011101B: Räumen der Baustelle, Abbauen und Abtransportieren

Position 011103: Das Errichten und Räumen sowie die zeitgebundenen Kosten, Geräte und Sonderkosten der Baustelle. Die Verrechnung erfolgt nach Baufortschritt, nach Prozent der Leistungserbringung.

Ergänzung der LB durch die Stadt Wien Position 011103BZ: Gesamtbaustellen-GK in Prozent Verrechnung nach Erbringung der Leistung

10 % nach Baustelleneinrichtung

25 % nach Fertigstellung Rohbau/Schule neu

25 % nach Fertigstellung Stiege 1 West

25 % nach Fertigstellung Stiege 2 Ost

15 % nach Baustellenräumung."

Die rechnerische Prüfung der Angebote habe keine Änderung in der Reihung der Bieter ergeben. Die sachliche Prüfung habe bei der Position 011101 (Baustellengemeinkosten) einen erheblichen Preisunterschied der Beschwerdeführerin zu den anderen Bietern ergeben, sodass eine vertiefte Angebotsprüfung erforderlich geworden sei. Aus den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Kalkulationsdatenblättern sei eindeutig erkennbar gewesen, dass sie die zeitgebundenen Kosten nur für einen Monat und nicht für die gesamte Bauzeit im Angebot eingesetzt habe. Diesen Fehler habe die Beschwerdeführerin auch im Schreiben vom 24. März 2005 bestätigt.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe im Hinblick darauf, dass sie nach den Ergebnissen der Angebotsöffnung als Billigstbieterin festgestellt worden sei, den ihr durch die Zuschlagsentscheidung drohenden Schaden ausreichend glaubhaft gemacht. Da die mitbeteiligte Auftraggeberin sie ausgeschieden habe, sei zunächst zu prüfen, ob diese Ausscheidung zu Recht erfolgt sei oder nicht. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot bezüglich der Position Baustellengemeinkosten nicht einen Pauschalpreis auf Baudauer, sondern nur für einen Monat angeboten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liege eine missverständliche Formulierung der die Baustellengemeinkosten betreffenden Positionen in den Ausschreibungsunterlagen nicht vor. Im Positionstext seien eindeutig die gesamten Baustellengemeinkosten und zwar auf Baudauer beschrieben, was nicht zuletzt durch die Art der Verrechnung dieser Kosten nach dem Grad der Erbringung der Leistung und der Prozentwertangaben, die sich auf die gesamte Baudauer beziehen, unterstrichen werde. Die Position 011103BZ beschreibe damit zweifelsfrei eine Gesamtpauschale auf Baudauer. Die mitbeteiligte Auftraggeberin habe zutreffend, als ihr die Differenz hinsichtlich der Gesamtpauschale für die Baustellengemeinkosten aufgefallen sei, eine vertiefte Prüfung dieser Position im Sinne des § 93 BVergG 2002 vorgenommen und diesbezüglich eine Erklärung der Beschwerdeführerin sowie die Vorlage der Kalkulationsblätter verlangt. Dabei habe sich zwar gezeigt, dass der unter dieser Position angebotene Einheitspreis für einen Monat plausibel erscheine, aber eben nur für einen Monat kalkuliert worden sei. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, eine Hochrechnung der monatlichen Gesamtpauschale auf den gesamten Leistungszeitraum in der Dauer von 17 Monaten sei zulässig, sei nicht zuzustimmen. In Wahrheit stelle sich das Angebot der Beschwerdeführerin als unvollständig dar, weil diese entgegen den Ausschreibungsbestimmungen nicht eine Gesamtpauschale für den Leistungszeitraum von 17 Monaten angeboten habe, sondern lediglich eine Gesamtpauschale für einen Monat. Es liege daher der Ausscheidungsgrund des § 98 Z. 3 BVergG 2002 vor, wonach alle den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebote auszuscheiden seien sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben worden oder nicht behebbar seien. Der dargestellte Mangel des Angebots der Beschwerdeführerin sei als nicht behebbar im Sinne des § 94 BVergG 2002 zu werten. Die mitbeteiligte Auftraggeberin habe im Ergebnis zu Recht das Angebot der Beschwerdeführerin ausgeschieden. Daraus folge, dass der Beschwerdeführerin die Antragslegitimation zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mangle, weshalb der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Auftraggeberin - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zugrunde, das Angebot der Beschwerdeführerin sei von der mitbeteiligten Auftraggeberin im Ergebnis zu Recht ausgeschieden worden, weshalb ihr die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren fehle und ihr Antrag daher zurückzuweisen sei.

Nach der ständigen hg. Judikatur kommt einem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre (aber nicht ausgeschieden wurde) keine Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zu, weil er für die Zuschlagserteilung ohnehin nicht in Betracht käme und ihm daher durch die behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden im Sinn des § 163 Abs. 1 BVergG entstehen bzw. drohen kann. Hingegen kann ein tatsächlich ausgeschiedener Bieter gemäß § 20 Z. 13 lit. b BVergG die Zuschlagsentscheidung als die seiner Ausscheidung nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung bekämpfen; kommt jedoch die Nachprüfungsbehörde zum Ergebnis, dass der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden ist, so hat sie den Nachprüfungsantrag mangels Rechtsverletzung des Antragstellers ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag jedenfalls abzuweisen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 23. Mai. 2007, Zlen. 2005/04/0103, 0106, mwN).

Die belangte Behörde hat den Nachprüfungsantrag der tatsächlich ausgeschiedenen Beschwerdeführerin, wie dargestellt, zurück- und nicht abgewiesen. Dieser Umstand allein führt aber im gegenständlichen Fall noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, zeigt doch die wiedergegebene Begründung dieses Bescheides, dass sich die belangte Behörde mit den Argumenten der Beschwerdeführerin gegen die Ausscheidung ihres Angebotes ohnedies inhaltlich auseinandergesetzt hat, sodass im Vergreifen bei der Wortwahl (Zurückweisung statt Abweisung des Nachprüfungsantrages) noch keine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin zu erkennen ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 11. November 2009, Zl. 2009/04/0203).

Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, die Position Gesamtbaustellengemeinkosten mit einer Gesamtpauschale für einen Monat und nicht für den Leistungszeitraum von 17 Monaten angeboten zu haben. Sie vertritt hiezu die Ansicht, auf Grund der Textierung der Ausschreibungsbedingungen sei die Abgabe eines Angebotes mit einer monatlichen Pauschale jedenfalls nicht ausgeschlossen gewesen.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid eine missverständliche Formulierung der die Baustellengemeinkosten betreffenden Positionen in den Ausschreibungsunterlagen mit Blick auf die im Einzelnen wiedergegebene, einen Teil dieser Position bildende Art der Verrechnung dieser Kosten nach dem Grad der Erbringung der Leistung und die Prozentangaben, die sich auf die gesamte Baudauer beziehen, verneint. Diese Ansicht ist nicht als unschlüssig zu erkennen. Die Beschwerdeführerin hätte daher, um den Ausschreibungsbedingungen gerecht zu werden, diese Position mit einer Gesamtpauschale für den gesamten Zeitraum anbieten müssen. Eine Berichtigung des Angebotes der Beschwerdeführerin durch "Hochrechnen" der monatlichen Pauschale auf die geforderten 17 Monate wäre - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht schlechthin, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 94 Abs. 4 BVergG zulässig (vgl. dazu den hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0111). Ein derartiger Rechenfehler lag aber im Beschwerdefall unstrittig nicht vor.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (vgl. dazu ausführlich das hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, Zl. 2007/04/0017, mit zahlreichen Beispielen und weiteren Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin hat - wie dargestellt - die Gesamtbaustellengemeinkosten mit einer Pauschale für einen und nicht für die geforderten 17 Monate angeboten. Die Behebung dieses Mangels würde eine inhaltliche Änderung des Angebotes hinsichtlich eines Bereiches, der für die Bewertung der Angebote relevant ist, bedeuten, weshalb von einem unbehebbaren Mangel auszugehen ist.

Die Ansicht der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin habe ein nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot gelegt, weshalb es zu Recht von der mitbeteiligten Auftraggeberin ausgeschieden worden sei, ist demnach nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 25. März 2010