BVwG W139 2302754-5

Spruch:

W139 2302754-5/24E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Susanne WIXFORTH als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX , vertreten durch RA Mag. Thomas STENITZER und RA Mag. Kurt SCHICK, Rathausgasse 4, 2136 Laa an der Thaya, auf Nichtigerklärung betreffend das Vergabeverfahren „Ripsband, Verfahrens-ID: 136039“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), vertreten durch die vergebende Stelle Bundesministerium für Inneres (BMI) Gruppe IV/A-Beschaffung, Liesinger-Flur-Gasse 8, 1230 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.11.2024 wird stattgegeben.

Im Vergabeverfahren „Ripsband, Verfahrens-ID: 136039“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), wird die Zuschlagsentscheidung vom 11.11.2024, lautend auf die XXXX , für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 18.11.2024, beim Bundesverwaltungsgericht am 21.11.2024 nach Aufforderung zur Verbesserung eingelangt, stellte die Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX und 2. XXXX (in der Folge: Antragstellerin) den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 11.11.2024, verbunden mit den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe mit der Bezeichnung „Ripsband“ ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrags betreffend die Lieferung von Ripsbändern in zwei unterschiedlichen Ausführungen, nämlich Ripsband platin-blau für die Seitennähte der Polizeihosen sowie Ripsband karmesinrot für die Stege der Tellerkappen, nach dem Billigstbieterprinzip durch. Die Technische Leistungsbeschreibung beinhalte detailliert die Anforderung an das Angebotsmuster. Unter Punkt 4 seien die seitens des Bieters zu tätigenden Angaben zu den Prüfmethoden definiert. Neben anzuführenden Normen habe der Bieter ein Produktdatenblatt vorzulegen. Nachfolgend seien die technischen Voraussetzungen des Materials im Detail definiert. Nur bei Erfüllung dieser Voraussetzungen sei der Bieter berechtigt, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Erfülle der Bieter diese Voraussetzungen nicht, sei er vom Vergabeverfahren auszuscheiden.

Die Antragstellerin habe als Bietergemeinschaft ausschreibungskonform an diesem Vergabeverfahren teilgenommen und am 12.07.2024 fristgerecht ein Angebot abgegeben.

Am 22.07.2024 habe die Angebotsöffnung durch die Auftraggeberin stattgefunden. Aus dem Öffnungsprotokoll sei ersichtlich gewesen, dass insgesamt vier Angebote vorgelegen seien.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 11.11.2024 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag an die Bieterin XXXX , (in der Folge: in Aussicht genommene/präsumtive Zuschlagsempfängerin) zu erteilen. Begründend sei angeführt worden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den niedrigsten Gesamtpreis angeboten habe.

Der gegenständliche Antrag richte sich gegen diese Entscheidung. Die Stillhaltefrist ende am 21.11.2024, 24:00 Uhr.

Dem Protokoll über die Öffnung der Angebote sei nicht zu entnehmen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die entsprechenden Angaben zu den Prüfmethoden erfüllt habe. Weder sei die Vorlage der zwingend vorgeschriebenen Produktdatenblätter ersichtlich, noch seien Angaben hinsichtlich der geforderten Normbestimmungen zu entnehmen. Die Ripsbänder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden folgenden technischen Anforderungen in der Ausschreibung nicht entsprechen: Scheuerfestigkeit (Scheuerdruck 9kPa), Maßänderung (<2 %), Dampfbügelprobe sowie Echtheit von Garnmaterial bzw Ripsband (Lichtechtheit und Reibechtheit). Mangels Erfüllung und Offenlegung entsprechender Prüfnormen wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen.

Demnach hätte die Antragstellerin als Zweitgereihte den Zuschlag erhalten sollen. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte, dar.

2. Am 26.11.2022 erteilte die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), Singerstraße 17-19, 1010 Wien, dieser vertreten durch die Finanzprokuratur, (in der Folge: Auftraggeberin), allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Sie beantragte weiters einzelne Dokumente von der Akteneinsicht auszunehmen.

3. Mit Schriftsatz vom 03.12.2024 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung. Nach Darstellung des Sachverhalts hielt sie einleitend fest, dass die Antragstellerin unrichtigerweise die Fällung eines Urteils, und nicht die Erlassung eines Erkenntnisses beantragt habe. Der Antrag sei alleine aus diesem Grund bereits zurückzuweisen.

Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen seien bereits bestandsfest geworden. Ein Abgehen von den in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen wäre daher jedenfalls unzulässig und rechtswidrig. Dem Punkt 2.1.3. der Technischen Leistungsbeschreibung sei zu entnehmen, dass die „Fertige Breite des Ripsbands“ 39mm zu betragen habe, dies stelle ein Muss-Kriterium dar, welches bei Nichtvorliegen zu einem Ausschluss führen würde.

Die Prüfung des Angebotsmusters der Antragstellerin habe ergeben, dass die „Fertige Breite des Ripsbands“ des Angebotsmusters der Antragstellerin nicht (wie gefordert) 39mm, sondern lediglich 38mm betrage.

Nachdem das Angebotsmuster der Antragstellerin ein gefordertes Muss-Kriterium der Ausschreibung nicht erfülle, sei deren Angebot daher gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden. Aus diesem Grund mangle es der Antragstellerin an der erforderlichen Antragslegitimation, weshalb ihr Antrag zurückzuweisen sei. Sie könne nicht in ihren Rechten verletzt sein. Es könne ihr daher auch kein Schaden mehr entstehen.

Den von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten entgegnete die Auftraggeberin, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht nur vollständig und mängelfrei sei und, dass die von der Auftraggeberin vorgenommene ausschreibungskonform Prüfung der Angebotsmuster und der Ausfallmuster ergeben habe, dass diese sämtlichen Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe, wie dem Vergabeakt zu entnehmen sei, sowohl ein vollständiges Angebot gelegt, als auch vor Ablauf der Angebotsfrist ein Angebotsmuster gemäß Punkt A4.12.2. AAB abgegeben. Es seien alle Muss-Anforderungen erfüllt worden.

Abschließend sei daher festzuhalten, dass die Zuschlagsentscheidung keinerlei Rechtswidrigkeiten aufweise. Unabhängig von den unter Punkt II. und III. dargestellten formellen Zurückweisungsgründen des Nachprüfungsantrags sei dieser auch bei inhaltlicher Betrachtung schlichtweg nicht begründet bzw sei das Vorbringen der Antragstellerin unzutreffend.

4. Am 13.12.2024 replizierte die Antragstellerin auf das Vorbringen der Auftraggeberin, wobei das Vorbringen der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten wurde.

Richtig sei, dass die Antragstellerin ein zu fällendes „Urteil“ begehrt habe. Richtig sei, dass die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes zu fällende Entscheidung richtigerweise „Erkenntnis“ bezeichnet werde. Dass eine ähnliche Bezeichnung des Begehrens ohne jegliche inhaltliche Auswirkung eine formelle Zurückweisung rechtfertige, werde bestritten und widerspreche dies dem Gesetz aber auch der bisherigen Judikatur. Aus diesem Grund ändere die Antragstellerin ihr Begehren wie folgt: „Das Bundesverwaltungsgericht möge ein Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 342ff Bundesvergabegesetz 2018 hinsichtlich des Vergabeverfahrens „Ripsband, Verfahrens-ID: 136039“ einleiten und nach Prüfung des Sachverhaltes und Anberaumung einer mündlichen Verhandlung fällen nachstehendes Erkenntnis: Das Bundesverwaltungsgericht möge die angefochtene und gesondert anfechtbare Zuschlagsentscheidung vom 11.11.2024 für nichtig erklären“. Diese Änderung sei jedenfalls zuzulassen, zumal diese keine inhaltliche Änderung des Begehrens darstelle.

Seitens der Antragstellerin werde bestritten, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die zwingenden Auflagen der Ausschreibung erfüllt habe: die der Qualitätsprüfung zu Grunde gelegte Norm sei nicht angegeben worden, die Produktdatenblätter als Nachweis der Erfüllung der Anforderungen seien nicht vorgelegt worden, die vorgelegten Muster würden nicht die Qualitätserfordernisse (Scheuerfestigkeit, Maßänderung, Dampfbügelprobe, Licht- und Reibechtheit von Garnmaterial bzw. Ripsband) erfüllen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte daher jedenfalls ausgeschieden werden müssen.

Dagegen habe die Antragstellerin jedenfalls ein den Ausschreibungsunterlagen entsprechendes Anbot gelegt. Dass das Muster nicht den Anforderungen entspreche, werde bestritten. Richtig sei, dass die „fertige Breite des Ripsbands 39 mm“ zu betragen habe. Das Ripsband der Antragstellerin erfülle diese Anforderungen jedenfalls. Anzuführen sei, dass es bei den Angebotsmustern materialbedingt je nach Umgebungsbedingungen (Luftfeuchtigkeit, Temperatur) zu Messabweichungen im geringsten Ausmaß (unter einem Millimeter) kommen könne. Hinsichtlich der vergabegegenständlichen Ripsbänder handle es sich um Textilprodukte mit eigenem Charakter und es könne eine Abweichung von wenigen 10tel Millimeter faktisch nicht gesichert gemessen werden. Messabweichungen seien charakteristisch für derartige Textilprodukte. Für die Verarbeitung habe dies keinerlei Konsequenzen und die vorgelegten Muster würden jedenfalls der technischen Leistungsbeschreibung der Ausschreibungsunterlagen entsprechen.

5. Mit Schriftsatz vom 17.12.2024 nahm die Auftraggeberin ergänzend Stellung und führte aus, dass die Ausführungen in der Replik vom 13.12.2024 ausdrücklich bestritten werden.

Der Einwand, wonach das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre, gehe jedenfalls ins Leere. Den Bieter treffe keine Verpflichtung zur Angabe jener Normen, die bei der Angebotsprüfung relevant seien. Die Antragstellerin unterliege hier abermals einem Rechtsirrtum. Der von der Antragstellerin in der Replik angeführte Punkt 1.3., Ziffer 4 der Ausschreibungsunterlagen – Teil C – Technische Leistungsbedingungen – Technische Leistungsbeschreibung (TL) trage die Überschrift „Anforderungen an das Angebotsmuster, die Ausfallmuster und das zu liefernde Ripsband, sowie allgemeine Informationen und Bestimmungen“ – unschwer sei daraus bereits zu erkennen, dass die Ziffern 1 und 2 von Punkt Punkt 1.3 TL jedenfalls „Anforderungen an das Angebotsmuster, die Ausfallmuster und das zu liefernde Ripsband“ enthalten würden und die Ziffer 4 (mit dem Titel „Angaben zu den Prüfmethoden“) „allgemeine Informationen und Bestimmungen“ mit Informationen zu Prüfmethoden darstellen würden. Die für die Angebotsprüfung herangezogenen Normen seien in der TL in der Spalte „Prüfmethode" angeführt. Das Produktdatenblatt über das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt sei von dieser entgegen der Vorhalte der Antragstellerin vorgelegt worden. Die Prüfung des Angebotsmusters der präsumtiven Zuschlagsempfängerin habe ergeben, dass dieses sämtliche Muss-Anforderungen erfülle.

Zur fehlenden Antragslegitimation der Antragstellerin sei auszuführen, dass sich aus dem Umstand der Lieferung anforderungskonformer Ripsbänder durch die Antragstellerin in der Vergangenheit kein Anspruch auf die Anforderungskonformität der aktuell vorgelegten Angebotsmuster ableiten lasse.

Der Antragstellerin sei aufgrund der Vorgaben der (präkludierten) TL stets bekannt gewesen, dass gemäß Punkt 2.1.3. TL die fertige Breite der Ripsbänder 39 mm zu betragen hätte. Aus dem Umstand, dass bei diesem als „M" (Muss-Kriterium) ausgewiesenen Punkt kein Toleranzbereich angegeben gewesen sei, erhelle, dass eine messbare Abweichung von einem Millimeter, das entspreche rund 2,6%, keinesfalls tolerierbar sei.

Die Muster sämtlicher am Vergabeverfahren beteiligter Bieter seien jedenfalls unter gleichen Bedingungen geprüft worden.

Die Antragsgegnerin halte ausdrücklich sämtliches bisherige Vorbringen sowie die bisher gestellten Anträge aufrecht.

6. Am 18.12.2024 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Zur Angebotsprüfung befragt führte die Auftraggeberin aus, dass die Angebotsmuster sämtlicher Angebote technisch geprüft worden seien. Formal sei nur das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin geprüft worden. Ein Protokoll über die technische Prüfung gemäß Teil C der TL sei nur in Bezug auf das Angebotsmuster der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgefüllt worden. Die technische Prüfung der Angebotsmuster sei aber klar im Vergabeakt, Dokument „Prüfbericht_Angebotsmuster_Ripsband_PSE.pdf“ dokumentiert. Die Prüfmethodik sei in den präkludierten Ausschreibungsunterlagen für jedes einzelne Kriterium eindeutig und vollständig in den TL festgelegt. Die Auftraggeberin habe die Prüfung exakt anhand dieser Vorgaben durchgeführt.

Im Einzelnen sei die Prüfung durch Mitarbeiter des Bekleidungswirtschaftsfonds der Auftraggeberin vorgenommen worden. Die Laborleiterin führte hierzu befragt in der mündlichen Verhandlung aus, sie habe entsprechend den Vorgaben in der TL eine Vergleichsprüfung (gemäß den angeführten Normen) bzw eine Überprüfung der Angaben in den Datenblättern vorgenommen. So habe sie etwa die Breite des Ripsbandes mit einem handelsüblichen Geodreieck abgemessen (Anforderung Punkt 2.1.3.), die Dampfbügelprobe mit einer Dampfbügelstation bei 150° C vorgenommen (Anforderung Punkt 2.1.9.) sowie die Reibechtheit gemäß der genannten Norm mit einem „Crockmeter“ geprüft (Anforderung Punkte 2.2.2 und 2.2.7). Über Befragen zur Prüfung des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Datenblattes führte die Auftraggeberin ergänzend aus, dass nicht alle betreffenden Muss-Kriterien von der Laborleiterin geprüft worden seien und dass die Erfüllung von drei mittels Datenblatt nachzuweisender Muss-Anforderungen von der Erfüllung anderer Kriterien abgeleitet worden sei. Hierzu wurde der mit der betreffenden Prüfung betraute Prüfer telefonisch befragt.

Der Vertreter der Auftraggeberin gab erneut an, dass die Ausschreibung keine Vorgabe enthalte, dass auch im Datenblatt explizit auf die einzelnen in der Spalte „Anforderungen“ angeführten Normen Bezug genommen werde. Durch die TL sei jedem Bieter klar gewesen, dass ein Datenblatt vorgelegt werden müsse, aus welchem hervorgehe, dass diese Anforderungen erfüllt werden. Die in der Spalte „Anforderungen“ genannten Stufen würden sich auch aus den angegebenen Normen ergeben, wodurch die Auftraggeberin bei der Prüfung des Datenblattes, soweit dort entsprechende Stufen genannt werden, darauf vertrauen dürfe, dass sich das Datenblatt selbstverständlich auch auf die einschlägige Norm beziehe.

Weiters wiederholte der Vertreter der Auftraggeberin, dass diese nicht antragslegitimiert sei. Das Angebotsmuster der Antragstellerin habe das Musskriterium der geforderten Breite nicht erfüllt. Es gebe hier keine Toleranz bezüglich einer Abweichung. Es werde daher der Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 verwirklicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), schrieb im Juni 2024 unter der Bezeichnung „Ripsband, Verfahrens-ID: 136039“ einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip aus (Bekanntmachung im Supplement S zum Amtsblatt der EU, ABl./S 113/2024 unter der Bekanntmachungsnummer 347516-2024 sowie im https://bmi.vergabeportal.at/Detail/184406 und auf der Vergabeplattform ANKÖ). Gegenstand des Vergabeverfahrens ist die Lieferung von Ripsbändern in zwei unterschiedlichen Ausführungen, nämlich Ripsband platin-blau für die Seitennähte der Polizeihosen und Ripsband karmesinrot für die Stege der Tellerkappen.

Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

Ausschreibungsunterlagen – Teil A Ausschreibungsbedingungen (Beilage 01)

„[...]

A1.3 Ausschreibungsunterlagen

4 Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus:

 Teil A Ausschreibungsbedingungen

a. dieses Dokument „Ausschreibungsbedingungen“

b. „Checkliste Formblätter“ sowie Formblätter, welche vom Bieter auszufüllen sind

c. Excel-Leistungsverzeichnis, welches vom Bieter auszufüllen ist

d. Angebotsmaske und weitere digitale Festlegungen auf der ePlattform

e. Information zu der Verarbeitung – Elektronisches Beschaffungsportal zur Abwicklung von Vergabeverfahren gemäß Art. 13 und 14 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

f. Dokument „Geforderte Beilagen“

 Teil B Vertragsbedingungen

a. Allgemeine Vertragsbedingungen des Bundesministeriums für Inneres (AVB)

b. Besondere Vertragsbedingungen (BVB)

 Teil C Technische Leistungsbedingungen

a. Technische Leistungsbeschreibung (TL)

b. Dokument „Geforderte Informationen“

[...]

A1.6 Sprache

15 Das gesamte Vergabeverfahren wird in deutscher Sprache abgewickelt. Das Angebot und alle Unterlagen sind in deutscher Sprache vorzulegen. Die Korrespondenz mit der vergebenden Stelle ist in deutscher Sprache zu führen. Im Fall der Übersetzung von Originalnachweisen ist nach Aufforderung der Auftraggeberin eine Beglaubigung der Übersetzung vorzulegen.

16 Ausgenommen von dieser Pflicht sind in englischer Sprache erstellte Originalnachweise und technische Informationen wie z.B. Datenblätter oder Bedienungshandbücher. Die Auftraggeberin ist jedoch berechtigt, auch in diesen Fällen eine Übersetzung in die deutsche Sprache zu fordern.

[...]

A2 Gegenstand des Vergabeverfahrens

A2.1 Beschreibung des Leistungsgegenstandes

46 Der Gegenstand des Vergabeverfahrens ist die Lieferung von Ripsbändern gemäß den Ausschreibungsbestimmungen:

Definitiver Leistungsteil:

200.000 lfm Ripsband, platin-blau

30.000 lfm Ripsband, karmesinrot

Optionaler Leistungsteil:

100.000 lfm Ripsband, platin-blau

20.000 lfm Ripsband, karmesinrot

47 Der Bieter hat den optionalen Leistungsteil anzubieten.

48 Näheres ist in Teil C der Ausschreibungsunterlagen Technische Leistungsbedingungen und Teil B Besondere Vertragsbedingungen beschrieben.

49 Festgehalten wird, dass für jede in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Bezugnahme auf eine Norm gemäß § 106 BVergG 2018 der Zusatz „oder gleichwertig“ gilt.

A2.2 Ziel des Beschaffungsvorhabens

50 Das Ziel des Beschaffungsvorhabens ist die Beschaffung von Ripsbändern für die Konfektionierung qualitativ hochwertiger Uniformartikel.

[...]

A4 Das Angebot

[...]

A4.6 Angebotsprüfung

103 Im Fall von verbesserungsfähigen Mängeln oder Unklarheiten wird die Auftraggeberin den Bieter zur Verbesserung bzw. Aufklärung auffordern.

[...]

A4.12 Muster

114 Der Hersteller der Angebotsmuster muss mit dem Hersteller der Ausfallmuster und der zu liefernden Ripsbänder im Rahmen der Vertragserfüllung ident sein.

A4.12.1 Ansichtsmuster

115 Ein Muster des ausgeschriebenen Leistungsgegenstandes („Ansichtsmuster“) steht an dem im Abschnitt „Wichtige Informationen“ genannten Ort zur Besichtigung, Vermessung, Skizzierung, Anprobe und Fotografie nach vorhergehender Terminvereinbarung (E-Mail-Adresse siehe Abschnitt „Wichtige Informationen“) zwischen 09:00 und 15:00 Uhr unter Wahrung der Bieteranonymität gemäß § 89 Abs 4 BVergG 2018 zur Verfügung. An der Besichtigung dürfen maximal zwei Personen teilnehmen.

[...]

117 Festgehalten wird, dass im Falle von Abweichungen zwischen den Ansichtsmustern und der Technischen Leistungsbeschreibung ausschließlich die Bestimmungen der Technischen Leistungsbeschreibung gelten.

A4.12.2 Angebotsmuster

118 Die nachstehend geforderten Angebotsmuster bilden einen Teil des Angebots und sind der Auftraggeberin vor Ablauf der Angebotsfrist zur Verfügung zu stellen.

Angebotsmuster: Anzahl

Ripsband, platin-blau 10 lfm

Ripsband, karmesinrot 10 lfm

119 Die Angebotsmuster der für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Angebote werden einer Prüfung unterzogen.

120 Die vom Bieter vorzulegenden Angebotsmuster müssen sämtliche als Muss-Anforderung (M) bezeichnete Anforderungen der Technischen Leistungsbeschreibung erfüllen.

121 Die Erfüllung der Anforderungen wird von der Auftraggeberin geprüft.

122 Die Auftraggeberin ist berechtigt, für die Durchführung der Materialprüfung ein Prüfinstitut zu beauftragen. Die hierdurch anfallenden Kosten der Materialprüfung tragen die Bieter. Nach Erfüllung der formalen Erfordernisse werden grundsätzlich nur die Angebotsmuster der ersten drei für den Zuschlag in Betracht kommenden Angebote einer Materialprüfung unterzogen.

[...]

Die Auftraggeberin behält sich das Recht der eigenen Wahl des Prüfinstitutes oder der prüfenden Stelle vor.

123 Erfüllt das vom Bieter vorgelegte Angebotsmuster die als Muss-Anforderung (M) bezeichneten Anforderungen nicht, führt dies zum Ausscheiden des Angebots.

124 Der Bieter wird ersucht, Angebotsmuster vorzulegen, die auch die nicht als „M“ bezeichneten Anforderungen der Technischen Leistungsbeschreibung erfüllen.

A4.12.3 Ausfallmuster

Der Bieter des im Vergabeverfahren verbliebenen Angebots mit dem niedrigsten Gesamtpreis erhält von der Auftraggeberin eine Aufforderung zur Anfertigung der Ausfallmuster im Ausmaß von je 50 lfm Ripsband platin-blau und karmesinrot (siehe nachfolgende Darstellung). Die Ausfallmuster werden von der Auftraggeberin einer Prüfung unterzogen.

Ausfallmuster Anzahl

Ripsband, platin-blau 50 lfm

Ripsband, karmesinrot 50 lfm

125 Die vorgelegten Ausfallmuster und die zu liefernden Ripsbänder müssen sämtliche Anforderungen der Technischen Leistungsbeschreibung (Abnahmekriterien) erfüllen.

Die Erfüllung der Anforderungen (Abnahmekriterien) wird von der Auftraggeberin geprüft.

126 Allfällige Kosten für eine Materialprüfung durch ein Prüfinstitut trägt der Bieter.

127 [...]

Erfüllen die Ausfallmuster sämtliche Abnahmekriterien, erhält der Bieter im Zuge der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eine schriftliche Abnahmeerklärung hinsichtlich der Ausfallmuster. Nach der Auftragserteilung erfolgt die Verrechnung der Ausfallmuster entsprechend dem Angebotspreis.

Erfüllen die Ausfallmuster nicht sämtliche Abnahmekriterien, erhält der Bieter eine schriftliche Abnahmeverweigerung sowie eine Auflistung der Mängel, aufgrund derer die Abnahme verweigert wurde.

Der Bieter hat die Möglichkeit, binnen 14 Tagen nach Zugang der schriftlichen Abnahmeverweigerung neuerlich Ausfallmuster an die Auftraggeberin zu übermitteln (ausschlaggebend ist das Einlangen der Ausfallmuster).

Nützt der Bieter diese Möglichkeit nicht oder erfüllen die neuerlichen Ausfallmuster wiederum nicht sämtliche Abnahmekriterien, wird das Angebot vom Verfahren ausgeschieden und der preislich nächstgereihte Bieter zur Vorlage der Ausfallmuster aufgefordert.

[...]

A6 Bewertung des Angebots

A6.1 Zuschlagskriterien

178 Nach der Öffnung der Angebote werden diese zunächst einer formalen und inhaltlichen Überprüfung unterzogen.

179 Von den Angeboten, die nicht ausgeschieden werden, wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis erteilt (Billigstangebotsprinzip).

A6.2 Zuschlagsentscheidung

180 Die Auftraggeberin wird nach Prüfung der Angebote die Zuschlagsentscheidung, mit welchem Bieter der Vertrag abgeschlossen werden soll, den im Verfahren verbliebenen Bietern bekannt geben.

181 Aus Gründen des Schutzes von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen und des Schutzes von personenbezogenen Daten wird die Auftraggeberin in Ansehung von (eignungs- und bewertungsrelevanten) Schlüsselpersonen oder Referenzaufträgen keine Namen oder Bezeichnungen bekannt geben.“

Ausschreibungsunterlagen – Teil C – Technische Leistungsbedingungen Technische Leistungsbeschreibung (TL)

Geforderte Beilagen (Beilage 06)

Sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin legten fristgerecht Angebote, wobei die Angebotsfrist am 22.07.2024, 13:00, endete.

Dem Angebot der Antragstellerin ist jeweils ein Produktdatenblatt (in deutscher Sprache) für das Ripsband „platin-blau“ und „karmesinrot“ angeschlossen, welchem unter Angabe der zugrundeliegenden Norm die Angaben zu den Punkten 2.1.1., 2.2.1., 2.2.3., 2.2.4., 2.2.5., 2.2.6. und 2.2.7. der TL zu entnehmen sind. Dem Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ist ein Produktdatenblatt (in englischer Sprache) angeschlossen (Technical Data Sheet), welchem in Bezug auf zwei technische Muss-Anforderungen keine zuordenbaren Angaben und technischen Werte zu entnehmen sind. Im Übrigen wird bei der Angabe der technischen Werte nicht nach den im jeweiligen Kriterium genannten Normen unterschieden. Die der Beurteilung zugrundeliegenden Normen werden nicht ausdrücklich bezeichnet.

Sämtliche Angebotsmuster der vier eingelangten Angebote wurden einer gemäß Punkt 1.3.4. der TL (Prüfmethoden) vorgesehenen technischen Überprüfung anhand der angeführten Norm bzw der technischen Vergleichsprüfung zu den Punkten 2.1.3., 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.9., 2.1.10 sowie 2.2.2. unterzogen (prfbericht_angebotsmuster_ripsband_pes.pdf). Aus der Vergabedokumentation ist nicht ersichtlich ist, welche sonstigen Prüfungsschritte bei den drei anderen Angeboten gesetzt wurden. Ein Angebot wurde nach dieser technischen Prüfung aufgrund des Nichterfüllens von Muss-Anforderungen aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Das Angebot der Antragstellerin wurde nicht ausgeschieden.

Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wurde in formaler Hinsicht, auf das Vorliegen der Eignung sowie auf dessen rechnerische Richtigkeit und Preisangemessenheit geprüft (Anhang A und Anhang C zur Gesamtniederschrift über die Prüfung und Bewertung der Angebote mit Vergabeempfehlung betreffend Ripsband: anhang_a_-_niederschrift_formale_prfung_ XXXX .pdf und anhang_c_dokumentation_angebotsprfung.pdf). Darüber hinaus ist der Vergabedokumentation zu entnehmen, dass beim Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auch das Vorliegen der sonstigen mittels Produktdatenblatt nachzuweisenden Muss-Anforderungen der TL geprüft wurde und dass insofern das Vorliegen sämtlicher Muss-Anforderungen beim Angebotsmuster der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin als „erfüllt“ angenommen wurde (Anhang E zur Gesamtniederschrift über die Prüfung und Bewertung der Angebote mit Vergabeempfehlung betreffend Ripsband: anhang_e_-_angebotmusterprfung_ XXXX .pdf). Bei drei Muss-Anforderungen, deren Erfüllung nach der TL durch Kontrolle des Produktdatenblattes (Prüfmethode „Produktdatenblatt - DB“; Punkt 1.3.4. lit b der TL) zu überprüfen ist, erfolgte diese technische Prüfung davon abweichend durch Ableitung aus dem Prüfungsergebnis zu Muss-Anforderungen, deren Vorliegen in den beiden anderen Prüfverfahren, nämlich nach der Prüfmethode „Angeführte Norm“ (Punkt 1.3.4. lit a der TL) bzw nach der Prüfmethode „Vergleichsprüfung - VP‘“ (Punkt 1.3.4. lit c der TL), überprüft wurde. Die Auftraggeberin führte kein Aufklärungsverfahren in Bezug auf die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin durch und ließ deren Produktdatenblatt (Technical Data Sheet) nicht in die deutsche Sprache übersetzen.

Die technische Prüfung der Angebotsmuster erfolgte im Bekleidungswirtschaftsfonds der Auftraggeberin durch das Fachreferat IV/A/3/b, Labor und Textilprüfung. Die Überprüfung nach der Prüfmethode „Angeführte Norm“ sowie nach der Prüfmethode „Vergleichsprüfung - VP‘“ erfolgte durch XXXX , jene nach der Prüfmethode „Produktdatenblatt - DB“ erfolgte überdies durch XXXX .

Den Kurzinformationen auf der Website des Austrian Standards International – Standardisierung und Innovation (www.austrian-standards.at ) ist Folgendes zu den in den Punkten 2.1.9. (Dampfbügelprobe) 2.2.2. (sowie 2.2.7.; Reibechtheit), 2.2.4. (Lösungsmittelechtheit), 2.2.5. (Chemisch Reinigen) sowie 2.2.6. (Bügelechtheit) bezeichneten Normen zu entnehmen:

2.1.9 zur DIN 53894-2: Dieses Dokument legt ein Prüfverfahren zur Bestimmung der Maßänderung, d. h. Schrumpfen oder Längen, von textilen Flächengebilden infolge von Relaxation beim Dämpfen auf Bügelmaschinen in frei beweglichem Zustand fest. Die Längenänderungswerte, die beim Dämpfen auf einer Bügelmaschine gefunden werden, sind üblicherweise nicht mit den Ergebnissen anderer Krumpfprüfverfahren zu vergleichen. Dies gilt z. B. für das Bügeln unter einem feuchten Tuch nach DIN 53894-1 oder das Einlegen in warmes Wasser.

2.2.2. und 2.2.7.: zur ISO 105-X12: Dieser Teil von ISO 105 legt ein Prüfverfahren zur Bestimmung der Widerstandsfähigkeit der Farbe von Textilien jeder Art, eingeschlossen textile Bodenbeläge und andere Polgewebe, gegen das Abreiben und Anbluten an andere Materialien fest. Das Verfahren gilt für Textilien aus allen Fasern in Form von Garnen oder Flächengebilden, einschließlich textiler Bodenbeläge, egal ob gefärbt oder bedruckt. Zwei Prüfungen dürfen durchgeführt werden, eine mit einem trockenen und eine mit einem nassen Reibgewebe.

2.2.4.: zur ISO 105-X05: Dieser Teil der Norm beschreibt ein Prüfverfahren zur Bestimmung der Widerstandsfähigkeit der Farbe von Textilien jeder Art und in allen Verarbeitungszuständen gegen das Einwirken organischer Lösemittel.

2.2.5: zur ISO 3175-1: Dieser Teil von ISO 3175 legt ein Prüfverfahren zur Beurteilung von textilen Waren, die nach ISO 3175-2 bis -4 geprüft wurden, fest. Eigenschaften von textilen Flächengebilden und Kleidungsstücken, die sich beim Chemischreinigen oder Nassreinigen sowie bei Nachbehandlungen ändern können, werden bestimmt und zur Beurteilung der Veränderungen werden Verfahren, soweit zutreffend nach vorhandenen Internationalen Normen angegeben. Weitere ebenso wichtige Eigenschaften, für deren Beurteilung jedoch keine Verfahren nach Internationalen Normen zur Verfügung stehen, sind zusammen mit einem Hinweis, wie bei deren Beurteilung vorzugehen ist, im Anhang A (normativ) aufgeführt.

2.2.6. ISO 105-X11: Dieses Dokument legt ein Prüfverfahren zur Bestimmung der Widerstandsfähigkeit der Farbe von Textilien jeder Art und in allen Verarbeitungszuständen gegen das Bügeln und das Behandeln auf Trockenzylindern fest. Es werden Prüfungen für das Bügeln von Textilien in trockenem, feuchtem und nassem Zustand angegeben. Der Verwendungszweck des Textilmaterials bestimmt in der Regel, welche Prüfung durchgeführt werden sollte.

Mit Schreiben vom 11.11.2024 wurde die Antragstellerin von der ausschreibenden Stelle darüber in Kenntnis gesetzt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag zugunsten der XXXX zu erteilen. Begründend wurde ausgeführt, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den niedrigsten Gesamtpreis aufweisen würde.

Mit Schriftsatz vom 18.11.2024, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 21.11.2024, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag verbunden mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erhob keine Einwendungen.

Mit Beschluss vom 29.11.2024, Zl. W139 2302754-4/3E, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren „Ripsband, Verfahren-ID: 136039“ den Zuschlag zu erteilen.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung, dabei insbesondere den Aussagen der für die Prüfung der Angebotsmuster zuständigen Prüferin der Auftraggeberin XXXX . Im Zuge ihrer Einvernahme wurde diese detailliert zu der von ihr durchgeführten labortechnischen Prüfung der einzelnen Muss-Kriterien befragt. Aus ihren Angaben ging hervor, dass diese nicht alleine für die Überprüfung der Datenblätter zuständig war. Diese wurde auch von einem anderen Prüfer, XXXX , vorgenommen, welcher in der mündlichen Verhandlung zur Bewertung einzelner Muss-Kriterien telefonisch befragt wurde, sodass die obigen Feststellungen zum Vorgehen bei der Angebotsprüfung getroffen werden konnten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. ...2. Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.3. Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.4. ...7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen).8. ...15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) ...b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.16. ...25. Norm ist eine technische Spezifikation, die von einer anerkannten Normungsorganisation zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen wurde, deren Einhaltung nicht zwingend vorgeschrieben ist und die unter eine der nachstehenden Kategorien fällt:a) Europäische Norm: Norm, die von einer europäischen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.b) Internationale Norm: Norm, die von einer internationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.c) Nationale Norm: Norm, die von einer nationalen Normungsorganisation angenommen wurde und der Öffentlichkeit zugänglich ist.26. ...37. Technische Spezifikationen beschreiben die für die Leistung geforderten Merkmale. Diese Merkmale können sich auch auf den spezifischen Prozess oder die spezifische Methode zur Produktion bzw. Erbringung der nachgefragten Leistung oder auf einen spezifischen Prozess eines Lebenszyklus-Stadiums der Leistung beziehen. Diese Merkmale müssen nicht materieller Bestandteil der Leistung sein; sie müssen jedenfalls mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und zu diesem verhältnismäßig sein. Technische Spezifikationen können sein:a)… b) bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Spezifikationen, die in einem Schriftstück enthalten sind, das die erforderlichen Merkmale für ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, die Konzeption für alle Anforderungen (einschließlich der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderung) sowie Konformitätsbewertung, Performance, Vorgaben für die Verwendungsmöglichkeiten, Sicherheit oder Abmessungen des Produktes, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung, Gebrauchsanleitungen, Produktionsprozesse und -methoden in jeder Phase des Lebenszyklus der Lieferung oder der Dienstleistung sowie über Konformitätsbewertungsverfahren. 38. ...49. Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.50. Zuschlagserteilung (Zuschlag) ist die an den Bieter abgegebene Erklärung, sein Angebot anzunehmen.

Lieferaufträge

§ 6. Lieferaufträge sind entgeltliche Verträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf von Waren, mit oder ohne Kaufoption, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.Grundsätze des Vergabeverfahrens.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Wahl des offenen oder des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung

§ 33. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von Aufträgen frei zwischen dem offenen Verfahren und dem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung wählen.

Technische Spezifikationen

§ 106. (1) Technische Spezifikationen müssen allen Bewerbern und Bietern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.

(2) Unbeschadet verbindlich festgelegter, unionsrechtskonformer nationaler technischer Vorschriften sind technische Spezifikationen auf eine der folgenden Arten festzulegen:

1. unter Beachtung nachstehender Rangfolge:

a) nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,

b) europäische technische Bewertungen,

c) gemeinsame technische Spezifikationen,

d) internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden, oder

e) falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauleistungen und den Einsatz von Waren, wobei jede Bezugnahme ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen ist, oder

2. in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, oder

3. in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Z 2 unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen gemäß Z 1 als Mittel zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- oder Funktionsanforderungen, oder

4. unter Bezugnahme auf technische Spezifikationen gemäß Z 1 hinsichtlich bestimmter Merkmale und unter Bezugnahme auf Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Z 2 hinsichtlich anderer Merkmale.

(3) Werden technische Spezifikationen gemäß Abs. 2 Z 1 festgelegt, so darf der öffentliche Auftraggeber ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotene Leistung entspräche nicht den von ihm herangezogenen Spezifikationen, sofern der Bieter mit geeigneten Mitteln in seinem Angebot nachweist, dass die von ihm vorgeschlagene Lösung den Anforderungen der technischen Spezifikationen, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entspricht. Als geeignete Mittel gelten insbesondere die Nachweise gemäß § 109.

(4) Werden technische Spezifikationen gemäß Abs. 2 Z 2 festgelegt, so darf der öffentliche Auftraggeber ein Angebot, das einer nationalen Norm, mit der eine europäische Norm umgesetzt wird, einer europäischen technischen Bewertung, einer gemeinsamen technischen Spezifikation, einer internationalen Norm oder einem technischen Bezugssystem, das von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurde, entspricht, nicht ablehnen, wenn diese Spezifikationen die von ihm geforderten Leistungs- oder Funktionsanforderungen betreffen. Der Bieter muss in seinem Angebot mit geeigneten Mitteln nachweisen, dass die der Norm entsprechende jeweilige Leistung den Leistungs- und Funktionsanforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht. Als geeignete Mittel gelten insbesondere die Nachweise gemäß § 109.

(5) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Sie sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

(6) Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Leistungsbeschreibung anzugeben.

Ablauf des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 112 (1) Im offenen Verfahren kann jeder Unternehmer innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot einreichen. Dem Angebot sind die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen im Hinblick auf die Eignung beizufügen.

(2) Im offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber die Angebote prüfen, bevor die Eignung des Bieters und der bekannt gegebenen Subunternehmer geprüft wird.

(3) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

(4) Anzahl und Namen der Unternehmer, die ihr Interesse an der Teilnahme an einem offenen Verfahren bekundet haben, sind bis zur Angebotsöffnung geheim zu halten.

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 20 Abs. 1 zulässig.

(3) Aufklärungen und Erörterungen können1. als Gespräche in kommissioneller Form oder2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. ...7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder11. ...

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) ...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 345 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

Zu A)

3.2 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Zulässigkeit des Antrags, Parteistellung

3.2.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI). Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 (ua BVwG 22.09.2022, W139 2257365-2/46E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG 2018 um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.2.3 Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung in Bezug auf den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung gegeben ist. Soweit die Auftraggeberin vorbringt, das Angebot der Antragstellerin wäre aufgrund der Nichterfüllung einer Muss-Anforderung gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden, weswegen der Antragstellerin kein Schaden drohen und daher die Antragslegitimation fehlen würde, ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Begriff des Schadens ist weit auszulegen (Reisner in Gölles, BVergG 2018, § 342 Rz 18). Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt ganz allgemein bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, an einem (gegebenenfalls weiteren) rechtmäßigen Vergabeverfahren teilzunehmen bzw den Zuschlag zu erhalten, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (zuletzt etwa VwGH 03.08.2023, Ra 2020/04/0134 unter Hinweis auf das - einen Feststellungsantrag gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 betreffende - E vom 26.02.2014, 2011/04/0134, mwN; VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060; VwGH 16.12.2015, Ro 2014/0470065; VwGH 09.09.2015, 2013/04/0111; VwGH 23.05.2014, 2013/04/0025; VwGH 24.02.2010, 2008/04/0239, mwN). Es ist insofern auch kein Nachweis des Antragstellers erforderlich, dass die Auftraggeberin im Fall eines erfolgreichen Nachprüfungsverfahrens angehalten wäre, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Es reicht insoweit aus, dass diese Möglichkeit besteht (EuGH 21.12.2021, C-497/20, Randstad Italia, Rn 17; EuGH 05.09.2019, C-333/18, Lombardi, Rn 29).

Jeder Bieter kann sich auf das berechtigte Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen berufen kann (EuGH 04.07.2013, C-100/12, Fastweb, Rn 33). Dabei sind die Anzahl der Teilnehmer und die geltend gemachten Gründe unerheblich (EuGH 17.05.2022, C-787/21, Estaleiros Navais de Peniche, Rn 3; EuGH 05.09.2019, C-333/18, Lombardi, Rn 30; EuGH 05.04.2016, C-689/13, PFE, Rn 29). Dieses Recht steht auch dann zu, wenn der Auftraggeber eventuell ein neues Verfahren zur Vergabe dieses Auftrags einleiten muss (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59). Es muss dabei die Entscheidung, einen anderen Bieter nicht auszuschließen, angefochten werden können (EuGH 07.09.2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rn 143). So lange ein Bieter nicht endgültig ausgeschlossen ist, kann er die Zuschlagsentscheidung anfechten (EuGH 18.01.2024, C-303/22, CROSS Zlín, Rn 22; EuGH 09.02.2023, C-53/22, VZ, Rn 9; EuGH 21.12.2021, C-497/20, Randstad Italia, Rn 74 ff). Diese Befugnis kann nicht durch andere, nicht relevante Gesichtspunkte, wie die Reihung des Angebots des Antragstellers oder die Zahl der Teilnehmer eingeschränkt werden (EuGH 21.12.2021, C-497/20, Randstad Italia, Rn 20).

Das Angebot der Antragstellerin wurde seitens der Auftraggeberin nicht ausgeschieden. Dass der Antragstellerin bei behauptet rechtswidriger Fortführung und Beendigung des Vergabeverfahrens ein Schaden entstanden ist bzw zu entstehen droht, ist vor dem Hintergrund des aufgezeigten Sachverhaltes, nämlich, dass von vier Angeboten eines bereits rechtskräftig ausgeschieden und die Angebotsprüfung noch nicht bei sämtlichen Angeboten abgeschlossen wurde, jedenfalls möglich. Im Lichte der genannten Rechtsprechung ist die Antragstellerin daher legitimiert, einen Nachprüfungsantrag einzubringen und sich dabei auf das berechtigte Interesse auf das Ausscheiden eines anderen Bieters zu berufen, auch wenn es dem Auftraggeber möglicherweise nicht mehr möglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot für den Zuschlag auszuwählen und er ein neues Vergabeverfahren einleiten muss. Darüber hinaus ist es jedenfalls nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, Angebote anstelle des Auftraggebers auszuscheiden. Damit muss das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen des geltend gemachten Ausscheidensgrundes inhaltlich nicht prüfen, da entweder dem Nachprüfungsantrag stattzugeben ist und die Auftraggeberin gegebenenfalls als zuständige Stelle das Angebot der Antragstellerin ausscheiden kann oder der Nachprüfungsantrag abzuweisen ist, wodurch es keinen Unterschied macht, aus welchem Grund die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringt (siehe ua BVwG 23.04.2024, W187 2285829-2/34E). Damit kommt der Antragstellerin Antragslegitimation zu.

3.2.4. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 11.11.2024. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.2.5 Da die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin keine begründeten Einwendungen erhoben hat, hat sie damit ihre Parteistellung nicht gewahrt (§ 346 Abs 3 BVergG 2018).

3.3 Inhaltliche Beurteilung

3.3.1 Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 11.11.2023 bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, der XXXX den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilen zu wollen. Gegen diese Entscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin begründet die Rechtswidrigkeit der betreffenden Entscheidung unter anderem damit, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die technischen Muss-Anforderungen Scheuerfestigkeit (Scheuerdruck 9kPa), Maßänderung (<2 %), Dampfbügelprobe sowie Echtheit von Garnmaterial bzw Ripsband (Lichtechtheit und Reibechtheit) nicht entsprechend den geforderten Normbestimmungen erfülle und ihr Angebot daher auszuscheiden gewesen wäre. Zumal das Angebot der Antragstellerin zweitgereiht sein müsse, hätte der Antragstellerin der Zuschlag erteilt werden müssen.

3.3.2 Vorauszuschicken ist, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unabänderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 01.08.2022, Ra 2021/04/0102; VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Die Auftraggeberin hat sich bei der Angebotsprüfung und die Bieter haben sich bei der Angebotserstellung an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen zu halten (ua EuGH 24.01.2008, C-532/06, Lianakis ua; EuGH 24.11.2005, C-331/04, ATI EAC ua). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Die Angebotsprüfung hat gemäß § 135 Abs 1 BVergG 2018 in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen. Diese Forderung ist dahingehend zu verstehen, dass die Auftraggeberin sohin nachträglich nicht von ihrem vorgegebenen Prüfungsmaßstab abgehen darf. Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; Reisner in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1946). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist nur dann geboten, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; BVwG 01.10.2021, W139 2242101-2/32E).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; 22.11.2011, 2006/04/0024; 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH18.03.2015, Ra 2015/04/0017; 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066; 22.11.2011, 2006/04/0024). Angebote können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 135 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; EuGH 02.06.2016, C-27/15, Pizzo, mwN; EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; ua VwGH 28.3.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E).

Es kommt dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht zu, anstelle der Auftraggeberin allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und etwa Bieter zur Aufklärung aufzufordern bzw die Prüfung der Angebote gänzlich durchzuführen (grundlegend VwGH 18.03.2009, 2007/04/0095, weiters VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; ua BVwG 05.11.2021, W139 2237705-2/27E). Das Bundesverwaltungsgericht kann vielmehr nur überprüfen, ob bei der Prüfung und Bewertung der Angebote die Vorgaben der Ausschreibung eingehalten wurden und die Zuschlagsentscheidung somit auf einem plausiblen Ergebnis beruht. Die diesbezüglichen Ermittlungen der jeweiligen Vergabekontrolleinrichtung dienen jedoch nicht der Funktion, umfangreiche und kostspielige Prüfungsschritte, die der Auftraggeber wahrzunehmen hat, zu ersetzen (VwGH 10.12.2009, 2005/04/0201; VwGH 27.05.2009, 2008/04/0041, und VwGH 18.03.2009, 2007/04/0095). Damit ist die Prüfungsbefugnis der Vergabekontrolle bei der Überprüfung der Zuschlagsentscheidung auf die Einhaltung der Vorgaben der Ausschreibung iSd der Plausibilität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Entscheidung und auf die Einhaltung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und des Diskriminierungsverbotes, beschränkt (BVwG 15.02.2021, W187 2237702-26E mwN). Der Gleichbehandlungsgrundsatz setzt eine Verpflichtung zur Transparenz des Verfahrens voraus, da sonst nicht geprüft werden könnte, ob dieser Grundsatz beachtet worden ist (Strobl/Talasz in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 53 zu § 142).

Gemäß § 140 Abs 1 BvergG 2018 ist die Prüfung der Angebote so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Diese Norm soll im Sinn des Transparenzgebotes gewährleisten, dass jene Entscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt, also insbesondere die Ausscheidens-, Zuschlags- und Widerrufsentscheidungen, für die beteiligten Bieter und in weiterer Folge auch für die zur Nachprüfung der betreffenden Entscheidungen berufenen Verwaltungsgerichte objektiv nachvollziehbar sind (siehe Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], 1542; ua BVwG 29.01.2020, W139 2225291-2/34E; BVwG 23.08.2017, W139 2158106-2/30E). Grundsätzlich sind sohin die maßgeblichen Prüfschritte und -methoden in den Vergabeakten nachvollziehbar festzuhalten, insbesondere auch um im Falle eines Vergabekontrollverfahrens eine ex-post-Kontrolle des Auftraggeberverhaltens zu ermöglichen (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 8ff zu § 140). In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrolle zu verweisen, wonach bei einer nicht vollständigen bzw auch nicht hinreichend nachvollziehbar dokumentierten Angebotsprüfung eine (angefochtene) Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig anzusehen ist (BVwG 10.1.2024, W606 2281146-1/31E; BVwG 19.1.2021, W131 2235409-2/21E).

Im Verlauf der Angebotsprüfung kann es zu einem schriftlichen Verbesserungsverfahren oder zu mündlichen Aufklärungsgesprächen (§ 138 Abs 1 BVergG 2018 und § 139 Abs 3 BVergG 2018 bzw § 301 Abs 1 BVergG 2018) zur Beseitigung allfälliger Ungereimtheiten in den Angeboten kommen. Ein Auftraggeber ist verpflichtet, einem Bieter Gelegenheit zu geben, zu für die Beurteilung des Angebots wesentlichen Unklarheiten oder behebbaren Mängeln seines Angebots Stellung zu nehmen. Dabei dürfen die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, nicht verletzt werden (Ua BVwG 10.12.2021, W139 2246070-1/18E; 1.7.2020, W187 2231549-2/21E.) Ist der objektive Erklärungswert eines Angebots hingegen eindeutig bzw liegt ein unbehebbarer Mangel bzw eine Ausschreibungswidrigkeit vor, so ist dem betreffenden Bieter nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrolle keine Verbesserungsmöglichkeit einzuräumen (VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; ua BVwG 10.12.2021, W139 2246070-1/18E; BVwG 22.03.2018, W139 2182913-1/32E; BVwG 06.07.2023, W131 2266135-1/54E; BVwG 30.06.2015, W134 2107889-2/30E; siehe auch Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), BVergG 2006, § 126 (BVergG 2006) Rz 8 mwN). Ein nicht den technischen Anforderungen entsprechendes Angebotsmuster bzw eine von den technischen Spezifikationen abweichende technische Beschreibung im Letztangebot bedingt etwa, dass das betreffende Angebot ausschreibungswidrig ist und daher ohne Weiteres auszuscheiden ist (VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014 und Ra 2021/04/0081; BVwG 16.05.2014, W1392001504-1/41E).

3.3.3 Fallkonkret ist maßgeblich festzuhalten, dass die gesamten Ausschreibungsbestimmungen, daher auch die technischen Muss-Anforderungen (M) an die Angebots- bzw Ausfallmuster sowie die Prüfungsmodalitäten Bestandskraft erlangt haben und folgedessen der Angebotserstellung bzw der Angebotsprüfung zugrunde zu legen waren. Vor dem Hintergrund der eingangs dargelegten Auslegungsregeln sind diese Ausschreibungsbestimmungen objektiv derart zu verstehen, dass dem Angebot Angebotsmuster sowohl in „platin-blau“ als auch in „karmesinrot“ anzuschließen sind und dass die Angebotsmuster sämtliche klar bezeichneten technischen und als Muss-Anforderung (M; auch Muss-Kriterium) gekennzeichneten Anforderungen erfüllen müssen. Unmissverständlich werden Angebote von Bietern, sofern bereits deren vorgelegte Angebotsmuster die als Muss-Anforderung bezeichneten Anforderungen nicht oder auch nur eine der Muss-Anforderungen nicht erfüllen, ausgeschieden. Die Erfüllung dieser technischen Anforderungen wird von der Auftraggeberin mittels drei verschiedener, in der TL definierter Prüfmethoden überprüft. Zum einen ist demnach das in der angeführten Norm zur Beurteilung der geforderten Qualität bestimmte Prüfverfahren anzuwenden, wie etwa die Abnahme des Gewichtes (Punkt 2.1.4.) oder die Überprüfung der Widerstandsfähigkeit der Farbe der Ripsbänder sowohl im Falle eines trockenen und eines nassen Reibgewebes (Punkt 2.2.2; erste Prüfmethode lit a in Punkt 1.3.4. der TL). Zum anderen sind etwa die Zusammensetzung des Materials (2.1.1.), die Anforderungen an dessen Lichtechtheit (Punkt 2.2.1.), Lösungsmittelechtheit (Punkt 2.2.4.) oder Bügelechtheit (Kriterium 2.2.6.) und die Eigenschaften beim Chemischreinigen (Punkt 2.2.5) anhand der mit dem Angebot in Vorlage zu bringenden Produktdatenblätter für die jeweils angebotenen Ripsbänder zu überprüfen (zweite Prüfmethode lit b in Punkt 1.3.4. der TL). Die dabei (mindestens) durch Erfüllen bestimmter Stufen bzw prozentueller Werte geforderte Bewertung ist in Bezug auf die einzelnen Kriterien klar und eindeutig unter Verweis auf die dem betreffenden Prüfverfahren zugrundeliegenden Normen festgelegt. Als dritte Prüfmethode ist eine Vergleichsprüfung der Muster insbesondere durch Vermessen/Messen, Sichtprüfung bzw visuelle Prüfung, Vergleich mit dem amtlichen Ansichtsmuster sowie durch Miskroskopie vorgesehen (dritte Prüfmethode lit c in Punkt 1.3.4. der TL). Diese Materialprüfung ist nur in Bezug auf die ersten drei für den Zuschlag in Betracht kommenden Angebote vorzunehmen.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass das dem Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin angeschlossene Datenblatt (Technical Data Sheet) des Garnherstellers keine Angaben und technischen Werte in Bezug auf zwei - nach der Prüfmethode „Produktdatenblatt“ zu prüfende - Muss-Anforderungen beinhaltet. Im Übrigen wird bei der Angabe der technischen Werte nicht nach den im jeweiligen Kriterium genannten Normen unterschieden. Die der Beurteilung zugrundeliegenden Normen werden nicht ausdrücklich bezeichnet.

Im Hinblick auf die erfolgte technische Angebotsprüfung ist der Vergabedokumentation (prfbericht_angebotsmuster_ripsband_pes.pdf) zu entnehmen, dass sämtliche Angebotsmuster einer technischen Angebotsprüfung nach der ersten und dritten Prüfmethode unterzogen wurden. Der Vergabedokumentation ist weiters entnehmen, dass das Angebotsmuster der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auch die nach der zweitgenannten Prüfmethode zu prüfenden und mittels Produktdatenblatt nachzuweisenden technischen Muss-Anforderungen erfüllen würde (Anhang E zur Gesamtniederschrift über die Prüfung und Bewertung der Angebote mit Vergabeempfehlung betreffend Ripsband: anhang_e_-_angebotmusterprfung_ XXXX .pdf). Diesbezüglich hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Prüfung der Erfüllung dreier Muss-Anforderungen entgegen der vorgegebenen Prüfmethode nicht anhand des vorgelegten Datenblattes, sondern unter Rückgriff auf die Erfüllung von Kriterien, welche nach der erstgenannten Prüfmethode („Angeführte Norm“) bzw nach der drittgenannten Prüfmethode („Vergleichsprüfung“) zu prüfen waren und geprüft wurden, erfolgte.

Abgesehen davon verfolgen die den einzelnen technischen Anforderungen zugrundeliegenden Normen die Beurteilung gänzlich unterschiedlicher Ein- bzw Auswirkungen auf die Eigenschaften der Textilien, wie etwa deren Maß oder Farbe. Angesichts dieser Differenzierung hat die Auftraggeberin eine klare Unterscheidung nach den aufgezeigten Kriterien unter Bezugnahme auf die jeweils maßgeblichen Normen getroffen (siehe Spalte „Anforderungen“ in der TL). Sie fordert demnach auch die Vorlage jeweils eines Datenblattes für jede einzelne technische Anforderung (Beilage 06, „Geforderte Beilagen“). Es muss daher aus den Produktdatenblättern zumindest eine eindeutige und nachvollziehbare Zuordnung der erreichten technischen Werte zu den einzelnen Muss-Kriterien sowie zu den bei diesen Kriterien jeweils bezeichneten Normen erkennbar sein. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zwei Angebotsmuster, einmal in „platin-blau“ und einmal in „karmesinrot“, vorzulegen sind und dass die Werte insofern nicht notwendigerweise ident sein müssen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Angebotsprüfung als rechtswidrig, weswegen auch die darauf gründende Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet ist. So hat die Auftraggeberin offenbar bei jenen technischen Muss-Anforderungen, welche sich nicht aus dem Produktdatenblatt des Angebotes der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ergeben, zum einen nicht nur Rückgriff auf das Prüfungsergebnis bei anderen technischen Muss-Anforderungen genommen, sondern zum anderen dadurch auch eine andere als die bestandsfest determinierte Prüfmethode mittels Datenblatt angewendet. Dieses Vorgehen steht in eindeutigem Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen der Ausschreibung. Tatsächlich lässt sich in Bezug auf die betreffenden Muss-Kriterien mangels diesen entsprechend zuordenbarer Angaben und technischer Daten im Produktdatenblatt der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin keinesfalls anhand dieses Datenblattes ein Rückschluss auf das Vorliegen dieser Muss-Anforderungen iSd der Ausschreibung (TL) ziehen. Die von der Auftraggeberin insofern aus der Erfüllung eines anderen Muss-Kriteriums gezogene Schlussfolgerung, dass hierdurch auch diese Muss-Kriterien als erfüllt anzusehen sind, widerspricht nicht nur den eigenen Vorgaben der Ausschreibung, sondern ist auch vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Zielsetzungen der genormten Prüfverfahren für Textilien in keiner Weise nachvollziehbar. Dies wird auch dadurch augenscheinlich, dass die geforderten Werte nicht übereinstimmen, sondern das Erreichen eines prozentuellen Wertes einerseits und das Erreichen einer Stufe auf einer ziffernmäßigen Skala andererseits gefordert ist. Es war demnach anhand des Produktdatenblattes im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine nachvollziehbare und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung nicht ohne Weiteres durchführbar. Dies gestattet es aber nicht, von den Vorgaben der Ausschreibung, welche für jede Muss-Anforderung eine bestimmte Prüfmethode festlegt und etwa bei der Prüfmethode „Produktdatenblatt“ die Vorlage eines Datenblattes und damit den Nachweis eines eindeutig zuordenbaren technischen Wertes für jede Muss-Anforderung fordert, abzugehen. Darüber hinaus erscheint die Angebotsprüfung aber auch insofern nicht gänzlich nachvollziehbar, als die Auftraggeberin ohne klare Zuordnung der technischen Werte zu den in der Ausschreibung bezeichneten Normen dennoch die Erfüllung technischer Anforderungen annimmt.

3.3.4 Zusammengefasst beruht die Zuschlagsentscheidung daher auf einer den Vorgaben der Ausschreibung in Bezug auf die inhaltlichen Anforderungen an die vorzulegenden Produktdatenblätter und auf das Vorgehen bei der Angebotsprüfung nicht gerecht werdenden und sohin nicht iSd § 134 f BVergG 2018 vergaberechtskonformen Angebotsprüfung, welche keinesfalls das Ergebnis der Angebotsprüfung, nämlich, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sämtliche Muss-Anforderungen in Bezug auf das Angebotsmuster erfüllen würde, zu tragen vermag. Weder war auf der Grundlage des betreffenden Datenblattes noch unter Heranziehung des Prüfungsergebnisses eines bestimmten Muss-Kriteriums auch die Erfüllung anderer, überdies nach anderen Prüfmethoden zu prüfenden Muss-Kriterien anzunehmen. Bereits dieses Vorgehen verletzt die Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und belastet die Angebotsprüfung und in weiterer Folge die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit. Diese Rechtswidrigkeit ist auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens bis hin zu dessen Widerruf bei rechtskonformer Vorgehensweise der Auftraggeberin gerade nicht ausgeschlossen werden kann. Spruchgemäß war die Zuschlagsentscheidung sohin für nichtig zu erklären.

Festzuhalten ist abschließend, dass das Bundesverwaltungsgericht keinesfalls berufen war, anstelle der Auftraggeberin allenfalls notwendige weitere Prüfungsschritte zu setzen. Im Hinblick auf das fortzusetzende Verfahren wird vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Aufklärungen zu berücksichtigen sein, dass dabei die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, nicht verletzt werden. Das strikte Verhandlungsverbot nach § 112 Abs 3 BVergG 2018 ist Ausdruck dieser Unabänderlichkeit der Angebote und Ausfluss des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 27 mwN; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 801). Im offenen Verfahren geben Bieter das Angebot so ab, dass es ohne weiteres Zutun des Bieters Grundlage des Vertrages sein kann. Inhaltliche Änderungen des Angebotes nach Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen (EuGH 14.09.2017, C-223/16, Casertana Costruzioni, Rn 35; VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; BVwG 03.03.3021, W187 2238840-1/16E). In den Materialien zu § 139 BVergG 2018 wird demgemäß mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH ausgeführt, dass Aufklärungen im Rahmen eines – wie im vorliegenden Fall – offenen Verfahrens sohin nicht die Konsequenz haben dürfen, ein Angebot inhaltlich zu ändern. Der Bieter darf in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 04.05.2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.2. und II.3.3. wiedergegebene Rechtsprechung verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass diese nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).