BVwG W172 2252722-1

Spruch:

W172 2252722-1/28E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Beisitzerin und den Richter Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch ONZ & Partner Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 27.01.2022, GZ XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG wird das Verfahren zu Spruchpunkt I.1 gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 2 iVm § 31 Abs. 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 57/2018, eingestellt.

II.1. Die Beschwerde wird in der Schuldfrage mit folgenden Maßgaben als unbegründet abgewiesen:

Der Absatz, der dem Satz: „Die Verantwortlichkeit der XXXX AG ergibt sich folgendermaßen:“ folgt (S. 9 f des Straferkenntnisses), lautet wie folgt:

Die XXXX AG & Co. KG ist eine public limited partnership – AG & Co. KG. Komplementärin ist die XXXX AG mit der Geschäftsanschrift XXXX , Deutschland. Die zu den oben angeführten Tatzeiten zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX AG (§ 9 Abs 1 VStG iVm § 156 Abs 1 Z 1 BörseG 2018), welche aufgrund der Komplementärstellung der AG auch bei der XXXX AG & Co. KG im Tatzeitraum vertretungsbefugt waren, namentlich XXXX (verantwortlich als Vorstand ab 22.11.2002), XXXX (verantwortlich als Vorstand zwischen 2.7.2004 bis zumindest 31.10.2019) und XXXX (seit 01.11.2019), haben jeweils durch mangelnde Überwachung und Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch die für die XXXX AG & Co. KG tätigen und in den Spruchpunkten I. bis III. bezeichneten Personen (Händler) ermöglicht, indem sie die erforderlichen Kontrollen der Händler in Bezug auf die Parametrisierung der Cross-ID an den oben angeführten Handelstagen nicht durchgeführt haben.

Dies wird der XXXX AG auch zugerechnet.

II.2. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe mit XXXX Euro neu festgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 156 Abs 3 Z 1 BörseG 2018, BGBl I Nr I 107/2017 iVm § 154 Abs 1 Z 3 BörseG 2018, BGBl I Nr. 107/2017.

III. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu leisten.

IV. Gemäß § 64 Abs. 2 AVG wird der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens mit XXXX Euro, das sind 10%, festgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Auf Aufforderungen zur Rechtfertigung der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge auch: FMA), erstere zugestellt am 16.10.2020, wurden in Beantwortung folgende Schreiben, nämlich

- vom 08.01.2021 (ON 21) und

- vom 18.10.2021 (ON 28)

von der XXXX AG als beschwerdeführende Partei (in Folge auch: XY-AG) übermittelt.

2. Mit oben angeführtem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27.01.2022 (ON 36), der Beschwerdeführerin am 04.02.2022 zugestellt, erging folgender Spruch:

„Die XXXX mit der Geschäftsanschrift XXXX , Deutschland, welche Komplementärin der XXXX AG & Co. KG (in Folge auch: XY-KG) ist, welche ein in Deutschland (gemäß § 1 Abs. 1a dritter Satz KWG) konzessionierter und in XXXX notifizierter Wertpapierdienstleister mit Geschäftsanschrift XXXX , Deutschland ist, hat als juristische Person aufgrund der im Folgenden in den Punkten I. bis III. dargelegten Handlungen, Marktmanipulation an der Wiener Börse zu verantworten.

I.

Die Aktien der XXXX (in Folge auch: AA-Holding) mit der ISIN XXXX (in Folge auch: AA-Aktie) notieren im Vienna MTF (von der Wiener Börse betriebenes multilaterales Handelssystem) im Marktsegment „global market“. Die Market Maker Funktion wird von der XXXX wahrgenommen. Die Aktie wird im Fortlaufenden Handel zwischen 8:55 Uhr MEZ und 17:32 Uhr MEZ gehandelt.

1. Am Morgen des 6.3.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler XXXX (in Folge auch: LO) unter der Member-ID „ XXXX “ (in Folge auch: AXXXXX) und der Trader-ID „ XXXX “ (in Folge auch: BXXXXX) mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XXXX an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:22:22 Uhr MEZ platzierte LO unter der Member-ID „ XXXX “ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Bezeichnung für Proprietary Account/Handel über den Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.600 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 8,26. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 11:00:05 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 1.600 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 8,23. Um 11:00:10 Uhr MEZ kam es durch das Market Making Tool zu einer Änderung des Limits der zuletzt genannten Order (Kauforder) auf EUR 8,33. Dadurch kam es zu einer sofortigen gegenseitigen Ausführung der Order über 1.600 Stück zu einem Kurs von EUR 8,26. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 0,73% zum Letztkurs gekommen.

2. Am Morgen des 14.6.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler XXXX (in Folge auch: HG) unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „ XXXX “ (in Folge auch: CXXXXX) mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 08:50:16 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) der AA-Aktie über 2.498 Stück mit einem Limit von EUR 7,14. Um 17:14:55 Uhr MEZ platzierte der Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 700 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 7,17. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte kurz davor um 17:14:49 Uhr MEZ) lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 7,17. Die beiden Order wurden sogleich, daher um17:14:55 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 7,17 zu 700 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 2,43% zum Letztkurs gekommen.

3. Am Morgen des 17.7.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 09:46:12 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 1.401 Stück der AA-Aktie mit einem Limit von 6,84. Um 15:45:27 Uhr MEZ platzierte der Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 4.000 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 6,67. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte kurz davor um 15:44:12 Uhr MEZ Uhr MEZ) lag das Limit der Kauforder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 6,67. Die beiden Order wurden sogleich, daher um 15:45:27 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 6,67 zu 1.401 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 2,62% zum Letztkurs gekommen.

4. Am Morgen des 27.8.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 08:06:11 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 1.401 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 6,84. Um 17:12:16 Uhr MEZ platzierte der Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 100 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 6,93. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte kurz davor um 17:11:11 Uhr MEZ) lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 6,93. Die beiden Aufträge wurden sogleich, daher um 17:12:16 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 6,93 zu 100 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 2,51% zum Letztkurs gekommen.

5. Am Morgen des 11.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler XXXX (in Folge auch: AS) unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 09:09:55 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 1.223 Stück der AA-Aktie mit einem Limit von EUR 9,062. Um 09:38:05 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 2.000 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 8,94. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte um 09:37:49 Uhr MEZ) lag das Limit der Kauforder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 8,94. Die beiden Order wurden sogleich, daher um 09:38:05 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 8,94 zu 1.223 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 3,95% zum Letztkurs gekommen.

6. Am Morgen des 17.4.2020 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „ XXXX “ (in Folge auch: DXXXXX) mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 9:00:39 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 1.784 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 7,944. Um 10:49:21 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 1.200 Stück der AA-Aktie. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Von besagter Kauforder wurden 500 Stück sofort gegen eine andere im Orderbuch befindliche Verkaufsorder ausgeführt. Um 10:49:28 Uhr MEZ hob AS das Limit der Kauforder (mit dem verbliebenen Ordervolumen von 700 Stück) auf, sodass diese ab diesem Zeitpunkt als Market Order (dies bedeutet ohne preisliche Restriktion) im Orderbuch stand. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte um 10:49:28 Uhr MEZ) lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 8,14. Die beiden Order wurden sogleich, daher um 10:49:28 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 8,14 zu 700 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 1,75% zum Letztkurs gekommen.

Durch die unter I.1. bis I.6. dargelegten Handlungen ist es jeweils zu keinem Wechsel der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen. Sowohl die unter dem Market-Making Account als auch jene unter dem Proprietary-Account getätigten Wertpapiergeschäfte erfolgten auf Namen und Rechnung der XY-KG.

II.

Die (Stamm-)Aktien der XXXX (in Folge auch: BB-AG) mit der ISIN XXXX (in Folge auch: BB-Aktie) notieren im Amtlichen Handel der Wiener Börse im Marktsegment „prime market“. Die Market Maker Funktion wird unter anderem auch von der XY-KG wahrgenommen. Die Aktie wird im Fortlaufenden Handel zwischen 8:55 Uhr MEZ und 17:35 Uhr MEZ gehandelt.

1. Am Morgen des 10.9.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:24:19 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 16,798. Um 17:20:00 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 1.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 16,85. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 17:20:00 Uhr MEZ lag das Limit der Verkaufsorder infolge der letzten Änderung durch das Market Making Tool um 16:24:04:00 Uhr MEZ bei EUR 16,85. Die Order wurden sogleich um 17:20:00 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 16,85 zu 190 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

2. Am Morgen des 23.9.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 9:48:23 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kaufsorder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,01. Um 10:25:08 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 3.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,01. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Die Order wurden sogleich um 10:25:08 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,01 zu 500 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

3. Am Morgen des 23.9.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 11:08:17 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 17,912. Um 15:14:55 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 3.500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 17,75. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Zu diesem Zeitpunkt lag das Limit der Kauforder infolge der letzten Änderung durch das Market Making Tool (14:30:16 Uhr MEZ) bei EUR 17,812. Die Order wurden sogleich um 15:14:55 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 17,812 zu 240 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 0,35% zum Letztkurs gekommen.

4. Am Morgen des 24.9.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 8:38:18 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 17,912. Um 10:00:11 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 17,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Das Limit der Kauforder lag zu diesem Zeitpunkt infolge der letztmaligen Änderung durch das Market Making Tool (um 09:59:56 Uhr MEZ) bei EUR 17,86. Die Order wurden sogleich um 10:00:11 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 17,86 zu 200 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einem Kursverlust von 0,01% zum Letztkurs gekommen.

5. Am Morgen des 7.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:23:12 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,15. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 10:23:25 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,02. In der Folge kam es zu mehreren Änderungen des Limits dieser Kauforder durch das Market Making Tool. Um 13:15:03 Uhr MEZ änderte das Market Making Tool das Limit der Kauforder auf EUR 18,2. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich noch 768 Stück der Verkaufsorder mit einem Limit von EUR 18,15 im Orderbuch. Dadurch kam es zu einer sofortigen gegenseitigen Ausführung der Order über 500 Stück zu einem Kurs von EUR 18,15 um 13:15:03 Uhr MEZ. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

6. Am Morgen des 7.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:23:12 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,15. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 13:39:03 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,22. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich noch 268 Stück der Verkaufsorder im Orderbuch (Limit EUR 18,15). Die Order wurden sogleich um 13:39:03 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,15 zu 268 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

7. Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 11:47:36 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,86. Um 13:27:50 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Nach einer zwischenzeitlichen Änderung des Limits der Kauforder durch das Market Making Tool änderte dieses den Kurs letztmalig um 14:35:54 Uhr MEZ, sodass dieses nunmehr wie ursprünglich bei EUR 18,86 lag. Die Order wurden in der Folge sogleich, daher um 14:35:54 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 600 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einem Kursverlust von 0,73% zum Letztkurs gekommen.

8. Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 13:27:50 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 14:37:33 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,86. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich aufgrund der Teilausführung der Verkaufsorder um 14:35:54 Uhr MEZ (siehe vorhergehenden Punkt II.7.) noch 400 Stück der Verkaufsorder im Orderbuch (Limit EUR 18,86). Die Order wurden sogleich um 14:37:33 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 400 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

9. Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 14:37:41 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,88. Um 16:46:22 Uhr MEZ platzierte der Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 860 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Das Limit der Kauforder lag zu diesem Zeitpunkt aufgrund der letztmaligen Änderung durch das Market Making Tool um 16:08:36 Uhr MEZ bei EUR 18,86. Die Order wurden sogleich um 16:46:22 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 600 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

10. Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 16:46:22 Uhr MEZ platzierte der Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 860 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 16:53:06 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,88. Zu diesem Zeitpunkt befand sich noch 120 Stück der Verkaufsorder im Orderbuch (Limit EUR 18,86). Die Order wurden sogleich um 16:53:06 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 120 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

11. Am Morgen des 2.12.2019 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 9:04:40 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 19,334. Um 10:45:31 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 19,312. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Zu diesem Zeitpunkt lag das Limit der Verkaufsorder in Folge der zuletzt maßgeblichen Änderung durch das Market Maker Tool (letzte Änderung um 10:00:16 Uhr MEZ) bei EUR 19,312 und waren noch 575 Stück der Verkaufsorder vorhanden. Die Order wurden sogleich um 10:45:31 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 19,312 zu 500 Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

12. Am Morgen des 6.4.2020 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 14:41:18 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über ein Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 16,428. Um 17:18:46 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 1.300 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 16,398. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der letzten Änderung des Limits durch das Market Making Tool um 16:37:51 Uhr MEZ lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 16,398. Die Order wurden sogleich um 17:18:46 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 16,398 zu einem Stück gegenseitig ausgeführt. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 0,49% zum Letztkurs gekommen.

Durch die unter II.1. bis II.12. dargelegten Handlungen ist es jeweils zu keinem Wechsel der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen. Sowohl die unter dem Market-Making Account als auch jene unter dem Proprietary-Account getätigten Wertpapiergeschäfte erfolgen auf Namen und Rechnung der XY-KG.

III.

Die Wertpapiere der Gattung XXXX (in Folge auch: CC-Ges) mit der XXXX (in Folge auch: CC-Wertpapiere) werden an der Wiener Börse im Marktsegment „global market“ gehandelt. Die Market Maker Funktion wird von der XY-KG wahrgenommen. Diese Wertpapiere werden im Fortlaufenden Handel zwischen 8:55 Uhr MEZ und 17:32 Uhr MEZ gehandelt.

Am Nachmittag des 9.3.2020 meldete sich der für die XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 15:16:56 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 192 Stück des ADR mit Limit EUR 46,4. Am späteren Nachmittag des 9.3.2020 meldete sich zusätzlich auch der für die XY-KG tätige Händler XXXX (in Folge auch: DG) unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „ XXXX “ (in Folge auch: EXXXXX) mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 17:18:40 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „EXXXXX“ eine Kauforder (Quote) über 192 Stück der CC-Wertpapiere mit Limit EUR 46,76. In Folge Änderungen des Limits der genannten Order durch das Market Making Tool lag das Limit der Verkaufsorder um 17:20:51 bei EUR 46,3, jenes der Kauforder bei EUR 46,66. Die Order lagen sich sohin ausführbar gegenüber. Dadurch wurde eine Volatilitäts-Unterbrechung ausgelöst, wodurch die eingesetzte SMP (Cross-ID) außer Kraft gesetzt wurde. Folglich kam es zu einer gegenseitigen Ausführung der beiden Order um 17:20:51 Uhr MEZ über 192 Stück zu einem Kurs von EUR 46,66. Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 8,51% zum Letztkurs gekommen.

Durch die dargelegten Handlungen ist es zu keinem Wechsel der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen. Das Wertpapiergeschäft erfolge zu beiden Seiten auf Namen und Rechnung der XY-KG.

Durch die Erteilung der Handelsaufträge in Spruchpunkt I bis III sowie in der Folge durch deren Ausführung wurden irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage und den Kurs der Finanzinstrumente gegeben.

Die Verantwortlichkeit der XY-AG ergibt sich folgendermaßen:

Die XY-KG ist eine public limited partnership – AG & Co. KG. Komplementärin ist die XY-AG mit der Geschäftsanschrift XXXX , Deutschland. Die zu den oben angeführten Tatzeiten zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XY-AG, welche aufgrund der Komplementärstellung der AG auch bei der XY-KG im Tatzeitraum vertretungsbefugt waren, namentlich Herr XXXX (in Folge auch: AB; verantwortlich als Vorstand ab 22.11.2002) sowie Herr XXXX (in Folge auch: PZ; verantwortlich als Vorstand zwischen 2.7.2004 bis zumindest 31.10.2019) sowie Herr XXXX (in Folge auch: TK; seit 1.11.2019) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen und die Verstöße begangen, indem sie selbst keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen haben die gegenständlichen Crossings zu verhindern.

Überdies haben die Mitglieder des Vorstands der XY-AG, AB, PZ und TK, als nach außen vertretungsbefugte Personen der XY-AG jeweils durch mangelnde Überwachung und Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch die für die XY-KG tätigen und in den Spruchpunkten I. bis III. bezeichneten Personen (Händler) ermöglicht, indem sie die erforderlichen Kontrollen der Händler in Bezug auf die Parametrisierung der Cross-ID an den oben angeführten Handelstagen nicht durchgeführt haben.

Dies wird der XY-AG auch zugerechnet.

Die XY-AG hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Artikel 12 Abs. 1 lit. a sublit i VO (EU) Nr. 596/2014 (MAR) iVm Art 15 MAR iVm § 156 Abs 3 Z 1 BörseG 2018, BGBl I Nr I 107/2017 iVm § 154 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018, BGBl I Nr. 107/2017.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über die XY-AG folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 32.550,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

358.050,00 Euro.

Zahlungsfrist:

Wird keine Beschwerde erhoben, so ist der Bescheid vollstreckbar. Der Gesamtbetrag (Strafe, Kosten, Barauslagen) ist sodann binnen zwei Wochen auf das bei der XXXX , Bankleitzahl XXXX , für die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) eingerichtete Konto Nr. XXXX (BIC: XXXX ; IBAN: XXXX ) lautend auf „ XXXX “ zu überweisen oder unter Mitnahme dieses Bescheides bei der diesen Bescheid erlassenden Behörde einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben wird.“

3. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 03.03.2022, der belangten Behörde per E-Mail am gleichen Tag und per Fax am 04.03.2021 der belangten Behörde übermittelt bzw bei dieser am 07.03.2022 eingebracht, Beschwerde (OZ 1) erhoben.

Beantragt wurde neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch das Bundesverwaltungsgericht (in Folge auch: BVwG), dass das BVwG den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen wolle.

4. Auf Aufforderungen des BVwG wurden folgende Schreiben, nämlich vom

- 07.03.2022 (OZ 4),

- 05.05.2022 (OZ 5) und

- 02.06.2022 (OZ 10),

von der belangten Behörde

sowie vom

- 20.05.2022 (OZ 8) und

- 21.06.2022 (OZ 16),

von der Beschwerdeführerin übermittelt.

5. Am 27.06.2022 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt (OZ 18), an der die Rechtsvertretung und ein informierter Vertreter der Beschwerdeführerin einerseits sowie Vertreter der belangten Behörde andererseits anwesend waren.

Auf eine Einvernahme der verantwortlichen Beauftragten der Beschwerdeführerin wurde zuvor von der Beschwerdeführerin verzichtet (siehe ihr Schreiben vom 10.06.2022, OZ 13).

6. Auf Aufforderungen des BVwG wurden in weiterer Folge folgende Schreiben, nämlich

- vom 04.07.2022 (OZ 21) und 13.07.2022 (OZ 25) von der Beschwerdeführerin und

- vom 11.07.2022 (OZ 23) von der belangten Behörde übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Zu den Aktien der AA-Holding

Die AA-Aktien mit der ISIN XXXX (in Folge auch:) notieren im Vienna MTF im Marktsegment „global market“.

Der Vienna MTF ist ein börsenregulierter Markt. Er wird vom Börseunternehmen Wiener Börse AG als multilaterales Handelssystem (MTF) betrieben. In den Vienna MTF werden Wertpapiere einbezogen, die nicht zum Amtlichen Handel zugelassen sind. Das Marktsegment global market beinhaltet internationale Wertpapiere, die auch an zumindest einem anderen Börsenplatz notieren.

AA-Holding ist eine britische Sportwetten Gesellschaft, deren Aktien auf zahlreichen europäischen Börseplätzen unter anderem in London und Frankfurt gehandelt werden. Die Market Maker Funktion wird von der XY-KG wahrgenommen. Die Aktie wird im Tatzeitraum im Fortlaufenden Handel zwischen 8:55 Uhr MEZ und 17:32 Uhr MEZ gehandelt. (siehe Hauptuntersuchungsbericht, ON 10).

1.2. Zu den Aktien der BB-AG

Die (Stamm-)Aktien bzw. BB-Aktien der BB-AG mit der ISIN XXXX notieren im Amtlichen Handel der Wiener Börse im Marktsegment „prime market“.

Der Amtliche Handel ist jene börsenrechtliche Zulassungsform an der Wiener Börse mit den strengsten Zulassungsvoraussetzungen und Publizitätsvorschriften.

Die Market Maker Funktion wird unter anderem auch von der XY-KG wahrgenommen. Die Aktie wird im Fortlaufenden Handel zwischen 8:55 Uhr MEZ und 17:35 Uhr MEZ gehandelt. (siehe Hauptuntersuchungsbericht, ON 10).

1.3. Zu den CC-Wertpapieren

Die Wertpapiere der Gattung XXXX der CC-Ges mit der ISIN XXXX werden an der Wiener Börse im Marktsegment „global market“ gehandelt.

Die CC-Ges ist ein XXXX und ein Auftragsfertiger für XXXX . Die Gründung erfolgte XXXX . Der Hauptsitz und die wichtigsten Unternehmensteile befinden sich in XXXX .

Die Market Maker Funktion wird von der XY-KG wahrgenommen. Diese Wertpapiere werden im Fortlaufenden Handel zwischen 8:55 Uhr MEZ und 17:32 Uhr MEZ gehandelt. (siehe Hauptuntersuchungsbericht, ON 10).

1.4. Zur XY-AG sowie zur XY-KG

Die XY-AG ist Komplementärin der XY-KG. Beide haben ihren Sitz in XXXX , Deutschland (siehe hierzu ON 7, ON 8).

Im Vorstand der XY-AG war im gegenständlichen Tatzeitraum (siehe ON 8, 11)

 AB (Vorstand seit 22.11.2002),

 PZ (Vorstand seit 02.07.2004 bis 31.10.2019) und

 TK (seit 01.11.2019).

Es liegt der FMA bis dato keine Bestellung eines verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen vor und wurde eine solche im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens auch nicht vorgebracht.

Die XY-KG ist ein nach Österreich notifizierter Wertpapierdienstleister und ist (bzw war auch zu den im Spruch genannten Handelstagen) Börsemitglied der Wiener Börse AG.

1.5. Zum Eigenhandel der XY-KG

Börsebesucher (Börsehändler) sind diejenigen physischen Personen, die zur Erteilung von Aufträgen und zum Abschluss von Geschäften für Börsemitglieder an der Börse oder im Handelssystem berechtigt und vom Börseunternehmen als Börsebesucher (Börsehändler) zugelassen sind. Ein Börsebesucher (Börsehändler) kann

 als Kundenhändler („Agent Trader“, Account A) oder

 als Eigenhändler („Proprietary Trader“, Account P) oder

 als Eigenhändler im Auftrag eines Kunden („Riskless Principal Account“, Account R) oder

 als Liquiditätsanbieter („Market Maker“, Account M)

tätig sein. Im Rahmen des Eigenhandels ist der Händler wie jeder andere Marktteilnehmer bemüht, durch den Abschluss von Geschäften kurz und mittelfristige Gewinnerwartungen zu realisieren (vgl BVwG 11.9.2017, W204 2142343-1).

Transaktionen, die zum Ausgleich bestehender Risikopositionen im Rahmen des Market Making erfolgen, wären nach Auffassung der FMA ebenfalls mit „M“ zu kennzeichnen. Die XY-KG hat diese jedoch ebenfalls mit „P“ (Eigenhandel) gekennzeichnet. Die damit einhergehende Fehlbezeichnung wurde jedoch nicht gesondert verwaltungsstrafrechtlich verfolgt (§ 22 Abs 6 Z 1 FMABG). Transaktionen zum Ausgleich der bestehenden Risikopositionen wurden jedoch bei der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde als „im Eigenhandel“ bzw „P-Account“ bezeichnet und wird somit die durch die XY-KG gewählte Bezeichnung beibehalten. Dies um eine einfachere Unterscheidung zwischen Handelsaufträgen zum Zwecke der Liquiditätsanbietung und solcher, die dem Ausgleich bestehender Risikopositionen aus der Market Making Tätigkeit dienen, zu gewährleisten und damit im Ergebnis eine verständlichere und einfachere Lesbarkeit dieses Straferkenntnisses zu ermöglichen.

1.6. Zum Market Making der XY-KG sowie zum von dieser verwendeten Market Making Tool

Ein Market Maker ist eine Person, die an den Finanzmärkten dauerhaft ihre Bereitschaft anzeigt, durch den An- und Verkauf von Finanzinstrumenten unter Einsatz des eigenen Kapitals zu von ihr festgestellten Kursen Handel für eigene Rechnung zu betreiben (§ 1 Z 16 BörseG 2018). Durch Vereinbarung mit dem Börseunternehmen kann von einem Börsemitglied eine Market Maker- oder eine Specialist-Verpflichtung für bestimmte Wertpapiere übernommen werden.

Sowohl Specialist als auch Market Maker sind während einer bestimmten Zeit des Fortlaufenden Handels zur verbindlichen Nennung von An- und Verkaufspreisen (Quotes) verpflichtet, die sowohl für die Nachfrage als auch für die Angebotsseite für eine bestimmte Mindestquotierungsmenge (Minimum Size) und unter Einhaltung einer höchstzulässigen Preisspanne zwischen Nachfrage- und Angebotsseite (Maximum Spread) zu stellen sind.

Der Maker hat vor allem die Funktion, die Handelbarkeit weniger liquider Wertpapiere zu sichern. Als solcher veröffentlicht er Kurse für den An- und Verkauf (Bid and Ask) von Wertpapieren und ist in der Folge verpflichtet, auf Verlangen eines Marktteilnehmers zu diesen Kursen zu kaufen oder zu verkaufen.

Das Market Making stellt damit eine Unterform des Eigenhandels dar (vgl BVwG 11.9.2017, W204 2142343-1).

Die XY-AG übt über die X-KG die Funktion des Market Makers in mehr als 29.000 Titeln an verschiedenen Handelsplätzen aus (siehe Rechtfertigung ON 22, Pkt 1.6.). 2019 waren im Konzern der XY-AG dafür im Schnitt rund 25 Händler und im Jahr 2020 rund 23 Händler beschäftigt.

Die XY-KG hatte an allen gegenständlichen Handelstagen die Funktion eines Market Makers in den gegenständlichen Finanzinstrumenten an der Wiener Börse.

Die XY-KG verwendete im Tatzeitraum ein Market Making Tool (in Folge auch: Software) der Firma XXXX , Deutschland. Nach entsprechender Anmeldung durch den Händler übernimmt dieses Tool die automatische Quotierung an der Wiener Börse im ausgewählten Titel (siehe hierzu auch die Stellungnahme ON 02, S 2, zu Frage 2). Das Tool platziert selbständig Quotierungen und passt die bestehenden Quotierungen an das Marktgeschehen nach definierten Berechnungsschritten laufend an. Die Quotierungen der XY-KG werden dadurch laufend an Änderungen im Orderbuch hinsichtlich Angebot und Nachfrage in den betreffenden Titeln angepasst.

Technisch erfolgt die Quotierung dabei unter der Member-ID der XY-KG „ XXXX “ sowie unter der Traderkennung des jeweiligen Händlers.

In Ausübung der Market Maker Funktion erfolgt die Orderplatzierung über den Market Making Account „M“.

Die Traderkennung ist die jeder physischen Person zugewiesene individuelle Kennung, der als Börsebesucher (Börsehändler) zur Erteilung von Aufträgen und zum Abschluss von Geschäften für Börsemitglieder an der Börse oder im Handelssystem berechtigt und vom Börseunternehmen als Börsebesucher zugelassen ist.

1.7. Zur Volatilitätsunterbrechung

Dies ist ein spezieller Schutzmechanismus im Handelssystem Xetra, der der Erhöhung der Preiskontinuität dient. Ergibt sich während des Handels ein potenzieller Preis, der außerhalb der vordefinierten Volatilitätskorridore liegt, wird eine Volatilitätsunterbrechung (auch kurz Vola-Unterbrechung bezeichnet) eingeleitet. Diese dient dazu eine Auktionspreisfeststellung einzuleiten. Es werden drei Korridore definiert: der statische, der dynamische und der doppelte dynamische Korridor. Die Volatilitätskorridore werden monatlich für jedes einzelne Wertpapier neu berechnet und angepasst. Die Volatilitätskorridore sind den Marktteilnehmern nicht bekannt (siehe hierzu das Dokument „Marktmodell für Handelsverfahren Fortlaufender Handel mit Auktionen und Auktion“, abgerufen auf der Website der Wiener Börse AG, ON 30).

1.8. Zur Self Match Prevention

Mit der „Self Match Prevention“ (SMP) können Handelsteilnehmer verhindern, dass sich Orders (daher Handelsaufträge) oder Quotes derselben Trading Business Unit im selben Instrument matchen, daher können sie verhindern, dass diese gegeneinander ausgeführt werden. Die Funktionalität SMP kann bei Verwendung des von der Wiener Börse zur Verfügung gestellten Handelssystems Xetra® T7 über eine Eingabe (optional) des Order Attributs “Cross-ID" genutzt werden und steht im Handelsverfahren „Fortlaufender Handel mit Auktionen“ zur Verfügung.

Dabei wird ein konkreter Wert als Cross-ID hinterlegt (siehe ON 19, letzte Spalte).

Die Funktionsweise der von der Wiener Börse AG zur Verfügung gestellten Self-Match Prevention stellt sich wie folgt dar (siehe hierzu das Dokument „Marktmodell für Handelsverfahren Fortlaufender Handel mit Auktionen und Auktion“ in der Fassung vom 18.11.2019, S 52f, abgerufen auf der Website der Wiener Börse AG, ON 30); dort ist mittlerweile die aktuelle Version (Fassung vom 6.12.2021 abrufbar, siehe ON 30a):

Im Fortlaufenden Handel überprüft Xetra® T7 ob Orders/Quotes, welche gegeneinander ausführbar sind, derselben Trading Business Unit eines Handelsteilnehmers stammen und mit derselben Cross-ID gesendet wurden. Sollte dies der Fall sein, wird die SMP aktiv und unterbindet die Ausführung. Orders/Quotes die während einer Volatilitätsunterbrechung oder einer Auktion gegeneinander ausführbar sind, werden nicht auf das Vorliegen des Attributs Cross-ID überprüft.

SMP steht bei der Nutzung von Iceberg Orders sowie Orders mit der Ausführungsrestriktion Fill-or-Kill nicht zur Verfügung. Im Falle, dass eine Book-or-Cancel Order eingegeben wird und sofort gegen eine sichtbare Order oder eine Quote im Buch ausführbar ist, wird der SMP-Prozess nicht gestartet; auch dann nicht, wenn die hereinkommende Order und die im Buch liegende Order dieselbe Cross-ID und Member-ID haben.

Durch Eingabe unterschiedlicher Werte im Cross-ID-Feld haben Handelsteilnehmer die Möglichkeit individuelle Regeln für unterschiedliche Trader, Tradergruppen oder Sessions zu setzen.

Wenn eine eingehende Order oder eine eingehende Quote mit einer „Cross-ID“ (eingehende SMP-Order) sofort ausführbar ist, wird geprüft, ob sich eine damit zusammenführbare Order oder Quote mit der gleichen „Cross-ID“, die von einem Händler des gleichen Handelsteilnehmers und derselben Trading Business Unit eingegeben wurde, im Orderbuch befindet (vorhandene SMP-Order).

Die eingehende SMP-Order wird für das Matching zugelassen, bis sie auf eine vorhandene SMP-Order trifft, d. h. sie kann teilweise mit anderen Orders im Orderbuch ausgeführt werden, die eine höhere Priorität als die vorhandene SMP-Order haben, und sogar mit vorhandenen Orders des gleichen Teilnehmers, aber mit einer anderen „Cross-ID“.

Sobald die eingehende SMP-Order mit einer vorhandenen SMP-Order zu einem bestimmten Preisniveau ausgeführt würde, wird folgendes Verfahren eingeleitet:

 Wenn die (verbleibende) Stückzahl der eingehenden SMP-Order gleich der Stückzahl der ersten vorhandenen SMP-Order ist, auf die sie trifft, wird die eingehende SMP-Order storniert und die vorhandene SMP-Order wird gelöscht.

 Wenn die (verbleibende) Stückzahl der eingehenden SMP-Order kleiner als die Stückzahl der ersten vorhandenen SMP-Order ist, auf die sie trifft, wird die eingehende SMP-Order storniert. Die Stückzahl der vorhandenen SMP-Order wird um die Stückzahl der eingehenden SMP-Order reduziert.

 Wenn die Stückzahl der eingehenden SMP-Order auf dem relevanten Preisniveau größer als die Stückzahl der ersten vorhandenen SMP-Order ist, auf die sie trifft, wird die (verbleibende) Stückzahl der eingehenden SMP-Order um die Stückzahl der vorhandenen SMP-Order reduziert und die vorhandene SMP-Order gelöscht. Die danach verbleibende Stückzahl der eingehenden SMP-Order wird dann solange mit anderen ausführbaren Orders zusammengeführt

- bis keine ausführbaren Orders auf diesem Preisniveau mehr vorhanden sind,

- bis sie vollständig ausgeführt ist oder

- bis sie auf eine andere vorhandene SMP-Order auf diesem Preisniveau trifft.

Im letztgenannten Fall werden die beschriebenen Schritte wiederholt. Sollte von der eingehenden SMP Order nach dem Ende des Matching auf diesem Preisniveau noch Quantität übrig sein, wird es nicht mit anderen Preisniveaus gematcht, sondern storniert.

Das Handelssystem Xetra® T7 verfügt über keine Möglichkeit die Einstellung einer Cross-ID standardmäßig für alle Transaktionen zu hinterlegen. Dies hindert die Handelsteilnehmer jedoch nicht daran, die von ihnen individuell verwendete Software (technische Schnittstelle) so zu programmieren, dass bei der Quotierung durch das Market Making Tool die korrekte Parametrisierung hinterlegt ist bzw eine Software zu beziehen, die dies ermöglicht.

1.9. Zum Tathergang bei den Spruchpunkten I. bis III.

Die in Spruchpunkt I. und II. genannten Crossing-Geschäfte sind jeweils durch wechselseitige Ausführungen von Handelsaufträgen, welche durch das Market-Making Tool erteilt wurden, mit jenen, die unter dem Eigenhandel-Account manuell erteilt wurden, zustande gekommen.

Das Crossing-Geschäft in Spruchpunkt III. ist im Zuge einer Vola-Unterbrechung durch wechselseitige Ausführung von Aufträgen, die jeweils vom Market-Making Tool unter der Traderkennung verschiedener Wertpapierhändler erteilt wurden, zustande gekommen.

Für alle Spruchpunkte gilt, dass sich zunächst ein Mitarbeiter (Wertpapierhändler) XY-KG mit seinen Benutzerdaten im Market Making-Tool (Software) anmeldete. Die Software übernahm in der Folge die automatischen Quotierungen an der Wiener Börse, stellte also entsprechende Kauf- und Verkaufsangebote (Quotes) zur Bereitstellung von Liquidität im betreffenden Titel ohne dass hierfür ein weiteres Zutun des jeweiligen Händlers erforderlich war (siehe ON 2 und 5).

Die Crossing-Filter waren an allen im Spruch genannten Handelstagen mit Ausnahme der Quotierungen am 17.04.2019 und am 02.12.2019 sowie der Quotierungen am 9.3.2020 in den betreffenden Titeln jeweils nicht aktiviert. (siehe Auswertung der FMA, ON 19).

1.9.1. Zum Tathergang bei den Spruchpunkten I. und II.

Während die Software im betreffenden Titel quotierte, platzierte jeweils derselbe Wertpapierhändler (so geschehen bei den Crossing-Geschäften zu Spruchpunkt I.1, I.3., I.4., I.6., II.2., II.3., II.4., II.5., II.6. II.7., II.8., II.9., II.11. und II.12.) bzw ein anderer Wertpapierhändler der XY-KG (so geschehen bei den Crossings zu den Spruchpunkten I.2., I.5., II.1. und II.10.) manuell eine Kauf- bzw Verkaufsorder unter dem „P“-Account (Eigenhandel).

Diese Order wurden alle ohne Aktivierung eines Crossing-Filters platziert (siehe Auswertung der FMA, ON 19).

Zweck dieser manuell erteilten Handelsaufträge war die Reduktion von bestehenden Risikopositionen im Rahmen des Market Makings (ON 2, S. 1). Soweit es in der Folge jedoch zu Ausführungen mit eigenen Orders im Rahmen des Market Makings kam, ist es durch die Ausführung der Order entgegen der Intention der Händler zu keiner Änderung des wirtschaftlichen Eigentümers und damit auch zu keiner Reduzierung der durch das Market Making entstandenen Risikoposition gekommen. Der Zweck der Erteilung dieser Order wurde damit jedenfalls verfehlt.

In Folge dieser Ordererteilung sowie nachfolgender Änderungen der Limitsetzungen bei den Quotes durch die Market Making Software ist es zu den in Spruchpunkt I. und II genannten, wechselseitigen Ausführungen jener Handelsaufträge, welche die Software platzierte, mit jenen, die manuell zum Zwecke der Reduktion bestehender Risikopositionen im selben Titel platziert wurden, gekommen.

1.9.2. Zum Tathergang bei Spruchpunkt III.

Im Fall des Spruchpunktes III. kam das Crossing dadurch zustande, dass zwei Market Maker im selben Zeitraum im gegenständlichen Titel quotierten. Konkrete haben sich beide Market Maker im Market Making Tool unter ihrer Trader-ID angemeldet. Beide hatten die Cross-ID korrekt parametrisiert (Bei beiden wurde der Wert „5“ vergeben.) Dadurch war ein Crossing während des fortlaufenden Handels nicht möglich. Infolge Änderungen des Limits der Quotes entstand eine Situation, in der sich das Kaufangebot des einen Wertpapierhändlers und das Verkaufsangebot des anderen Wertpapierhändlers ausführbar gegenüberstanden, was in der Folge eine Vola-Unterbrechung auslöste, durch welche die SMP außer Kraft gesetzt wurde.

Durch die Ausführung der Order gegen eigene Aufträge wird dem Markt Liquidität entzogen, anstatt diesem – entsprechend der Aufgabe des Market Making – Liquidität zur Verfügung zu stellen. Im Hinblick auf die Erfüllung der Verpflichtungen aus der Market Making Tätigkeit (siehe Punkt 1.6. der Begründung dieses Straferkenntnisses) stellt das gleichzeitige Agieren mehrerer Market Maker keinen Mehrwert dar.

1.10. Zu den internen Vorgaben hinsichtlich der Verwendung einer Cross-ID und Umgang mit bekannten Mängeln

Die Parametrisierung der XETRA GUI (Einstellung der korrekten Cross-ID) lag entsprechend der internen Aufgabenverteilung im Verantwortungsbereich des jeweiligen Händlers (siehe schriftliche Stellungnahme des Compliance Officers der XY-KG, ON 5, S. 3, zu Frage 9). Die Verpflichtung zur Überprüfung der korrekten Parametrisierung lag beim Vorgesetzten der Händler und Leiter des XY-KGs, XXXX (siehe schriftliche Stellungnahme des Compliance Officers der XY-KG, ON 5, S 3 zu Frage 8).

Die Eingabe der Cross-ID wurde seitens des Leiters des XY-KGs an den betreffenden Handelstagen nicht überprüft.

Der XY-KG war die Problematik um wiederkehrende Crossing-Geschäfte spätestens am 14.06.2019 nachweislich bekannt (siehe Beweiswürdigung in Pkt 2.1.4 dieses Straferkenntnisses).

Ein elektronisches Überwachungstool als technische Vorkehrung zur Vermeidung derartiger Crossing-Geschäfte war im Tatzeitraum nicht implementiert. Die XY-AG hat jedoch im Rahmen ihrer Rechtfertigung (vom Jänner 2021!) zugesichert, ein weiteres, automatisches Überwachungstool der TickTS zur Überwachung von Marktmanipulationen bereitzustellen (siehe ON 22, S. 4).

1.11. Zum Crossing im Titel AA Aktie

1.11.1. Zum Crossing vom 06.03.2019 (AA Aktie), Spruchpunkt I.1.

Am Morgen des 06.03.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert (siehe Auswertung der FMA. Um 10:22:22 Uhr MEZ platzierte LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Bezeichnung für Proprietary Account/Handel über den Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.600 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 8,26. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 11:00:05 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 1.600 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 8,23. Um 11:00:10 Uhr MEZ kam es durch das Market Making Tool zu einer Änderung des Limits der zuletzt genannten Order (Kauforder) auf EUR 8,33. Dadurch kam es zu einer sofortigen gegenseitigen Ausführung der Order über 1.600 Stück zu einem Kurs von EUR 8,26 (siehe ON 16, 16a).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 0,73% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 51,61% des Tagesvolumens im Finanzinstrument AA-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10):

1.11.2. Zum Crossing vom 14.06.2019 (AA Aktie), Spruchpunkt I.2.

Am Morgen des 14.06.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 08:50:16 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) der AA-Aktie über 2.498 Stück mit einem Limit von EUR 7,14. Um 17:14:55 Uhr MEZ platzierte der Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 700 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 7,17. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte kurz davor um 17:14:49 Uhr MEZ) lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 7,17. Die beiden Order wurden sogleich, daher um17:14:55 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 7,17 zu 700 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 16, 16b):

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 2,43% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 89,29% des Tagesvolumens im Finanzinstrument AAA-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10):

1.11.3. Zum Crossing vom 17.07.2019 (AA-Aktie), Spruchpunkt I.3.

Am Morgen des 17.07.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 09:46:12 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 1.401 Stück der AA-Aktie mit einem Limit von 6,84. Um 15:45:27 Uhr MEZ platzierte der Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 4.000 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 6,67. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte kurz davor um 15:44:12 Uhr MEZ Uhr MEZ) lag das Limit der Kauforder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 6,67. Die beiden Order wurden sogleich, daher um 15:45:27 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 6,67 zu 1.401 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 16, 16c).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 2,62% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 100% des Tagesvolumens im Finanzinstrument AAA-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.11.4. Zum Crossing vom 17.07.2019 (AA-Aktie), Spruchpunkt I.4.

Am Morgen des 27.08.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 08:06:11 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 1.401 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 6,84. Um 17:12:16 Uhr MEZ platzierte der Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 100 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 6,93. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte kurz davor um 17:11:11 Uhr MEZ) lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 6,93. Die beiden Aufträge wurden sogleich, daher um 17:12:16 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 6,93 zu 100 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 16, 16d).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 2,51% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 100% des Tagesvolumens im Finanzinstrument AAA-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.11.5. Zum Crossing vom 11.10.2019 (AA Aktie), Spruchpunkt I.5.

Am Morgen des 11.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler XXXX (in Folge auch: AS) unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „ XXXX “ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 09:09:55 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 1.223 Stück der AA-Aktie mit einem Limit von EUR 9,062. Um 09:38:05 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 2.000 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 8,94. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte um 09:37:49 Uhr MEZ) lag das Limit der Kauforder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 8,94. Die beiden Order wurden sogleich, daher um 09:38:05 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 8,94 zu 1.223 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON16, 16e).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 3,95% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 61,15% des Tagesvolumens im Finanzinstrument AA-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.11.6. Zum Crossing vom 17.04.2019 (AA-Aktie), Spruchpunkt I.6.

Am Morgen des 17.04.2020 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert (siehe Auswertung ON 19, Spalte „O“). Um 9:00:39 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 1.784 Stück der AA-Aktie mit Limit EUR 7,944. Um 10:49:21 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 1.200 Stück der AAA-Aktie. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Von besagter Kauforder wurden 500 Stück sofort gegen eine andere im Orderbuch befindliche Verkaufsorder ausgeführt. Um 10:49:28 Uhr MEZ hob AS das Limit der Kauforder (mit dem verbliebenen Ordervolumen von 700 Stück) auf, sodass diese ab diesem Zeitpunkt als Market Order (dies bedeutet ohne preisliche Restriktion) im Orderbuch stand. In Folge der zuletzt maßgeblichen Limitänderung durch das Market Making Tool (diese erfolgte um 10:49:28 Uhr MEZ) lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 8,14. Die beiden Order wurden sogleich, daher um 10:49:28 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 8,14 zu 700 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 16, 16f).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 1,75% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 16,67% des Tagesvolumens im Finanzinstrument AAA-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12. Zum Crossing im Titel BB-Aktie

1.12.1. Zum Crossing vom 10.09.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.1.

Am Morgen des 10.09.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:24:19 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 16,798. Um 17:20:00 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 1.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 16,85. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 17:20:00 Uhr MEZ lag das Limit der Verkaufsorder infolge der letzten Änderung durch das Market Making Tool um 16:24:04 Uhr MEZ bei EUR 16,85. Die Order wurden sogleich um 17:20:00 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 16,85 zu 190 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17a, 17h).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 3,72% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.2. Zum Crossing vom 23.09.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.2.

Am Morgen des 23.09.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 9:48:23 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kaufsorder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,01. Um 10:25:08 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 3.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,01. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Die Order wurden sogleich um 10:25:08 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,01 zu 500 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17b, 17i).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit dem weiteren Crossing vom 10.9.2019 um 15:14:55 Uhr 15,40% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.3. Zum Crossing vom 23.09.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.3.

Am Morgen des 23.09.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 11:08:17 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 17,912. Um 15:14:55 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 3.500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 17,75. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Zu diesem Zeitpunkt lag das Limit der Kauforder infolge der letzten Änderung durch das Market Making Tool (14:30:16 Uhr MEZ) bei EUR 17,812. Die Order wurden sogleich um 15:14:55 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 17,812 zu 240 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17b, 17i).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 0,35% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit dem weiteren Crossing vom 10.09.2019 um 10:25:08 Uhr 15,40% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.4. Zum Crossing vom 24.09.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.4.

Am Morgen des 24.09.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 8:38:18 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 17,912. Um 10:00:11 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 500 Stück derFBB-Aktie mit einem Limit von EUR 17,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Das Limit der Kauforder lag zu diesem Zeitpunkt infolge der letztmaligen Änderung durch das Market Making Tool (um 09:59:56 Uhr MEZ) bei EUR 17,86. Die Order wurden sogleich um 10:00:11 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 17,86 zu 200 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17c, 17j).

Dadurch ist es zu einem Kursverlust von 0,01% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 4,75% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.5. Zum Crossing vom 07.10.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.5.

Am Morgen des 07.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:23:12 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,15. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 10:23:25 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,02. In der Folge kam es zu mehreren Änderungen des Limits dieser Kauforder durch das Market Making Tool. Um 13:15:03 Uhr MEZ änderte das Market Making Tool das Limit der Kauforder auf EUR 18,2. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich noch 768 Stück der Verkaufsorder mit einem Limit von EUR 18,15 im Orderbuch. Dadurch kam es zu einer sofortigen gegenseitigen Ausführung der Order über 500 Stück zu einem Kurs von EUR 18,15 um 13:15:03 Uhr MEZ (siehe ON 17, 17d, 17k).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit dem weiteren Crossing vom 07.10.2019 um 13:39:03 Uhr 12,13% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.6. Zum Crossing vom 07.10.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.6.

Am Morgen des 07.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 10:23:12 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,15. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 13:39:03 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 500 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,22. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich noch 268 Stück der Verkaufsorder im Orderbuch (Limit EUR 18,15). Die Order wurden sogleich um 13:39:03 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,15 zu 268 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17d, 17k).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit dem weiteren Crossing vom 07.10.2019 um 13:15:03 Uhr 12,13% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.7. Zum Crossing vom 17.10.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.7.

Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 11:47:36 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,86. Um 13:27:50 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Nach einer zwischenzeitlichen Änderung des Limits der Kauforder durch das Market Making Tool änderte dieses den Kurs letztmalig um 14:35:54 Uhr MEZ, sodass dieses nunmehr wie ursprünglich bei EUR 18,86 lag. Die Order wurden in der Folge sogleich, daher um 14:35:54 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 600 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17e, 17L).

Dadurch ist es zu einem Kursverlust von 0,73% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit den weiteren Crossing vom 17.10.2019 um 14:37:33 Uhr, 16:46:22 Uhr und 16:53:06 Uhr 50,50% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.8. Zum Crossing vom 17.10.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.8.

Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 13:27:50 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 1.000 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 14:37:33 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,86. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich aufgrund der Teilausführung der Verkaufsorder um 14:35:54 Uhr MEZ (siehe vorhergehenden Punkt II.7.) noch 400 Stück der Verkaufsorder im Orderbuch (Limit EUR 18,86). Die Order wurden sogleich um 14:37:33 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 400 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17e, 17L).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit den weiteren Crossing vom 17.10.2019 um 14:35:54 Uhr, 16:46:22 Uhr und 16:53:06 Uhr 50,50% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.9. Zum Crossing vom 17.10.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.9.

Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 14:37:41 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,88. Um 16:46:22 Uhr MEZ platzierte der Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 860 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Das Limit der Kauforder lag zu diesem Zeitpunkt aufgrund der letztmaligen Änderung durch das Market Making Tool um 16:08:36 Uhr MEZ bei EUR 18,86. Die Order wurden sogleich um 16:46:22 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 600 Stück gegenseitig ausgeführt. (siehe ON 17, 17e, 17L)

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit den weiteren Crossing vom 17.10.2019 um 14:35:54 Uhr, 14:37:33 Uhr und 16:53:06 Uhr 50,50% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON10).

1.12.10. Zum Crossing vom 17.10.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.10.

Am Morgen des 17.10.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei nicht parametrisiert. Um 16:46:22 Uhr MEZ platzierte der Händler LO unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „BXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Verkaufsorder über 860 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 18,86. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Um 16:53:06 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Kauforder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 18,88. Zu diesem Zeitpunkt befand sich noch 120 Stück der Verkaufsorder im Orderbuch (Limit EUR 18,86). Die Order wurden sogleich um 16:53:06 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 18,86 zu 120 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17e, 17L).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt gemeinsam mit den weiteren Crossing vom 17.10.2019 um 14:35:54 Uhr, 14:37:33 Uhr und 16:46:22 Uhr 50,50% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.11. Zum Crossing vom 02.12.2019 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.11.

Am Morgen des 02.12.2019 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 9:04:40 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 600 Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 19,334. Um 10:45:31 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 500 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 19,312. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. Zu diesem Zeitpunkt lag das Limit der Verkaufsorder in Folge der zuletzt maßgeblichen Änderung durch das Market Maker Tool (letzte Änderung um 10:00:16 Uhr MEZ) bei EUR 19,312 und waren noch 575 Stück der Verkaufsorder vorhanden. Die Order wurden sogleich um 10:45:31 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 19,312 zu 500 Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17f, 17m).

Dadurch ist es zu keiner Kursveränderung zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 22,93% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.12.12. Zum Crossing vom 06.04.2020 (BB-Aktie), Spruchpunkt II.12.

Am Morgen des 06.04.2020 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 14:41:18 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über ein Stück der BB-Aktie mit Limit EUR 16,428. Um 17:18:46 Uhr MEZ platzierte der Händler AS unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „DXXXXX“ unter dem P-Account (Eigenhandel-Account) eine Kauforder über 1.300 Stück der BB-Aktie mit einem Limit von EUR 16,398. Dies ohne Parametrisierung der Cross-ID. In Folge der letzten Änderung des Limits durch das Market Making Tool um 16:37:51 Uhr MEZ lag das Limit der Verkaufsorder zu diesem Zeitpunkt bei EUR 16,398. Die Order wurden sogleich um 17:18:46 Uhr MEZ zu einem Kurs von EUR 16,398 zu einem Stück gegenseitig ausgeführt (siehe ON 17, 17g, 17n).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 0,49% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 0,03% des Tagesvolumens im Finanzinstrument BB-Aktie an der Wiener Börse dar (siehe ON 10).

1.13. Zum Crossing vom 09.03.2020 in den CC-Wertpapieren, Spruchpunkt III.

Am Nachmittag des 09.03.2020 meldete sich der für das XY-KG tätige Händler HG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 15:16:56 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „CXXXXX“ unter dem M-Account (Market Making Account) eine Verkaufsorder (Quote) über 192 Stück der CC-Wertpapiere mit Limit EUR 46,4. Am späteren Nachmittag des 09.03.2020 meldete sich zusätzlich auch der für das XY-KG tätige Händler DG unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „EXXXXX“ mit seinen Benutzerdaten im Market Making Tool der XY-KG an. Die Cross-ID war dabei parametrisiert. Um 17:18:40 Uhr MEZ platzierte das Market Making Tool unter der Member-ID „AXXXXX“ und der Trader-ID „EXXXXX“ eine Kauforder (Quote) über 192 Stück der ARD mit Limit EUR 46,76. In Folge Änderungen des Limits der genannten Order durch das Market Making Tool lag das Limit der Verkaufsorder um 17:20:51 bei EUR 46,3, jenes der Kauforder bei EUR 46,66. Die Order lagen sich sohin ausführbar gegenüber. Dadurch wurde eine Volatilitäts-Unterbrechung ausgelöst, wodurch die eingesetzte SMP (Cross-ID) außer Kraft gesetzt wurde. Folglich kam es zu einer gegenseitigen Ausführung der beiden Order um 17:20:51 Uhr MEZ über 192 Stück zu einem Kurs von EUR 46,66 (siehe ON 18, 18a).

Dadurch ist es zu einer Kurssteigerung von 8,51% zum Letztkurs gekommen.

Die Transaktion stellt 100% des Tagesvolumens im Finanzinstrument CC-Wertpapiere an der Wiener Börse dar. (siehe ON 10)

1.14. Zu den wirtschaftlichen Parametern

Die XY-AG weist für das Geschäftsjahr 2020 (zum 31.12.2020) einen Bilanzgewinn iHv EUR XXXX aus. Die Umsatzerlöse betrugen EUR XXXX . Der Jahresüberschuss betrug EUR XXXX (siehe Jahresabschluss 2020, ON 31, S. 15 und 16). Die Eigenmittel der XY-AG betrugen zum Stichtag 31.12.2020 XXXX Euro (ON 31, S 6).

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.06.2022.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Punkt II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen.

Da auch die Beschwerdeführerin diese Feststellungen im bekämpften Straferkenntnis nicht bestritten hat (siehe zuletzt OZ 18 S 4) und auch keine diesbezüglichen Anhaltspunkte im Verfahren hervorgekommen sind, wurden diese auch zum Inhalt dieses Erkenntnisses erhoben.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerden

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

Das Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin am am 04.02.2022 zugestellt, die dagegen erhobene Beschwerde wurde am 03.03.2022 per Mail und am 04.03.2021 per Fax der belangten Behörde übermittelt.

Die gegenständliche Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A.I.)

Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt nach § 31 Abs 1 iVm Abs 2 VStG mit Ablauf von drei Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört (Tatzeitende bei Dauerdelikten) hat. Sollte diese Frist erst im Beschwerdeverfahren ablaufen, so hat das Bundesverwaltungsgericht diese gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Ab. 2 VStG von Amts wegen wahrzunehmen und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen (vgl VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl. [2017], § 31 Rz 13 und § 45 Rz 2). Den Materialien zu § 31 Abs 2 VStG idF BGBl I 33/2013 ist zu entnehmen, dass die Strafbarkeitsverjährung in ihrer Dauer nicht geändert wurde, jedoch nunmehr in Abs. 2 und nicht mehr, wie in der Fassung vor BGBl. I 57/2018, in Abs 3 geregelt wird (vgl dazu auch Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl. [2017], § 31 Rz 2 und 12).

Gemäß § 2 Z 1 COVID-19-VwBG, BGBl I 16/2020, wird für Verjährungsfristen die Zeit vom 22.03.2020 bis zum Ablauf des 30.04.2020 nicht eingerechnet.

Die im Spruchpunkt I.1. des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde angeführte Tathandlung endete am 06.03.2019.

Die Strafbarkeitsverjährung ist somit bereits mit Ablauf des 19.04.2022 eingetreten.

3.3. Zu Spruchpunkt A.II.)

3.3.1. Zur maßgeblichen Rechtslage

Die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 vom 16.04.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG , 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission (in Folge auch: MAR) lautet (samt Überschriften) auszugsweise:

„Artikel 1

Gegenstand

Mit dieser Verordnung wird ein gemeinsamer Rechtsrahmen für Insidergeschäfte, die unrechtmäßige Offenlegung von Insiderinformationen und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) sowie für Maßnahmen zur Verhinderung von Marktmissbrauch geschaffen, um die Integrität der Finanzmärkte in der Union sicherzustellen und den Anlegerschutz und das Vertrauen der Anleger in diese Märkte zu stärken.“

„Artikel 12

Marktmanipulation

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff „Marktmanipulation“ folgende Handlungen:

a) Abschluss eines Geschäfts, Erteilung eines Handelsauftrags sowie jede andere Handlung, die

i) falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots, der Nachfrage oder des Preises eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot- Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts gibt oder bei der dies wahrscheinlich ist, oder

ii) ein anormales oder künstliches Kursniveau eines oder mehrerer Finanzinstrumente, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts sichert oder bei der dies wahrscheinlich ist;

es sei denn, die Person, die ein Geschäft abschließt, einen Handelsauftrag erteilt oder eine andere Handlung vornimmt, nach, dass das Geschäft, der Auftrag oder die Handlung legitime Gründe hat und im Einklang mit der zulässigen Marktpraxis gemäß Artikel 13 steht.

[…]“

„Artikel 15

Verbot der Marktmanipulation

Marktmanipulation und der Versuch hierzu sind verboten.“

„Artikel 22

Zuständige Behörden

Unbeschadet der Zuständigkeiten der Justizbehörden benennen die Mitgliedstaaten eine einzige Behörde, die für die Zwecke dieser Verordnung zuständig ist. Die Mitgliedstaaten setzen die Kommission, die ESMA und die anderen zu­ ständigen Behörden der anderen Mitgliedstaaten entsprechend in Kenntnis. Die zuständige Behörde gewährleistet die Anwendung der Bestimmungen dieser Verordnung in ihrem Hoheitsgebiet, auf alle in ihrem Hoheitsgebiet ausgeführten Handlungen und auf im Ausland ausgeführte Handlungen in Bezug auf Instrumente, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, für die eine Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt beantragt wurde, die auf einer Versteigerungsplattform versteigert wurden oder die auf einem in ihrem Hoheitsgebiet betriebenen multilateralen oder organisierten Handelssystem gehandelt werden oder für die eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem in ihrem Hoheitsgebiet beantragt wurde.“

ANHANG I Abschnitt A zur MAR lautet auszugsweise:

„Indikatoren für manipulatives Handeln durch Aussenden falscher oder irreführender Signale und durch Herbeiführen bestimmter Kurse

Für die Zwecke der Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe a dieser Verordnung und unbeschadet der Handlungen, die in Absatz 2 des genannten Artikels aufgeführt sind, werden die nachfolgend in nicht erschöpfender Aufzählung genannten Indikatoren, die für sich genommen nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind, berücksichtigt, wenn Marktteilnehmer oder die zuständigen Behörden Geschäfte oder Handelsaufträge prüfen:

a) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument, einem damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder einem auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses führen;

b) der Umfang, in dem erteilte Handelsaufträge oder abgewickelte Geschäfte von Personen die bedeutende Kauf- oder Verkaufspositionen in Bezug auf ein Finanzinstrument, einen damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakt oder ein auf Emissionszertifikaten beruhendes Auktionsobjekt innehaben, zu wesentlichen Änderungen des Kurses dieses Finanzinstruments, damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts führen;

c) der Umstand, ob getätigte Geschäfte nicht zu einer Änderung des wirtschaftlichen Eigentums eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts führen;

[…]“

ANHANG II Abschnitt A zur Delegierten Verordnung (EU) 2016/522 vom 17.12.2015 (in Folge auch: DelVO) lautet auszugsweise:

1. Praktiken zur näheren Bestimmung des Indikators A (a) in Anhang I zur Verordnung (EU) Nr. 596/2014:

a) Kauf von Positionen, auch nach Absprache durch mehrere Beteiligte, eines Finanzinstruments, eines damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts auf dem Sekundärmarkt im Anschluss an die Zuteilung auf dem Primärmarkt in der Absicht, den Preis künstlich in die Höhe zu treiben und bei anderen Investoren Interesse zu wecken — was gewöhnlich, beispielsweise im Zusammenhang mit Eigenkapital, als Absprache auf dem Anschlussmarkt eines öffentlichen Erstangebots, an dem die Abspracheparteien beteiligt sind, bezeichnet wird. Diese Praxis lässt sich auch anhand der folgenden zusätzlichen Indikatoren für Marktmanipulation veranschaulichen:

i) eine ungewöhnliche Konzentration von Transaktionen und/oder Handelsaufträgen, entweder allgemein oder aufseiten nur einer Person, die dazu ein oder mehrere Konten benutzt, bzw. aufseiten einer begrenzten Anzahl von Personen;

[…]

3. Praktiken zur näheren Bestimmung des Indikators A (c) in Anhang I zur Verordnung (EU) Nr. 596/2014:

a) Vorkehrungen für den Kauf oder Verkauf eines Finanzinstruments, eines verbundenen Waren-Spot-Kontrakts oder eines auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekts, bei dem es nicht zu einer Änderung des wirtschaftlichen Eigentums oder des Marktrisikos kommt oder bei dem eine Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums oder des Marktrisikos zwischen den gemeinschaftlich oder in Absprache handelnden Parteien stattfindet, was gewöhnlich als „Wash Trades“ bezeichnet wird. Diese Praxis lässt sich auch anhand der folgenden zusätzlichen Indikatoren für Marktmanipulation veranschaulichen:

i) ungewöhnliche Wiederholung einer Transaktion zwischen einer kleinen Anzahl von Parteien über einen gewissen Zeitraum;

ii) Transaktionen oder Handelsaufträge, durch die sich die Bewertung einer Position verändert bzw. wahrscheinlich verändert, obwohl der Umfang der Position weder kleiner noch größer wird;

iii) des unter Punkt 1 (a) (i) dieses Abschnitts genannten Indikators.

[…]“

§ 154 BörseG 2018esetz 2018 (BörseG 2018) in der geltenden Fassung des BGBl I 107/2017 lautet (samt Überschrift) auszugsweise:

„Verwaltungsübertretung des Missbrauchs einer Insiderinformation und der Marktmanipulation

(1) Wer

[…]

3. durch Marktmanipulation gegen Art. 15 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 verstößt, indem er entweder gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 Geschäfte tätigt oder Handelsaufträge erteilt, löscht oder ändert, oder entgegen Art. 12 Abs. 1 lit. c oder d der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 falsche oder irreführende Angaben macht oder falsche oder irreführende Ausgangsdaten bereitstellt oder Informationen verbreitet, die falsche oder irreführende Signale aussenden,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt, zu bestrafen.

[…]“

§ 152 BörseG 2018 in der geltenden Fassung des BGBl I 107/2017 lautet (samt Überschrift):

„Aufsichtsbefugnisse

Zuständige Behörde

Die FMA ist unbeschadet der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte die zuständige Behörde für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG und der Richtlinien 2003/124/EG , 2003/125/EG und 2004/72/EG , ABl. Nr. L 173 vom 12.06.2014 S. 1. Sie hat die Kommission, die ESMA und die anderen zuständigen Behörden der anderen Mitgliedstaaten hievon entsprechend in Kenntnis zu setzen. Die FMA hat die Anwendung der Bestimmungen dieser Verordnung im Inland, auf alle im Inland ausgeführten Handlungen und auf im Ausland ausgeführte Handlungen in Bezug auf Instrumente, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, für die eine Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt beantragt wurde, die auf einer Versteigerungsplattform versteigert wurden oder die auf einem im Inland betriebenen multilateralen oder organisierten Handelssystem gehandelt werden oder für die eine Einbeziehung in den Handel auf einem multilateralen Handelssystem im Inland beantragt wurde, zu gewährleisten.“

§ 156 BörseG 2018 in der geltenden Fassung des BGBl I 107/2017 lautet (samt Überschrift) auszugsweise:

„Strafbarkeit juristischer Personen

(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in den §§ 154 und 155 angeführten Verbote oder Verpflichtungen verstoßen haben.

(2) Juristische Personen können wegen der in Abs. 1 genannten Verstöße auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt

1. im Falle von Verstößen gegen die in Art. 14 und 15 der Verordnung (EU) Nr 596/2014 festgelegten Verbote oder Verpflichtungen bis zu 15 Millionen Euro oder 15 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt,

[…]“

3.4. Zur Zuständigkeit der belangten Behörde

3.4.1. Die Beschwerdeführerin verneinte die Zuständigkeit der belangten Behörde als österreichische Aufsichtsbehörde für das gegen sie geführte Verwaltungsstrafverfahren zusammengefasst und im Wesentlichen damit, weil die Händler, die für die XY-KG tätig gewesen seien und deren Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. XY-AG als Komplementärin zugerechnet werden würden, am Sitz der Gesellschaft in Deutschland tätig geworden seien. Die von der belangten Behörde vorgeworfene Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin habe darin bestanden, dass ihre Vorstände keine geeigneten technischen und organisatorischen Vorkehrungen getroffen hätten, die eine Verhinderung von Marktmanipulationen durch Crossing-Geschäfte sichergestellt hätten. Dieses nach dieser Ansicht der belangten Behörde gebotene Verhalten, das in schuldhafter Weise unterblieben sein sollte, hätte jedenfalls am Sitz der Gesellschaft gesetzt werden müssen, somit der „Tatort" in Deutschland (OZ 1 S 5).

Die Zuständigkeit der FMA zur Vollziehung der von ihr angewendeten Strafnorm (§ 154 BörseG 2018) ergebe sich aus § 152 BörseG 2018. Diese nationale Rechtsnorm sei nach den Grundsätzen der Judikatur des VwGH zu grenzüberschreitenden Sachverhalten auszulegen. Die Begründung im bekämpften Straferkenntnis, dass die „gegenständlichen manipulativen Handlungen [.,.] an der Wiener Börse erfolgt" seien, sei mit der ständigen Judikatur des VwGH zur Ermittlung des Tatortes bei Verwaltungsübertretungen im Zusammenhang mit unternehmerischen Tätigkeiten nicht in Einklang zu bringen. Eine Verwaltungsübertretung sei demnach regelmäßig als dort begangen anzusehen, wo der Täter gehandelt habe oder (bei Unterlassungsdelikten) hätte handeln sollen, wobei es grundsätzlich nicht relevant sei, wo der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten sei (vgl zB VwGH 29.10.2020, Ra 2018/11/0129). Dieser Ort sei grundsätzlich der des Sitzes des Unternehmens - genauer: des Sitzes der Unternehmensleitung (siehe auch VwGH 10.06.2015, Ra 2015/11/0005; 15.12.1995, 93/1110276; 08.10.1992, 92/1810391), „weil an diesem Ort die Dispositionen und Anordnungen zur Verhinderung von Verstößen zu treffen gewesen wären“ (VwGH 24.04.2014, 2014/02/0016) (OZ 1 S 5f; OZ 21 S 2).

Ausgehend von der Formulierung in Art 22 MAR: „auf alle in ihrem Hoheitsgebiet ausgeführten Handlungen und auf im Ausland ausgeführte Handlungen..." woraus sich schließen möge, dass die FMA auch zur Ahndung von Handlungen und Unterlassungen von Händlern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten zuständig sei, wenn diese den Handel an der Börse Wien betreffen würden, würde eine am Ort des Handelsplatzes anknüpfende umfassende Zuständigkeit der von einem Mitgliedstaat benannten Behörde regelmäßig zu Doppelgleisigkeiten der Zuständigkeit bzw. zu einer konkurrierenden Zuständigkeit mehrerer nationaler Behörden führen. Da der erklärter Zweck der MAR ist, den europäischen Finanzmarkt und damit auch ua die Zuständigkeitsregeln zu vereinheitlichen, könne dem europäischen Gesetzgeber ein solcher Telos der Regelung unmöglich unterstellt werden. Dies sei auch mit Art 31 Abs 25 MAR unvereinbar, wonach den Mitgliedstaaten ausdrücklich aufgetragen werde, ihre Maßnahmen zu koordinieren, um etwaige·Doppelarbeiten und Überschneidungen bei der Ausübung ihrer Aufsichts- und Ermittlungsbefugnisse sowie bei der Verhängung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen auf grenzüberschreitende Fälle zu vermeiden (OZ 1 S 6 f).

Die Ansicht der belangten Behörde, dass sie aufgrund des Art 22 MAR und ihrer Benennung als zuständige Behörde durch § 152 BörseG 2018 für alle Angelegenheiten zuständig sei, die einen Bezug zu einem österreichischen Handelsplatz aufweisen und nicht der gerichtlichen Zuständigkeit unterliegen würde, führe geradezu zwangsläufig zu Doppel- und Mehrfachgleisigkeiten. Diese sollten offenbar nach dem Zuvorkommen und/oder einer zwischen den Behörden getroffenen Vereinbarung gelöst werden. Eine solche Zuständigkeitsregelung wäre aber aus Sicht des nationalen Verfassungsrechts unvereinbar mit dem Gebot einer präzisen Regelung der Behördenzuständigkeit. Eine Regelung, die eine Doppelzuständigkeit begründe und damit letztlich von der Wahl der beteiligten Behörden abhängig mache, welche zu entscheiden habe, verstoße gegen das Legalitätsprinzip und verletze das Recht auf den gesetzlichen Richter (VfSlg 13816/1994). Dieses Recht auf den gesetzlichen Richter finde auf unionsrechtlicher Ebene seine Entsprechung im Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht gemäß Art 47 GRC (OZ 8 S 2).

Demgegenüber vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass der Wortlaut des Art 22 3. Satz MAR („Die zuständige Behörde gewährleistet die Anwendung der Bestimmungen dieser Verordnung in ihrem Hoheitsgebiet, auf alle in ihrem Hoheitsgebiet ausgeführten Handlungen und auf im Ausland ausgeführte Handlungen...“) eine praktikable und grundrechtskonforme Auslegung erlaube. Dieser sei demnach so zu verstehen, dass primär auf den Ort der Handlung abzustellen sei und nur dann, wenn dieser Ort nicht in einem Mitgliedstaat liege, jene Behörde tätig zu werden habe, in deren Hoheitsgebiet der nach den Bestimmungen der MAR verpönte Erfolg eintrete. Für diese Auslegung spreche auch, dass die zitierte Bestimmung vom Ausland - und nicht von einem anderen Mitgliedsstaat – sprechen würde (OZ 8 S 3).

3.4.2. Mit diesem Vorbringen konnte die Beschwerdeführerin nicht überzeugen.

Ausgehend von Art 22 MAR als die zentrale unionsrechtliche Bestimmung für das System der Aufsicht im Bereich der Bekämpfung des Marktmissbrauchs (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 1) legt diese Regelung die materielle Zuständigkeit für die Aufsicht über die Einhaltung der Bestimmungen der MAR durch die von den Mitgliedstaaten benannten zuständigen Behörden fest (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 16). Gegenüber der Vorgängerregelung in Art 11 der Richtlinie 2003/6/EG zeigt sich der Kerngehalt der Bestimmung, nämlich die Begründung der Zuständigkeit, unverändert. Jedoch hat sich der europäische Gesetzgeber dazu entschieden, in Art 22 MAR auch die örtliche Zuständigkeit der benannten Behörden zu regeln (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 3).

Aus Art 22 MAR ergeben sich zwei Fallgruppen der örtlichen Zuständigkeit: Die erste Fallgruppe umfasst jedenfalls alle im Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde gesetzten Handlungen in Bezug auf Instrumente, die an einem geregelten Markt im Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde zugelassen sind oder für die eine solche Zulassung beantragt wurde. Ebenfalls in diese Fallgruppe fallen alle im Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde gesetzten Handlungen in Bezug auf Instrumente, die auf einem MTF oder OTF im Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde gehandelt werden bzw für die eine solche Zulassung beantragt wurde. Die zweite Fallgruppe bilden jene Handlungen, die im Ausland ausgeführt wurden und die sich auf Instrumente beziehen, die an einem geregelten Markt im Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde zugelassen sind oder für die eine solche Zulassung beantragt wurde bzw die auf einem MTF oder OTF im Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde gehandelt werden oder für die eine solche Zulassung beantragt wurde (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 18).

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aber nicht unmittelbar aus Art 22 MAR, sondern nur aus einer Zusammenschau mit Art 2 Abs 4 MAR (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 18). Die Gebote und Verbote der MAR gelten für Handlungen und Unterlassungen in Bezug auf die Finanzinstrumente und Handelsgegenstände der Abs 1 und Abs 2 leg.cit. gleichermaßen und ganz unabhängig davon, ob sie in einem Mitgliedstaat der Union oder außerhalb erfolgten (Ketzer in Gruber, BörseG 2018/MAR II Art 2 Rz 19; siehe auch Guggenberger in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 2 Rz 17). Der räumliche Anwendungsbereich ist daher geographisch unbeschränkt, womit auch der räumliche Anwendungsbereich der Vorgängerregelung, nämlich Art 11 der Richtlinie 2003/6/EG , unverändert weitergetragen wird (Ketzer in Gruber, BörseG 2018/MAR II Art 2 Rz 19).

In Beachtung des unionsrechtlichen Zieles der Stärkung des grenzüberschreitenden Informationsaustauschs und der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit der zuständigen Behörden untereinander (Art. 23 MAR) und mit ESMA (Art. 25 MAR) wird die Grenze der an sich uneingeschränkten örtlichen Zuständigkeit dort gezogen werden müssen, wo keine Anknüpfung an das Hoheitsgebiet der zuständigen Behörde gemäß Art 22 MAR – entweder in Bezug auf die handelnde Person, das Instrument oder den Handelsplatz – vorliegt (so auch Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 18).

Als VO-Bestimmung kommt Art 22 MAR iSd Art 288 Abs 2 AEUV prinzipiell allgemeine Geltung zu, er ist in allen seinen Teilen verbindlich und gilt in jedem Mitgliedstaat unmittelbar (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 5). Aus dem Wortlaut der Bestimmung („… benennen die Mitgliedstaaten“) ergibt sich insbesondere, dass Art 22 MAR die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, entsprechende nationale Organisationsvorschriften zu erlassen, um die Behördenzuständigkeit für die sich aus der MAR ergebenden behördliche Aufgaben festzulegen (so auch Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 6). Art 22 MAR beinhaltet daher in diesem, daher nicht unmittelbar anwendbaren Teilbereich für den Mitgliedstaat die Ermächtigung bzw die Verpflichtung zur Erlassung weiterer Durchführungsmaßnahmen (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 17; siehe auch Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 23 Rz 4).

Die Mitgliedstaaten sind idR ihrer Loyalitätspflicht gegenüber der Union dazu verpflichtet, auf Grundlage von Art 22 MAR die entsprechenden Durchführungsrechtsakte zu erlassen. Sie haben folglich den vollständigen, einheitlichen und effektiven Vollzug des Unionsrechts zu gewährleisten, sodass die Vorgaben des Unionsrechts ihre volle praktische Wirksamkeit (effet utile) entfalten können (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 7f).

Daraus ergibt sich auch aus den Art 23ff MAR, dass bei Verfahren in grenzüberschreitenden Fällen etwaige Doppelarbeit, die bei den zuständigen Behörden bei nicht koordinierten Untersuchungen entstehen könnte, Überschneidungen von verwaltungsrechtlichen Sanktionen und anderen verwaltungsrechtlichen Maßnahmen möglichst vermieden werden sollen (vgl Schramm in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 25 Rz 15).

Der österreichische Gesetzgeber hat Art 22 MAR in § 152 BörseG 2018 umgesetzt. Gemäß § 152 BörseG 2018 ist die FMA die zuständige Behörde iSd Art 22 MAR (Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 19). Die FMA wird unbeschadet der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte als zuständige Behörde für die Zwecke der MAR iSd Art 22 S 1 MAR benannt (Oppitz in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR §152 Rz 2f). Überdies ergibt sich aus S 3 leg. cit. eine Gewährleistungsverpflichtung der FMA im Hinblick auf die Anwendung der MAR-Bestimmungen, dies in Anlehnung an Art 22 S 3 MAR (Oppitz in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR §152 Rz 4).

Folglich würde bei einer - wie von der Beschwerdeführerin vertretenen - Auslegung, wonach bei grenzüberschreitenden Fällen primär auf den Ort der Handlung, im Rahmen der Zurechnung bei juristischen Personen somit auf den Sitz des Unternehmens abzustellen sei, entgegen des vom EuGH entwickelten effet utile-Grundsatzes eine unionsrechtlich effektive Aufsicht wesentlich erschwert werden, zumal die Aufsichtsbefugnisse, wie sich dies auch aus dem Wortlaut des Art 22 MAR und des ihn umsetzenden § 152 BörseG 2018 ergibt, an Finanzinstrumenten und dergleichen anknüpfen, die auf gerade für Zwecke der Beobachtung durch die Aufsichtsbehörden besonders geeigneten ua multilateralen oder organisierten Handelssystemen gehandelt werden.

Nichts Anderes ist auch bei dem von der Beschwerdeführerin zitierten Erkenntnis des VwGH vom 24.04.2014, 2014/02/0016 anzunehmen. Mit dem Hinweis des Gerichtshofes, dass im Falle der Heranziehung eines zur Vertretung einer juristischen Person nach außen befugten Organs gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung Tatort grundsätzlich der Sitz der Unternehmensleitung sei, weil an diesem Ort die Dispositionen und Anordnungen zur Verhinderung von Verstößen zu treffen gewesen wären, dabei mit dem Verweis auf das zum Arbeitnehmerschutzrecht ergangene Erkenntnis vom 12.07.2012, 2011/02/0029 (das seinerseits auf ein früheres Erkenntnis zum Arbeitnehmerschutzrecht verweist), folgt der VwGH ebenfalls einem dem „effet utile“ vergleichbaren Auslegungsgrundsatz in der österreichischen Rechtsprechung (siehe Potacs, effet utile als Auslegungsgrundsatz, EuR 2009, 465, 466 mwN). Allerdings liegt weder bei dem von der Beschwerdeführerin zitierten Erkenntnis noch bei dem vom VwGH verwiesenen arbeitnehmerschutzrechtlichen Entscheidungen ein Sachverhalt zugrunde, wo – wie hier – vom Sitz eines ausländischen Unternehmens aus Handlungen an einem Markt im Inland ausgeführt werden.

Die Neuregelung des Art 22 iVm Art 2 Abs 4 MAR zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden im Vergleich zur Vorgängerreglung in Art 10 der Richtlinie 2003/6/EG wird hier nicht schlagend, sodass auch deswegen die bisherige diesbezügliche Judikatur weiterhin beachtlich ist (vgl auch die von der belangten Behörde zitierten Entscheidungen betreffend die Verantwortlichen eines ausländischen Marktteilnehmers wegen Marktmanipulation an der Wiener Börse [siehe OZ 23 S 5), bei denen die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage keine Relevanz entfaltete).

Schließlich ist auf das jüngste Urteil des EuGH vom 22.03.2022, Nordzucker AG u.a., C-151/20 zu verweisen, bei dem die österreichische Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) eine Geldbuße gegen ein deutsches Unternehmen beantragte, das bereits durch eine rechtskräftige Entscheidung des deutschen Bundeskartellamts (BKartA) bebußt wurde. In dieser Entscheidung nahm der EuGH ausdrücklich zur Frage Stellung, ob es einen uneingeschränkten Schutz gegen eine doppelte Verfolgung und Bestrafung für ein und dasselbe wettbewerbsrechtliche Vergehen gebe und präzisierte den Grundsatz „ne bis in idem“. Dabei übernahm er die bei Vorliegen doppelter Verfahren, die außerhalb des EU-Wettbewerbsrechts angesiedelt waren, erfolgte Rechtsprechung (siehe etwa EuGH 20.03.2018, Menci, C-524/15) auch für den gegenständlichen wettbewerbsrechtlichen Fall und ging von der für diesen Rechtsbereich abweichenden bisherigen Judikatur ab (dazu näher Hoffer/Poltauer, Der EuGH zum Doppelbestrafungsverbot „ne bis in idem“ im Wettbewerbsrecht; https://www.bindergroesswang.at/law-blog/2022/der-eugh-zum-doppelbestrafungsverbot-ne-bis-in-idem-im-wettbewerbsrecht [abgefragt am 25.07.2022]).

Maßgeblich für das hier gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ist indessen der Aspekt, dass der EuGH an der grundsätzlichen doppelten Verfolgung des Unternehmens wegen Wettbewerbsverstoßes, einerseits durch eine deutsche, andererseits durch eine österreichische Aufsichtsbehörde keinen Anstoß nahm. Nur wenn bereits eine „endgültige“ Entscheidung von einer der Aufsichtsbehörden vorliegen und die nachfolgende Entscheidung der weiteren Aufsichtsbehörde auf eine „Kumulierung von Verfolgungsmaßnahmen und gegebenenfalls Sanktionen“ hinauslaufen würde, wäre eine Einschränkung des in Art 50 GRC verbürgten Grundrechte gegeben (vgl Rn 47f aaO).

Eine derartige Konstellation liegt im gegenständlichen Fall aber nicht vor.

Daraus folgt, dass die Zuständigkeit der FMA zur verwaltungsstrafrechtlicher Verfolgung von Verstößen gegen das Verbot des Marktmissbrauchs nach Maßgabe des im Lichte des Legalitätsprinzips und des Rechts auf den gesetzlichen Richter unbedenklichen § 152 BörseG 2018, dieser beruhend auf der unionrechtlichen Ermächtigung bzw Verpflichtung zur Erlassung weiterer Durchführungsmaßnahmen zu Art 22 MAR, begründet wird.

Das Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde wegen der gegenständlichen manipulativen Handlungen, da diese an der Wiener Börse, sohin auf einem in Österreich und damit im Inland betriebenen multilateralen oder organisierten Handelssystem erfolgten (siehe § 152 S 3 BörseG 2018), war daher zulässig.

Aus den erwähnten Gründen konnte auch von der von der Beschwerdeführerin angeregten Vorlage an den EuGH zur Klärung der Frage zur Auslegung des Art 22 MAR (OZ 12 S 1) abgesehen werden.

3.5. Zur objektiven Tatseite

3.5.1. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin

3.5.1.1. Die Beschwerdeführerin führte im Wesentlichen an, dass sie als Market Maker, aber auch im Eigengeschäft im von der belangten Behörde inkriminierten Zeitraum 06.03.2019 bis 17.04.2020 an 282 Handelstagen auf insgesamt acht Handelsplätzen mit 25 Händlern 8,5 Mio Transaktionen mit einem Gesamthandelsvolumen von über EUR 36 Mrd. getätigt habe. Dabei sei es an 14 Handelstagen zu insgesamt 19 Crossings (also 0,0002% der Gesamtanzahl aller durch die Beschwerdeführerin getätigten Geschäfte in dieser Zeit) mit einem Gesamthandelsvolumen von rund EUR 57.000 (also 0,0002% des Gesamthandelsvolumens der Beschwerdeführerin in dieser Zeit) gekommen (OZ 1 S 8). Das Volumen der beanstandeten Transaktionen hätte sich in einer Größenordnung von unter 0,01% bis maximal 4,03% des jeweiligen Tagesumsatzes der betroffenen Wertpapiere an den (im Unterschied zur von der belangten Behörde vorgenommenen Einschränkung auf den Handelsplatz Wien) maßgeblichen europäischen Börsen bewegt (OZ 8 S 4).

Gegenständlich lege eine versehentliche, irrtümliche Fehlparametrisierung des Handelsprogramms XETRA durch den jeweiligen Händler (insgesamt handle es sich um drei von 25 Händlern, die für die Beschwerdeführerin tätig seien) vor, bei der die „Cross-lD", welche eine irrtümliche Eigenausführung verhindern solle, nicht parametrisiert worden sei. Eine Wissentlichkeit oder ein (allenfalls auch nur bedingter) Vorsatz der Beschwerdeführerin oder ihrer Händler werde von der belangten Behörde nicht einmal behauptet (OZ 1 S 8f).

Weiters sei auch eine globale Parametrisierung der Cross-lD auch nach den Feststellungen der belangten Behörde im Handelssystem XETRA gar nicht möglich, weshalb die Parametrisierung dem einzelnen Händler überlassen sein musste, was somit zwangsläufig zu einer systembedingten Fehlerquelle geführt habe, die aber nicht im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin gelegen habe. Bei acht der genannten Transaktionen sei es nicht einmal nach den Feststellungen der belangten Behörde zu einer Kursveränderung gekommen, wobei die belangte Behörde unterließ zu erörtern, wie es diesbezüglich überhaupt zu falschen oder irreführenden Signalen an den Markt gekommen sein könnte (OZ 1 S 9).

Zur vermeinten Signifikanz der Kursveränderungen habe die belangte Behörde die Vergleichsbetrachtung völlig willkürlich auf das Handelsvolumen des Handelsplatz Wien einschränkt und dabei die Größenordnung einer globalisierten Welt mit vernetzten Finanzmärkten unbeachtet gelassen. Ferner habe die belangte Behörde die Anzahl der inkriminierten Transaktionen größer dargestellt, als sie in Wirklichkeit seien, da sie die Handelsausführungen zu den Fakten 11.2. und 3., 5. und 6. sowie 7. bis 10. als Einzeltransaktionen inkriminiert habe, obwohl sie auf ein und derselben irrtümlichen Fehlparametrisierung beruht hätten (OZ 1 S 9).

3.5.1.2. Zur fehlenden objektive Tatbestandsmäßigkeit führte die Beschwerdeführerin aus, dass die belangte Behörde von der Rechtsansicht ausgehe, dass jedes, auch nur fahrlässige, einmalig-inzidente Crossing schon für sich eine Marktmanipulation darstelle, da es zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers komme. Diese Rechtsansicht sei jedenfalls nach Einführung der MAR und vor allem seit der Erlassung der DelVO zur Ergänzung der MAR verfehlt. Ein singuläres, zufälliges und vor allem unabsichtliches Crossing sei nicht tatbestandsmäßig iSd Art 12 Abs l lit a MAR, dies schon in Heranziehung des Art 12 Abs 2 lit c MAR (und da vor allem sublit iii), da diese Bestimmung zweifelsfrei von der Setzung von mehreren willkürlichen Handlungen zur Verstärkung eines Trends ausgehe (OZ 1 S 10).

Zur Entkräftung der Rechtsansicht der BBn, die nur auf das Fehlen des Wechsels des wirtschaftlichen Eigentümers als einzigen vorliegende Indikator abstelle, zu dem es ohne aktives Zutun der Beschwerdeführerin oder ihrer Organe gekommen sei – und dies in einigen Fällen sogar zum Nachteil der Beschwerdeführerin -, verwies die Beschwerdeführerin weiter auf Anhang I Punkt A. lit c MAR (kein Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers), auf den Art 12 Abs 3 MAR verweise würde. Dort werde klargestellt, dass das Vorliegen eines einzelnen Indikators für sich genommen nicht bereits als Marktmanipulation anzusehen sei, sondern es vielmehr auf die Gesamtschau der Umstände ankommen würde. Anhang I Punkt A. MAR führe weitere (von der Beschwerdeführerin namentlich aufgezählte) Indikatoren für das Vorliegen einer Marktmanipulation an (OZ 1 S 10f). Es müssten zur einzelnen, zufälligen In-sich Ausführung weitere Faktoren (wie zB Wash Trades oder Improper Matched Orders) hinzutreten, um den Tatbestand der Marktmanipulation zu erfüllen (OZ 21 S 2).

Dafür spreche auch der Erwägungsgrund 6 der DelVO, wo ausdrücklich festgehalten werde, dass die in der MAR angeführten Beispiele für Praktiken nicht für sich genommen als Fälle von Marktmanipulation angesehen werden sollten. Vielmehr führe die DelVO in ihrem Anhang II Abschnitt l Punkt 3 Praktiken zur näheren Bestimmung des Indikators in Anhang I Punkt A. lit c MAR an, wo auf weitere (von der Beschwerdeführerin namentlich aufgezählte) Umstände abgestellt werde (OZ 1 S 11).

Schließlich bestritt die Beschwerdeführerin die Auffassung der belangten Behörde, wonach schon einzelne Handelsaufträge oder Geschäfte eine Marktmanipulation darstellen könnten, dass sich dies aus dem Wortlaut des Art 12 Abs 1 lit a MAR: „Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff „Marktmanipulation“ folgende Handlungen: a) Abschluss eines Geschäfts, Erteilung eines Handelsauftrags sowie jede andere Handlung, die ...“ ergebe (OZ 10 S 3). Die Beschwerdeführerin verwies auf die englische Sprachfassung von Art 12 Abs 1 lit a MAR, die laute: „[…] entering into a transaction, placing an order to trade […]“. Dabei werde der unbestimmten Artikel verwendet, denn das Numerale wäre „one“ oder verstärkt „one single“ (OZ 16, S 2).

3.5.1.3. Des Weiteren bemängelte die Beschwerdeführerin, dass es im gegenständlichen Fall jedenfalls nach der neuen Rechtslage im Anwendungsbereich der MAR und der DelVO auch an der Signalwirkung fehle, da für die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des Art 12 Abs lit a sublit i MAR es auch erforderlich sei, dass ein falsches oder irreführendes Signal in den Markt abgegeben werde. Aus der ex-ante Sicht eines „verständigen Investors" würde dieser niemals eine singuläre, in ihrem Volumen insignifikante Transaktion als Signal für sein Handeln in Betracht ziehen. Investoren würden vielmehr auf Trends oder singuläre Großtransaktionen blicken, was nunmehr auch der Unionsgesetzgeber durch die DelVO anerkannt habe. Ein Crossing, von dem niemand Notiz nehme, sei kein Signal (OZ 1 S 12f).

Doch selbst bei Annahme eines Signals iSd Art 12 Abs lit a sublit i MAR sei dieses offensichtlich nicht falsch oder irreführend gewesen, da es rund um die betreffenden Transaktionen andere Transaktionen unter Dritten zu denselben oder annähernd denselben Kursen oder im kurzfristigen Kurskorridor liegenden Bedingungen gekommen sei sowie sich auch das übrige Handelsvolumen insgesamt nicht erhöht oder verringert hätten (also auch kein falsches Signal hinsichtlich Angebot oder Nachfrage gesetzt worden sei, das einen Trend ausgelöst hätte). An dieser Qualifikation vermöge auch die Einschränkung der Betrachtung auf den Handelsplatz Wien durch die belangte Behörde etwas zu ändern (OZ 1 S 13f). Weder sei das Volumen der Geschäftsfälle in irgendeiner Weise auffällig gewesen seien noch bei einem einzigen Titel Kurse erzielt worden, die außerhalb des Kurskorridors liegen würden (OZ 21 S 2).

Zum Beweis, dass vor allem angesichts der Kursverläufe keine Signale an den Markt gesandt worden seien, wurde von der Beschwerdeführerin zur Klärung dieser Tatfrage in eventu die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt (OZ 18 S 4).

3.5.1.4. Folglich könne die von der belangten Behörde ins Treffen geführte, noch zur alten Rechtslage ergangene Judikatur des VwGH, wonach auch ein fahrlässig verwirklichtes Crossing (Eingabe gegenläufiger Orders durch denselben Marktteilnehmer) immer falsche oder irreführende Signale für den Kurs eines Finanzinstruments gebe, weil es trotz Geschäftsabschlüssen oder Ordereingaben zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers komme, im Lichte der neuen Rechtslage unter der MAR iZm der DelVO nicht länger aufrecht erhalten werden (OZ 1 S 14).

Ebenso sei im konkreten Fall die Aussage falsch, dass ein Crossing mangels Wechsels des wirtschaftlichen Eigentümers stets ein falsches oder irreführendes Signal hinsichtlich des Angebots oder der Nachfrage sende. Denn sowohl die Angebotsorder als auch die Nachfrageorder hätten bei sämtlichen Geschäften tatsächlich bestanden und wären, wäre es nicht versehentlich zu dem Crossing gekommen, auch mit jedem Dritten in genau derselben Form ausgeführt worden (OZ 1 S 14).

3.5.2. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, im Besonderen ihren Folgerungen aufgrund der neuen Rechtslage unter der MAR iZm der DelVO, ist nicht beizupflichten. Dies aus folgenden Gründen:

3.5.2.1. Art 1 MAR normiert als Regelungsziele die Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte der EU sowie die Stärkung des Anlegerschutzes und des Vertrauens der Anleger in die Finanzmärkte der EU (siehe auch Ketzer in Gruber, BörseG 2018/MAR II Art 1 Rz 7f; Guggenberger in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 1 Rz 2). Dem Erwägungsgrund 2 der MAR zufolge setzt „(e)in integrierter, effizienter und transparenter Finanzmarkt […] Marktintegrität voraus. Das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Märkte sind Voraussetzungen für Wirtschaftswachstum und Wohlstand. Marktmissbrauch verletzt die Integrität der Finanzmärkte und untergräbt das Vertrauen der Öffentlichkeit in Wertpapiere und Derivate“. Erwägungsgrund 4 der MAR ergänzt, dass „ein einheitlicher und stärkerer Rahmen geschaffen werden [muss; Einfügung des BVwG], um die Marktintegrität zu wahren, potenzieller Aufsichtsarbitrage vorzubeugen, Rechenschaftspflicht bei Manipulationsversuchen vorzusehen und den Marktteilnehmern mehr Rechtssicherheit und unkompliziertere Vorschriften zu bieten“.

Im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2014/57/EU (Marktmissbrauchsrichtlinie) (in der Folge auch: MAD) im BörseG 1989 wurde im Rahmen der BörseG 2018-Novelle 2016 § 48c BörseG 2018 idF BGBl 2016/76, erlassen. Dessen Wortlaut wurde gleichlautend in die nunmehr geltende Fassung, BGBl I 107/2017 des § 154 BörseG 2018 übernommen (siehe Lins/N. Raschauer in Gruber, BörseG 2018/MAR II §154 Rz 5; Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 3; zur unveränderten Übernahme der bereits umgesetzten MAR und MAD aus dem BörseG 1989 idF BGBl I 73/2016 in die §§ 151 bis 175 BörseG 2018 idF BGBl I 107/2017 betreffend Marktmissbrauch siehe auch Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1661 BlgNR, 25. GP , 2).

Bereits in den Materialien zum BörseG 1989 idF BGBl I 73/2016 wurde als Ziel ua die Erhöhung der Sicherheit der Finanzmärkte, beschreibend damit, dass die Stabilität, Effizienz und Sicherheit der Finanzmärkte durch abschreckende Strafen bei Marktmissbrauchsverstößen verbessert werden soll, angeführt. Zum Ausgangszustand wurde ausgeführt, dass Krisen wie zuletzt 2008/09 die Finanzmärkte schwächen; verantwortlich dafür sind auch Marktmissbrauchsverstöße der Marktteilnehme (siehe Vorblatt und WFA zur Regierungsvorlage 1186 BlgNR, 25. GP , 1). In diesem Sinne wurde auch in den Materialien zum BörseG 2018 idF BGBl I 107/2017 als Ziele die Verbesserung des Anlegerschutzes, die Sicherstellung einer wirksamen Beaufsichtigung von Rechtsträgern und des Handels mit Finanzinstrumenten, die Erhöhung der Transparenz auf den Finanzmärkten und die Steigerung der Attraktivität und Vereinheitlichung des österreichischen Börsehandels angeführt siehe Vorblatt und WFA zur Regierungsvorlage 1661 BlgNR, 25. GP , 1). In der „Problemanalyse“ wurde zu den Hintergründen ausgeführt, dass „(z)um einen die jüngste Finanzkrise Schwächen in der Funktionsweise und bei der Transparenz der Finanzmärkte [hat; Einfügung durch das BVwG] zutage treten lassen. Es bedarf somit einer stärkeren Regulierung der Märkte für Finanzinstrumente, um die Transparenz zu erhöhen sowie das Vertrauen der Anleger in die Märkte zu stärken. Zum anderen wurden in den letzten Jahren immer mehr Anlegern komplexere und umfangreichere Dienstleistungen und Finanzinstrumente angeboten. Dies macht insbesondere Maßnahmen zur Stärkung des Anlegerschutzes erforderlich, welche von strengeren Produktüberwachungsvorschriften bis hin zum Verbot der Annahme von Vorteilen bei der unabhängigen Anlageberatung reichen“ (aaO, 2; vgl auch die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1661 BlgNR, 25. GP , 1 zu den Hauptgesichtspunkten des Entwurfs).

Aufgrund der dargelegten Entstehungsgeschichte des MAR und ihrer Zielvorgaben kann daher dem Unionsgesetzgeber nicht – wie sich aus den Folgerungen der Beschwerdeführerin aus der neuen Rechtslage unter der MAR iZm der DelVO ergibt - unterstellt werden, dass er mit diesen eine Lockerung der Aufsichtsziele und des Vorgehens gegen Marktmissbrauch verfolgt hat.

Auch die Erwägungsgründe der DelVO lassen diesen Schluss nicht zu.

Erwägungsgrund 5 lautet wie folgt:

„Die in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 festgelegten Indikatoren für manipulatives Handeln durch Aussenden falscher oder irreführender Signale und durch Herbeiführen bestimmter Kurse sind unbedingt zu präzisieren, um deren Elemente zu klären und den technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten Rechnung zu tragen. Daher sollte eine nicht erschöpfende Liste solcher Indikatoren mit Beispielen für Praktiken bereitgestellt werden.“

Der diesem Erwägungsgrund folgende, von der Beschwerdeführerin zur Belegung ihrer Rechtsansicht, wonach die angeführten Beispiele für Praktiken nicht für sich genommen als Fälle von Marktmanipulation angesehen werden sollten, zitierte Erwägungsgrund 6 wird von der Beschwerdeführerin aber nur in einem Teilabschnitt, in einem Halbsatz von diesem, wiedergegeben. Tatsächlich ist der volle Wortlaut des Erwägungsgrundes 6 wie folgt:

„Für bestimmte Praktiken sollten zusätzliche Indikatoren ermittelt werden, die die jeweilige Praxis verdeutlichen und veranschaulichen können. Die Auflistung der Indikatoren sollte weder als erschöpfend noch als maßgebend betrachtet werden, und auch die Auflistung der im jeweiligen Zusammenhang genannten Beispiele für Praktiken sollte nicht als erschöpfend gelten. Die Beispiele für Praktiken sollten nicht für sich genommen als Fälle von Marktmanipulation angesehen werden, sondern sind zu berücksichtigen, wenn Geschäfte oder Handelsaufträge von den Marktteilnehmern und den zuständigen Behörden geprüft werden.“

In diesem Sinne hält auch Erwägungsgrund 7 wie folgt fest:

„Es sollte ein verhältnismäßiger Ansatz gewählt werden, der die Art und die spezifischen Merkmale der betroffenen Märkte und Finanzinstrumente berücksichtigt. Die Beispiele können mit einem oder mehreren der in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 aufgeführten Indikatoren für Marktmanipulation verknüpft sein und dazu dienen, einen oder mehrere Indikatoren zu veranschaulichen. Infolgedessen können für eine spezifische Praxis mehrere der in Anhang I der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 aufgeführten Indikatoren für Marktmani­pulation herangezogen werden, je nachdem, wie die Praxis genutzt wird, und es kann außerdem Überschneidungen geben. Die einzelnen in dieser Verordnung dargelegten Indikatoren können auch durch bestimmte andere Praktiken, auf die in dieser Verordnung jedoch nicht gesondert verwiesen wird, veranschaulicht werden. Die Marktteilnehmer und zuständigen Behörden sollten daher andere nicht spezifizierte Umstände berücksichtigen, die nach der in der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 festgelegten Definition als potenzielle Marktmanipulation betrachtet werden können.“

Daraus folgt, dass die demonstrative Auflistung von Praxisbeispielen ihrer Verdeutlichung und Veranschaulichung dienen, da diese durch die technischen Entwicklungen auf den Finanzmärkten neu hervorgekommen und nicht prima facie zu erkennen sind. Daher ist auch der Feststellung der belangten Behörde zuzustimmen, dass im Gegensatz zu In-sich-Geschäften unmittelbar durch Börsemitglieder, bei denen also die Börsemitglieder auf eigene Rechnung agieren – welche idR bereits aufgrund der vorhandenen Börsedaten (Member-ID etc) erkennbar sind – andere Konstellationen oder auch Sachverhalte, bei denen Akteure gemeinschaftlich oder in Absprache handeln, oft nur indirekt durch das Transaktionsverhalten oder sonstige Umstände erkennbar sind. Dies gilt umso mehr, wenn es sich um Konstellationen handelt, bei denen sich die Marktmanipulation aus bestimmten Motiven, denen Formen vorsätzlicher Kursbeeinflussung zugrunde liegen, ableiten lässt. Folglich hat sich der Unionsgesetzgeber dazu entschlossen, in Betracht kommende Indikatoren im Kontext möglicher Praxisbeispiele demonstrativ anzuführen (OZ 23 S 6f).

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach insbesondere aufgrund des Anhangs II der DelVO zur einzelnen, zufälligen In-sich Ausführung stets auch sonstige Faktoren in Form der dort genannten Praxisbeispiele hinzukommen müssten, ist daher verfehlt.

3.5.2.2. Folglich ist aus den erwähnten Erwägungen auch nicht der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin zu folgen, dass die Rechtsprechung zur früheren Rechtslage des BörseG 1989 nunmehr überholt sei. Angesichts der nachfolgenden Ausführungen kann die Beschwerdeführerin auch mit ihren weiteren Argumenten (siehe oben Punkt II.3.2.5.1.), dass die Subsumtion des festgestellten Sachverhaltes der belangten Behörde unter dem objektiven Tatbestand des § 154 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018 iVm Art 12 Abs. 1 lit a MAR nicht zutreffend sei, nichts gewinnen.

§ 154 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018 (iVm Art 12 Abs. 1 lit a MAR) sanktioniert die Marktmanipulation als Unterfall des Marktmissbrauches (vgl. Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 82 ff und Rz 87 ff). Das Verbot bezieht sich auf Finanzinstrumente. Die Tathandlung besteht im Tätigen eines Geschäftes oder dem Erteilen, Löschen oder Ändern eines Handelsauftrages. Handelsaufträge sind Willensbekundungen, bestimmte Wertpapier (hier verfahrensgegenständlich Aktien der AA-Holding und der BB-AG sowie CC-Wertpapiere) zu kaufen oder zu verkaufen. Diese werden nicht streng zivilrechtlich, sondern kapitalmarktrechtlich verstanden. Ein Handelsauftrag gilt mit dem Zugang beim Adressaten als erteilt. Unter dem Begriff „Geschäfte“ iSd § 154 As. 1 Z 3 leg. cit. sind alle Transaktionen mit Finanzinstrumenten zu verstehen, unabhängig, ob es sich um Eigen- oder Fremdgeschäfte handelt und in eigenem oder fremden Namen bzw. auf eigene oder fremde Rechnung gehandelt wird (vgl. dazu Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 89). Eine marktmanipulative Handelstätigkeit liegt vor, wenn durch den Verkauf oder Kauf von Finanzinstrumenten falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots, der Nachfrage oder des Preises gegeben oder wahrscheinlich sind (Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 90). Bei der Frage, ob eine Handelstätigkeit „falsche“ oder „irreführende“ Signale gibt oder geben könnte, handelt es sich um eine Rechtsfrage. Die Eignung, falsche oder irreführende Signale zu geben oder geben zu können, bildet ein objektives Tatbestandsmerkmal und ist somit von der Motivation des Handelnden bei der Sendung der Signale ebenso unabhängig wie die der Eintritt eines Erfolges iS einer tatsächlichen Sendung falscher oder irreführender Signale. Es genügt bereits, wenn Täuschungseignung gegeben ist (vgl. dazu auch VwGH 29.11.2010, Zl. 2010/17/0130,). Die manipulative Handelstätigkeit muss demnach nicht zu einer tatsächlichen Täuschung bzw. Irreführung anderer Marktteilnehmer führen (Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 91). Ein falsches Signal liegt vor, wenn der entstandene Eindruck mit der tatsächlichen, wahren Marktsituation des betreffenden Finanzproduktes nicht übereinstimmt (Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 93). Der Begriff des irreführenden Signals geht über die nicht tatsachengetreue Marktdarstellung hinaus. Gemeint ist die Eignung zur Täuschung eines verständigen Marktteilnehmers über die wahren wirtschaftlichen Marktverhältnisse. Das Signal hat sich auf Volumen, Kurs, Angebot oder Nachfrage zu beziehen, wobei die Eignung zur Täuschung ausreicht (Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 94).

Signale hinsichtlich des Angebots, der Nachfrage oder des Preises von Finanzprodukten liegen vor, wenn Geschäfte oder Aufträge geeignet sind, das Kauf- oder Veräußerungsverhalten auf dem Markt und damit den Preis zu beeinflussen. Irrelevant ist, ob die Beeinflussung potentiell darin besteht, dass das Angebot, die Nachfrage oder der Preis steigt, sinkt oder gleich bleibt (Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 92).

Keine manipulative Handelstätigkeit am Finanzmarkt liegt vor, wenn die Person nachweist, dass die beschriebene Handlung legitime Gründe hat und im Einklang mit der zulässigen Marktpraxis steht. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Unzulässig sind etwa sogenannte „Crossing-Geschäfte“ bzw. In-sich-Geschäfte, bei denen Kauf- und Verkaufsorders gegeneinander ausgeführt werden und es zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers kommt (vgl dazu insbesondere VwGH 29.11.2010, 2010/17/0130, und Rohregger/Palmstorfer in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 98 und 100).

Angewendet auf den festgestellten Sachverhalt bedeutet dies Folgendes: Die verfahrensgegenständlichen Aktien der Aktien der AA-Holding und der BB-AG sowie die CC-Wertpapiere sind zweifelsfrei Finanzinstrumente. Es sind gegenläufige Kauf- und Verkaufsaufträge (Orders) innerhalb kürzester Zeit gestellt worden. Sie haben nicht dem jeweiligen tatsächlichen Angebot der tatsächlichen Nachfrage entsprochen, weil sie eine Bereitschaft zum Verkauf und Kauf am Aktienmarkt vermittelten, obwohl diese tatsächlich nicht bestand hatte. Bei den Handelsaufträgen kam es zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers (iSd § 2 WiEReG). Derartige Handelsaufträge ohne Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers sind In-sich-Geschäfte (Crossing-Geschäfte oder Scheingeschäfte), die den Tatbestand des § 154 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018 erfüllen. Auch wenn der Eintritt einer Kursänderung die Tat nur zusätzlich qualifizieren würde, kommt es für die objektive Erfüllung des Tatbestandes im Fall von Scheingeschäften nicht notwendigerweise auf das tatsächliche Herbeiführen einer Kursänderung (oder ähnlichem) an, sondern ist für das Vorliegen von Marktmanipulation bereits in der Durchführung von Scheingeschäften (Crossings), die irreführende Signale hinsichtlich der Nachfrage nach dem Wertpapier bedeuten, die Erfüllung des Tatbestandes zu sehen. Durch die wirtschaftlich nicht begründeten Scheingeschäfte hat die Beschwerdeführerin (bzw. ihre Händler) ein falsches oder irreführendes Signal in den Markt gesendet, durch das die Kursentwicklung des Börsenkurses beeinflusst werden kann. Wie oben ausgeführt genügt die Eignung zur Kursbeeinflussung bereits für die Tatbestandsmäßigkeit, der Eintritt eines bestimmten Erfolges (etwa eine mess- oder spürbare Marktbeeinflussung im Sinne zB einer Kursveränderung) ist nicht erforderlich.

Wie bereits dargestellt, können legitime Gründe, die die handelnde Person für die konkreten Handelsaufträge anführt, gegen die Erfüllung des objektiven Tatbestandes sprechen. Derartiges wurde aber im Verfahren nicht geltend gemacht und ist auch sonst objektiv nicht erkennbar. Es ist vielmehr schlicht nicht vorstellbar, dass die gegenständlichen Handelsaufträge zufällig oder irrtümlich entstanden sind, etwa durch fehlende Aktivierung eines Crossing-Filters. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass die Qualifizierung eines falschen oder irreführenden Signals als Marktmanipulation eine Rechtsfrage ist (dazu näher und zur Qualifikation des Art 12 Abs 1 lit a MAR als de facto abstraktes Gefährdungsdelikt Knobl in Gruber, BörseG 2018/MAR II Art 12 Rz 21). Der Beschwerdeführerin hat sich damit verantwortet, die In-Sich-Geschäfte nicht wissentlich veranlasst zu haben. Mangelnde Wissentlichkeit ist jedoch hier nicht maßgeblich. Aus das Vorbringen zum Vorliegen eines (subjektiven) Rechtsirrtums kann von der Erfüllung des objektiven Tatbildes nicht entschuldigen.

3.5.2.3. Das objektive Tatbild der Marktmanipulation iSd 154 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018 iVm Art 12 Abs. 1 lit a MAR wurde verwirklicht.

Das BVwG schließt sich den diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen der belangten Behörde (ON 36 S 36ff zu Punkt 3.4) ausdrücklich an, die hierzu näher wie folgt ausführt:

Bei sämtlichen der gegenständlichen Crossing-Geschäfte stellte die XY- KG in einer Transaktion gleichzeitig den Käufer und Verkäufer eines Finanzinstruments, womit es zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers und somit zu einem Scheingeschäft gekommen ist.

Derartige Transaktionen geben – auch wenn sie fahrlässig erfolgen – nach der ständigen Rechtsprechung falsche oder irreführende Signale für den Kurs des Finanzinstruments, weil durch diese Scheingeschäfte anderen Marktteilnehmern signalisiert wird, dass es eine höhere Nachfrage bzw ein höheres Angebot gibt. Dadurch werden falsche oder irreführende Signale über die wahre Marktlage gesendet.

Dies gilt nach der bisherigen Judikatur auch für fahrlässige Crossings, die durch automatisierte Handelssysteme, in denen etwa ein Anti-Cross-Filter nicht konfiguriert und damit aktiviert war, erfolgen (vgl. VwGH 29.04.2014, 2012/17/0148).

Je höher der Anteil des Crossing-Geschäfts am Tagesvolumen, umso mehr Bedeutung kommt folglich derartigen Crossing-Geschäften zu. Kommt es darüber hinaus zu einer Kursbeeinflussung, so erhöht dies noch einmal die Täuschungs- und Irreführungseignung des In-sich-Geschäfts.

Durch die Erteilung der gegenläufigen Kauf- und Verkaufsorder sowie in deren Folge deren Ausführung (Geschäfte), wurden Signale an den Markt erteilt, welche sich auf das Angebot, die Nachfrage und den Preis der Finanzinstrumente bezogen, da ein verständiger Anleger diese Handlungen im Rahmen seiner Anlageentscheidung wahrscheinlich mitberücksichtigt hätte. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die tatgegenständlichen Geschäfte von nicht unwesentlichem Volumen waren und überdies einen teils erheblichen Anteil (bis zu 100%) am Tagesumsatz darstellten. Sie waren daher auch maßgeblich für den Tageskurs im jeweiligen Finanzinstrument an der Wiener Börse verantwortlich.

Die Signale waren auch irreführend, da es durch den Abschluss des Geschäftes zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen ist. Durch die korrespondierenden Handelsaufträge und deren nachträgliche Ausführung wurde dem Markt eine Nachfrage bzw ein Angebot sowie ein Handelsvolumen vorgetäuscht, welches in Wahrheit nicht gegeben war.

Inwiefern es dadurch zu einer Veränderung des Kurses gekommen ist, ist für die Beurteilung der Frage, ob ein irreführendes Signal vorliegt, unerheblich. Auch ein gleichbleibender Kurs stellt ein für Anleger relevantes Signal dar, welches bei der Anlageentscheidung Berücksichtigung findet.

Dass einige der Transaktionen darüber hinaus nicht unerhebliche Kursveränderungen verursacht haben, stellt eine zusätzliche Qualifikation der Manipulation dar, da dadurch neben Art 12 Abs 1 lit a sublit i MAR auch die zweite Tatbestandsalternative des Art 12 Abs 1 lit a sublit ii als erfüllt anzusehen wäre. Im konkreten Fall kam es insbesondere hinsichtlich der Transaktion in Spruchpunkt III zu einer erheblichen Kursveränderung von 8,5%. Im konkreten Fall stellte die Transaktion auch 100% des Tagesumsatzes am betreffenden Handelsplatz (Wiener Börse) dar, sodass von einem künstlichen Kursniveau auszugehen ist.

Die XY-KG hat folglich durch die in den Spruchpunkten I. bis III dargelegten Handlungen jeweils irreführende Signale an den Markt gesendet, sodass die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes § 154 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018 bzw. des Artikels 12 Abs. 1 lit. a sublit. i MAR als erfüllt anzusehen ist.

Darüber hinaus lag auch ein Verstoß gegen § 18 der Handelsregeln der Wiener Börse AG vor, da die Crossings (wenn auch nur auf einer Seite) durch Verwendung automationsunterstützter Software zustande kamen. Dieser Aspekt war jedoch angesichts der Rechtsprechung des VwGH zu 28.08.2007, 2007/17/0004 sowie aufgrund des Umstandes, dass dieser Aspekt letztlich im konkreten Fall für die Strafbemessung im Ergebnis nicht relevant ist, nicht gesondert zu verfolgen (§ 22 Abs 6 iVm Abs 8 FMABG).

Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit. Das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen, die dieses Indiz widerlegen, wurde von der XY-AG nicht behauptet und sind im Verfahren vor der FMA auch keine Rechtfertigungsgründe hervorgekommen.

3.6. Zur subjektiven Tatseite

3.6.1. Zur Zurechnung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit

Die gegenständlichen Handelsaufträge haben Mitarbeiter der XY-KG, einer Kommanditgesellschaft nach deutschem Recht, in Auftrag gegeben. Die XY-KG ist eine Personengesellschaft des Handelsrechts, bei der eine Aktiengesellschaft die Funktion des (alleinigen) persönlich haftenden Gesellschafters wahrnimmt. Komplementärin der XY-KG ist die XY-AG.

Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Bei der Kommanditgesellschaft ist nur der persönlich haftende Gesellschafter zur Vertretung befugt (Komplementär) (vgl OGH 7.11.2002, 6Ob 224/07w). Die Geschäftsführung und Vertretungsmacht in Bezug auf eine Kommanditgesellschaft liegt bei der Komplementärgesellschaft, im konkreten Fall bei einer Komplementär-Aktiengesellschaft, welche wiederum durch ihren Vorstand vertreten wird. Angesprochen sind daher als Verantwortliche nach § 9 Abs 1 VStG bzw. als Führungspersonen iSd § 156 Abs 1 Z1 BörseG 2018, da mit der Befugnis zur Vertretung der XY-AG nach außen berufen, im konkreten Fall die Vorstände der XY-AG (VwGH 05.07.2012, 2010/09/0062). Diese müssen iSd § 9 Abs 1 VStG gegen das Verbot der Marktmanipulation verstoßen (siehe dazu weiter unten). Konkret waren an den betreffenden Handelstagen AB, PZ (bis 31.10.2019) und TK (seit 01.11.2019) im Vorstand der XY-AG. Eine Bestellung eines verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen lag im betreffenden Zeitraum nicht vor. Gemäß § 156 Abs 1 und 2 BörseG 2018 iVm § 9 Abs 1 VStG sind diese Vorstände der XY-AG als juristische Person zuzurechnen, welche dadurch Adressat der Strafbestimmung wird.

3.6.2. Zur Einschränkung des Tatvorwurfs auf den Tatbestand des § 156 Abs 2 BörseG 2018

Die tatgegenständlichen Zuwiderhandlungen wurden von AB, PZ und TK, die im Zeitraum 14.06.2019 bis 06.04.2020 als Vorstand der XY-AG gehandelt und aufgrund der Befugnis zur Vertretung der XY-AG eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehatten, dadurch begangen, dass sie keine geeigneten technischen und organisatorischen Vorkehrungen getroffen haben, die innerhalb der XY-KG die Verhinderung von Marktmanipulationen durch Crossing-Geschäfte sichergestellt hätten. Sie haben dadurch ihre Kontroll- und Überwachungspflichten verletzt und deswegen einen Verstoß gegen § 154 Abs 1 Z 3 BörseG 2018 ermöglicht.

Mit der im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses vorgenommenen kumulativen Zurechnung einerseits der Pflichtverletzung, die direkt von einer Führungspersonen begangen wurde (§ 156 Abs 1 BörseG 2018), andererseits der Pflichtverletzung, die durch einen Mitarbeiter begangen wurde, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat (Abs 2 leg. cit.), wird nach der Rechtsprechung ein unzulässiger Alternativvorwurf erhoben. Eine solche Tatumschreibung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG und entspricht demnach nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, der eine entsprechende Eindeutigkeit und Genauigkeit der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat fordert (vgl VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, Rz 17f).

Mit der gegenständlich durch das BVwG vorgenommenen Einschränkung des Vorwurfs, dass AB, PZ und TK als Vorstand der XY-AG bzw. als zur Vertretung der juristischen Person nach außen Berufenen und damit als Führungsperson iSd § 156 Abs 1 Z 1 BörseG 2018 ihre Kontroll- und Überwachungspflichten verletzt und dadurch einen Verstoß gegen § 154 Abs 1 Z 3 BörseG 2018 ermöglicht haben, indem sie unterlassen haben, geeignete technische und organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, die innerhalb der XY-KG die Verhinderung von Marktmanipulationen durch Crossing-Geschäfte seitens ihrer Mitarbeiter sichergestellt hätten, wurde auch im Spruch der Tatbestand des Abs 1 leg. cit. eliminiert und auf den Tatbestand des Abs 2 leg. cit. reduziert (zur Zulässigkeit der Präzisierung des Tatvorwurfs durch das Verwaltungsgericht siehe VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, Rz 14).

3.6.3. Zum Verschulden des zur Vertretung nach außen Berufenen

3.6.3.1. Die Beschwerdeführerin vertrat zur inneren Tatseite die Rechtsansicht, dass die Formulierung in Anhang I Punkt A. lit a MAR, der ausdrücklich von „Tätigkeiten" spreche, sodass offensichtlich von einer gewillkürten Handlungsweise ausgegangen werde, eine rein fahrlässige Deliktsbegehung ausscheide. Der europäische Gesetzgeber kehre damit offenbar zum eigentlichen Wortsinn der Manipulation zurück. Auch die Höhe der durch Art 30 MAR vorgegebenen Strafdrohung spreche eindeutig dafür, dass der Unionsgesetzgeber, wenngleich er an dieser Stelle nicht ausdrücklich zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Handeln differenziere, ausschließlich ersteres erfassen wollte. Es handle sich somit um eine lex specialis, die der nationalen Regelung des § 5 Abs 1 VStG vorgehe. Daraus folgerte die Beschwerdeführerin, dass es bei ihr an der inneren Tatseite fehle, da selbst die belangte Behörde nicht einmal Vorsatz (zumindest in Form des Eventualvorsatzes) behaupten würde (OZ 1 S 14f).

3.6.3.2. Die Strafbarkeit einer juristischen Person gemäß § 156 BörseG 2018 ist eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson, da die juristische Person nicht selbst handeln kann (vgl VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 29). Die Erfüllung des objektiven Tatbestands der Pflichtverletzung durch die Führungspersonen allein genügt nicht, um der juristischen Person eine Verwaltungsübertretung zurechnen zu können. Im Sinne des § 5 Abs 1 VStG müssen die Führungspersonen der juristischen Person diese Verwaltungsübertretungen zumindest durch fahrlässiges Verhalten verwirklicht haben.

Das in Art 15 MAR erstreckte Verwaltungsstrafdelikt der Marktmanipulation auch auf den vorsätzlichen Versuch ist innerstaatlich im Fall der vorsätzlichen Begehung in § 154 Abs 2 BörseG 2018 verankert (vgl Knobl in Gruber, BörseG 2018/MAR II Art 15 Rz 5; Oppitz in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 15 Rz 4). Bei den übrigen Tatbeständen des § 154 BörseG 2018, so auch gegenständlich bei Abs 1 Z 3 leg. cit., gilt für diese Bestimmung, das als schlichtes Tätigkeitsdelikt normiert ist, die Vermutung der Fahrlässigkeit (Rohregger/Palmstorfer in Kalls/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR § 154 Rz 130).

Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet (objektive Sorgfaltswidrigkeit) und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist (subjektive Sorgfaltswidrigkeit) und die ihm zuzumuten ist (Zumutbarkeit), und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht. Dementsprechend setzt fahrlässiges Handeln erstens voraus, dass der Täter einer objektiven, dh allgemein verbindlichen Sorgfaltspflicht zuwiderhandelt, und verlangt zweitens, dass dem Handelnden die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht nach seinen individuellen Verhältnissen auch subjektiv möglich und zumutbar ist (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 6 Rz 23).

Die mit BGBl I 57/2018 eingeführte und für die Beschwerdeführerin allenfalls günstigere Norm des § 5 Abs 1a VStG, wonach Absatz 1 zweiter Satz dieser Bestimmung nicht gilt, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist, vermag an der hier angenommenen Strafbarkeit des der Beschwerdeführerin zuzurechnenden Verhaltens ihres organschaftlichen Vertreters nichts zu ändern.

Zu dieser Bestimmung halten die Materialien (RV 193 BlgNr 25. GP , 5) Folgendes fest:

„§ 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden „ohne weiteres anzunehmen“ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft eine solche Person allerdings dann kein Verschulden, wenn sie glaubhaft macht, ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, das im Ergebnis mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lässt. Die diesbezüglichen Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des VwGH laut Ansicht der hL streng (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9 Rz 43). In Abkehr von dieser Rechtsprechung soll ein Verschulden nicht anzunehmen sein, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (zB durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird. Eine qualitätsgesicherte Organisation liegt etwa vor, wenn ein verlässlicher Mitarbeiter geschult und mit einer entsprechenden Kontrollaufgabe betraut wird. Kontrollsysteme wie beispielsweise die Sicherstellung des Vier-Augen-Prinzips, regelmäßige Stichproben usw. stellen weitere Maßnahmen dar, die geeignet sein können, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften sicherzustellen. In diesen Fällen ist anzunehmen, dass die juristische Person ausreichende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den zuständigen Mitarbeiter (den unmittelbaren Täter) zu verhindern, weswegen eine Strafbarkeit als verantwortliches Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG ausgeschlossen ist (vgl auch BVwG vom 06.8.2015, W 120 2011394-1).“

Im hier gegenständlichen Fall ergibt sich der für die Verletzung der von der Beschwerdeführerin einzuhaltenden Bestimmungen relevante Strafrahmen aus § 156 Abs 3 Z 1 BörseG 2018 idF BGBI I 107/2017. Demnach beträgt die Geldstrafe im Falle von Verstößen gegen Art 15 MAR bis zu 15 Millionen Euro oder 15 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt.

Es ist daher – ausgehend von der gesetzlichen Vorgabe –, nicht ohne Weiteres von einem Verschulden der Beschwerdeführerin bzw der für sie einschreitenden organschaftlichen Vertreter auszugehen. Die Beschwerdeführerin hat aber nach eingehender Prüfung des gegenständlichen Sachverhaltes – wie weiter unten näher dargelegt – gerade kein gesetzeskonformes Verhalten gesetzt, sondern die gesetzlichen Vorgaben in subjektiv vorwerfbarer Weise verletzt. Somit ändert auch die Norm des § 5 Abs 1a VStG nichts an der hier getroffenen rechtlichen Beurteilung.

Im Verfahren ist weiters nicht hervorgekommen, dass AB, PZ und TK nach ihren jeweiligen geistigen und körperlichen Verhältnissen im maßgeblichen Zeitraum nicht befähigt waren, die gebotene objektive Sorgfalt einzuhalten. Auch wurden an AB, PZ und TK nicht derart hohe Anforderungen gestellt, dass das Recht ihre Verfehlungen nicht mehr vorwirft (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 6 Rz 101). Die Einhaltung der gebotenen objektiven Sorgfalt war ihnen daher auch zumutbar. Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld von AB, PZ und TK ausschließen würden, haben diese Vorstände in ihrer Funktion als Führungspersonen jeweils fahrlässig gehandelt und die Verwaltungsübertretungen daher auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht.

Ein Verschulden der Beschwerdeführerin als juristische Person ist dann nicht anzunehmen, wenn ihr zur Vertretung nach außen Berufener nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (zB durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente et.) regelmäßig kontrolliert wird. Die einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der qualitätsgesicherten Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen – müssen mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009). Der zur Vertretung nach außen Berufene hat die Übertragung der Verantwortung so einzurichten, dass sie in objektiver Betrachtung ex-ante die Einhaltung der Normen bei lebensnaher Betrachtung realistisch erwarten lässt (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 5 Rz 12).

Dem ist die Beschwerdeführerin bzw. ihre zur Vertretung nach außen berufenen Vorstände nicht nachgekommen. Der Beschwerdeführerin wird daher ein Überwachungsverschulden iSd § 156 Abs 2 BörseG 2018 zugerechnet, da die zu ihrer Vertretung nach außen berufenen Vorstände als Führungspersonen der XY-AG ihre Kontroll- und Überwachungspflichten verletzt und dadurch einen Verstoß gegen § 154 Abs 1 Z 3 BörseG 2018 ermöglicht haben. Sie haben es unterlassen, geeignete technische und organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, die innerhalb der XY-KG die Verhinderung von Marktmanipulationen durch Crossing-Geschäfte seitens ihrer Mitarbeiter sichergestellt hätten.

Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld der im Tatzeitraum verantwortlichen Führungspersonen ausschließen würden, haben diese durch ihre mangelnde Überwachung und Kontrolle fahrlässig gehandelt und gegen die im Spruch angeführten Pflichten verstoßen, sodass die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht wurde.

3.6.3.3. Das BVwG schließt sich den diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen der belangten Behörde (ON 36 S 39ff zu Punkt 3.6) ausdrücklich an, die hierzu näher wie folgt ausführt:

In ihrer Rechtfertigung vom 08.01.2021 hat die XY-AG vorgebracht, dass sie umfangreiche Vorkehrungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Handels getroffen habe. So habe man die Sachkunde und Zuverlässigkeit von ins Unternehmen neu eintretenden Händlern im Rahmen von Vorstellungsgesprächen sowie durch Vorlage von Zeugnissen sowie eines polizeilichen Führungszeugnisses der Bewerber geprüft. Darüber hinaus habe man Compliance-Schulungen sowie Aufklärungen zu zulässigen Handelspraktiken für neu eintretende Mitarbeiter sowie für bestehende Mitarbeiter in Form von Folgeschulungen und anlassbezogenen Schulungen durchgeführt, wobei man die regelmäßige Teilnahme der Mitarbeiter an diesen Schulungen in Form von Teilnehmerlisten sichergestellt habe. Auch habe man die Händler regelmäßig in Bezug auf die korrekte Parametrisierung des Handelssystems geschult (siehe ON 22, S. 4).

Hierzu ist auszuführen, dass die Tätigkeit als Börsehändler an der Wiener Börse ohnedies an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist, durch die die fachliche Eignung der Händler sichergestellt werden soll. Für die Ausübung des Berufs Börsehändlers ist neben einer Anstellung bei einem Handelsmitglied der Wiener Börse ein Händlerdiplom sowie ein Praxisnachweis für das Handelssystem zu erbringen (siehe hierzu die Vorgaben der Wiener Börse, abrufbar unter https://www.wienerborse.at/wissen/bildung-beruf/seminare-lehrgaenge/boersehaendler/ ).

Im gegenständlichen Fall liegen jedoch keine Anhaltspunkte dahingehend vor, dass die Crossing-Geschäfte aufgrund Unwissenheit der beteiligten Wertpapierhändler zustande kamen. Der Vorwurf besteht darin, dass die Crossing-Geschäfte durch mangelhafte Sorgfalt bei der Ausübung dieser Tätigkeit durch die Händler und deren Vorgesetzen sowie unzureichende organisatorische und technische Vorgaben zur Verhinderung von Crossing-Geschäften zustande gekommen sind.

Die XY-KG hat nach eigenen Angaben im Jahr 2019 mehr als 2.600, im Jahr 2020 mehr als 4.900 Geschäfte alleine in den Titeln AA-Aktie und BB-Aktie getätigt. Für die Ausübung ihrer Market Making Tätigkeit an der Wiener Börse verwendet sie eine technische Schnittstelle, konkret eine Applikation der Firma XXXX . Derartige Programme bestimmen mithilfe eigener Algorithmen und auf Grundlage verfügbarer Informationen einen wahrscheinlichen Marktpreis, anhand dessen sie die Limits der Quotes bemessen und aktualisieren. Die Vorstände haben es jedoch unterlassen, zu veranlassen, dass die verwendete Schnittstelle so programmiert wird, dass sie zusätzlich zu den Orders auch die korrekte Cross-ID bei den erteilten Aufträgen mitsendet.

In ihrer Rechtfertigung vom 08.01.2021 gab die XY-AG an, dass sich der Vorstand bereits zur Einführung eines zusätzlichen, automatisierten Überwachungstools entschlossen habe. Dass sich die Einführung eines solchen Überwachungstools in Planung befindet, ergibt sich auch aus der zweiten Rechtfertigung vom 18.10.2021. Ob und gegebenenfalls welche zusätzlichen Maßnahmen die XY-AG seit Beginn der behördlichen Ermittlungen tatsächlich gesetzt hat, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen.

Durch die Erteilung der Handelsaufträge über das Eigenhandelskonto beabsichtigten die Händler, bestehende Risikopositionen, die sich aus dem Market Making ergeben (zB aufgrund von einseitigen Verkäufen oder Käufen in der vorangehenden Periode im Rahmen des Market Making), zu reduzieren. Dies setzt die Kenntnis über den Umfang der bestehenden Risikoposition sowie eine aktive manuelle Platzierung eines entsprechenden Handelsauftrags (Order) zum Kauf oder Verkauf einer konkreten Menge voraus. Von den betreffenden Handelsaufträgen, die auf diese Weise erteilt wurden, wurde keine einzige unter Verwendung der SMP platziert. Dabei ist zu bedenken, dass die Cross-ID ein Crossing nur verhindern kann, wenn alle beteiligten Order denselben Filter gesetzt haben, da dieser Präventionsmechanismus nur gegen bestehende Cross-ID prüfen kann. Sobald daher eine Order ohne Cross-ID gesetzt wird, wird diese Order nicht mehr hinsichtlich anderer gegenläufiger Order geprüft. Den Händlern musste daher bei Platzierung der Order bewusst sein, dass die gegenständliche Ordererteilung ohne SMP – unabhängig davon, ob bei der Market Making Software die SMP aktiviert war – die wechselseitige Ausführung dieser Order mit den Quotes im Rahmen des Market Making nicht hätte verhindern können.

Dass bei solcherart platzierter Handelsaufträge im Eigenhandel Crossing-Geschäfte entstehen können, musste allen Beteiligten bewusst sein, zumal bekannt ist, in welchen Titeln die XY-KG als Market Maker aktiv ist. Hinsichtlich mehrerer der betreffenden Crossing-Geschäfte war es zudem dieselbe Person, die das Market Making Tool aktivierte und die manuelle Order am selben Tag erteilte. Hinzu kommt, dass die betreffenden Crossing-Geschäfte einen teils erheblichen Anteil am Tagesumsatz an der Wiener Börse ausmachen, an einigen Handelstagen sogar 100%. Auch der Umstand, dass bei fehlender Liquidität das Risiko der Ausführung mit eigenen Handelsaufträgen noch höher ist, musste den Beteiligten bewusst gewesen sein.

Hervorzuheben ist in diesem Kontext das Crossing-Geschäft vom 17.4.2020, bei dem der Händler das Limit der Kauforder über das Eigenhandelskonto in Folge einer Teilausführung aufhob, sodass diese Order als Market Order (auch Bestens Order genannt, was bedeutet, man sei bereit zu jedem Preis zu kaufen) sofort ausführbar den im Orderbuch befindlichen Verkaufsaufträgen gegenüberstand und daher auch sofort ausgeführt wurde. Auch hier musste dem fachkundigen Mitarbeiter klar sein, dass eine solche Order ohne zusätzliche Vorkehrungen durch Aktivierung der SMP gegen bestehende Verkaufsaufträge aus dem Market Making ausgeführt werden würde, sofern die Order nicht mit Aufträgen anderer Marktteilnehmer zuerst ausgeführt werden würde.

Darüber hinaus hätte den Händlern wie auch den Vorgesetzen die Crossing-Geschäfte auffallen müssen, da es durch ein Crossing-Geschäft zu keiner Änderung des wirtschaftlichen Eigentümers und damit im Ergebnis auch zu keiner Verbesserung der bestehenden Risikoposition kommen konnte. In der Folge hätte man prüfen müssen, wie es zu diesen Crossing-Geschäften gekommen ist. Dabei wäre aufgefallen, dass weder bei der Aktivierung des Market-Making Tools, noch bei der Platzierung manueller Aufträge im Rahmen des Eigenhandels, die Cross-ID aktiviert war. Kommt es vermehrt zu der Situation, dass sogar bei beiden Aufträgen die Cross-ID fehlt, müssten die Verantwortlichen zwangsläufig erhebliche Zweifel an der Geeignetheit ihrer Vorkehrungen haben.

Das Zustandekommen derartiger Crossing-Geschäfte hätte auch durch entsprechende technische Vorkehrungen (Cross-Reports), bei denen zumindest im Nachhinein das Zustandekommen eines Crossing-Geschäfts aufgrund entsprechender technischer Auswertungen festgestellt wird, erkannt werden müssen (zum Erfordernis technischer Vorkehrungen siehe auch UVS Wien vom 26.03.2012, 06/FM/47/14153/2011).

Die verantwortlichen Vorstände hätten durch entsprechende Anweisungen dafür sorgen müssen, dass vor Erteilung eines Auftrags zur Reduktion bestehender Risikopositionen aus dem Market Making das Market Making für diesen Zeitraum unterbrochen wird, oder dieses zumindest auf das Vorliegen einer korrekten Parametrisierung geprüft wird, ehe es zur Platzierung der Order über das Eigenhandelskonto kommt.

Auch das Crossing-Geschäft am 09.03.2020 bezüglich der CC-Wertpapiere (Spruchpunkt III) hätte durch geeignete Vorkehrungen verhindert werden können, indem Vorkehrungen dahingehend getroffen werden, dass nicht zwei Börsehändler zeitgleich einen Titel betreuen, zumal eine zeitgleiche Betreuung durch mehrere Market Maker auch keinen Mehrwert in Bezug auf die Erfüllung der Betreuungspflichten als Market Maker generiert. Aufgabe eines Market Makers ist die Bereitstellung von Liquidität über einen bestimmten Mindestzeitraum. Das gleichzeitige Tätigwerden mehrerer Market Maker führte im konkreten Fall dazu, dass dem Markt durch die wechselseitige Ausführung der Order Liquidität entzogen wurde.

Erschwerend ist an dieser Stelle anzuführen, dass am 14.06.2019 einer der für die XY-KG tätigen Händler LO mittels Email den Marktbetreiber Wiener Börse über ein „Self Match“ (In-sich-Geschäft) im Finanzwert CC in Kenntnis setzte. Dies zeigt, dass den ausführenden Händlern das Zustandekommen eines In-sich-Geschäfts zumindest in diesem Fall selbst aufgefallen ist. Es musste den Händlern, deren Vorgesetzten sowie letztlich den Verantwortlichen daher bewusst sein, dass die bestehenden Sicherheitsvorkehrungen nicht genügen, um mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen zu können, dass derartige Crossing-Geschäfte ausgeschlossen sind. Dennoch kam es nach der Meldung am 14.06.2019 noch zu siebzehn weiteren Scheingeschäften auch mit Beteiligung von LO, ohne dass weitere Schutzmaßnahmen ergriffen wurden. Auch die Aufforderung zur Stellungnahme der FMA vom Oktober 2019 und vom November 2019 hätten die Verantwortlichen auf die unzureichenden Vorkehrungen zur Prävention von Crossing-Geschäften aufmerksam machen müssen. Dennoch ist es auch nach diesen Schreiben zu weiteren Crossing-Geschäften gekommen.

Die im Tatzeitraum verantwortlichen Vorstände und damit zur Vertretung der juristischen Person nach außen Berufenen haben es daher unterlassen, geeignete technische und organisatorische Vorkehrungen in der XY-KG zu treffen, um Crossing-Geschäfte effektiv zu verhindern.

Wie aus den Stellungnahmen der XY-KG eindeutig hervorgeht, lag nach den internen Vorgaben die Verpflichtung zur korrekten Parametrisierung der SMP bei den Händlern, die Pflicht zur Überprüfung der korrekten Parametrisierung der SMP durch die Wertpapierhändler lag wiederum beim Vorgesetzten der Händler und Leiter des XXXX . Dieser ist seiner Verpflichtung nicht hinreichend nachgekommen. Dass es dadurch wiederholt zu Crossing-Geschäften kommt, musste auch den verantwortlichen Vorständen bekannt sein und hätten sie daher ihre Mitarbeiter einer entsprechend intensiveren Überwachung bzw Kontrolle unterziehen müssen. Die Vorstände der XY-AG, AB, PZ und TK haben daher durch mangelnde Kontrolle und Überwachung der die Manipulationen begehenden Mitarbeiter die Taten jeweils ermöglicht.

Dass die bestehenden Kontrollen zur Verhinderung von Crossing-Geschäften nicht genügten, musste den zur Vertretung der juristischen Person nach außen Betroffenen Führungskräften bewusst sein bzw war ihnen dies spätestens im Zusammenhang mit den behördlichen Ermittlungen der FMA (Aufforderung zur Stellungnahme) bekannt. Dennoch ist es zu weiteren Crossing-Geschäften gekommen. Aufgrund der dargelegten Umstände konnten die Vorstände daher gerade nicht davon ausgehen, dass unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der börserechtlichen Bestimmungen zu erwarten ist.

3.7. Zur Strafbemessung

3.7.1. Die Beschwerdeführerin bemängelte an der Strafbemessung im bekämpften Straferkenntnis, dass das - wenn überhaupt vorhandene - äußerst geringe Verschulden der Organe der Beschwerdeführerin nicht in angemessener Weise berücksichtigt worden sei. Auch wäre zu berücksichtigen gewesen, dass die inkriminierten 19 Geschäftsfälle nicht auf ein 19-maliges Fehlverhalten zurückzuführen seien. Vielmehr hätten sie sich aus 14 Fällen ergeben, in denen eine Fehlfunktion des EDV-Systems nicht rechtzeitig bemerkt worden sei (OZ 1 S 16).

3.7.2. Gemäß § 156 Abs 3 Z 1 BörseG 2018 idF BGBI I 107/2017 beträgt die Geldstrafe im Falle von Verstößen gegen Art 15 MAR bis zu 15 Millionen Euro oder 15 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt.

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (§ 19 Abs 1 VStG). Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG).

Die FMA hat gemäß § § 158 Abs 1 BörseG 2018 idF BGBl 107/2017 unbeschadet der sonstigen verwaltungsrechtlichen Bestimmungen bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder gegen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnungen oder Bescheide sowie bei der Bemessung der Höhe einer Strafe insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

Schwere und Dauer des Verstoßes (Z 1), der Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person (Z 2), die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt (Z 3), die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen (Z 4), der Verlust, der Dritten durch den Verstoß zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt (Z 5), die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Zusammenarbeit mit der FMA (Z 6) frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person (Z 7) und nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes (Z 8).

Werden durch mehrere selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen, so hat die FMA gemäß § 22 Abs 8 FMABG eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen (Absorbtionsprinzip). Es ist daher eine Gesamtstrafe zu verhängen.

3.7.3. Bezüglich der weiteren rechtlichen Erwägungen der belangten Behörde (ON 36 S 39ff zu Punkt 3.6) schließt sich das BVwG diesen ausdrücklich an. Die belangte Behörde führte hierzu näher aus:

Strafrahmen

XXXX hat durch die hier gegenständlichen Verstöße weder einen Nutzen gezogen noch einen Verlust vermieden.

Gemäß der Legaldefinition des § 143 BörseG 2018 ist bei sonstigen juristischen Personen (Nicht-Kreditinstituten) der jährliche Gesamtumsatz als Gesamtnettoumsatz zu verstehen (vgl Rohregger in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR (2019), § 143, I. Jährlicher Gesamtnettoumsatz [Rz 1 – 4] iVm Rohregger in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR (2019), § 156, II. Regelungsinhalt [Rz 17]).

Der Gesamtumsatz der XY-AG betrug für das Jahr 2020 EUR XXXX (ON 31). 15% des Gesamtnettoumsatzes ergeben EUR XXXX . Dieser Betrag ist höher als der pauschale Mindeststrafrahmen von 15 Mio Euro, weshalb der Gesamtnettoumsatz für die Berechnung des Strafrahmens maßgeblich war. Der errechnete Strafrahmen beträgt sohin EUR XXXX .

Strafzumessung

Das Verbot der Marktmanipulation bezweckt den Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie der Anleger und verfolgt das Ziel, die Integrität der Finanzmärkte und das Vertrauen der Anleger in die Märkte zu sichern. Es zielt auf den Schutz des Vertrauens der Allgemeinheit in den Finanzmarkt und sein Funktionieren.

Die Marktkapitalisierung ist ein wesentlicher Indikator für die Bedeutung des Finanzinstruments. Je mehr Aktien gehandelt werden und je höher der Kurs der Aktie, desto höher ist auch die Marktkapitalisierung. Je höher die Marktkapitalisierung desto mehr Bedeutung kommt dem betreffenden Finanzinstrument zu. Der Marktkapitalisierung des der Marktmanipulation zugrundeliegenden Titels kommt daher grundlegende Bedeutung bei Ermittlung des Unwerts und damit auch des Basisbetrags zu.

Im konkreten Fall kam es zu sechs manipulativen Handlungen im Titel AA-Aktie, zwölf Manipulationen im Titel BB- Aktie, hingegen nur einer Manipulation betreffend den CC-Wertpapieren.

Die Marktkapitalisierung der AA-Aktie an den im Spruch dieses Straferkenntnisses angeführten sechs Handelstagen lag basierend auf dem Umstand, dass die Gesamtzahl der Aktien konstant bei XXXX Aktien lag, bezogen auf den jeweiligen Schlusskurs der betreffenden Handelstage zwischen XXXX Euro (14.03.2019) und XXXX Euro (11.10.2019) (siehe hierzu ON 34).

Die Marktkapitalisierung der BB-Aktie an den im Spruch angeführten zwölf Handelstagen lag basierend auf dem Umstand, dass die Gesamtzahl der Aktien im in Betracht kommenden Zeitraum konstant bei XXXX Aktien (letzte Kapitalerhöhung am 08.05.2020, siehe ON 32 [2019] und ON 33 [2020]) lag, bezogen auf den jeweiligen Schlusskurs der betreffenden Handelstage zwischen XXXX Euro und XXXX Euro (siehe hierzu ON 34)

Die Marktkapitalisierung bei den CC-Wertpapieren an dem im Spruch genannten Handelstag lag basierend auf dem Umstand, dass die Gesamtzahl am betreffenden Handelstages bei XXXX Aktien, bezogen auf den Schlusskurs des betreffenden Handelstages bei XXXX Euro (siehe hierzu ON 34).

Es ist daher in allen betreffenden Titeln an den betreffenden Handelstagen von einer besonders hohen Marktkapitalisierung auszugehen. Dieser Umstand war bei der Festsetzung des Basisbetrages zu berücksichtigen (§ 158 Abs 1 Z 1 BörseG 2018).

Darüber hinaus war bei der Festsetzung des Basisbetrags der Umstand, dass es zu insgesamt 19 Übertretungen gekommen war, sohin die Tatmehrheit zu berücksichtigen. Der Umstand, dass sich die manipulativen Handlungen auf einen relativ langen Zeitraum erstrecken, spielt hierbei keine Rolle, da im gegenständlichen Fall mangels Vorliegen eines Vorsatzes von keinem fortgesetzten Delikt auszugehen war (§ 158 Abs 1 Z 1 BörseG 2018).

Ferner war auch der Anteil der Transaktionen am täglichen Handelsumsatz der betreffenden Titel sowie die durch die Manipulationen bewirkte Kursänderung für die Festsetzung des Basisbetrags relevant. Hierbei sind insbesondere die hohe Kursbeeinträchtigung bei den CC-Wertpapieren (Spruchpunkt III) sowie der Umstand, dass die manipulativen Handlungen in allen Titeln einen großen Anteil am täglichen Handelsumsatz ausmachen, zu berücksichtigen.

Was den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person betrifft, wurde von fahrlässigem Verhalten der verantwortlichen Personen ausgegangen. Ein Vorsatz zur Marktmanipulation konnte nicht festgestellt werden (§ 158 Abs 1 Z 2 BörseG 2018).

Unter Berücksichtigung der genannten Umstände ergibt sich ein Basisbetrag iHv EUR XXXX .

Bei der Strafbemessung wurde die Kooperationsbereitschaft, welche sich darin manifestiert, dass die Verantwortlichen durch Erstattung einer Stellungnahme an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt haben, mildernd bei der Strafbemessung berücksichtigt und hierfür ein Betrag iHv XXXX Euro abgezogen (§ 158 Abs 1 Z 6 BörseG 2018).

Darüber hinaus wurde auch die Unbescholtenheit der XY-AG, welche über keine verwaltungsrechtlichen Vorstrafen verfügt, mildernd bei der Strafbemessung berücksichtigt und ebenfalls ein Betrag iHv XXXX Euro abgezogen. (§ 158 Abs 1 Z 7 BörseG 2018)

Es konnten keine erzielten Gewinne oder vermiedenen Verluste, die auf die Tathandlung zurückzuführen sind, festgestellt werden (§ 158 Abs 1 Z 4 BörseG 2018).

Verluste Dritter konnten ebenfalls nicht festgestellt werden (§ 158 Abs 1 Z 5 BörseG 2018).

Auf Ebene der juristischen Person war insbesondere ein Anpassungsbedarf, ausgehend von der Finanzkraft der verantwortlichen juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person ergibt, zu prüfen. Ein solcher war im konkreten Fall nicht vorhanden. Denn der Gesamtumsatz der XY-AG betrug im letzten geprüften Abschluss EUR XXXX . Die XY-AG weist für das Geschäftsjahr 2020 (zum 31.12.2020) einen Bilanzgewinn iHv EUR XXXX aus (ON 31, S. 15 und 16).

Auch die die Eigenmittelsituation ist als solide zu bezeichnen. Zum 31.12.2020 (letzter geprüfter Jahresabschluss) lag diese bei XXXX Euro.

Aufgrund all dieser wirtschaftlichen Parameter war von keiner maßgeblichen Beeinträchtigung der Finanzkraft der XXXX auszugehen und daher keine weitere Anpassung der Strafe erforderlich (§ 158 Abs 1 Z 3 BörseG 2018).

Bei der Strafbemessung sind zudem nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes zu berücksichtigen. Hierzu lagen der FMA zumindest bis zum September 2021 (letzte Rechtfertigung) lediglich Ankündigungen jedoch keine konkreten Angaben des Unternehmens vor. Dieser Aspekt konnte daher nicht berücksichtigt werden. (§ 158 Abs 1 Z 8 BörseG 2018).

3.7.4. Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, wurde zu § 35 Abs 1 und Abs 2 FM-GwG, der mit § 156 Abs 1 und Abs 2 BörseG 2018 vergleichbar ist, festgehalten, dass es sich dabei um unterschiedliche Tatbestände handle. Für das BVwG folgt daraus, dass die Strafrahmen in den betreffenden Strafnormen bei Vorliegen bereits eines der beiden Tatbestände ausgeschöpft werden können. Gegenständlich würde sich durch die Unzulässigkeit eines Alternativvorwurfs der Unwertgehalt der Tatvorwürfe im bekämpfen Straferkenntnis reduzieren, da nun jeweils von einem der beiden Tatbestände abgesehen wird (vgl dazu BVwG W172 2195157-1/61E).

Ausgehend vom den im bekämpften Straferkenntnis festgelegten Betrag von XXXX Euro ist zunächst zu berücksichtigen, dass infolge einer eingetretenen Strafbarkeitsverjährung das Verfahren zu Spruchpunkt I.1. des bekämpften Straferkenntnisses eingestellt wurde. Durch den Wegfall dieses von insgesamt neunzehn im bekämpften Straferkenntnis angeführten Spruchpunkten wird der neunzehnten Teil vom Betrag von XXXX Euro, nämlich in Höhe von (auf die Einserstelle aufgerundet) XXXX Euro abgezogen. Es ergibt sich sohin der neue Betrag von XXXX Euro. Aufgrund des Absehens des Vorwurfs von einem der beiden im bekämpfte Straferkenntnis angeführten Tatbestände des § 156 BörseG 2018 wird dieser Betrag um die Hälfte reduziert, sodass sich die neu errechnete Geldstrafe auf XXXX Euro beläuft.

3.7.5. Im Ergebnis ist diese verhängte Strafe im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und unter Berücksichtigung der Kriterien des § 158 Abs 1 BörseG 2018 sowie im Verhältnis zum zur Verfügung stehenden Strafrahmen von 15 Millionen Euro (rund 1 XXXX %) angemessen und auch erforderlich, um die Beschwerdeführerin und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbaren Handlungen abzuhalten.

Eine Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bzw. ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG kam schon auf Grund der Schwere und Dauer der Verstöße nicht in Betracht.

3.8. Zur Kostenentscheidung

Da die Beschwerdeführerin zumindest mit einem Teil ihrer Beschwerde durchgedrungen ist, sind ihr gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens, er beträgt gemäß § 64 Abs 2 AVG 10% der verhängten Strafe, war entsprechend herabzusetzen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.9. Zahlungsinformation

Die Beschwerdeführerin hat den Betrag von XXXX Euro Geldstrafe (Geldstrafe iHv XXXX Euro und XXXX Euro Beitrag als Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen zwei Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.

3.10. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist eine Revision zuzulassen, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es zur im gegenständlichen Fall maßgeblichen Rechtsfrage an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, insbesondere, ob und inwieweit durch die Unzulässigkeit eines Alternativvorwurfs bei der Regelung des § 156 Abs 1 und Abs 2 BörseG 2018 der Unwertgehalt der Tatvorwürfe reduziert wird und dies sich entsprechend auf die Strafbemessung auswirkt (siehe dazu oben Punkt II. 3.3.4).