VwGH 2012/17/0148

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Spruchpunkt I des Straferkenntnisses der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 8. November 2011 wurden über den Beschwerdeführer, der seit 5. Februar 2003 Mitglied der Geschäftsleitung der T AG sei, wegen drei Übertretungen des § 48c Börsegesetz (BörseG) iVm § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG, jeweils Verwaltungsstrafen in der Höhe von EUR 2.500,-- verhängt. Für den Fall der Uneinbringlichkeit wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils einem Tag festgesetzt.

Dem Beschwerdeführer wurde zur Last gelegt, es in seiner Funktion als zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten zu haben, dass die T AG am 31. März, am 1. und 2. April 2009 Marktmanipulation betrieben habe, indem die T AG durch ein automatisiertes Eigenhandelssystem auf Grund eines Fehlers in der Programmierung und auf Grund der Nichtaktivierung eines vorhandenen "Anti-Cross-Filters" jeweils zeitgleich zwei gegenläufige Orders über bestimmte Aktien mit dem jeweils gleichen Limit in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben habe, sodass die gegenläufigen Orders ausgeführt worden seien und die T AG einmal 517.643 Stück, einmal 559.400 Stück und einmal 9.800 Stück der genannten Aktien gehandelt habe, ohne dass es zu einem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen sei. Diese Geschäfte hätten einmal 90 %, einmal 80 % und einmal 12 % des Tagesumsatzes dieser Aktie ausgemacht und falsche oder irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage oder den Kurs dieser Aktie gegeben oder hätten solche geben können. Durch derartige Geschäfte werde auch ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstelle, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt sei.

Unter Spruchpunkt II des Straferkenntnisses vom 8. November 2011 wurde ausgesprochen, dass die T AG gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

1.2. Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Die belangte Behörde führte am 16. Februar 2012 eine mündliche Verhandlung für dieses und sechs weitere Berufungsverfahren im Zusammenhang mit den gegenständlichen Kompensgeschäften der T AG gemeinsam durch.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in den spruchgemäßen Tatanlastungen jeweils der Satz "Durch derartige Geschäfte wird auch ein 'anormales oder künstliches' Kursniveau erzielt, als sich das dadurch erzielte Kursniveau und der Umsatz nicht als Ergebnis eines gewöhnlichen Marktgeschehens darstellt, das allein von wirtschaftlichen Interessen bestimmt ist." zu entfallen habe. Als verletzte Rechtsvorschriften wurden für die den 31. März 2009 betreffende Tatanlastung "§ 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007" und für die den April 2009 betreffenden Tatanlastungen "§ 48c Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008, iVm § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009" angegeben.

1.4. In der Begründung des angefochtenen Bescheides ging die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtslage von folgendem Sachverhalt aus:

Die T AG sei ein Konzernunternehmen der I-Gruppe mit Sitz in Zug (Schweiz). Die T AG sei als Börsemitglied der Wiener Börse AG zugelassen. Der Beschwerdeführer sei im Jahr 2009 Mitglied der Geschäftsleitung der T AG gewesen, welche zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufen sei und der statutenmäßig unter anderem die Führung und Überwachung des Tagesgeschäfts obliege. Dazu zähle auch das von der T AG durchgeführte "Algorithmic Trading". Vom 31. März 2009 bis 2. April 2009 sei es zu den in den Tatanlastungen dargestellten Geschäften über die an der Wiener Börse notierten Aktien unter Verwendung des Handelssystems Xetra gekommen.

Für den Handel habe die T AG die von der I-Gruppe für alle Konzernmitglieder selbst entwickelte Software und Algorithmen verwendet. Auf dieser Grundlage würden mittels dem automatisierten Eigenhandelsystem für elektronisches Marketmaking und elektronischen Eigenhandel sogenannte Quotes für eine bestimmte Aktie festgelegt. Das Computerprogramm erlaube auf Basis vordefinierter, quantitativer Modelle eine automatisierte Ordereinstellung in das Handelssystem Xetra, ohne dass ein Eingreifen des zugelassenen verantwortlichen Börsehändlers vorgesehen sei. Das System bestimme mit Hilfe eigener Algorithmen auf Grundlage verfügbarer Informationen einen "wahrscheinlichsten Marktpreis" und entscheide somit selbständig, welche Aktien zu welchem Kurs gekauft und verkauft würden. Die so generierten Orders würden dann automatisiert über Händlerkennungen, welche Angestellten der T AG als Börsebesuchern zugeordnet seien, in das Handelssystem Xetra der Wiener Börse eingegeben. Die Software werde von Programmierern überprüft und sei im Zeitpunkt der gegenständlichen Transaktionen bereits getestet gewesen und habe sich im ordentlichen Betrieb befunden.

Zur Verhinderung, dass Kauf- und Verkaufsaufträge mit denselben Limits zur selben Zeit im Orderbuch stünden ("Crossings") habe die T AG das Trading System so programmiert, dass die Kauf- und Verkaufspreise für ein einzelnes Wertpapier zu einem bestimmten Zeitpunkt unterschiedliche Limits aufwiesen. Darüber hinaus gebe es bei der verwendeten Software grundsätzlich einen "Anti-Cross-Filter", der ein Crossing als zweite Sicherheitsstufe verhindern solle, wenn die Software idente Geld- und Briefkurse errechne. Die Software sollte Ankaufspreise abrunden und Verkaufspreise aufrunden. Sie sei jedoch fehlerhaft programmiert gewesen, indem sie eine mathematische Rundung vorgenommen habe, was bei geringen Preisen das Fehlerrisiko erhöhe.

Der zusätzlich vorgesehene Anti-Cross-Filter sei zu den Tatzeitpunkten nicht ordnungsgemäß für den Handel an der Wiener Börse AG konfiguriert und damit nicht aktiviert gewesen.

1.5. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, von sogenannten fiktiven Geschäften (Scheingeschäften) gingen irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage von Wertpapieren für die anderen Marktteilnehmer aus. Durch die wirtschaftlich nicht begründeten Scheingeschäfte werde nämlich ein Umsatz (Volumen) in einem Wertpapier generiert und damit ein irreführendes Signal in den Markt gesendet, durch das die Kursentwicklung beeinflusst werden könne. Dies beruhe darauf, dass die Umsatzentwicklung für Investoren ein Indiz hinsichtlich der künftigen Kursentwicklung eines Finanzinstruments darstelle. Insbesondere in engen Märkten (illiquide Titel) gingen von solchen Scheingeschäften insofern irreführende Signale aus, als sich das dadurch erreichte Kursniveau nicht (mehr) als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens darstelle. Der Börsekurs komme nämlich nicht mehr durch das zu schützende freie Spiel von Angebot und Nachfrage zustande, sondern durch Geschäfte, denen die sonst Börsegeschäften zukommende wirtschaftliche Relevanz fehle. Insofern würden die potenziellen Anleger über den Preisfindungsmechanismus in die Irre geführt (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130). Die vom Gesetzgeber genannten Parameter für die Beurteilung des Vorliegens einer Marktmanipulation nach § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a BörseG wie das Ausmaß des jeweiligen Tagesgeschäftes und das Fehlen eines Wechsels des wirtschaftlichen Eigentümers seien erfüllt. Es reiche aus, dass Geschäfte falsche oder irreführende Signale geben könnten, weshalb es nicht zwingend geboten erscheine, dass jedenfalls ein falsches oder irreführendes Signal auch tatsächlich gegeben werde. Auf einen allfälligen Beweggrund der T AG, die Kurse der gehandelten Aktien zu manipulieren, komme es nicht an.

Die belangte Behörde habe die Subsumtion der Geschäfte unter die alternative Tatbestandsvariante des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. ab BörseG fallen gelassen, sodass es nicht mehr darauf ankomme, ob durch die in Rede stehenden Geschäfte der Kurs des Finanzinstruments derart beeinflusst worden sei, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt worden sei. Aus diesem Grund sei auf die Ausführungen des vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachtens nicht einzugehen. Soweit darin jedoch ausgeführt werde, dass durch die von der T AG verursachten Cross-Trades keine falschen oder irreführenden Signale für das Angebot, die Nachfrage oder die Kursbildung in den gehandelten Aktien gegeben worden seien oder gegeben werden könnten, handle es sich um eine rechtliche Beurteilung, die dem erkennenden Senat obliege. Die in einem vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachten geäußerte Rechtsauffassung werde nicht geteilt.

Zur subjektiven Tatseite verwies die belangte Behörde zunächst darauf, dass die gegenständlich angelastete Marktmanipulation ein Ungehorsamsdelikt darstelle, weshalb der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen habe, was für seine Entlastung spreche, und bereits fahrlässige Tatbegehung als Verschuldensform ausreichend sei.

Das vom Beschwerdeführer vorgebrachte Kontrollsystem, nach dem das Handelssystem von Managern der T AG (auch "pilots" genannt) ebenso überwacht werde wie von den registrierten Händlern der T AG, sei nicht ausreichend, weil damit nicht sämtliche Cross Trades, vor allem in Ansehung "niedrigpreisiger Wertpapiere", - wie der Beschwerdeführer selbst in seiner Rechtfertigung eingeräumt habe - verhindert werden könnten. Bezeichnenderweise seien die in Rede stehenden Crossing-Geschäfte an drei Tagen überhaupt nicht aufgefallen.

Das Gleiche gelte für die manuelle Überwachung durch die registrierten Händler der T AG, die auf Grund der Vielzahl der von der T AG vorgenommenen Geschäfte die gegenständlichen Cross Trades auf Grund ihres geringfügigen Gegenwerts und angesichts eines "extrem niedrigpreisigen Wertpapiers" - wie der Beschwerdeführer in der Berufung vorgebracht habe - nicht wahrgenommen hätten. Die Mangelhaftigkeit des ursprünglichen Kontrollsystems zeige sich auch darin, dass nach den gegenständlichen Vorfällen weitere Kontrollmaßnahmen wie "Cross-Trades-Reports" installiert worden seien, welche jedoch schon zu den Tatzeitpunkten erforderlich gewesen wären. Das alleinige Vertrauen auf das Funktionieren einer seit vielen Jahren bewährten Software bei der Durchführung des automatisierten Handels verbunden mit einer entsprechenden Berichterstattung bei Auftreten von Softwarefehlern sowie die Durchführung einer manuellen Kontrolle durch die anwesenden Händler sei daher jedenfalls nicht geeignet gewesen, ein wirksames, den gegenständlichen Bedürfnissen entsprechendes Kontrollsystem zu implementieren.

Zur Strafbemessung ging die belangte Behörde zunächst auf den Schutzzweck der übertretenen Norm, nämlich durch die Wahrung des Ansehens der Börse das Vertrauen sowohl der Öffentlichkeit als auch anderer Marktteilnehmer in die Funktion, Transparenz und Fairness des Kapitalmarkts zu gewährleisten, ein und kam zum Ergebnis, dass dieser durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen in nicht unerheblichem Maße beeinträchtigt worden sei. Der Unrechtsgehalt der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen könne daher nicht als geringfügig erachtet werden. Es sei weder hervorgekommen, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, noch dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, weshalb das Verschulden des Beschwerdeführers nicht als geringfügig angesehen werden könne. Da das tatbildliche Verhalten des Beschwerdeführers nicht deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben sei, komme eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht. Als Milderungsgrund wurde die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers genannt und ihm wurden keine erschwerenden Umstände angelastet.

1.6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde.

1.7. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und den Antrag gestellt, die Beschwerde unter Zuspruch der Kosten für den Vorlageaufwand als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

2.1. Zur Darstellung der Rechtslage betreffend die börserechtlichen Vorschriften kann gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0130, verwiesen werden, weil § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a Börsegesetz, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 127/2004 auch durch die Novelle zum Börsegesetz, BGBl. I Nr. 22/2009, nicht geändert wurde.

2.2. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, als zur Vertretung der T AG nach außen Berufener gemäß § 9 VStG die Übertretung des § 48c iVm § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa BörseG durch Erteilung zeitgleicher Kauf- und Verkaufsorders mit jeweils gleichem Limit für bestimmte an der Wiener Börse AG gehandelte Aktien zu verantworten zu haben.

2.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die belangte Behörde sei bei der Beurteilung, ob § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa BörseG erfüllt sei, unrichtiger Weise davon ausgegangen, dass die Frage, ob die gegenständlichen drei Cross Trades falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs der damit gehandelten Aktien geben oder geben könnten (Täuschungseignung), keine Tatsachensondern eine Rechtsfrage sei.

Die vom Beschwerdeführer zur Begründung seiner Auffassung, die Täuschungseignung sei eine Tatsachenfrage, herangezogene Belegstelle (Brandl in Temmel, Praxiskommentar zum Börsegesetz, § 48a Rz 70), wonach die Eignung, falsche oder irreführende Signale geben zu können ein objektives Tatbestandsmerkmal sei, sagt zur Abgrenzung der Tat- und Rechtsfragen nichts aus. Dort wird das Tatbestandsmerkmal der falschen oder irreführenden Signale in dem Sinn als ein objektives behandelt, als es von der Motivation des Handelnden bei der Sendung der Signale unabhängig sei. Das Gleiche gilt für den zweiten in der Beschwerde enthaltenen Literaturhinweis auf einen "abstrakt-konkreten" oder potenziellen Gefährdungstatbestand (unter Berufung auf Brandl, Rz 68 aaO). Auch dabei geht es lediglich um eine Abgrenzung dahingehend, dass kein Erfolg und keine tatsächliche Sendung falscher oder irreführender Signale vorausgesetzt sei, insbesondere keine tatsächliche Preisbeeinflussung, weil bereits Geschäfte oder Aufträge tatbestandsmäßig seien, die solche Signale abgeben könnten.

Vielmehr zielt die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob durch die angelasteten Geschäfte falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs der Finanzinstrumente gegeben werden oder gegeben werden könnten, auf die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts (die Geschäfte) unter den gesetzlichen Tatbestand des § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa BörseG. Die Prüfung, ob dieser erfüllt ist, stellt daher eine Rechtsfrage dar. Eine bloße Wiedergabe eines gesetzlichen Tatbestandes würde nämlich für die Feststellung des Sachverhaltes nicht ausreichen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 60 Rz 19, mwN). In diesem Sinn wurde auch bereits im schon genannten Erkenntnis vom 29. November 2010 die Prüfung der Frage, ob Kompensgeschäfte irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben konnten, als rechtliche Beurteilung gewertet (siehe Punkt 2.4 des genannten Erkenntnisses).

Der in der Beschwerde herangezogene Vergleich mit Technikklauseln vermag nicht zu überzeugen, weil nicht aufgezeigt wurde, welche Elemente eines Lebenssachverhaltes durch den im Verwaltungsverfahren gestellten Beweisantrag, der nur die verba legalia enthält, durch Sachverständige oder Zeugen zu ermitteln und von der belangten Behörde festzustellen gewesen wäre. Im Übrigen wäre auch die Beurteilung ob etwas dem "Stand der Technik" entspricht, eine Rechtsfrage, die keinesfalls von einem Sachverständigen zu entscheiden ist, sondern von der Behörde bzw. vom Verwaltungsgerichtshof (vgl. zuletzt etwa Pürgy, Rechts- und Sachfragen, in WiR (Hrsg.), Sachverstand im Wirtschaftsrecht, (2013), 17, insbesondere Punkt 3.4.).

Zu Recht behandelte daher die belangte Behörde die Frage, ob durch die von der T AG verursachten Geschäfte irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder die Kursbildung der damit gehandelten Aktien geben konnten, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung.

Bei diesem Ergebnis sind die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrensmängel der belangten Behörde nicht anzulasten, weil die Mängelrüge von der - vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten - Auffassung ausgeht, dass die Täuschungseignung eine Tatsachenfrage sei.

2.4. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhalts wendet sich die Beschwerde auch gegen den Strafausspruch, weil § 21 Abs. 1 VStG unrichtig angewendet worden sei. Die Folgen der inkriminierten Tat seien unbedeutend und das Verschulden des Beschwerdeführers gering. Der Softwarefehler sei atypisch und bis dahin weder bekannt gewesen noch aufgetreten. Zudem habe der Beschwerdeführer für eine umfassende manuelle Kontrolle durch die "pilots", welche ordnungsgemäß registrierte Händler seien, gesorgt.

Dazu ist auszuführen, dass die Strafbarkeit nach § 48c in Verbindung mit § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. aa BörseG nicht den Eintritt eines bestimmten Schadens voraussetzt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, Zl. 2010/17/0132).

Der Beschwerdeführer lässt offen, warum der softwaremäßig vorgesehene Anit-Cross-Filter nicht konfiguriert und damit nicht aktiviert wurde. Damit hätte aber den Folgen eines Softwarefehlers beim Runden vorgebeugt werden können.

Das Erfordernis, beim Einsatz eines automatisierten Handelssystems für eine ausreichende manuelle Kontrolle sorgen zu müssen, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt, doch hält er den überzeugenden Ausführungen der belangten Behörde betreffend die unzulängliche Überwachung nichts Substantielles entgegen.

Die belangte Behörde konnte zutreffend davon ausgehen, dass der Tatbestand der Marktmanipulation verwirklicht wurde und somit gegen das sowohl von der Richtlinie 2003/6/EG als auch der nationalen Umsetzungsbestimmung im Börsegesetz verfolgte öffentliche Interesse der Markttransparenz verstoßen wurde. Im Hinblick auf die leitende Position des Beschwerdeführers in der T AG kann nicht von einem geringfügigen Verschulden, welches Voraussetzung für die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG wäre, gesprochen werden (vgl. das schon zitierte hg. Erkenntnis vom 29. November 2010, mwN).

2.5. Die Strafbemessung bekämpft der Beschwerdeführer mit dem Argument, dass neben der Unbescholtenheit auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer weitere Vorkehrungen zur Verhinderung von Marktmanipulationen getroffen habe und somit keinerlei Wiederholungsgefahr bestünde, als strafmildernd zu berücksichtigen gewesen wäre. Das Fehlen einer Wiederholungsgefahr ist jedoch - wie auch ein Wohlverhalten nach Begehung der inkriminierten Tat - im Allgemeinen bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 2004, Zl. 2003/09/0130, mwN).

Die vom Beschwerdeführer begehrte Herabsetzung der Strafe, weil er von der belangten Behörde nicht (mehr) gemäß § 48a Abs. 1 Z 2 lit. a sublit. ab BörseG bestraft worden sei, wäre nur bei einer teilweisen Stattgebung der Berufung erforderlich (vgl. W. Wessely in N. Raschauer/W. Wessely VStG § 19 Rz 20, mwN). Das ist jedoch hier nicht erfolgt. Der Berufung wurde nämlich keine Folge gegeben und das vor der belangten Behörde bekämpfte Straferkenntnis aus der Erwägung, dass es sich bei sublit. aa und sublit. ab des § 48 Abs. 1 lit. a BörseG um eine alternative Aufzählung handle - mit der Maßgabe bestätigt, dass der von der sublit. ab genannte Tatbestand zu entfallen habe.

Wenn die belangte Behörde über den Beschwerdeführer bei einem Strafrahmen von bis zu EUR 75.000,-- (§ 48c BörseG) eine Geldstrafe von jeweils EUR 2.500,-- verhängt hat, ist ihr somit bezüglich der Strafbemessung im Hinblick auf § 19 VStG keine Rechtswidrigkeit unterlaufen.

2.6. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008 (§ 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014).

Wien, am 29. April 2014