BVwG W139 2234548-2

Spruch:

W139 2234548-2/67E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Georg KONETZKY als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX vertreten durch Diwok Hermann Petsche Rechtsanwälte LLP & Co KG, Schottenring 25, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen in zwei Losen über MEDOS – Managed e-Document an Output Service; GZ Provia ID 9281/2017“ der Auftraggeberin ÖBB-Business Competence Center GmbH, Erdberger Lände 40-48, 1030 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, 1010 Wien, Bartensteingasse 2, 1010 Wien zu Recht erkannt:

A) Der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die die Antragstellerin betreffende Ausscheidensentscheidung vom 20. August 2020 im Vergabeverfahren „MEDOS – Managed e-Document and Output Service“ für nichtig erklären“, wird abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 28.08.2020, beim Bundesverwaltungsgericht außerhalb der Amtsstunden eingelangt, stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 20.08.2020, verbunden mit einem Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus: Die Auftraggeberin habe beginnend im Jahr 2018 im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens im Oberschwellenbereich nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung in 2 Losen im Bereich Managed e-Document and Output Service inklusive Dienstleistungen im Bereich Laser Technologie ausgeschrieben. Die Antragstellerin habe erfolgreich einen Teilnahmeantrag gestellt und sei in weiterer Folge zur Abgabe eines Angebotes eingeladen worden. Das finale Angebot hinsichtlich Los 1 „MEDOS – Managed e-Document and Output Service“ sei am 20.05.2020 abgegeben worden. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 04.06.2020 seien einige Fragen betreffend das Angebot der Antragstellerin gestellt worden, welche diese umfassend mit Schreiben vom 15.06.2020 beantwortet habe. In weiterer Folge habe am 16.07.2020 ein Aufklärungsgespräch zur Erläuterung der Antworten stattgefunden. Mit Schreiben vom 20.08.2020 sei der Antragstellerin das Ausscheiden im Vergabeverfahren mitgeteilt worden.

Bei der angefochtenen Entscheidung handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung (Ausscheidens- und Auswahlentscheidung) gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006. Der Antrag sei rechtzeitig, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden.

Das Interesse der Antragstellerin ergebe sich schon aus der Beteiligung am Vergabeverfahren, insbesondere durch Abgabe ihrer Angebote, durch das zeitnahe Nachbringen der geforderten Informationen sowie durch die Teilnahme an einem persönlichen Termin. Die Antragstellerin habe an der Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung ein großes wirtschaftliches Interesse. Sofern die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren ausscheiden würde, drohe ihr der Verlust der Möglichkeit des Erhalts des Zuschlags und damit der Verlust eines angemessenen Gewinns sowie eines wichtigen Referenzprojektes, das für die Beteiligung an weiteren Vergabeverfahren von Bedeutung sein könnte. Durch das Ausscheiden ihres Angebotes drohe ein Schaden, der in den frustrierten Verfahrensteilnahmekosten und externen Rechtsberatungskosten sowie im Entgang der Zuschlagserteilung und des angemessenen Gewinnes bestehe. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Die Ausscheidensentscheidung sei damit begründet worden, dass

 die Tagsätze auf Basis von 7,5 Stunden statt auf Basis von 8 Stunden kalkuliert worden seien;

 dem Aufklärungsersuchen hinsichtlich der „Einzelpreise für Übersiedlungskosten“ nur unzureichend nachgekommen worden sei;

 ein Austausch von Ersatzteilen durch die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen sei, die Antragstellerin aber durch ihre Lieferung von Ersatzteilen (insbesondere „CRUTeile“) ohne Austausch einen solchen notwendig mache;

 die Preispositionen „Base pro Monat“ sowie „Click pro Seite“ nicht ausschreibungskonform ausgefüllt worden seien, da das „Verbrauchs- und Verschleißmaterial“ nicht in die Preispositionen „Click pro Seite“ einkalkuliert worden sei und die Kosten für Wartung/Reparatur der Hardware ausschreibungswidrig sowohl in den Preispositionen „Base pro Monat“ als auch „Click pro Seite“ eingepreist worden seien;

 eine Verschiebung von Kostenfaktoren zwischen den unterschiedlichen Geräteklassen vorliege und eine solche gemäß Punkt 8.4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe unzulässig sei sowie, dass gewissen Positionen gemäß Aufklärungsschreiben vom 15.06.2020 von Seiten der Antragstellerin eine Mischkalkulation zu Grunde liege, gemäß Information der Antragstellerin im Aufklärungsgespräch die Kosten zwischen den einzelnen „Click pro Seite“-Preisen variieren und dies einen Widerspruch darstelle.

Sämtliche von der Auftraggeberin herangezogenen Ausscheidensgründe würden nicht zutreffen. Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei tatsächlich nicht begründet. Die von der Antragsgegnerin getroffenen Annahmen würden zum Teil auf unrichtigen Tatsachen basieren, hätten gegebenenfalls durch Nachfrage bei der Antragstellerin leicht aufgeklärt werden können und würden den begründeten Anschein erwecken, dass Ausscheidensgründe gesucht, das Protokoll des Aufklärungsgesprächs vom 16.07.2020 daraufhin textiert und Ausscheidensgründe unter Zuhilfenahme dieses Protokolls konstruiert worden seien.

Die Antragstellerin habe sich bei der Erstellung ihres Angebotes selbstverständlich an die Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen gehalten. Ihr Angebot sei ausschreibungskonform. Die Antragstellerin habe das Preisblatt entsprechend ausgefüllt und keine Änderungen vorgenommen. Der von ihr angebotene Tagsatz gelte damit für 8 Stunden. Im Zuge des Aufklärungsgespräches seien Fragen betreffend die interne Berechnung der Lohnnebenkosten sowie des Gewinnanteils der Antragstellerin besprochen worden. Diesbezüglich sei lediglich ausgesprochen worden, dass für die Kalkulation der Kollektivvertrag Handel zu Grunde gelegt worden sei, welcher eine wöchentliche Gesamtarbeitszeit von 38,5 Stunde vorsehe. Die Aussagen der Antragstellerin im Zuge des Aufklärungsgespräches seien unzureichend protokolliert worden, sodass diverse Aussagen aus dem Zusammenhang gerissen worden seien. Für die vergaberechtliche Beurteilung sei lediglich maßgeblich, dass alle arbeitsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden würden.

Betreffend die Übersiedlungskosten sei es unrichtig, dass die Antragstellerin dem Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin nicht nachgekommen sei. Dabei habe die Antragstellerin erklärt, dass die Leistungen (Übersiedlungskosten) von einer Subunternehmerin erbracht werden würden und daher eine Aufschlüsselung sämtlicher Positionen nicht bekannt gegeben werden könne. Abgesehen davon sei der angebotene Preis für die Übersiedlung für 5% der Geräte auch nicht ungewöhnlich niedrig. Aufgrund einer Vereinbarung über die Gesamtlaufzeit des Vertrages zwischen der Subunternehmerin und der Antragstellerin habe die Subunternehmerin die Leistungen günstiger angeboten. Die Antragstellerin habe im Aufklärungsgespräch darauf hingewiesen, dass sich die Subunternehmerin an das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz halte und nach Kollektivvertrag abrechne. Daher seien die Preise für die Übersiedlungskosten plausibel. Der Umstand, dass eine Leistung in einem Angebot günstiger angeboten werde als in einem früheren Angebot oder Vertrag, sei nicht geeignet, Zweifel an der Plausibilität zu schüren. Die Behauptung, dass die Übersiedlungskosten ungewöhnlich niedrig seien, habe die Auftraggeberin erstmals in der Ausscheidensentscheidung geäußert. Im Aufklärungsgespräch habe die Antragstellerin ausdrücklich bestätigt, dass in den angebotenen Preisen sämtliche zuordenbare Kosten enthalten seien.

Hinsichtlich der monierten Ausschreibungswidrigkeit betreffend den Austausch von Ersatzteilen, seien Begriffe miteinander vermengt worden. Die Antragstellerin unterscheide intern zwischen Ersatzteilen und Verbrauchsmaterial, zu letzterem würden Verschleißteile wie etwa Toner gehören. Die Ersatzteile würden durch einen Techniker der Auftraggeberin ausgetauschte Teile und Verschleißteile beinhalten. Die Verschleißteile würden durch die Auftraggeberin ausgetauscht werden. Die Techniker-Ersatzteile würden nicht direkt von der Anzahl der Clicks abhängen. Die Antragstellerin sehe den Austausch von Techniker-Ersatzteilen durch Kunden nicht vor und habe auch keine derartige Auskunft erteilt. Hingegen sei in der Branche Unternehmensbrauch, dass Verbrauchs- und Verschleißteile vom Kunden selbst entfernt und ersetzt werden, sodass die Antragstellerin mangels gegenteiliger Festlegungen davon habe ausgehen dürfen, dass dies von der Auftraggeberin ebenso gewünscht sei. Aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich eindeutig, dass Verbrauchs- und Verschleißmaterial dem Benutzer lediglich zuzustellen sei. Der konkrete Vorhalt basiere daher offenkundig auf einem Missverständnis. Die im Zuge des Aufklärungsgespräches getätigten Aussagen der Antragstellerin würden daher nicht im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen stehen.

Auch im vierten Punkt gehe die Auftraggeberin von unrichtigen Tatsachen aus. Die Antragstellerin habe bereits in der schriftlichen Aufklärung „Vertiefte Angebotsprüfung vom 15. Juni 2020“ bestätigt, dass alle Kosten in den jeweiligen Preisen pro Monat/Seite entsprechend den Ausschreibungsunterlagen enthalten seien. Die Antragstellerin habe unmissverständlich erklärt, dass die Verbrauchs- und Verschleißmaterialien (ausschreibungskonform) in den Preispositionen „Click pro Seite“ eingetragen worden seien.

Die Protokollierung des Aufklärungsgespräches, die unter großem Zeitdruck erfolgt sei, sei unter Punkt 3. Click nicht korrekt erfolgt. Die durchgeführte Einkalkulierung des Verschleißmaterials in den „Click pro Seite“ Preisen sei seitens der Auftraggeberin auch im Aufklärungsgespräch nicht angezweifelt worden. Auch aus dem Preisblatt könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Weiters treffe insofern auch der Vorwurf nicht zu, dass das Angebot der Antragstellerin den Festlegungen zur Kalkulation in den Ausschreibungsunterlagen widerspreche. Auch wenn die Kosten für Wartung und Reparatur in der Preisposition „Base pro Monat“ einzutragen gewesen seien, so habe die Antragstellerin dennoch betriebswirtschaftlich zu kalkulieren und ihre Kosten nach ebensolchen Kriterien zu berechnen. Erfahrungsgemäß würden die Kosten für Wartung und Reparatur einerseits unabhängig von der Anzahl der Clicks (Base pro Monat) entstehen, etwa die Kosten für den Techniker, und andererseits abhängig von der Anzahl der Clicks, beispielsweise in Bezug auf Verschleißteile. Es stünde der Antragsgegnerin nicht zu (und wäre überdies unsinnig) vorzugeben, dass betriebswirtschaftlich falsche Kalkulationsmethoden anzuwenden wären – also etwa davon auszugehen sei, dass bestimmte Wartungs- und Reparaturarbeiten lediglich zeitabhängig (pro Monat) und nicht gebrauchsabhängig (Clicks) anfallen würden. Die Festlegung der Antragsgegnerin in Punkt 8.4 der Angebotsaufforderung sei daher auch nicht in diesem Sinne zu verstehen. Weiters sei festzuhalten, dass die Antragstellerin im Aufklärungsgespräch den Begriff Wartung/Reparatur weit verstanden habe und in ihrer Antwort in diesem Zusammenhang auch die Kosten für das Verschleißmaterial miteinbezogen habe. Die Kosten für die Techniker-Ersatzteile seien von der Antragstellerin wie gefordert in die Base-Charge und die Verschleißteile, die den Großteil der Kosten ausmachen würden, seien hingegen wie in der Ausschreibung vorgesehen in den Preispositionen „Click pro Seite“ einkalkuliert worden. Auch betriebswirtschaftlich sei es sinnvoll, Kosten, die fix entstehen, fix zu verrechnen (Base Monat) und variable Kosten variabel zu verrechnen (Click pro Seite). Die Auftraggeberin habe gezielt eine Ausschreibungswidrigkeit hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin gesucht. Die Kalkulation entspreche jedenfalls den Ausschreibungsbedingungen.

Darüber hinaus liege keine unzulässige spekulative Mischkalkulation vor. Das Angebot weise nicht für alle Geräteklassen den identen „Click pro Seite“ Preis auf. Die Ausscheidensentscheidung sei diesbezüglich nicht nachvollziehbar begründet und bereits insofern für nichtig zu erklären. Die Kostenunterschiede der verschiedenen Geräte würden sich in der jeweils unterschiedlichen Base-Charge wiederfinden. Alle Click-Preise seien zu einem Einheitspreis kalkuliert worden. Lediglich Schwarz/Weiß Clicks würden bei den Farbgeräten geringfügig mehr an Kosten als bei Schwarz/Weiß-Geräten verursachen. Diese Kosten seien aber jeweils ohnehin durch den jeweiligen Click-Preis (auch der Schwarz/Weiß-Geräte) abgedeckt. Der einheitliche Preis für Schwarz/Weiß Clicks sowohl bei Schwarz/Weiß Geräten als auch bei Farbgeräten solle die Abwicklung für die Auftraggeberin und auch die Antragstellerin vereinheitlichen und vereinfachen. Dies führe auch zu einer Kostenersparnis durch eine vereinheitlichte Abrechnung. Entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin in ihrer Ausscheidensentscheidung habe die Antragstellerin im Aufklärungsgespräch daher auch nicht angegeben, dass die Kosten zwischen den einzelnen „Click pro Seite“-Preisen variieren. Ergänzend werde festgehalten, dass selbst bei abweichenden Click-Kosten der verschiedenen Geräte-Klassen, das Angebot eines einheitlichen Click-Preises zulässig wäre, zumal die Antragstellerin ihren Gewinnanteil für unterschiedliche Positionen unterschiedlich bemessen könne. Im gegenständlichen Fall habe die Antragstellerin bei allen Click-Preisen aller Geräteklassen einen positiven Gewinnanteil angesetzt.

Abgesehen davon vermenge die Auftraggeberin in der Ausscheidenentscheidung mehrere Begrifflichkeiten. Sie versuche ausschreibungswidrige Aussagen zu konstruieren, indem sie den von der Antragstellerin verwendeten Begriffen andere Bedeutungsinhalte unterstelle. Im Zuge des Aufklärungsgespräches seien die Begriffsinhalte bestimmter Worte ausdrücklich besprochen und die Antragstellerin genau nach ihrer internen Kalkulation befragt worden. Insbesondere habe die Antragstellerin explizit darauf hingewiesen, dass sich ihre Ausführungen auf die internen Begriffe beziehen würden. Das Angebot und die schriftlichen Aufklärungen würden sich streng an den Ausschreibungsunterlagen orientieren. Bei Zumessung des korrekten (und beim Aufklärungsgespräch besprochenen) Bedeutungsinhalts sei die Ausscheidungsentscheidung nicht begründbar.

2. Am 04.09.2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Schriftsatz vom 09.09.2020 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass sie ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung für zwei Lose betreffend die Erneuerung der Druckerlandschaften inkl. Wartungs- bzw. Serviceleistungen durchführe. Anfechtungsgegenständlich sei das Los 1 – Managed Printservice.

Die Antragstellerin habe am 24.08.2017 einen Teilnahmeantrag zu Los 1 eingebracht und am 03.08.2018 ein Erstangebot in der nicht kommerziellen Angebotsrunde gelegt. Am 21.01.2020 sei das kommerzielle Erstangebot, am 18.03.2020 das kommerzielle Zweitangebot und am 20.05.2020 das Letztangebot der Schlussrunde gelegt worden. Sämtliche Bieter hätten zwei verschiedene Verrechnungsmodelle, einerseits „Base + Click“ (Basispreis und Preis pro Aktion wie Druck, Scan etc) und andererseits „Base + Verbrauch“ (Basispreis und Preis für Verbrauchsmaterial) zu kalkulieren. Aus der Einladung zur Legung des kommerziellen Zweitangebotes vom 04.03.2020 ergebe sich, dass bei jedem Bieter das besser bewertete Verrechnungsmodell für die Bewertung herangezogen worden sei. Gemäß Punkt 8. der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Schlussrunde) sei festgelegt worden, dass nur das Letztangebot für die Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend sei. Gemäß Punkt 8.4 weise der Auftraggeber darauf hin, dass Angebote, die den Ausschreibungsunterlagen widersprechen, zwingend auszuscheiden seien. Das bedeute insbesondere, dass die Preise in die dafür vorgesehenen Positionen einzutragen und einzukalkulieren seien. Eine vom Preisblatt abweichende Kalkulation sei nicht zulässig. Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen seien ebenfalls nicht zulässig. Mit dem Schlussangebot könnten auch keine weiteren Verhandlungsvorschläge mehr gemacht werden. Weiters werde ausdrücklich von der Abgabe von Beiblättern oder anderen Begleitschreiben abgeraten.

Da die Antragstellerin die niedrigere Bewertungssumme in „Base + Click“ ausgepreist habe, sei dieses Verrechnungsmodell zu bewerten. Die vertiefte Angebotsprüfung habe die Prüfung der Angemessenheit der Gesamtpreise sowie der einzelnen Positions- und Teilpositionspreise, umfasst. Dabei sei die Auftraggeberin zum Ergebnis gekommen, dass einige Positions- und Teilpositionspreise unüblich niedrig seien. Mit Schreiben vom 04.06.2020 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, den angeschlossene Excel-Bogen vollständig zu befüllen und eine detaillierte schriftliche Erläuterung der erfolgten Kalkulation der genannten Positionen vorzulegen.

Durch das übermittelte Antwortschreiben der Antragstellerin vom 15.06.2020 hätten einige Punkte aufgeklärt werden können, zu anderen Punkten habe die Antragstellerin jedoch überhaupt keine oder nur eine unzureichende Aufklärung vorgenommen. Daher habe am 16.07.2020 eine mündliche Aufklärungsrunde stattgefunden, um insbesondere zu klären, weshalb die Kalkulation nicht aufgeschlüsselt worden sei. Im Zuge dieser Aufklärungsrunde sei ein gemeinsames Protokoll erstellt worden. Die Antragstellerin habe die bestehenden Unklarheiten bzw. Unvollständigkeiten nicht beseitigen können, sodass das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 20.08.2020 gemäß § 269 Abs. 1 Z 3 bzw. 5 und Abs 3 BVergG 2006 (§ 302 Abs 1 Z 3 bzw 5 und Abs 2 BVergG 2018) ausgeschieden worden sei.

Eingangs sei festzuhalten, dass allfällige Rechtswidrigkeiten bestandsfester Auftraggeberentscheidungen nicht mehr aufgegriffen werden könnten. Zudem verlange der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass Bieter zum Zeitpunkt der Erstellung und der Abgabe der Angebote sowie der Prüfung und Bewertung der Angebote gleichbehandelt werden müssten. Daher müssten für alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen gelten.

Die Auftraggeberin führte weiters an, dass ein weiterer zwingender Ausscheidensgrund vorliege, welcher sich aus dem Vergabeakt ergebe und irrtümlich nicht in der Ausscheidensentscheidung genannt worden sei. In Punkt 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Schlussrunde) sei bestandsfest festgelegt worden, dass im Falle eines Widerspruches zum kommerziellen Erst- oder Zweitangebot, jene Angaben des Letztangebotes gelten würden. Das Ergebnis der Schlussrunde bilde die Grundlage für die Zuschlagsentscheidung. Dennoch habe die Antragstellerin in den Preisblättern – Anlage 4 ihres Letztangebotes nicht alle geforderten Bieterlücken ausgefüllt. Insbesondere habe die Antragstellerin im Preisblatt, Reiter „Base + Click“, Zeile 7-9, keine Angaben zum Anbieter, Hersteller und Modell des angebotenen Produktes gemacht. Sie habe daher in den Preisblättern im Letztangebot kein bestimmtes Produkt genannt, welches angeboten werde. Lediglich im Erstangebot seien diese Bieterlücken von der Antragstellerin vollständig ausgefüllt worden. Da kein Leitprodukt vorgesehen sei, handle es sich um echte Bieterlücken, die zwingend zu befüllen gewesen wären. Im Gegensatz zur Antragstellerin, hätten die anderen Bieter diese Bieterlücken befüllt. Bei Nichtbefüllen bzw. unzureichendem Ausfüllen von Bieterlücken liege nach ständiger Judikatur ein unbehebbarer Mangel vor, da durch eine Mängelbehebung eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung gegenüber den Mitbietern eintreten würde. Daher sei auch keine Verbesserung oder Aufklärung geboten, da der Mangel nicht behoben werden könne. Daher gelte der Inhalt der nachträglichen Aufklärungsgespräche als unbeachtlich. Ein objektiv den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot könne im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter keinesfalls durch nachträgliche Aufklärungsgespräche verbessert werden. Aufgrund des unbehebbaren Mangels des Nichtausfüllens der Bieterlücken sei das Ausscheiden des Angebotes auch ohne vorhergehende Verbesserungsmöglichkeit und unabhängig von etwaigen stattgefundenen Aufklärungsgesprächen verpflichtend aufgrund der Aktenlage vorzunehmen. Das Angebot sei daher zwingend nach § 269 Abs 1 Z 5 BVerG 2006 (§ 302 Abs 1 Z 5 BVerG 2018) auszuscheiden.

Betreffend die ausschreibungswidrige Kalkulation und Erbringung der Dienstleistungen (Punkt 8.1 des Nachprüfungsauftrages) führte die Auftraggeberin aus, dass gemäß Anlage 4, Preisblatt (Zelle I5 des Reiters „Dienstleistungen“) der Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden sei, dass die ausgeschriebenen Dienstleistungen 8 Stunden zu umfassen hätten. Daraus ergebe sich, dass die Leistung im Falle eines Abrufes auch für volle 8 Stunden erbracht werden müsse. Die von der Antragstellerin ausgepreisten Stunden- und Tagsätze seien als sehr niedrig erachtet worden. Aus dem Preisblatt ergebe sich, dass die Antragstellerin die Tagsätze für die Dienstleistungen „Consulting“, „Entwicklung“ und „Implementierung“ mit 7,5 Stunden kalkuliert habe. Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung habe die Antragstellerin im Aufklärungsschreiben vom 15.06.2020 die Detailpreise übermittelt, woraus sich eindeutig ergebe, dass für den Abruf der Dienstleistungen lediglich 7,5 Stunden kalkuliert worden wären. Aus Sicht der Auftraggeberin hätten die Dienstleistungen mit 8 Stunden kalkuliert werden müssen. Daraus ergebe sich eine Differenz zum kalkulierten Teilgesamtpreis, welche die Antragstellerin nicht kalkuliert habe, ihr jedoch entstehen würden, wenn sie die Dienstleistung wie festgelegt 8 Stunden erbringe. Im Zuge des Aufklärungsgespräches bestätigte die Antragstellerin, dass sie entgegen den bestandsfesten Festlegungen für den Tagsatz nicht 8, sondern 7,5 Stunden kalkuliert habe und im Falle eines Abrufes, die Leistung nur im Umfang von 7,5 Stunden erbracht werde. Damit liege ein Widerspruch sowohl zu den bestandsfesten Kalkulationsvorgaben sowie zu den bestandsfesten Festlegungen vor. Sofern die Antragstellerin moniere, ihre Aussagen seien unzureichend protokolliert worden, werde darauf hingewiesen, dass das Protokoll gemeinsam mit der Antragstellerin und ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erstellt und von ihr auch unterfertigt worden sei. Das Protokoll sei der Antragstellerin ebenfalls übermittelt worden. Die Behauptung der Unvollständigkeit des Protokolls sei erstmals im Nachprüfungsantrag getätigt worden. Die Kalkulation der Antragstellerin sei auch im Hinblick auf die kollektivvertraglichen Regelungen nicht erklärbar. Unter der Annahme, dass 38,5 Stunden (ohne Ruhepausen) an 5 Werktagen auf Basis des Kollektivvertrages für Angestellte und Lehrlinge in Handelsbetrieben geleistet werden würden, hätte die Antragstellerin zumindest Leistungen im Umfang von 7,7 Stunden (ohne Ruhepausen) pro Tag kalkulieren müssen. Zudem sei die kollektivvertragliche Normalarbeitszeit für die gegenständlichen Festlegungen irrelevant, da die Antragstellerin bei der faktischen Leistungserbringung selbst darauf achten müsste, dass die kollektivvertraglichen Vorgaben eingehalten werden würden. Aus diesen Gründen sei die Antragstellerin von den bestandsfesten Kalkulationsvorgaben abgewichen, sodass ihr Angebot den Ausschreibungsfestlegungen widerspreche und zwingend auszuscheiden gewesen sei.

Hinsichtlich der Nichtaufschlüsselung der Einzelpreise für Übersiedlungskosten für 5% der Geräte“ (Punkt 8.2 des Nachprüfungsantrages) führte die Auftraggeberin aus, dass diese Preise gemäß Zeile 81 des Reiters „Base + Click“ im angebotenen Preisblatt als Option anzubieten gewesen seien. Die Preise seien aufgrund der niedrigen Preisgestaltung der Geräteklassen „Mittlere bis große Gruppen 5-15 User“ und „Stockwerk“ als nicht plausibel erschienen. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar gewesen, ob die Preise kostendeckend kalkuliert und die lohn- und sozialrechtlichen Bestimmungen eingehalten worden seien. Daher sei die Antragstellerin auch diesbezüglich in der schriftlichen Aufklärungsrunde aufgefordert worden den angeschlossenen Excel-Bogen vollständig zu befüllen und eine detaillierte schriftliche Erläuterung vorzulegen. Die Antragstellerin habe jedoch die Preise nicht innerhalb der gesetzten Frist aufgeschlüsselt, sondern lediglich bekanntgegeben, dass es sich um einen Sub-Lieferanten handle. Die Antragstellerin erhalte für das Gesamtprojekt einen Spezialpreis, welcher an die Auftraggeberin mit einem Aufschlag weitergegeben werde. Aufgrund der neuen Gesamtkalkulation könne die Antragstellerin die Übersiedlungskosten zu einem noch günstigeren Preis anbieten. Die Antragstellerin habe zusätzlich die Zuverlässigkeitserklärung des Sub-Lieferanten beigelegt, verbunden mit der Zusicherung, dass er sich an das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz halte. Durch die Nichtaufschlüsselung seien die angegebenen Preise aus Sicht der Auftraggeberin nicht nachvollziehbar und im Hinblick auf die Einhaltung der kollektivvertraglichen Vorgaben nicht überprüfbar. Auch in der mündlichen Aufklärungsrunde habe die Antragstellerin die Preise trotz Aufforderung nicht aufgeschlüsselt, weshalb der Ausscheidensgrund gemäß § 269 Abs 3 BVerG 2018 (gemeint: BVergG 2006) vorliege. Für die vertiefte Angebotsprüfung müsse die Auftraggeberin gemäß der Rechtsprechung die Preise selbst prüfen. Ein Verweis des Bieters, dass die Preise plausibel seien, reiche hierfür nicht aus. Weiters sei es irrelevant, dass es sich um Subunternehmerleistungen handle. Eine nachträgliche Erklärung für die Nachvollziehbarkeit der Preise, welche erst im Nachprüfungsverfahren vorgelegt werde, könne nicht berücksichtigt werden. Aufgrund der Nichtaufschlüsselung habe die Auftraggeberin insbesondere nicht nachvollziehen können, welche Lohnkosten in der Preisposition enthalten seien und ob die kollektivvertraglichen Regelungen eingehalten würden, sodass auch diesbezüglich das Angebot zwingen auszuscheiden gewesen sei.

Zum Widerspruch gegen die Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich des Austauschs von Ersatzteilen (Punkt 8.3 des Nachprüfungsantrages) gab die Auftraggeberin an, dass gemäß Punkt 4.9 der Beschreibung des Leistungsgegenstandes hinsichtlich Wartung und Reparatur der Hardware festgelegt worden sei, dass ebenfalls die Versorgung mit Ersatzteilen und gegebenenfalls die Unterstützung durch den herstellereigenen, technischen Dienst zu gewährleisten sei. Punkt 4.9.3 lege fest, dass ein Vor-Ort Termin vereinbart werden würde, sollte eine telefonische Lösung nicht möglich sein. Gemäß Punkt 4.9.4 sei festgelegt worden, dass die defekten Geräte entweder vor Ort mit Ersatzteilen repariert oder ersetzt werden würden. Ersatzteile würden daher nicht automatisch bestellt, sondern aufgrund eines technischen Defektes zur Wiederherstellung der Funktion des betroffenen Gerätes benötigt werden. Das Verschleißmaterial unterscheide sich von Ersatzteilen dadurch, dass es in regelmäßigen Abständen automatisch bestellt und ausgetauscht werde. Punkt 2.1 und Punkt 4.3.1 würden eine automatische Bestellung von Verbrauchs- und Verschleißmaterial vorsehen. Im Zuge des Aufklärungsgespräches sei die Antragstellerin aufgefordert worden, die Kalkulation aufzuschlüsseln und insbesondere die Höhe des Anteils des Verbrauchsmaterials (Toner) und Verschleißmaterials in Prozent anzugeben sowie, ob dieser Anteil über alle Geräteklassen gleich hoch sei. Weiters sollte bestätigt werden, dass nur das Verbrauchsmaterial (Toner) durch Mitarbeiter der Auftraggeberin zu tauschen sei. CRU-Teile und andere Teile sollten durch die Mitarbeiter der Antragstellerin getauscht werden. Aus den Angaben der Antragstellerin gehe hervor, dass sie unter Verbrauchsmaterial ausschließlich Toner und Resttonerbehälter verstehe. Ersatzteile würden jedoch auch Verschleißmaterial enthalten, da die Antragstellerin beispielsweise die Fixierung als Ersatzteil und ebenso als CRU-Teil nenne. Gemäß den Angaben der Antragstellerin würden die CRU-Teile (zB Trommel, Fixierung, teilweise Rollen) zur Maschine geliefert werden und müssten von Mitarbeitern der Auftraggeberin getauscht werden. Dies widerspreche den Ausschreibungsfestlegungen. Die Antragstellerin bestreite zudem nicht, dass die Fixierung als CRU-Teil von der Auftraggeberin selbst getauscht werden müsste. Ein Missverständnis betreffend den Wortinhalt liege jedenfalls nicht vor, da die Aufraggeberin diesen Punkt aufgeklärt habe. Von der Antragstellerin sei ausdrücklich aufgeklärt worden, wie ihr Angebot zu verstehen sei sowie, dass die Fixierung als Ersatzteil definiert, jedoch als CRU-Teil geliefert werde und selbst zu tauschen sei. Sofern die Antragstellerin von widersprechenden Begriffen ausgegangen sei, hätte sie die Auftraggeberin informieren müssen. Diesbezüglich werde jedoch erwähnt, dass an fachkundige Bieter strengere Anforderungen gestellt würden. Das Angebot der Antragstellerin, wonach die Fixierung als Ersatzteil von Mitarbeitern der Auftraggeberin zu tauschen sei, widerspreche den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen, zumal der Austausch von Ersatzteilen stets vor Ort durch geschulte Techniker des künftigen Auftragnehmers zu erfolgen habe, sodass die Antragstellerin den Ausscheidensgrund des § 269 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 gesetzt habe und zu Recht ausgeschieden worden sei.

Hinsichtlich der Kalkulation der „Base pro Monat“-Preise und der „Click pro Seite“-Preise (Punkt 8.4 des Nachprüfungsantrages) sei im Verrechnungsmodell festgelegt worden, dass die einzelnen geforderten Geräteklassen mit den farblich hinterlegten Leistungsinhalten anzubieten seien. Weiters seien die Kosten für Wartung und Reparatur Hardware/Software ausschließlich in den „Base pro Monat“-Preis, das Verbrauchs- und Verschleißmaterial ausschließlich in den „Click pro Seite“-Preis einzukalkulieren gewesen. Punkt 8.4 der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Schlussrunde) lege eindeutig fest, dass die Preise in die dafür vorgesehenen Positionen einzutragen seien und eine abweichende Kalkulation nicht zulässig sei. Im Aufklärungsgespräch habe die Antragstellerin angegeben, dass die Wartung/Reparatur der Hardware sowohl in der Base als auch in Click enthalten sei, wobei der Großteil auf Click entfalle. Sofern die Antragstellerin eine unrichtige Protokollierung moniere, sei erneut festzuhalten, dass das Protokoll gemeinsam mit ihr und im Beisein ihrer rechtsfreundlichen Vertretung erstellt und sowohl von der Antragstellerin als auch von ihrer Vertretung unterfertigt worden sei. Es habe insbesondere kein Zeitdruck bestanden, zumal das Gespräch für zwei Stunden angesetzt worden sei und lediglich 75 Minuten gedauert habe. Hätte die Antragstellerin mehr Zeit benötigt, wäre ihr diese zur Verfügung gestanden. Sämtliche Fragen seien bereits in der schriftlichen Aufklärungsrunde ein Thema gewesen, sodass keine der Fragen überraschend oder neu gewesen sei. Völlig unverständlich sei daher die Annahme der Antragstellerin, die Auftraggeberin würde sich nach der internen Bezeichnung und Zuordnung der Antragstellerin für einzelne Preispositionen richten. Wie andere Bieter und auch die Auftraggeberin müsse sich die Antragstellerin ebenfalls an die Kalkulationsvorgaben halten. Die Antragstellerin habe die Kosten für Wartung und Reparatur der Hardware in den „Click pro Seite“-Preisen einkalkuliert, obwohl diese in „Base pro Monat“ hätten ausgepreist werden müssen. Hingegen seien die Kosten für Verschleißmaterial in „Base pro Monat“ als Ersatzteil kalkuliert worden. Daher liege eine ausschreibungswidrige, vom Preisblatt abweichende Kalkulation vor, sodass das Angebot zwingend auszuscheiden gewesen sei.

Betreffend die Vornahme einer unzulässigen Mischkalkulation (Punkt 8.5 des Nachprüfungsantrages) führte die Auftraggeberin aus, dass gemäß den Feststellungen in den Ausschreibungsunterlagen für jede Geräte-Klasse ein „Click pro Seite“-Preis anzubieten sei. Insbesondere seien die Kosten für das Verschleißmaterial in die „Click pro Seite“-Preise einzukalkulieren gewesen. Die Behauptung, dass die Ausscheidensentscheidung diesbezüglich nicht transparent sei, sei nicht nachvollziehbar, zumal sich die Auftraggeberin ausschließlich auf die Festlegungen im Preisblatt sowie auf die Angaben der Antragstellerin bezogen habe. Gemäß Punkt 8.4. der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei eine Verschiebung von Kostenfaktoren zwischen den unterschiedlichen Geräteklassen ausdrücklich ausgeschlossen. Die Kosten der jeweiligen Geräteklassen sollten dort eingerechnet werden, wo sie tatsächlich anfallen. Durch die weitgehend einheitlichen Preise sei die Antragstellerin im Zuge der schriftlichen Aufklärung zur Stellungnahme aufgefordert worden. Diesbezüglich führte sie aus, dass es sich um eine Mischkalkulation handle, wie sie marktüblich angewendet werde. Im Aufklärungsgespräch sei die Antragstellerin erneut um Aufklärung und Aufschlüsselung der „Click pro Seite“-Preise ersucht worden. Als Antwort habe sie ausgeführt, dass die Kalkulation der Verschleißteile abhängig vom Volumen sei und im Wesentlichen auf der Click-Anzahl basiere. Abhängig von der jeweiligen Geräteklasse und dem Volumen, variiere die Anzahl der Clicks, nach welchen ein Verschleißteil auszutauschen sei. Da in den vorgegebenen Geräteklassen eine unterschiedliche Anzahl sowohl an Soll-Geräten erforderlich sei, als auch an durchschnittlichen Seiten pro Monat pro Gerät festgelegt worden sei, führe die auf den gesamten Leistungszeitraum hochgerechnete Seitenanzahl zu einer unterschiedlichen Anzahl von notwendigem Verschleißmaterial pro Gerät in der jeweiligen Geräteklasse. Das anfallende Verschleißmaterial dürfe daher gemäß den bestandsfesten Festlegungen auch nur in der jeweiligen betroffenen Geräteklasse berücksichtigt werden. Die Antragstellerin gestehe selbst ein, dass Schwarz/Weiß-Clicks bei den Farbgeräten geringfügig mehr Kosten als bei den Schwarz/Weiß-Geräten verursachen würden. Diesen Aussagen könne eindeutig entnommen werden, dass Kosten unterschiedlicher Geräteklassen auf Basis einer Mischkalkulation angeboten worden seien, obwohl diese Kosten nicht einheitlich wären, sondern variieren würden. Die von der Antragstellerin erstmals im Nachprüfungsantrag genannte Erklärung dürfe gemäß der Rechtsprechung nicht mehr berücksichtigt werden. Gemäß der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes führe die Einrechnung der Preise einzelner Positionen in andere Positionen dazu, dass weder der eingerechnete Positionspreis, noch jener Positionspreis, in den die anderen Positionen eingerechnet worden seien, ersichtlich und damit aus dem Angebot erschließbar seien. Eine solche „Umlagerung“ erfülle den Tatbestand einer spekulativen Angebotsstellung. Die Antragstellerin habe eine unzulässige Mischkalkulation der „Click pro Seite“-Preise vorgenommen, obwohl die Kosten je nach Geräteklasse und Seitenanzahl variieren würden, sodass sie von den bestandsfesten Kalkulationsvorgaben abgewichen sei und ihr Angebot zwingend auszuscheiden gewesen sei.

Die Antragstellerin habe ebenfalls zum angebotenen Preis für Papier (siehe Preisblatt, Reiter „Papier“) aufklärungsbedürftige Angaben gemacht. Es wären unter anderem Preise für beispielsweise Kopierpapier, Qualität A, hochweiß: „1/2 Palette = 100 PK (=20 Karton = 50.000 Blatt)“ anzubieten gewesen. Die Antragstellerin habe zwar einen Preis angeboten, diesen jedoch mit der Anmerkung versehen, dass der Preis nur beim Kauf einer ganzen Palette (60.000 Blatt) & Lieferung an einen zentralen ebenerdigen Wareneingang gültig sei. Im Zuge der Aufklärung habe die Antragstellerin diesbezüglich ausgeführt, dass die Anmerkung lediglich der Information diene und keine Gültigkeit habe bzw., dass die Bemerkung als gegenstandslos zu betrachten sei. Die Antragstellerin habe folglich im Preisblatt Bedingungen aufgenommen, welche den bestandsfesten Festlegungen, insbesondere der Verpackungsgröße widersprechen würden. Dieser Punkt sei nicht als Ausscheidungsgrund herangezogen worden, sodass von einem gezielten „Hinausprüfen“ nicht die Rede sein könne. Hierin liege sohin ein Widerspruch zu den Ausschreibungsfestlegungen. Sofern das Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass die von der Antragstellerin im Zuge der Aufklärung gemachten Erklärungen als Änderung des Angebotes zu qualifizieren seien, liege ein unbehebbarer Mangel vor und sei das Angebot daher auch aus diesem Grund auszuscheiden.

Das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung sei, dass eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises bzw. eine spekulative Preisgestaltung vorliege, weshalb auch aus diesem Grund das Angebot auszuscheiden gewesen wäre.

Aus sämtlichen genannten Gründen stelle die Antraggeberin den Antrag, die Anträge der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 28.08.2020 zurück, in eventu abzuweisen.

4. Mit Schriftsatz vom 09.09.2020 übermittelte die Antragstellerin ein ergänzendes Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung sowie eine Antragsergänzung.

5. Mit Beschluss vom 09.09.2020 wurde der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren „Medos – Managed e-Document and Output Service“ zu untersagen“ abgewiesen.

6. Am 16.09.2020 wurde von der Antragstellerin telefonisch Akteneinsicht beantragt, welche am 18.09.2020 gewährt wurde.

7. Mit Schriftsatz vom 18.09.2020 beantragte die Antragstellerin erneut Akteneinsicht und führte diesbezüglich aus, dass sie im Zuge ihrer am 18.09.2020 vorgenommenen Akteneinsicht das Angebotsprüfungsprotokoll vom 20.08.2020 in geschwärzter Fassung ausgehändigt bekommen habe. Dabei seien die Preise der Mitbewerber, die Preise der Antragstellerin sowie wesentliche Begründungselemente geschwärzt gewesen, sodass es nicht möglich gewesen sei, von ihrem Recht auf Parteiengehör Gebrauch zu machen. Im Angebotsprüfungsprotokoll vom 20.08.2020 werde auf eine nicht im Akt beiliegende Stellungnahme von der Rechtsvertretung der Auftraggeberin vom 17.08.2020 verwiesen. Die Antragstellerin beantragte die Übermittlung einer bis auf die Preise der Mitbewerber ungeschwärzten Fassung des ihr eigenes Angebot betreffenden Teiles des Angebotsprüfungsprotokolls sowie die elektronische Übermittlung der Stellungnahme der Rechtsvertretung der Auftraggeberin vom 17.08.2020 im Wege der Akteneinsicht.

8. Mit Schriftsatz vom 23.09.2020 nahm die Auftraggeberin zu den beantragten Ausnahmen von der Akteneinsicht und vorgenommen Schwärzungen Stellung und führte aus, dass die Auftraggeberin als Sektorenauftraggeberin gemäß § 200 BVergG 2018 zur Geheimhaltung aller bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens ausgetauschten Informationen, die vertraulichen Charakter hätten, verpflichtet sei, andernfalls dies eine Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung der Auftraggeberin darstelle. Die Auftraggeberin habe daher auch die Schwärzungen im Schriftsatz vom 04.09.2020 sowie vom 09.09.2020 vorgenommen.

Die im gegenständlichen Verfahren geschwärzten Passagen bzw. die Dokumente, die von der Akteneinsicht ausgenommen worden seien, würden Preise und Angebotsinhalte sowie schützenswerte technische und auch handelsbezogene Betriebsgeheimnisse der anderen Bieter enthalten. Bei jenen Schwärzungen, die die Preise der Antragstellerin betreffen würden, handle es sich um prozentuelle Angaben bzw. um Vergleiche zu den Preisen anderer Bieter. Um den vom BVergG 2018 auferlegten Verpflichtungen zur Geheimhaltung zu entsprechen und den lauteren Wettbewerb sicherzustellen, sei die Anzahl der Bewerber geschwärzt worden. Aus Sicht der Auftraggeberin sei die Gewährung der Einsicht in die ausgenommenen Dokumente und Schwärzungen für den Rechtschutz der Antragstellerin nicht relevant.

Zu den Schwärzungen im Angebotsprüfungsprotokoll werde festgehalten, dass im Angebotsprüfungsprotokoll wesentliche Inhalte der Angebote aller Bieter angeführt seien und somit sowohl ein Geheimhaltungsinteresse der übrigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter, als auch der Antragstellerin bestehe.

Beim geschätzten Auftragswert handle es sich um einen intern ermittelten Wert, der auch Preiskomponenten am Markt berücksichtige, die zum Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswerts bekannt gewesen seien. Insofern seien durch den geschätzten Auftragswert Rückschlüsse auf die Preissituation am zum Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes bestehenden Markt möglich. Beim geschätzten Auftragswert handle es sich nach Ansicht der Auftraggeberin um ein schützenswertes handelsbezogenes Betriebsgeheimnis, dessen Offenlegung eine negative Beeinflussung des Wettbewerbs bewirke. Aus Sicht der Auftraggeberin seien auch jene Angaben des Angebotsprüfungsprotokolls, die Rückschlüsse über die Relation der Preise zum geschätzten Auftragswert zulassen würden, zu schwärzen.

Die Auftraggeberin habe die Rückschlüsse auf die Anzahl der Bewerber bzw. Bieter und deren vorläufige Reihung im gegenständlichen Vergabeverfahren geschwärzt, um zu vermeiden, dass die Antragstellerin konkrete Rückschlüsse auf den Wettbewerb im gegenständlichen Vergabeverfahren ziehen könnte. Aus Sicht der Auftraggeberin sei nicht ersichtlich, worin das überwiegende Interesse der Antragstellerin begründet sei, diese Informationen zu erhalten. Für die Beantwortung der Rechtsfrage, sei die Anzahl der Teilnehmer am Verfahren nicht relevant.

Betreffend die Preise des Letztangebots sei ein öffentlicher Auftraggeber selbst in der Zuschlagsentscheidung nur verpflichtet, den Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt zu geben. Diese liege jedoch noch nicht vor, sodass die Gesamtpreise noch geheim zu halten seien. Eine Relevanz der Offenlegung der Positionen oder prozentueller Abstände sei zudem nicht ersichtlich.

Zur Stellungnahme vom 17.08.2020 führte die Auftraggeberin aus, dass das Angebotsprüfungsprotokoll vom 20.08.2020 in sich abgeschlossen und vollständig sei. Die Stellungnahme der Rechtsvertretung der Auftraggeberin beinhalte in erster Linie rechtliche Erwägungen, die auch im Schriftsatz der Auftraggeberin vom 09.09.2020 enthalten seien. Die Ausscheidensgründe seien im Angebotsprüfungsprotokoll dokumentiert bzw. würden sich schon allein aus dem Vergabeakt ergeben. Aus Sicht der Aufraggeberin sei die Offenlegung auch nicht erforderlich, um eine effektivere Rechtsverfolgung zu gewährleisten.

9. Mit Schriftsatz vom 25.09.2020 beantragte die Antragstellerin erneut Akteneinsicht und führte diesbezüglich aus, dass sich aus dem Angebotsprüfungsprotokoll vom 20.08.2020 ergebe, dass die Auftraggeberin aufgrund einer internen Aufstellung in der Excel-Prüftabelle ,,Prüfung Preisplausibilität Base-Click“ zu dem Schluss gelangt sei, dass die ,,Click pro Seite-Preise" nicht kostendeckend seien. Diese Excel-Prüftabelle habe sich nicht im Vergabeakt befunden. Die Antragstellerin stellte daher höflich den Antrag auf Übermittlung einer ungeschwärzten Fassung des genannten Dokumentes „Prüfung Preisplausibilität Base-Click“, um ihr Recht auf Parteiengehör ausüben zu können.

10. Mit Replik vom 29.09.2020 führte die Antragstellerin zu den bisherigen Ausführungen der Auftraggeberin aus, dass das von der Auftraggeberin dargestellte und gewählte Bestbieterschema zum Widerruf des Vergabeverfahrens führen müsse. Die Auftraggeberin habe in ihrer Stellungnahme ausgeführt, dass die Bieter zwei verschiedene Verrechnungsmodelle zu kalkulieren hätten, einerseits „Base+Click“ (Basispreis und Preis pro Aktion wie Druck, Scan etc.) und andererseits „Base+Verbrauch“ (Basispreis und Preis für Verbrauchsmaterial). Bestandsfest sei festgelegt worden, dass bei jedem einzelnen Bieter das jeweils günstigere und somit besser bewertete Verrechnungsmodell für die Bewertung herangezogen werde. Die Auftraggeberin verwende damit in Bezug auf den Angebotspreis ein Modell zur Bestbieterermittlung, das den vergaberechtlichen Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gerecht werde. Die Anwendung dieses Bewertungsmodells führe nämlich dazu, dass die Preisbewertung und die Auswertung und Auswahl des Bestangebots auf der Grundlage völlig unterschiedlicher Parameter und damit nicht vergleichbarer Leistungsinhalte der einzelnen Angebote erfolgen würden. Beim Modell „Base+Click“ trage das Risiko eines höheren Verbrauches an Verbrauchsmaterial der Auftragnehmer, da der Auftraggeber einen sogenannten „all-in“-Preis bezahle. Unabhängig von Deckungsgrad und Austauschzeitpunkt bezahle der Auftraggeber immer denselben Betrag je Click. Beim Modell „Base+Verbrauch“ trage dieses Risiko hingegen der Auftraggeber, weil dieser das Verbrauchsmaterial separat nach Verbrauch zu bezahlen habe. Die beiden Modelle würden sich daher im Leistungsgegenstand und damit im Leistungsinhalt wesentlich unterscheiden. Deshalb sei die Antragstellerin auch davon ausgegangen, dass die Auftraggeberin sich im Zuge des Vergabeverfahrens für eines der beiden Modelle entscheiden und dieses für alle Bieter einheitlich der Bewertung der Angebote zugrunde legen werde. Die beiden Modelle seien aufgrund ihrer unterschiedlichen Konzeption hinsichtlich der Risikotragung im Zusammenhang mit dem Verbrauchsmaterial jedenfalls nicht miteinander vergleichbar. Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei daher auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären, da das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens eindeutig verletzt worden sei. Selbst wenn die Antragsfrist für die Anfechtung einer Ausschreibung bereits abgelaufen sein sollte, bestehe bei Vorliegen von zwingenden Widerrufsgründen die Verpflichtung des Auftraggebers zum Widerruf des Vergabeverfahrens.

In Punkt 2.2 der Stellungnahme habe die Antragsgegnerin nunmehr völlig unvermutet behauptet, dass eine sogenannte „echte Bieterlücke“ und somit ein unbehebbarer Mangel vorliege. Es sei doch völlig eindeutig gewesen, welche Geräte seitens der Antragstellerin seit dem Jahr 2018 angeboten worden seien. So folge bereits aus Punkt 5 in Anlage 9 der Angebotsunterlagen, dass nach durchgeführter Teststellung ein Austausch der angebotenen und getesteten Geräte in weiteren Angeboten nicht mehr zulässig sei. Dass im Letztangebot ein Widerspruch zu den vorangegangen Angeboten bestehe, treffe daher nicht zu. Die Antragstellerin habe deshalb im Preisblatt - Anlage 4 keine Angaben zum Anbieter, Hersteller und Modell gemacht, da kein Zweifel bestanden habe, welche Geräte angeboten worden seien. Die angebotenen Geräte seien bereits seit der Abgabe des Konzepts durch die Antragstellerin angeboten und damit auch fixiert worden. Das zuletzt abgegebene Preisblatt habe sich daher nur auf die bereits angebotenen und getesteten Geräte beziehen können. Eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin durch ein nachträgliches Ausfüllen dieser Kästchen sei im konkreten Fall gänzlich ausgeschlossen, da die Antragstellerin kein anderes Gerät als ein bereits zuvor Angebotenes und Getestetes hätte angeben dürfen.

Zum Vorhalt, die Antragstellerin habe einen Teil der Kosten für die Dienstleistung nicht kalkuliert, führte sie aus, dass entgegen der Ansicht der Auftraggeberin keine Kalkulationsvorgabe vorliege. Die Ausschreibungsunterlagen würden keine Normierung enthalten, wie der Preis für einen Tagsatz zu berechnen sei. Die Zeilenüberschrift in Zelle I5 des Reiters „Dienstleistung“ der Anlage 4 (Preisblatt) enthalte den Wortlaut „Tagsatz (8 Stunden) in Eur“. Aus welchen Gründen eine Preisbildung nur durch Multiplikation des Stundensatzes derselben Zeile mit der Zahl 8 zulässig sein sollte, sei von der Auftraggeberin nicht begründet worden und würde eine solche Begründung auch nicht existieren. Tatsächlich sei es im Wirtschaftsleben nicht unüblich, Preise für den Abruf einer größeren Menge anders festzusetzen als für eine kleinere Einheit. Hier habe die Antragstellerin für einen Tagsatz das 7,5-fache des Stundensatzes angesetzt. Diese Preisbildung sei zulässig und der so angebotene Preis auch auskömmlich, weil in dem angebotenen Tagsatzpreis ein Gewinnanteil enthalten sei. Gegen eine Kalkulationsvorgabe würde auch die von der Antragsgegnerin selbst erstellte Erläuterung zur Farberkennung in den Preisblättern in dem Reiter „Erklärungen“ sprechen. Die Preise seien in die orangenen Felder einzutragen gewesen, sodass hier keine Vorgabe gemacht und keine automatische Berechnung vorgesehen worden sei. In einer Kalkulationsvorgabe läge eine nicht hinnehmbare Einschränkung des Grundsatzes des freien und lauteren Wettbewerbs. Daher seien die Angaben im Preisblatt, ungeachtet einer allfälligen Bestandsfestigkeit, nicht so zu interpretieren, dass sie eine Kalkulationsvorgabe darstellen würden. Die Antragstellerin habe acht Stunden Leistung bei Abruf eines Tagsatzes angeboten. Das ergebe sich aus dem Preisblatt selbst.

Zum Vorbringen der Auftraggeberin hinsichtlich der Protokollierung werde auf die Rz 14f des Nachprüfungsantrags verwiesen. Zum Vorhalt, das Protokoll sei gemeinsam mit der Antragstellerin und ihrer rechtsfreundlichen Vertretung „erstellt bzw. formuliert“ worden, werde festgehalten, dass die rechtsfreundliche Vertretung der Auftraggeberin das Protokoll am Computer erstellt und auch formuliert habe. Richtig sei, dass das Protokoll im Anschluss an das Gespräch, anhand eines an die Wand projizierten Bildes, gemeinsam durchgegangen worden sei. Naturgemäß habe dabei nicht die Möglichkeit bestanden, das Protokoll insgesamt zu ändern. Was also in diesem Protokoll festgehalten und was nicht für relevant erachtet worden sei, habe sohin die Auftraggeberin allein bestimmt. Weiters handle es sich um ein Resumeeprotokoll, was definitionsgemäß das enthält, was der Protokollant zusammenfasse. Während des Aufklärungsgesprächs habe die Antragsgegnerin die Ausschreibungskonformität des Angebots für Tagsätze nie in Zweifel gezogen. Die Erklärungen der Antragstellerin im Zusammenhang mit diesem Thema hätten allesamt Fragen der Auftraggeberin nach der Berechnung der Lohnnebenkosten sowie des Gewinnanteils betroffen. Die von der Antragsgegnerin zitierte Aussage werde nunmehr von der Antragsgegnerin völlig aus ihrem Zusammenhang gerissen und aus heutiger Sicht unzureichend protokolliert. Zusammengefasst habe die Antragstellerin ein Angebot für einen Tagsatz mit einer Leistungszeit von 8 Stunden gelegt. Insgesamt liege auch dieser Ausscheidensgrund nicht vor.

Betreffend die Nichtaufschlüsselung der Einzelpreise für Übersiedelungskosten für 5% der Geräte führte die Antragstellerin aus, dass sie bei den Übersiedlungskosten für die Geräteklassen „Mittlere bis große Gruppen 5-15 User“ und „Stockwerk“ nicht einheitliche Preise angeboten habe. Die angebotenen Preise seien vielmehr unterschiedlich. Aus dem Angebotsprüfungsprotokoll gehe nicht hervor, weshalb die angebotenen Preise nicht plausibel seien. Die Antragstellerin erhalte von ihrem Subunternehmer für das Gesamtprojekt einen Spezialpreis, welcher an die Antragsgegnerin mit einem Aufschlag weitergegeben werde. Eine Verpflichtung zur Offenlegung der Kalkulation eines Subunternehmers bestehe nicht. Eine Aufschlüsselung der Kalkulation für die Leistungen, die von ihrem Subunternehmer erbracht werden würden, könne von der Antragstellerin nicht verlangt werden. Im konkreten Fall gehe es bei der betreffenden Position um ein Auftragsvolumen von rund EUR XXXX somit um einen Anteil von XXXX des Gesamtangebotspreises. Somit sei es weder nachvollziehbar noch glaubhaft, sondern vielmehr schikanös zu behaupten, dass das Angebot der Antragstellerin betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar sei.

Hinsichtlich des Austausches von Ersatzteilen verwies die Antragstellerin zunächst auf die Rz 21ff des Nachprüfungsantrags. Die Fixierung (auch Fixiereinheit) diene dazu, den Toner auf dem Papier zu fixieren und halte bestimmungsgemäß eine gewisse Anzahl an Fixiervorgängen (mehrere 10.000), danach sei sie auszutauschen. Das Erreichen der plangemäßen Grenze einer Fixiereinheit stelle keinen Defekt dar, sondern einen eingeplanten, vorhersehbaren und bewussten Umstand im Lebenszyklus eines Druckers. Aus diesem Grund sei die Fixierung nach den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen auch vom Auftraggeber zu tauschen. Fixierungen würden in der Praxis als Verschleißmaterial, als Verbrauchsmaterial oder als Ersatzteile bezeichnet werden. Deshalb sei auch die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung für die Fixierung im Grunde ohne Belang. Die Antragstellerin habe die Fixierung unternehmensintern in die Kategorie Verschleißteile/Ersatzteile (vgl. Niederschrift Aufklärungsrunde vom 16.07.2020, Punkt 3) eingeordnet. Bestimmungen über Wartung und Reparatur der Hardware seien in Punkt 4.9 der Anlage 3 - Leistungsgegenstand enthalten. Aus den relevanten Passagen gehe hervor, dass der Austausch einer Fixiereinheit nicht unter Reparatur oder Wartung falle. In Punkt 4.3, der mit „Verbrauchsmaterial“ betitelt sei, sei vorgesehen, dass der Auftragnehmer „herstelleroriginales Verbrauchs- und Verschleißmaterial an die Adressinformationen des Geräts“ sende. Der Austausch von Verbrauchs- und Verschleißmaterial durch den Auftragnehmer sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen. Andere Bestimmungen über die Zuordnung der Fixierung würden in den Ausschreibungsunterlagen nicht existieren. Das Angebot der Antragstellerin enthalte Fixiereinheiten in der Position Click und sohin unter den Verschleißteilen, da Fixierungen eine gewisse Anzahl an Drucken halten würden. Der behauptete Ausscheidensgrund sei daher nicht gegeben. Auch ein Grund für eine diesbezüglich vertiefte Angebotsprüfung sei in keiner Weise vorgelegen.

Betreffend die Kalkulation der „Base pro Monat“ und der „Click pro Seite“-Preise habe die Antragstellerin das Verschleißmaterial wie gefordert in den „Click pro Seite“-Preis einkalkuliert und dies auch so erklärt. Die Kosten für Wartung und Reparatur der Hardware seien seitens der Antragstellerin wie gefordert in „Base pro Monat“ einkalkuliert worden, sofern das Preisblatt nicht etwas Abweichendes vorgesehen habe. Zu den Wartungs- und Reparaturkosten würden nämlich auch die Kosten für Verschleißteile gehören. Diese seien wie gefordert in die „Click pro Seite“-Preise eingerechnet worden. Die Ausschreibungsunterlagen seien gerade hinsichtlich der Wartungs- und Verschleißteile widersprüchlich formuliert. Zum einen werde der Begriff „Cartridge“ und nicht wie sonst in den Ausschreibungsunterlagen sowie im Preisblatt der Begriff "Tonerkartusche" verwendet. Der Begriff „Cartridge“ sei ein branchenüblicher Begriff wie CRU aber keine 100%ige Übersetzung für Tonerkartusche. Eine „Cartridge“ könne auch mehrere Verbrauchs- oder Verschleißteile beinhalten (zB Trommel). Es sei fraglich, ob die einzelnen Angebote überhaupt auf Grund dieser unterschiedlichen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vergleichbar seien.

Die Ausscheidensentscheidung der Antragsgegnerin bleibe auch hinsichtlich des Vorhalts der Vornahme einer angeblich unzulässigen Mischkalkulation intransparent. Die Antragsgegnerin verweise lediglich pauschal auf „die Festlegungen im Preisblatt sowie auf die Angaben der Antragstellerin im Zuge der schriftlichen und mündlichen Aufklärung“ (Rz 97 der Stellungnahme der Antragsgegnerin). Der Ausscheidensgrund des § 269 Abs 1 Z 3 bzw Abs 3 BVergG 2006 könne der Ausscheidensentscheidung nicht entnommen werden. Im Antwortschreiben auf das Aufklärungsersuchen vom 04.06.2020 habe die Antragstellerin ausdrücklich bestätigt, dass das Portal Verbrauchs/Verschleißmaterial, Servicedesk und Incidentmanagement, Ordermanagement, Change-Management, Verbrauchsmaterial, Verschleißmaterial in den Click pro Seite (SW und Farbe) pro Geräteklasse enthalten seien. Die Antragstellerin habe kostendeckend über die Vertragslaufzeit von 6 Jahren mit einer Gewinnmarge kalkuliert. Die Personalkosten seien gemäß dem Kollektivvertrag Handel enthalten. Die Personalkosten würden XXXX betragen, wobei XXXX auf Verbrauchsmaterial (Toner und Resttonerbehälter) und Ersatzteile (zB Fixierung) entfallen würden. In diesen Ersatzteilen sei das Verschleißmaterial enthalten. Intern werde nur zwischen Verbrauchsmaterial und Ersatzteilen unterschieden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin hier zu dem Schluss gelange, es liege eine unzulässige Verschiebung von Kostenfaktoren vor. Die Antragstellerin habe im Aufklärungsgespräch angegeben, dass die Kalkulation der Verschleißteile abhängig sei vom Volumen und im Wesentlichen auf der Click Anzahl basiere. Sie habe weiters angegeben, dass die Anzahl der Clicks, nach denen ein Verschleißteil auszutauschen sei, variiere und abhängig sei von der jeweiligen Geräteklasse und dem Volumen. Das Verschleißmaterial sei daher auch je Geräteklasse und Volumen unterschiedlich kalkuliert und auch wie vorgesehen in die "Click pro Seite"-Preise eingerechnet worden. Auch aus dem Argument, dass bei den Schwarz/Weiss-Clicks bei den Farbgeräten geringfügig mehr an Kosten als bei den Schwarz/Weiss-Geräten entstehen könnten, lasse sich für die Position der Antragsgegnerin nichts gewinnen. Geringere Margen bei einzelnen Geräten zu kalkulieren sei nicht unzulässig. Weshalb eine Mischkalkulation bei uneinheitlichen Kosten im konkreten Fall vergaberechtlich unzulässig wäre, könne die Antragsgegnerin nicht erklären. Es sei bei der Antragstellerin sowie auch generell in ihrer Branche üblich, Kostenblöcke, welche eine Gesamtsumme darstellen würden und einen „Projektpreis“ hätten, aliquot in dem „Click pro Seite“ - Preis aufzuteilen und wiederum andere Kostenblöcke aliquot im Preis „Base“ zu berücksichtigen. Die Antragstellerin habe bei der Kalkulation der „Click pro Seite“-Preise bei den A4 Seiten der Variante C – Farbgeräte lediglich ihren Gewinnanteil bei den geringfügig teureren Schwarz/Weiß Clicks bei den Farbgeräten im Vergleich zu den der Variante B - Schwarz/Weiß-Geräte reduziert. Alle angebotenen A4-Geräte in der Variante C hätten jeweils denselben Farbpreis und in der Variante B jeweils den selben Schwarz/Weiß Preis, denn die Geräte würden beim jeweiligen Druck in Schwarz/Weiß beziehungsweise in Farbe die gleichen Kosten hinsichtlich der Verbrauchs- und Verschleißmaterialien verursachen. Es sei somit keine Verschiebung der verlangten Kosten zwischen den Leistungspositionen durch Einrechnung von Aufschlägen in andere Positionen vorgenommen worden, weshalb auch keine vergaberechtlich unzulässige Mischkalkulation vorliege.

Die Antragsgegnerin nenne in ihrer Stellungnahme einen weiteren (möglichen) Ausscheidensgrund, nämlich die angeblich unzulässige Angebotsänderung durch die Antragstellerin. Dieser Ausscheidungsgrund sei weder in der Ausscheidensentscheidung noch im Angebotsprüfungsprotokoll als solcher angeführt worden. So habe die Antragstellerin ausdrücklich angegeben, dass es sich hierbei um keine Angebotsbedingung handle. Eine unzulässige Angebotsänderung sei nicht erfolgt. In den Ausschreibungsunterlagen werde eine eigene Regelung getroffen, wonach der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes erkläre, dass die Ausschreibungsunterlagen samt allen ihren Teilen integrierte Bestandteile seines Angebotes seien und die Ausschreibungsunterlagen vor seinem Angebot gelten würden. Die Antragstellerin habe nochmals auf Ersuchen der Antragsgegnerin genau dies, nämlich den Vorrang der Ausschreibungsunterlagen, im Sinne des Punktes 8.6. der Aufforderung zur Angebotsabgabe bestätigt.

Zu den angeblich nicht kostendeckenden Preisen und der angeblich spekulativen Preisgestaltung behaupte die Auftraggeberin in der Ausscheidensentscheidung, dass eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliegen würde. Diese Behauptung sei jedoch nicht begründet. Das Vorliegen eines angeblich ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises und in weiterer Folge das Vorliegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises sei nicht nachprüfbar substantiiert worden. Die Antragsgegnerin habe die Verweigerung der Offenlegung der Argumente damit argumentiert, dass durch den geschätzten Auftragswert Rückschlüsse auf die Preissituation auf dem zum Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes bestehenden Markt möglich wären. Damit könne kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Antragsgegnerin geltend gemacht werden. Die Ausscheidensentscheidung sei daher auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären. In jedem Fall sei es außerdem zusätzlich unzulässig gewesen, einen Vergleich zu den derzeit gültigen Konditionen vorzunehmen. Die aktuellen Konditionen würden auf einem Angebot aus dem Jahr 2011 beruhen. Die stete technische Entwicklung sowie die Veränderungen bei der Entwicklung und Produktion technischer Geräte und der damit einhergehende und in der Vergangenheit einhergegangenen Preisverfall sowie die damit einhergehenden Vereinfachungen und Kosteneinsparungen bei der Wartung der Geräte durch eine geringere Anzahl an Technikern seien ein Faktum und würden damit wohl außer Streit stehen. Das Gesamtvolumen des Angebotes aus 2011 habe insgesamt 500 Geräte mehr umfasst. Nicht nur dieser Quantitäts- sondern auch der aufgrund der technischen Entwicklung stattgefundene Qualitätsunterschied dieser zwei Angebote mache sie de facto unvergleichbar, weshalb auch ein diesbezüglicher Preisvergleich keine Aussagekraft habe. Im Angebotsprüfungsprotokoll werde im Zusammenhang mit den "Click pro Seite"-Preisen auf eine Excel-Prüftabelle "Prüfung Preisplausibilität Base-Click" im Vergabeakt im Ordner "Angebotsprüfung" verwiesen. Dieses Dokument habe sich nicht in den Akten befunden. Die Antragstellerin habe daher mit Schriftsatz vom 25.09.2020 einen weiteren Antrag auf Akteneinsicht in dieses Dokument gestellt. Ohne Kenntnis dieses Dokumentes sei es der Antragstellerin nicht möglich, auf die weiteren Behauptungen der Antragsgegnerin im Angebotsprüfungsprotokoll, wonach ihrer "Click pro Seite"-Preise teilweise nicht kostendeckend wären, einzugehen. Die Dokumentation der Antragsgegnerin sei jedenfalls auch in sich widersprüchlich.

11. In der mündlichen Verhandlung am 02.10.2020 führte die Auftraggeberin aus, dass es unrichtig sei, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben sei. Abgesehen davon, sei in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegt worden, wie die Bestbieterermittlung erfolge. Die Behauptung, dass unterschiedliche Leistungsinhalte bewertet werden würden, sei falsch. Richtig sei, dass bei beiden Verrechnungsmodellen dieselbe Leistung zu erbringen sei. Unrichtig sei auch, dass verschiedene Deckungsgrade festgelegt worden wären. Es sei dem Bieter freigestanden, das für ihn günstigste Verrechnungsmodell zu wählen. Diese Festlegung sei auch nicht „versteckt“ worden, sondern mit den Bietern besprochen und in der Einladungs-E-Mail nochmal für die letzten beiden Verhandlungs- bzw. Angebotsrunden eingefügt worden. Die Bieter hätten daher bereits in der Einladungs-E-Mail klarstellend sehen können, wie die Bewertung festgelegt sei. Es wäre eine Diskriminierung der Bieter gewesen, wenn die Auftraggeberin ein bestimmtes, möglicherweise für einen Bieter nachteiliges Verrechnungsmodell, vorgegeben hätte. Die Festlegungen seien auch für alle Bieter gleich gewesen. Da die Leistungsinhalte bei allen Bietern ident gewesen seien, seien auch nicht unterschiedliche „Angebote“ miteinander verglichen worden. Gegenstand des Nachprüfungsantrages sei das Ausscheiden der Antragstellerin und nicht die Bewertung der Angebote. Die Antragstellerin habe im Verlauf des Vergabeverfahrens mehrfach gegen Vorgaben verstoßen. Sie habe bereits bei Abgabe des ersten kommerziellen Angebotes, das von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellte, gesperrte Excel-File zum Preisblatt, entsperrt und verändert. Mit dem Zweitangebot habe die Antragstellerin eine Beilage zum Preisblatt vorgelegt, in der Bedingungen, die den Ausschreibungsunterlagen widersprochen hätten, enthalten gewesen seien. Gleichzeitig habe die Auftraggeberin ausdrücklich festgelegt, dass mit dem Letztangebot das Preisblatt Anlage 4. vollständig und neu abzugeben gewesen sei. Die Antragstellerin habe daraufhin zwar keine Beilage mit Bedingungen vorgelegt, sondern die Bedingungen in das Preisblatt hinzugefügt. Obwohl damit das Angebot klar den Ausschreibungsfestlegungen widersprochen habe, habe die Auftraggeberin diese Bedingungen noch zweimal (schriftlich und mündlich) bei der Antragstellerin hinterfragt. Die Antragstellerin habe daraufhin offenbar erkannt, dass diese Bedingungen den Festlegungen widersprechen würden und in Folge behauptet, dass diese gar nicht wirksam seien. Sofern das Bundesverwaltungsgericht davon ausgehe, dass schon die im Preisblatt hinzugefügte Bedingung den Ausschreibungsfestlegungen widerspreche, liege gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein unbehebarer Mangel vor, der trotz Verbesserungsaufforderung nicht aufgeklärt werden könne, weil es sonst die Auftraggeberin in der Hand hätte, einen unverbesserbaren Mangel zu einem verbesserbaren Mangel zu machen. Daher sei dieser Ausscheidenstatbestand der Vollständigkeit halber nochmals ergänzt worden. Abgesehen davon, habe die Antragstellerin auch das Preisblatt nicht vollständig ausgefüllt und insbesondere die Bieterlücke zum angebotenen Produkt, Hersteller und Modell nicht ausgefüllt. Die Antragstellerin habe sich somit offengelassen, welches konkrete Produkt sie anbiete. Darüber hinaus habe sie den Festlegungen widersprochen, dass das Preisblatt erneut vorzulegen gewesen sei. Daran ändere auch nichts, dass grundsätzlich festgelegt sei, dass die in der Feststellung bekannt gegebenen Produkte nicht getauscht werden dürften. Für die Auftraggeberin sei es aufgrund der langen Verfahrensdauer notwendig gewesen, dass alle Bieter nochmals erneut mit dem Preisblatt angeben würden, was sie anbieten würden, was auch von allen Bietern erfolgt sei. Das Preisblatt sei neu und vollständig abzugeben gewesen. Da die Antragstellerin kein Produkt genannt habe, liege entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Bieterlücken ein unbehebarer Mangel vor. Der Behauptung der Antragstellerin, dass das Protokoll zum Aufklärungsgespräch nicht richtig aufgenommen worden sei, werde vehement widersprochen. Alle im Protokoll enthaltenen Inhalte seien mit der Antragstellerin besprochen, an die Wand geworfen und schließlich ausgedruckt worden. Die Antragstellerin hätte zu jeder Zeit die Möglichkeit gehabt, auf den Text einzuwirken. Die Auftraggeberin habe die Antworten, so wie sie von den Bietern gegeben worden seien, in das Protokoll aufgenommen. Die Behauptungen, dass die zu Protokoll gegebenen Aussagen und Inhalte des Angebotes unrichtig wären, sei als Schutzbehauptung zu werten. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Antragstellerin beispielsweise zu den Tagsätzen klar gesagt habe, dass die Leistung 7,5 Stunden erbracht werde. Unrichtig sei auch, dass die Angebotsprüfung bzw. die Feststellung, dass eine Mischkalkulation vorliegt, falsch wäre. Im Aufklärungsschreiben habe die Antragstellerin selbst zugestanden, dass sie eine Mischkalkulation vorgenommen habe. Darüber hinaus habe die Auftraggeberin konkrete Kalkulationsvorgaben gemacht, die von allen Bietern einzuhalten gewesen sein. Die Antragstellerin habe dennoch gegen diese Kalkulationsvorgaben verstoßen. In diesem Zusammenhang werde auch auf die der Ausschreibung beiliegenden AGB IT verwiesen, die in Punkt 1.2.1 festlegen würden, dass die Einheitspreise aufgrund einer den einschlägigen Ö-Normen oder sonstigen Normen entsprechenden Kalkulation zu ermitteln seien. Gemäß 1.2.1 seien auf Verlangen die zu einer vertieften Angebotsprüfung erforderliche Unterlagen vorzulegen und die notwendigen Auskünfte zu erteilen. Die Auftraggeberin sei auch verpflichtet, die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben zu überprüfen. Vor diesem Hintergrund habe die Auftraggeberin die Antragstellerin aufgefordert, Einzelpreise für die Übersiedlungskosten aufzuschlüsseln. Trotz Aufforderung habe die Antragstellerin keine Aufschlüsselung vorgenommen, sondern pauschal behauptet, der vom Subunternehmer weitergereichte Preis entspreche den Vorgaben. Damit sei die Antragstellerin der Aufforderung, die notwendigen Auskünfte zu erteilen, nicht nachgekommen, sodass die Auftraggeberin im Zusammenhang mit diesem Preisen gar keine Prüfung vornehmen habe können. Die Antragstellerin habe auch zum Austausch von Ersatzteilen und zu den von ihr konkret angebotenen Leistungen im Aufklärungsgespräch klare Angaben gemacht. Auch hier versuche die Antragstellerin offenbar nun eine dem eindeutigen Wortlaut im Protokoll widersprechende Bedeutung zu unterstellen. Richtig sei, dass die Ausscheidensentscheidung auf den aus Sicht der Auftraggeberin eindeutigen Angaben im Angebot der Antragstellerin erfolgt sei. Die Auftraggeberin sei gezwungen gewesen, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, weil im Falle einer Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung eine solche aus Sicht der Auftraggeberin nicht verteidigbar wäre.

Zum Vorhalt des spekulativen Gesamtpreises führte die Antragstellerin aus, dass ein solcher Ausscheidensgrund nicht vorliege. Ein solcher sei weder in der Ausscheidensentscheidung noch im Angebotsprüfungsprotokoll nachvollziehbar dargelegt worden. Mit den diesbezüglichen Fragen, darunter auch, ob die Preise insgesamt betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar seien, habe sich die Auftraggeberin nach der Dokumentation im Vergabeakt nicht ausreichend befasst. Die Ausscheidensentscheidung könne daher mit diesem Ausscheidungsgrund sowie auch mit allen anderen Ausscheidensgründen nicht gerechtfertigt werden. Der Vertreter der Auftraggeberin habe soeben in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die vertiefte Angebotsprüfung noch gar nicht abgeschlossen sei. Eine vertiefte Angebotsprüfung sei nur bei Vorliegen eines ungewöhnlichen niedrigen Gesamtpreises zulässig, welcher nicht vorliege. Die Einzelpreise wie auch der Gesamtpreis würden der Marktsituation entsprechen. An Bieter könnten im Zuge eines Aufklärungsgespräches nur solche Fragen gestellt werden, die für die Überprüfung des Vorliegens eines Ausscheidenstatbestandes wie eben eines nicht plausiblen Gesamtpreises bzw. ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises notwendig seien. Nur bei derart notwendigen Fragen, würde allenfalls ein Ausscheidenstatbestand der unzureichenden Aufklärung vorliegen. Im konkreten Fall liege aber selbst dieser Tatbestand der unzureichenden Aufklärung nicht nur aus diesem Grund, sondern auch aus anderen Gründen nicht vor.

Dazu führte die Auftraggeberin aus, dass die vertiefte Preisprüfung zu den Übersiedlungskosten nicht habe abgeschlossen werden können, weil die Antragstellerin diese Preise nicht aufgeschlüsselt habe. Die Auftraggeberin habe diese Preise geprüft, weil sie der Auftraggeberin auffallend niedrig erschienen seien. Im Übrigen erfülle die gegenständlich vorliegende Mischkalkulation bzw. die Kalkulation von Preisen in Positionen, in denen sie nicht vorgesehen gewesen seien, nicht nur den Tatbestand der Nicht-Plausibilität des Preises (sondern unabhängig von deren Höhe) auch den Tatbestand des Widerspruchs zu den Ausschreibungsfestlegungen.

Zur unrichtigen Behauptung einer Bieterlücke führte die Antragstellerin aus, dass die Ausschreibung in zwei Teile falle, einen technischen, in dem unter anderem die Geräte eindeutig definiert und festgelegt worden seien und einem kommerziellen Teil, der in mehreren Runden abgeführt worden sei. Die Auftraggeberin habe die Testprotokolle über die angebotenen Geräte abgenommen, bewertet, mit Punkten versehen und im Vergabeverfahren der Auftraggeberin verbindlich zugesandt. Schließlich seien die Geräte vollständig und eindeutig, auch im Konzept klar definiert. Die Auftraggeberin habe seit damals zu jedem Zeitpunkt ganz genau gewusst, welche Geräte angeboten werden würden und welche spezifischen Geräte, mit welchen Eigenschaften, im kommerziellen Teil des Verfahrens ausschließlich zugrunde gelegt werden könnten. Das Vorbringen der Auftraggeberin, sie hätte Unsicherheit verspürt und darum im Preisblatt eine neuerliche Bestätigung oder Bezeichnung der Modelle benötigt, sei unrichtig und nicht plausibel. Aus der Modellbezeichnung alleine würden sich die genauen Spezifikationen der einzelnen Geräte nämlich nicht ablesen lassen. Diese seien eben nur aus den vorgelegten Beilagen ./11-13 abzuleiten, weil sie nur darin enthalten seien. Zum Vorhalt der Auftraggeberin, dass das unschlüssige Bewertungsschema der Ausschreibung nicht Gegenstand dieses Verfahrens sei, wurde von der Antragstellerin angemerkt, dass auch die Behauptung einer Bieterlücke nicht in der Ausscheidungsentscheidung zu finden und nicht Gegenstand dieses Verfahrens sei. Die Behauptung, die vorliegende Situation wäre nicht ausgefüllten Preisen gleichzuhalten, werde bestritten und darauf hingewiesen, dass der technische Teil dieser Ausschreibung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen sei, während es in den Runden der kommerziellen Angebote naturgemäß genau um die Preise gegangen sei. Dass die Antragstellerin in ihrem Angebot kein Produkt genannt habe, könne nicht ernsthaft behauptet werden.

Diesbezüglich führte die Auftraggeberin aus, dass es aufgrund der langen Verfahrensdauer des Vergabeverfahrens, für sie nicht mit absoluter Sicherheit klar gewesen sei, dass die getesteten Produkte der Bieter so überhaupt noch angeboten werden könnten. Dieses Thema sei mit den Bietern auch erörtert worden. Die Auftraggeberin habe daher im Preisblatt noch einmal für alle Bieter gleich abgefragt, welche Produkte noch konkret gültig seien. Es hätten daher alle Bieter das Preisblatt vollständig abgeben müssen. Es sei daher offen, welches konkrete Produkt die Antragstellerin mit dem Letztangebot habe anbieten wollen. Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht Ausscheidensgründe auch amtswegig aufzugreifen, sofern sich diese aus dem Verfahrensakt ergeben würden.

Zur Behauptung der Auftraggeberin, es wäre aufgrund der langen Verfahrensdauer nicht klar gewesen, welches Gerät im Letztangebot angeboten worden sei, entgegnete die Antragstellerin, dass ihr vorletztes Preisangebot die entsprechenden Bezeichnungen der Geräte enthalten habe und dieses im April dieses Jahres abgegeben worden sei. Das Letztangebot sei am 20. Mai abgegeben worden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum die Auftraggeberin in Zweifel ziehe, dass die Antragstellerin innerhalb eines Zeitraumes von einem Monat ein anderes Gerät als in den vorangegangen Angeboten und in der Teststellung, anbieten würde. Weiters widerspreche das Vorbringen der Auftraggeberin ihren eigenen Ausschreibungsbedingungen, denn in Anlage 9, Punkt 5, Seite 14 oben, werde eindeutig angeführt, dass nach durchgeführter Teststellung ein Austausch der angebotenen und getesteten Geräte in weiteren Angeboten nicht mehr zulässig sei.

Die Auftraggeberin führte weiter aus, sie habe nach 36 Wochen Pause mit jedem Bieter ein Aufklärungsgespräch geführt, in welchem sie auch hinterfragt habe, ob die Geräte, wie testgestellt, geliefert werden könnten. Aus den Aufklärungsgesprächen sei signalisiert worden, dass es grundsätzlich Änderungen bei den Geräten geben könnte, was allerdings nicht unbedingt bedeuten müsse, dass es ein komplett anderes Gerät sei, sondern eine Weiterentwicklung. Vor diesem Hintergrund sei auch die im Preisblatt konzipierte Bieterlücke entstanden. Diese Aufklärungsrunden seien auch im Akt dokumentiert worden. Auf die Frage nach der eintretenden Konsequenz, wenn ein Bieter ein anderes Modell im Preisblatt eingetragen hätte als in der Teststellung angegeben, antwortete die Auftraggeberin, dass sie sich diesen Fall nicht überlegt habe, da signalisiert worden sei, dass vorerst noch keine Änderungen vorliegen würden. Die Auftraggeberin führte weiters aus, dass es für den Zeitraum nach Vertragsabschluss eine die unter Punkt 5 festgelegte Unzulässigkeit des Austausches der getesteten und angebotenen Geräte abändernde Festlegung gebe. Es wäre allenfalls zu prüfen gewesen, ob diese Festlegung im Vertrag auch analog für das laufende Vergabeverfahren anzuwenden sei. Auch vor diesem Hintergrund habe die Auftraggeberin nachgefragt, welche Produkte jetzt noch gültig seien. Abgesehen davon sei festgelegt worden, dass das Preisblatt vollständig erneut abzugeben wäre.

Die Antragstellerin führte daraufhin aus, dass damals im Protokoll diesbezüglich nichts festhalten worden sei, die Maschinen jedoch verfügbar seien. Es habe eine ausführliche Testphase gegeben, bei der auch andere Anbieter ausgeschlossen worden seien, weil sie es nicht geschafft hätten, diese definitiv gestellten Produkte anzubieten. Auf die Frage, warum die Antragstellerin die Hersteller und Modelle der jeweiligen Geräte im erste kommerziellen Angebot, jedoch nicht im letzten Angebot angeführt habe, führte die Antragstellerin aus, dass diese Produkte bereits in Anlage ./3a entsprechend definiert worden seien. Ergänzend werde festgehalten, dass bei der DCM-Komponente auch keine näher spezifizierten Bezeichnungen der eingesetzten Software abgefragt worden seien, da diese ebenfalls definitiv gestellt worden seien. Die Anführung im Erstangebot sei eine Zusatzinformation gewesen. Bei Weiterentwicklung eines Gerätes unter selber Bezeichnung hätte die neuerliche Bekanntgabe der Modellbezeichnung nichts darüber sagen können, ob es dabei um das in der Teststellung fest definierte Modell handle. Gerade zu diesem Zweck habe es ja die Teststellung, die Festlegung und die Unveränderbarkeit der angebotenen Geräte gegeben. Hätte ein Bieter mitgeteilt, dass die angebotenen und festgelegten Geräte nicht mehr verfügbar wären, hätte man sie natürlich auch nicht einfach gegen Nachfolgeprodukte austauschen können, weil diese jenen Testlauf gar nicht durchlaufen hätten. Dass die Modellbezeichnung im Preisblatt für sich alleine nicht ausschlaggebend für die Auftraggeberin sein könne, ergebe sich bereits daraus, dass die technischen Spezifikationen des angebotenen und getesteten Geräts in der jeweiligen Geräteklasse eindeutig durch die ausgefüllte Anlage ./3a definiert werden würden. Diese Anlage sei Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen und vom Bieter auszufüllen gewesen, auf deren Basis die Teststellung und die Bewertung vorgenommen worden seien. Mit dem Ergebnis der Bewertung dieser Teststellung sei vergaberechtlich völlig korrekt der technische Standard der angebotenen Geräte festgelegt worden. Er hätte nachträglich nicht verändert werden können, da keine weitere Teststellung vorgesehen gewesen sei. Daher sei die Behauptung, es wäre nicht eindeutig gewesen, was der Inhalt des Angebotes sei, wenn sie die Zeile „Modell und Hersteller“ nicht ausfüllen würde, absolut unrichtig.

Die Auftraggeberin führte aus, dass die Behauptungen der Antragstellerin nichts daran ändern würden, dass die Auftraggeberin bestandsfest festgelegt habe, dass das Preisblatt vollständig ausgefüllt vorzulegen sei. Dem entgegnete die Antragstellerin, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin einfach hätte fragen können, ob die Geräte des Angebots auch weiterhin angeboten werden würden. Das Vorbringen der Auftraggeberin sei auch deshalb unschlüssig und eine bloße Schutzbehauptung, weil es nicht plausibel erscheine, dass ein offenbar so wichtiger Punkt weder im Angebotsprüfungsprotokoll noch in der Ausscheidungsentscheidung angesprochen worden sei.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass unrichtig sei, dass auf jeden Fall ein Ausscheiden bei Angabe eines anderen Produktes erfolgt wäre. Die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen würden nicht den Fall beinhaltet, dass ein Produkt aufgrund der langen Verfahrensdauer nicht mehr existiere. Es wäre daher zu prüfen gewesen, ob die für diesen Fall festgelegten Bestimmungen aus dem Vertrag analog anzuwenden seien. Eine Verbesserung hätte sehr wohl Einfluss auf die Wettbewerbsstellung haben können, weil die Antragstellerin die Möglichkeit gehabt hätte erst nach Angebotslegung ein konkretes Produkt anzugeben. Abgesehen davon hätte die Antragstellerin mehr Zeit für die Ausarbeitung des Angebotes gehabt. Die Antragstellerin erwiderte, dass eine Änderung in der Modellbezeichnung oder im Modell, die im Preisblatt eingesetzt worden wäre, Punkt 5 zweiter Satz der Anlage 9 und damit den Ausschreibungsbedingungen widersprochen hätte. Ein solches Angebot wäre ausschreibungswidrig und auszuscheiden.

Die Verhandlung wurde vertagt und die Parteien wurden aufgefordert, allfälliges weiteres Vorbringen bis zum 09.10.2020 zu erstatten.

12. Mit Schriftsatz vom 09.10.2020 erstattete die Auftraggeberin eine ergänzende Stellungnahme, verwies auf das bisherige Vorbringen, auf die Dokumentation zur vertieften Angebotsprüfung und führte erneut aus, dass die Antragstellerin lediglich mit dem Erstangebot Anlage 4 - Preisblatt, Reiter „Base + Click“, Zeile 7-9 vollständig ausgefüllt und Angaben zum Anbieter, Hersteller und Modell des angebotenen Produktes gemacht habe. Gemäß Punkt 8 der bestandsfesten Aufforderung zur Angebotsabgabe (Schlussrunde) würden im Fall eines Widerspruchs mehrerer Angebote jene Angaben, die im Letztangebot gemacht worden seien, gelten. Auch in der Einladung zur Letztangebotsabgabe vom 07.05.2020 sei die Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass das Ergebnis der Verhandlungsrunde (Schlussrunde) die Grundlage für die Zuschlagsentscheidung bilde. Dem Vorbringen der Antragstellerin werde widersprochen, da eine Festlegung zur „Unveränderbarkeit“ der Angebote tatsächlich nicht vorliege. Gemäß Punkt 5 Teststellung sei ein Austausch nach durchgeführter Teststellung der angebotenen und getesteten Geräte in weiteren Angeboten nicht mehr zulässig. Die Testgeräte müssten in allen Kriterien sowohl dem technischen Angebot, als auch den im kommerziellen Angebot genannten Geräten pro Geräteklasse entsprechen. Diese Festlegung bedeute jedoch nicht, dass die bisher gemachten Angaben der Antragstellerin bis zum Ende des Vergabeverfahrens unverändert bleiben bzw. automatisch in jedes weitere Angebot übernommen werden würden. Gerade das Preisblatt habe neu und vollständig ausgefüllt abgegeben werden müssen, wobei ausdrücklich festgelegt sei, dass bei Widersprüchen zu vorangehenden Preisblättern die mit dem Letztangebot abgegebene Version gelte. Da die Antragstellerin in den Preisblättern des Letztangebotes kein Produkt genannt habe, welches angeboten werde bzw. der Kalkulation zu Grunde liege, und auch kein Leitprodukt vorgesehen sei, handle es sich um echte Bieterlücken. Die Antragstellerin würde durch die Verbesserung inhaltlich eine Ergänzung ihres Angebots vornehmen, weil die angebotenen Preise erst im Nachhinein einem Produkt zugeordnet werden würden. Die Antragstellerin würde dadurch eine längere Frist für die Erstellung ihres vollständigen Angebots erhalten, was ihre Wettbewerbsstellung verbessern würde. Das Nichtausfüllen der Bieterlücken stelle einen unbehebbaren Mangel dar. Das Angebot der Antragstellerin sei daher, unabhängig von den weiteren in der Ausscheidensentscheidung vom 20.08.2020 genannten Gründen, zwingend auszuscheiden gewesen.

13. Mit Schriftsatz vom 09.10.2020 erstattete die Antragstellerin ein ergänzendes Vorbringen. Die Ausscheidensentscheidung beruhe auf unrichtigen Fakten. Die Auftraggeberin habe in der Ausscheidensentscheidung fünf Ausscheidensgründe angeführt und im Zuge ihrer Stellungnahme vom 09.09.2020 zwei weitere Ausscheidensgründe geltend gemacht. Im Verwaltungsverfahren dürfe die Behörde über den Antrag nicht hinausgehen. Umgelegt auf das Nachprüfungsverfahren in Vergabeangelegenheiten bedeute dies, dass der Prozessgegenstand daher durch die in der Ausscheidensentscheidung genannten Gründe bestimmt werde. Die Möglichkeit, Ausscheidensgründe von Amtswegen aufzugreifen, bedeute lediglich, dass das Gericht klar ersichtliche Umstände aus den Akten des Vergabeverfahrens für die Entscheidung berücksichtigen könne. Die angeblich „echte Bieterlücke“ sei daher nicht Prozessgegenstand. So auch nicht die Sach- und Rechtsfrage, welche Bedeutung den Bemerkungen im Preisblatt, Reiter „Papier“ zukomme.

Zum angeblichen Vorliegen einer „echten Bieterlücke“ führte die Antragstellerin aus, dass eine Bieterlücke nicht vorliege, weil Hersteller, Typ und Konfiguration der Geräte in einem früheren Verfahrensabschnitt benannt, abgenommen und unveränderbar festgelegt worden seien. Die technische Bewertung der einzelnen Modelle sei bereits mit dem Ende der Teststellung im Herbst 2018 abgeschlossen worden und könne sich somit durch eine nachträgliche Modellbezeichnung nicht mehr ändern. Eine analoge Heranziehung der Vertragsbestimmungen im Fall des Anbietens von Nachfolgeprodukten sei vergaberechtlich unzulässig, weil dies eine nachträgliche Änderung der bestandsfesten Festlegungen zum Inhalt hätte.

Ein Verstoß gegen Kalkulationsvorgaben hinsichtlich des Umfanges der Dienstleistungen (Tagsatz) liege nicht vor. Die Antragstellerin habe wie gefordert Tagsätze für acht Stunden im Preisblatt (Anlage 4) angegeben und damit ausschreibungsgemäß acht Stunden Leistung bei Abruf eines Tagessatzes angeboten. In den Ausschreibungsunterlagen seien keine Kalkulationsvorgaben, wie der Preis für einen Tagessatz zu kalkulieren wäre, vorhanden. Eine Einschränkung der Freiheit der Bieter bei der Berechnung des finanziellen Angebotes wäre darüber hinaus unzulässig, da diese in Widerspruch zum Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs stehen würde. Die angebotenen Tagsätze würden im Einklang mit allen arbeitsrechtlichen Vorschriften stehen und seien plausibel (auch kostendeckend) kalkuliert worden. Die Tabelle, die auf Wunsch der Antragsgegnerin nachträglich erstellt worden sei, enthalte in den Zellen M8, M12 und M16 denselben Rechenfehler. Der unter „Gewinn“ für den Tagsatz vermerkte Betrag sei irrtümlich durch Multiplikation der Zelle jeweils darüber (Gewinn für Stundensatz) mit 7,5 errechnet worden. Daraus konstruiere die Auftraggeberin nun anhand ihrer Protokollierung des Aufklärungsgespräches einen Ausscheidensgrund XXXX , der die Tabelle erstellt habe, sei beim Aufklärungsgespräch nicht dabei gewesen. Auch bei anderer Berechnung des Ergebnisses (Preis minus Gesamtkosten) bleibe ein Gewinn bei der Position „Tagsatz“ der Antragstellerin bestehen. Der Rechenfehler in der nachträglich vorgelegten Tabelle im Zuge der Angebotsprüfung habe vergaberechtlich keine Konsequenz.

Die Preise für die Übersiedelung seien plausibel und mit einem - wenngleich geringen - Gewinnaufschlag kalkuliert. Die Preisreduktion gegenüber dem aktuellen Vertrag liege darin begründet, dass ein mehrjähriger Vertrag vorliege und die aktuellen Preise großzügiger kalkuliert worden seien. Wenn die Antragstellerin die Übersiedlungskosten um ca. 50% zu günstig angeboten hätte, so würde dies lediglich einen Betrag von rund EUR XXXX betreffen. Ein so geringer Betrag, der im Vergleich zum Gesamtpreis von rund EUR XXXX völlig zu vernachlässigen sei, könne nicht die Plausibilität des Gesamtpreises in Frage stellen. Um Vorlage einer Kalkulation des Subunternehmers sei nie ersucht worden. Im gegenständlichen Fall falle durchschnittlich ein Betrag von EUR XXXX pro zu lieferndem Gerät an. Die Antragstellerin habe weiters bestätigt, dass vom Subunternehmer alle arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden würden. Die Auftraggeberin habe nur die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen durch den Bieter zu überprüfen, sodass es für die rechtliche Beurteilung völlig irrelevant sei, ob sich der Subunternehmer an die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen halte. Im Aufklärungsgespräch sei lediglich nachgefragt worden, ob die Antragstellerin über eine Kalkulation ihres Subunternehmers verfüge, was verneint worden sei. Der Ausscheidensgrund der nicht erfolgten Aufklärung liege daher nicht vor.

Zur Kalkulation der „Click-pro Seite“ Preise führte die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot nicht auf einer vergaberechtlich unzulässigen Mischkalkulation basiere. Es sei nicht spekulativ. Die „Click pro Seite“-Preise seien von der Antragstellerin ohne Verschiebung von in der Ausschreibung genannten Kostenfaktoren zwischen den einzelnen Positionen im Preisblatt kalkuliert und ausgepreist worden. Es sei auch nicht gegen Kalkulationsvorgaben verstoßen worden. Die Tatsache, dass die „Click-pro-Seite“ Preise von allen A4 Geräten gleich seien, bedeute nicht, dass eine spekulative Preisgestaltung vorgenommen worden sei. Die Verbrauchs- sowie Verschleißkosten aller A4 Farbgeräte und aller A4 SW Geräte seien jeweils gleich hoch. Sie seien entsprechend kalkuliert worden, also unterschiedlich. Die Antragstellerin habe niemals erklärt, dass Kosten, die einer gewissen Position zuordenbar seien, in einer anderen Position einkalkuliert worden seien. Sie habe lediglich erläutert, dass unterschiedliche Gewinnanteile pro Gerät berechnet worden seien, was vergaberechtlich zulässig sei. Es seien bei jeder Preisposition in den „Click pro Seite“-Preisen alle direkt zuordenbare Kosten von der Antragstellerin einkalkuliert worden. Alle angebotenen Preisen seien völlig kostendeckend. Die Auftraggeberin habe bisher auch mit keinem Wort begründet, weshalb sie annehme, dass in Bezug auf allgemeine Kostenblöcke zu einer unzulässigen Verfälschung des Wettbewerbs kommen könnte. Die Auftraggeberin habe im Zusammenhang mit dem Vorhalt, die Antragstellerin hätte gegen die Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin verstoßen, in der Verhandlung die AGB-IT des ÖBB Konzerns erwähnt. Weder in den AGB-IT seien Normen enthalten, die eine bestimmte Kalkulation der Einheitspreise vorsehen würden, noch existiere eine ÖNORM, die die Preiskalkulation im IT-Sektor regeln würde. Das diesbezügliche Vorbringen sei unsubstantiiert.

Zu den Ersatzteilen und zur Kalkulation der Wartungskosten habe die Antragstellerin vorgesehen, dass Ersatzteile von ihr und Verbrauchsmaterial (einschließlich Verschleißmaterial) von der Auftraggeberin zu tauschen seien. Das würden die Punkte 4.3 und 4.9.4 der Anlage 3 vorsehen. Die Fixierung sei ein Verschleißteil iSd Ausschreibung. Durch die gesamten Ausschreibungsbedingungen würden sich unklare und mehrdeutige Begriffe ziehen. Die Antragstellerin habe weder in ihrem Aufklärungsschreiben noch im Aufklärungsgespräch eine solche Erklärung abgegeben. Lediglich aufgrund der Erwähnung der Antragstellerin im Aufklärungsgespräch, dass die „Fixierung“ firmenintern zu den Ersatzteilen gezählt werde, sowie, dass die „Fixierung“ in einem anderen Zusammenhang ein CRU Teil sei, ziehe die Auftraggeberin völlig falsche Schlüsse. Sie schließe daraus unzutreffend, dass die Antragstellerin Ersatzteile nicht wie gefordert austauschen würde. Eine Definition der „Ersatzteile“ sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen. Die Antragstellerin bezeichne diese als „technische Ersatzteile“, die bei einem technischen Defekt auszutauschen seien. Dies entspreche auch den Erwartungen der Auftraggeberin. CRU-Teile, die im Laufe des Aufklärungsgesprächs erwähnt worden seien, seien branchenspezifisch als Teile zu verstehen, die vom Kunden selbst getauscht werden würden. Daher sei im Rahmen des Gespräches von der Antragstellerin darauf hingewiesen worden, dass die Fixierung, ein Verschleißteil, als CRU-Teil gelte. Die Auftraggeberin widerspreche sich in weiterer Folge selbst, wenn sie meine, die Fixierung wäre ein Ersatzteil, da sie in der Stellungnahme vom 09.09.2020 selbst erklärt habe, dass die Fixierung ein Verschleißteil sei. Demzufolge sei die Fixierung als CRU-Teil vom Auftraggeber zu tauschen. Dies widerspreche nicht den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen. Die Behauptung der Auftraggeberin hinsichtlich der Wartungskosten, dass es nach den Ausschreibungsunterlagen unzulässig wäre, einen Teil der Wartungskosten auch in die „Click pro Seite“- Preise einzurechnen, sei abermals falsch, irreführend und ausschreibungswidrig. Es sei unbestritten, dass Verschleißteile und Verbrauchsmaterial in die „Click pro Seite“-Preise einzutragen gewesen seien und zu den Wartungskosten zählen würden. Dies sei auch anhand der Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen so definiert. Die Antragstellerin habe daher im Aufklärungsgespräch nichts Anderes erklärt, als dass das Verschleißmaterial, wie gefordert, in die „Click pro Seite“ Preise eingerechnet worden sei. Die übrigen Wartungskosten seien, wie gefordert, im "Base Preis" einkalkuliert worden. Eine Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes sei auch in diesem Punkt lediglich konstruiert.

Zur angeblichen Angebotsänderung im Zusammenhang mit dem Preisblatt, Reiter „Papier“ führte die die Antragstellerin aus, dass sie im Preisblatt zur Leistung Papier keine Bedingungen gestellt habe. Sie habe lediglich eine unklare Bemerkung gesetzt. Diese sei durch Einzelkopiervorgänge von hunderten Zellen bedingt gewesen. Die Auftraggeberin habe zurecht nachgefragt. Die Unklarheit sei aufgeklärt worden, die Bemerkung sei gegenstandslos. Aus den Akten des Vergabeverfahrens ergebe sich eindeutig, dass diese Bemerkungen von beiden Parteien nicht als Bedingung bewertet worden seien. Die Ausscheidensentscheidung könne daher auch nicht auf diesen Grund gestützt werden.

Zur vertieften Angebotsprüfung und zum Vorhalt der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises, genüge der Hinweis, dass der Vertreter der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, dass diese noch nicht abgeschlossen sei.

Zum Vorliegen eines zwingenden Widerrufsgrundes führte die Antragstellerin erneut aus, dass die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Bewertungsmethode keine objektive Bestbieterermittlung ermögliche. Die Bieter hätten zwei unterschiedliche Verrechnungsmodelle zu kalkulieren gehabt („Base+Click“ und „Base+Verbrauch“). Jedoch seien die in den zwei Modellen enthaltenen Leistungsinhalte und Kostenelemente und die damit verbundene Risikoaufteilung so unterschiedlich, dass ein Vergleich nicht möglich sei. Dies treffe insbesondere in Bezug auf das Verbrauchsmaterial zu. In dem Dokument „Zusatzinformationen und Angaben durch den Auftragnehmer zum Preisblatt Anlage 4“ habe die Auftraggeberin die Frage gestellt, welche Auswirkungen bei den unterschiedlichen Verrechnungsmodellen zu erwarten seien, wenn sich die Kapazität eines Toners – also die Tonermenge, die aufs Papier gebracht werde – erhöhe oder verringere. Wie aus den Antworten der Antragstellerin klar ersichtlich sei, würden die angesprochenen geringfügigen Verringerungen oder Erhöhungen zu diametral unterschiedlichen Konsequenzen bei der Risikoaufteilung führen. Beim Modell „Base+Verbrauch“ liege in einem solchen Fall das Risiko beim Auftraggeber, beim Modell „Base+Click“ hingegen beim Auftragnehmer. Es liege auch aus diesem Grund auf der Hand, dass die zwei Verrechnungsmodelle nicht vergleichbar seien, da sie im Grunde genommen unterschiedliche Leistungsgegenstände voraussetzen. Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei aufgrund der Unmöglichkeit einer plausiblen, nachvollziehbaren und für alle Bieter transparenten Bestbieterermittlung und trotz Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien infolge Nichtanfechtung derselben, für nichtig zu erklären.

14. Mit Schriftsatz vom 15.10.2020 nahm die Auftraggeberin ergänzend Stellung und führte aus, dass die Stellungnahme der Antragstellerin Behauptungen enthalte, die schon allein durch die Aktenlage widerlegbar seien.

Hinsichtlich des Nichtausfüllens einer echten Bieterlücke verwies die Auftraggeberin auf die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach auch auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen sei, die vom Auftraggeber in der Ausscheidensentscheidung nicht herangezogen worden seien. Für die Frage, ob die Ausscheidensentscheidung rechtmäßig gewesen sei, seien daher auch all jene Ausscheidensgründe heranzuziehen, die sich aus dem Vergabeakt ergeben würden.

Die Behauptungen der Antragstellerin, dass die Leistungserbringung im Aufklärungsgespräch vom 16.07.2020 nicht thematisiert worden sei, seien unrichtig. Die Antragstellerin habe selbst bestätigt, dass entgegen den bestandsfesten Festlegungen für den Tagsatz nicht 8 Stunden, sondern lediglich 7,5 Stunden kalkuliert worden wären und die Leistung im Falle eines Abrufes nur im Umfang von 7,5 Stunden erbracht werden würde bzw. offenbar nur in diesem Umfang angeboten worden sei.

Zur Nichtaufschlüsselung der „Einzelpreise für Übersiedelungskosten für 5% der Geräte“ gab die Auftraggeberin an, dass sie nie behauptet habe, dass die vertiefte Angebotsprüfung generell nicht abgeschlossen sei, wobei auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 02.10.2020 (Seite 6) verwiesen werde. Der Abschluss der Prüfung der Übersiedlungskosten sei nicht möglich gewesen, weil die Antragstellerin diese Preise nicht aufgeschlüsselt habe.

Zum Austausch von Ersatzteilen habe die Auftraggeberin nicht erklärt, dass die Fixierung ein Verschleißteil sei. Auch diesbezüglich werde auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 09.09.2020 verwiesen. Die Antragstellerin bestreite hingegen nach wie vor nicht, dass die Fixierung als CRU-Teil von der Auftraggeberin getauscht werden müsste.

Bereits mit Einladung zur Legung des kommerziellen Zweitangebotes vom 04.03.2020 sei festgelegt worden, dass als niedrigster angebotener Gesamtpreis für die Berechnung der Preispunkte der niedrigste Preis aus dem Tabellenblatt TCO-Betrachtung Summe unabhängig vom Verrechnungsmodell herangezogen werde. Diese Festlegung sei bestandsfest. Inwiefern durch diese bestandsfeste Festlegung keine Vergleichbarkeit des Leistungsgegenstandes gegeben sein soll, oder gar die Ermittlung eines „Bestbieters“ anhand der Zuschlagskriterien unmöglich sein sollte, sei nicht nachvollziehbar.

Zu den im Preisblatt, Reiter „Papier“, aufgenommenen Bedingungen, sei hervorzuheben, dass die Antragstellerin nicht bestreite, dass das Preisblatt Bedingungen enthalte. Die nunmehr erstmals vorgebrachten Behauptungen der Antragstellerin, dass aufgrund von „Einzelkopiervorgängen“ in verschiedenen Arbeitsschritten irrtümlich interne Dokumente in das abzugebende Dokument übertragen worden seien, habe die Antragstellerin in der mündlichen Aufklärungsrunde nicht erklärt. Es sei auch irrelevant, aus welchem Grund das Letztangebot Bedingungen enthalte, die den Festlegungen widersprechen.

15. Mit Schriftsatz vom 15.10.2020 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen der Auftraggeberin vom 09.10.2020 Stellung.

Hinsichtlich des Nichtausfüllens einer „echten Bieterlücke“ sei die Frage, ob im Zusammenhang mit der Modellbezeichnung im zuletzt abgegebenen Preisblatt ein unbehebbarer Angebotsmangel vorliege, nicht Prozessgegenstand. Eine Prüfung dieses angeblichen Ausscheidensgrundes durch das Gericht würde die amtswegige Prüfpflicht des Gerichts deutlich überspannen. Dabei werde darauf verwiesen, dass das Gericht auch die Einhaltung des Transparenzgrundsatzes durch die Auftraggeberin zu überprüfen habe. Eine notwendige Dokumentation sei nicht erfolgt. Das Letztangebot der Antragstellerin stehe jedenfalls nicht im Widerspruch zum Erstangebot. Eine nicht ausgefüllte Zeile im Preisblatt könne niemals im Widerspruch zu einer vorher ausgefüllten Zeile stehen. Beide Erklärungen, einmal ausgefüllt und einmal nicht, seien im Einklang mit den Ausschreibungsbedingungen zu lesen. Diese würden die subsidiäre Weitergeltung der früheren Angebote vorsehen. Gerade diese Regelung beweise, dass im gegenständlichen Fall gerade keine „echte“ Bieterlücke vorliege. Auch aus der in Punkt 3.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegten Rangfolge folge, dass die eben zitierte Regelung den Bestimmungen in Anlage ./9 vorgehe. Es werde festgehalten, dass mit der Teststellung die Bewertung des technischen Angebots abgeschlossen sei. Eine Verbesserung des Bewertungsergebnisses durch eine nachträgliche Nennung der angebotenen Geräte sei auch aus diesem Grunde ausgeschlossen und könnte es daher zu keiner Verbesserung der Wettbewerbsstellung kommen.

16. In der mündlichen Verhandlung am 19.10.2020 replizierte die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 15.10.2020, dass die Auftraggeberin bei ihrer Angebotsprüfung von falschen Annahmen ausgegangen sei. Anlage 3a lege die Mindestanforderungen an die Geräte fest und sei Teil der Rahmenvereinbarung und in weiterer Folge des Rahmenvertrages. Daraus ergebe sich, dass die angebotenen Geräte auch vertraglich eindeutig definiert seien. Aus Anlage 9 „Bewertungsschema zu den Ausschreibungsunterlagen“ Punkt 5. folge eindeutig, dass Angebote, die Mängel aufweisen und somit die Mindestanforderungen der Ausschreibung nicht erfüllen würden, auszuscheiden seien. Weiters sei der gesamte Vorgang der Angebotsprüfung und dessen Dokumentation nicht hinreichend dokumentiert und transparent. Die Verrechnungsmodelle würden sich ganz wesentlich in der Risikoaufteilung unterscheiden. So seien etwa beim Modell „Base + Click“ im Falle einer Erhöhung der Tonerdeckung keine zusätzlichen Kosten von der Auftraggeberin zu tragen, während hingegen beim Model „Base + Verbrauch“ der Auftraggeberin im Falle einer Erhöhung der Tonerdeckung diese zusätzlichen Kosten selbst zu tragen hätte. Schließlich sei beim Model „Base + Verbrauch“ für die Auftraggeberin ein anderer Cashflow erforderlich, da sie die Tonerkartuschen selbst beschaffen müsste. Es handle sich daher um völlig unterschiedliche Leistungen des jeweiligen Auftragnehmers, die gänzlich unterschiedliche Kostenfolgen nach sich ziehen würden. Hinsichtlich der Übersiedlungskosten legte die Antragstellerin einen Ausdruck aus der Homepage XXXX vor, woraus sich ergebe, dass das Unternehmen im XXXX notiert sei und es sich um einen international anerkannten großen Logistikbetreiber handle. Das Unternehmen XXXX sei der Auftraggeberin auch seit Jahren bekannt.

Die Auftraggeberin wiederholte ihrerseits, dass im Preisblatt klar und bestandsfest festgelegt worden sei, dass das angebotene Produkt in das Preisblatt aufgenommen und detailliert bezeichnet werden müsse. Es sei falsch, dass echte Bieterlücken nur im offenen Verfahren existieren würden. Sie wies darauf hin, dass Gegenstand des aktuellen Nachprüfungsverfahrens das Ausscheiden der Antragstellerin sei und nicht die Bewertung der Angebote. Die Angebotsprüfung sei detailliert dokumentiert worden. Die Festlegungen zu den festgelegten Verrechnungsmodellen seien bestandsfest und würden für alle Bieter gleich gelten. Unter welchen Bedingungen die Angebote verglichen würden, sei eindeutig festgelegt. Bei beiden Verrechnungen seien die Leistungen und somit auch die Tonerdeckung festgelegt worden. Die Antragstellerin habe trotz Aufforderung die Kalkulation der Übersiedlungskosten nicht aufgegliedert. Aufklärungen, die erst in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht erfolgen würden, seien unbeachtlich, sodass auch irrelevant sei, ob die Auftraggeberin den Subunternehmer kenne. Die Auftraggeberin verwies darauf, dass die vorgelegte Beilage die XXXX betreffe, während hingegen im Angebot die XXXX genannt sei. Sofern tatsächlich die XXXX die Leistung erbringe, wäre auch dies ein Ausscheidensgrund, weil die Leistung tatsächlich von einem Unternehmen erbracht werde, das nicht im Angebot angeführt sei. Zu den Ersatzteilen werde festgehalten, dass die Antragstellerin selbst ausgeführt habe, dass die Fixierung ein Ersatzteil sei. Gleichzeitig habe die Antragstellerin aber auch angegeben, dass die Fixierung als CRU-Teil von der Auftraggeberin zu tauschen sei. Die im Preisblatt von der Antragstellerin gemachten Bedingungen seien eindeutig und würden den Festlegungen widersprechen.

Die Antragstellerin führte aus, es sei unrichtig, dass die Bieter ihr Verrechnungsmodell für das Angebot hätten wählen können, weil beide anzubieten gewesen wären. Die Auftraggeberin habe verschiedene Verrechnungsmodelle auswählen können, sodass eine Bestbieterermittlung nicht möglich sei. Das im Angebot genannte Subunternehmen für Übersiedlungen sei natürlich die XXXX . Der Ausschreibungsgegenstand werde durch die Anführung der CPV-Codes bestimmt und im konkreten Fall sei in der Bekanntmachung unter Punkt II.2.2. CPV-Code angeführt worden: 30232100 Drucker und Plotter. Die Lieferung von Papier sei damit nicht Gegenstand der Bekanntmachung und damit auch nicht rechtmäßiger Gegenstand des Vergabeverfahrens. Die Lieferung von Papier sei nicht automatisch mit der Lieferung von Druckern umfasst und könne daher nicht zum Ausscheiden des Angebots herangezogen werden.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass das jeweilige günstigere Verrechnungsmodell zur Anwendung komme, sodass jeder Bieter selbst entscheide, welcher Preis herangezogen werde. Zum Papier werde festgehalten, dass es sich um Verbrauchsmaterial handle und von allen Bietern auch mitanzubieten gewesen sei. Aus dem angegebenen Haupt-CPV-Code sei für alle Bieter in der Branche bekannt gewesen, dass damit auch die Nebenleistungen, wie die Lieferung des Verbrauchsmaterials, umfasst seien. Die Antragstellerin habe offenbar den Ausschreibungsinhalt richtig verstanden, da sie in der Lage gewesen sei, ein Angebot abzugeben.

Hinsichtlich der vertieften Angebotsprüfung sei der Gesamtpreis herangezogen worden, um zu prüfen, ob die relevante 15%-Marke überschritten worden sei. Diese werde unabhängig vom Verrechnungsmodell überschritten. Die Preise seien nicht mit den Einzelpreisen der Bieter, sondern in erster Linie mit den der Auftraggeberin aus Erfahrungswerten bekannten verglichen worden. Verglichen worden seien jeweils die Preise aus den betreffenden Verrechnungsmodellen. Es habe sohin eine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden, welche im Vergabeakt hinreichend dokumentiert sei. Die Preisprüfung betreffe nicht nur die Antragstellerin.

Betreffend das Vorbringen der nicht vergleichbaren Angebote führte die Auftraggeberin aus, dass es sich bei beiden Verrechnungsmodelle um dieselbe zu erbringende Leistung handle, da in beiden Fällen Druckaufträge, Scanaufträge und Mailaufträge abzuarbeiten seien, die unterschiedlich verrechnet werden würden. In beiden Modellen gebe es einen Basisanteil und dann je nach Verrechnungsmodell einen Preis pro Click oder im anderen nach Verbrauchsmaterial. Mit der Einladung zum zweiten kommerziellen Angebot sei eine Klarstellung erfolgt, dass das für den Bieter günstigste Modell bei der Angebotsprüfung zugrunde gelegt werde. Die Antragstellerin führte aus, sie habe die bestandsfeste Festlegung nicht angefochten, da sie der Ansicht sei, dass eine Bestandsfestigkeit aufgrund des Unterschiedes des Leistungsgegenstandes nicht eintreten könne. Das Mengengerüst basiere auf Annahmen, die notwendigerweise in die Zukunft gerichtet seien und daher nicht nur nicht feststehen, sondern im geringeren oder größeren Umfang in die eine oder in die andere Richtung abweichen würden. Die Auftraggeberin entgegnete, dass das Mengengerüst völlig ident sei. Die Auftraggeberin habe ausdrücklich Festlegungen zur Tonerdeckung getroffen, um die Angebote vergleichbar zu machen. Damit keine Unterschiede bestehen würden, habe die Auftraggeberin den Deckungsgrad in der Anlage 4a, Zusatzinformation, für alle Bieter gleichermaßen festgelegt. Die Zahlungsbedingungen seien ebenfalls in beiden Verrechnungsmodellen ident. Abgesehen davon hätte die Antragstellerin die Festlegungen längst anfechten müssen, sofern diese anpassungsbedürftig gewesen wären. Die Bedingungen seien bestandsfest und auf deren Basis sei eine Bestbieterermittlung möglich. Gegenstand des Verfahrens sei allerdings das Ausscheiden der Antragstellerin. Im Übrigen sei die Antragstellerin aktuelle Auftragnehmerin und kenne das Volumen und die Deckungsgrade.

Zur Frage des kalkulierten Tagsatzes führte die Antragstellerin aus, sie habe 8 Stunden angeboten und sei bei der Festlegung der Preise frei. In der letzten Spalte (im Stundensatz enthaltene Gesamtkosten ohne Gewinn in Euro) seien die Kosten des Stundensatzes mit XXXX , auch für den Tagsatz angegeben worden. Die Kosten pro Stunde würden für den Stundesatz und auch für den Tagsatz gelten. Bei der eigenen Kalkulation sei dieser Stundensatz intern mit 8 multipliziert worden. In der Tabelle „ XXXX “ sei das Verhältnis des Tagsatzpreises zum Stundensatzpreis irrig herangezogen worden, um vom Stundensatzgewinn auf den Tagsatzgewinn hochzurechnen. Das sei daran gelegen, dass in der für den Tagsatz vorgesehenen Zeile lediglich Stundensätze und Kosten pro Stunde anstatt Tagsatzkosten und Kosten pro Tagsatz angeführt gewesen seien. Auch bei Berechnung innerhalb der Zeile (Preis – [im Stundensatz enthaltene Gesamtkosten ohne Gewinn x 8]) bleibe ein Gewinn von EUR XXXX übrig, sodass der angebotene Tagsatzpreis plausibel sei. Die Auftraggeberin führte diesbezüglich aus, dass dieses Vorbringen klar im Widerspruch zu den Angaben in der Aufklärungsrunde stehe, wonach Dienstleistungen im Ausmaß von 7,5 Stunden pro Tag erbracht würden. Die Antragstellerin entgegnete, dass die Kosten bei der internen Kostenkalkulation, bei der internen Angebotskalkulation, die vor Angebotsabgabe zur Bildung des Angebotspreises erstellt worden seien, pro Stunde für den Tagsatz mit 8 multipliziert worden seien. Es sei nur die letzte Spalte „Gewinn“ irrtümlich mit 7,5 multipliziert worden. Die Auftraggeberin führte aus, dass bei der Multiplikation der Kosten mit 7,5 exakt der von der Antragstellerin angebotene Tagsatz herauskomme. Weshalb es sich bei der Multiplikation um einen Irrtum gehandelt haben sollte, sei nicht nachvollziehbar und ergebe sich weder aus den schriftlichen noch aus den mündlichen Aufklärungen. Die Antragstellerin führte aus, dass die diesbezügliche Protokollierung unrichtig erfolgt sei und beantragte die zeugenschaftliche Einvernahme von XXXX . Die Auftraggeberin sprach sich dagegen aus.

Betreffend die Mischkalkulation bei „Click pro Seite“ führte die Auftraggeberin aus, dass in der Tabelle die Positionen „Click pro Seite SW“ für die Vertragsjahre 2-5 und zwar für alle Drucker bis auf den Stockwerkdrucker und die Positionen „Click pro Seite Farbe“ für alle Drucker relevant seien. Es sei auffällig gewesen, dass die Preise für alle Geräte, mit Ausnahme des Stockwerkdruckers, gleich und ungewöhnlich niedrig seien. Die Antragstellerin führte aus, dass die Kosten pro Click bei den Geräten grundsätzlich gleich seien, einmal für Schwarz-Weiß (SW) -Geräte und einmal für Farbgeräte. Beim SW-Druck mit einem Farbgerät würden geringfügig höhere Kosten entstehen, sodass der Gewinnanteil bei den Clicks bei Farbgeräten geringer sei. Dieser Umstand habe mit einer Mischkalkulation nichts zu tun, sondern mit der Preisgestaltung. Mit Mischkalkulation sei gemeint gewesen, dass beim Click-pro-Seite-Preis auf Erfahrungswerte und Vorgaben von Herstellern zurückgegriffen werde, denen naturgemäß eine Durchschnittsbetrachtung zu Grunde liege. Um den gleichen Preis für alle Geräte anbieten zu können, sei der Gewinnanteil bei den SW Clicks auf Farbgeräten entsprechend reduziert worden. Die Clickpreise würden sich nicht erhöhen, wenn mehr gedruckt würde. Im Clickpreis seien die Verschleißteile als auch der Toner abgedeckt. Dieses Vorbringen wurde von der Auftraggeberin bestritten. Die Antragstellerin habe bereits in ihrem Aufklärungsschreiben vom 15.06.2020 Beilage ./2 unter Punkt 5.1 Click pro Seite bestätigt, dass Verbrauchs/Verschleißmaterial, Incidentmanagement, Ordermanagement, Changemanagement, in den Click pro Seite (SW und Farbe) pro Geräteklasse enthalten seien und sie auch kostendeckend über die Vertragslaufzeit von sechs Jahren eine Gewinnmarge kalkuliert habe. Die Auftraggeberin habe eine detaillierte Aufgliederung der Kalkulation verlangt, woraufhin die Antragstellerin ausführte, eine Mischkalkulation angewandt zu haben. In der mündlichen Aufklärungsrunde sei dann bestätigt worden, dass unterschiedliche Kosten anfallen würden und die Kalkulation der Verschleißteile abhängig vom Volumen sei. Den einzelnen Geräteklassen, für welche die Antragstellerin dieselben Preise angeboten hätte, seien auch unterschiedliche Volumen zugrunde gelegt. Daher sei die Erklärung der Antragstellerin nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin entgegnete, dass Verschleißteile in der Regel abhängig von der Inanspruchnahme eines Geräts (= Click) auszutauschen seien. Die Kalkulation der Verschleißteile basiere daher darauf, wie lange (= wie viele Clicks) sie erfahrungsgemäß „halten“ würden. Die Auftraggeberin habe nicht dargelegt, inwiefern der Gesamtangebotspreis aus ihrer Sicht derart nicht plausibel zusammengesetzt sei, dass er zu einer Wettbewerbsverfälschung führen würde. Sie habe auch nicht dargelegt, gegen welche Ausschreibungsbestimmungen die Antragstellerin in diesem Punkt verstoßen hätte und aus welchem Grund ein sonstiger Ausscheidenstatbestand gegeben sei. Dem entgegnete die Auftraggeberin, dass sich dies aus den schriftlichen und mündlichen Aufklärungen der Antragstellerin nicht ergebe. Gegenständlich seien acht Geräteklasse festgelegt worden und die Antragstellerin habe selbst ausgeführt, dass es von der jeweiligen Geräteklasse und der Anzahl der Clicks abhänge, wonach ein Verschleißteil auszutauschen sei. Folglich sei der Austausch von Verschleißteilen abhängig von der Geräteklasse. Die Antragstellerin verwies darauf, dass in der Ausschreibung überhaupt keine Verschleißteile zu kalkulieren gewesen seien, sondern „Click pro Seite“-Preise und Leistungen, in welche die der Antragstellerin ohnedies bekannten Kosten für Verschleißteile einzurechnen seien.

Zur Protokollierung der Aufklärungsrunde merkte die Antragstellerin an, dass eine Reihe von Fragen bewusst so gestellt worden sei, um bestimmte Antworten im Protokoll festzuhalten und diese dann als Begründung der Ausscheidenentscheidung heranzuziehen, welche die Auftraggeberin bereits vor Augen gehabt habe. Auch datiere das Protokoll der Angebotsprüfung vom selben Tag wie die Ausscheidensentscheidung. Dem entgegnete die Auftraggeberin, dass das Protokoll der Aufklärung gemeinsam erstellt worden sei.

Die Verhandlung wurde vertagt.

17. Mit Schriftsätzen jeweils vom 05.11.2020 erhoben die Auftraggeberin und die Antragstellerin Einwendungen gegen die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 19.10.2020, welche berücksichtigt wurden.

18. Mit Schriftsatz vom 18.11.2020 nahm die Antragstellerin Stellung und wiederholte ihr bisheriges Vorbringen. Das Protokoll des Aufklärungsgespräches vom 16.07.2020 sei grob verzerrend, unvollständig und unrichtig wiedergegeben worden. Zur Erforschung der materiellen Wahrheit sei die Einvernahme der im Nachprüfungsantrag genannten Zeugen sowie des XXXX zum Nachweis dafür, dass von der Antragstellerin niemals die Erklärung erfolgt sei, es seien 7,5 Stunden Leistungen pro Tag angeboten worden, geeignet und auch erforderlich. Hinsichtlich der mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote könne der beantragte Zeuge XXXX die Unterschiede zwischen den Angeboten darlegen und bestätigen, dass sich diese auf Kalkulation und die geplante Abwicklung des Vertrags auswirken würden. Die Preise für „Base+Click“ und „Base+Verbrauch“ würden zwei „Variantenangebote“ oder zwei „Hauptangebote“ darstellen, wodurch die Vergleichbarkeit nicht gegeben sei. Entweder liege „Base+Click“ und „Base+Verbrauch“ eine unterschiedliche Leistung zugrunde, sodass sie nicht vergleichbar seien, oder aber jeder Bieter habe mehrere Hauptangebote abgegeben, die sich nur im Preis unterscheiden würden, sodass diese vergaberechtlich unzulässig und alle Angebote aller Bieter auszuscheiden seien. In jedem dieser Fälle sei das Verfahren zu widerrufen.

Hinsichtlich der angeblichen Angebotsänderung iZm dem Preisblatt, Reiter „Papier“, wiederholte die Antragstellerin, dass sie keine Angebotsbedingung gestellt habe, sodass eine Ausscheidung aus diesem Grund undenkbar sei. Mangels rechtlicher Bedeutung der Bemerkungen im Preisblatt Reiter „Papier“, habe kein Aufklärungsbedarf bestanden. Dies folge klar auf Grund der eigenen Festlegungen der Auftraggeberin in den Ausschreibungsbedingungen in Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Zu den Ausschreibungsbedingungen abweichende Erklärungen würden schlicht ausdrücklich nicht gelten. Würde jede Abweichung in den Angeboten von den Ausschreibungsunterlagen zur Ausscheidung führen, bliebe kein Anwendungsbereich für Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Eine sinnentleerte Klausel können den Ausschreibungsbedingungen nicht unterstellt werden. Die Bemerkung im Preisblatt sei bereits von vornherein als unschädlich anzusehen. Auch im Falle, dass die Ergänzung der Antragstellerin im Preisblatt zur Leistung Papier als tatsächliche Bedingung angesehen werden sollte, könnte sie in Anbetracht der erwähnten Regelungen in den Ausschreibungsunterlagen und der erfolgten Aufklärung und im Hinblick auf die auch in Österreich relevante Judikatur des BGH keine rechtliche Wirkung entfalten.

In der Bekanntmachung vom 17.06.2017 zur gegenständlichen Ausschreibung sei die Lieferung von Papier nicht enthalten. Der einzige in der Bekanntmachung angeführte CPV-Code entspreche der Kategorie „Drucker und Plotter“. Nach den Ausschreibungsunterlagen solle jedoch auch die Lieferung von Papier Gegenstand des Vergabeverfahrens sein, welches sogar rund 10 % des Volumens des Auftrags ausmache. Es sei offensichtlich, dass die gegenständliche Ausschreibung in Folge der fehlenden Bekanntmachung, jedenfalls in Bezug auf die Leistungen betreffend die Lieferung von Papier, rechtswidrig sei. Ein diesbezüglicher behaupteter Mangel eines Angebotes, könne somit nicht zum Ausscheiden des Angebotes herangezogen werden, zumal diese Leistung nicht wirksam ausgeschrieben worden sei. Auch aus diesem Grund sei das vorliegende Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen.

Die Antragstellerin stellte den Antrag auf Einvernahme der Zeugen XXXX , XXXX , XXXX , XXXX und XXXX .

19. Mit ergänzender Stellungnahme vom 19.11.2020 legte die Antragstellerin eine Übersichtstabelle zu den beiden Verrechnungsmodellen vor. Damit sei ersichtlich, dass nicht nur der Tonerverbrauch einen wesentlichen Einfluss auf die Kalkulationsbasis habe, sondern auch, dass der Cashflow durch das gebundene Kapital, für die Auftraggeberin beim „Base + Verbrauch“ Modell negativ beeinflusst werde. Die Auftraggeberin müsse nämlich nur bei diesem Modell eine Vorfinanzierung mit dem Kauf von Tonern leisten. Der Anteil des Verbrauchsmaterials liege im Verhältnis zum Gesamtpreis MPS in beiden Verrechnungsmodellen bei ca. XXXX %. Daher habe eine Änderung bei diesem Bereich eine hohe kommerzielle Auswirkung. Ein weiterer Unterschied zwischen den Verrechnungsmodellen sei der Eigentümer und damit verbunden das Risiko des Verlustes der Verbrauchsmaterialien. Im „Base + Verbrauch“ sei die Auftraggeberin die Eigentümerin der Verbrauchsmaterialien, während im „Base + Click“ Modell die nicht verwendeten Verbrauchsmaterialien im Eigentum des Bieters stehen würden.

Zu den „Click pro Seite“ Preisen führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass sich die Kosten der Verbrauchs- und Verschleißteile linear zum Druckvolumen (Druckvolumen = Summe der Clicks pro Gerät) verhalten würden. Dies bedeute, dass pro Click die identen anteilsmäßigen Kosten an Verbrauchs- und Verschleißteilen entstehen und in den Click-Preis eingerechnet würden.

20. Aufgrund der Mitteilung der Rechtsvertretung der Antragstellerin mit einer positiv auf COVID-19 getesteten Person Kontakt gehabt zu haben, wurde die für den 24.11.2020 anberaumte mündliche Verhandlung kurzfristig abberaumt. Als frühestmöglicher Ersatztermin wurde der 18.12.2020 festgelegt.

21. Mit Schriftsatz vom 16.12.2020 gab die Auftraggeberin bekannt, dass XXXX , als informierter Mitarbeiter der Auftraggeberin aus sonstigen gesundheitlichen Gründen nicht persönlich an der mündlichen Verhandlung teilnehmen werde und ersuchte um eine Teilnahme per Videotelefonie.

22. Mit Schriftsatz vom 18.12.2020 beantragte die Antragstellerin die zeugenschaftliche Einvernahme von XXXX , XXXX und XXXX , zum Beweis, dass kein Ausscheidensgrund vorliege.

23. In der mündlichen Verhandlung am 18.12.2020 replizierte die Auftraggeberin auf die Stellungnahmen der Antragstellerin vom 18.11. und 19.11.2020 und führte aus, dass die Angebotsbedingungen und die entsprechende Festlegung hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Verrechnungsmodelle präkludiert seien. Die Antragstellerin habe die entsprechenden Festlegungen nicht angefochten. Zum CPV-Code werde darauf hingewiesen, dass auch dieser präkludiert sei und die Antragstellerin insofern auch nicht beschwert sei, weil sie am Vergabeverfahren teilgenommen habe. Die Auftraggeberin verwies im Übrigen auf ihr bisheriges Vorbringen.

Als Zeugen wurden XXXX , XXXX und XXXX einvernommen.

Der Zeuge XXXX , führte aus, dass das Protokoll der Aufklärungsrunde vom 16.07.2020 inhaltlich von XXXX und seiner ebenfalls anwesenden Kollegin, welche das Protokoll am Computer geschrieben habe, geführt worden sei. Am Ende der Diskussion über die Fragen, sei die Protokollierung erfolgt, welche auch für die Antragstellerin erkennbar gewesen sei. Änderungswünsche seien möglich gewesen. Die Frage „Dienstleistungsblock“ sei ausführlich diskutiert worden und XXXX habe wiederholt erläutert, dass es sich um eine interne Berechnung aufgrund des Kollektivvertrages handle. Die Frage sei auch nicht darauf gerichtet worden, wie viele Stunden die Antragstellerin bei Abruf eines Tagessatzes an die Auftraggeberin erbringen würde, sondern wieso beim Gewinn mit 7,5 gerechnet worden sei. Beim Satz: „Sofern ein Tagsatz abgerufen wird, wird die Dienstleistung 7,5 Stunden pro Tag erbracht“ habe es sich um eine Frage eines Vertreters der Auftraggeberin gehandelt, welche XXXX bejaht habe. Sinngemäß habe die Aussage des Vertreters der Auftraggeberin gelautet: „Aha, ist das so bei Euch, dass ein Tagsatz mit 7,5 Stunden Dienstleistung berechnet wird?“. Das Wort „erbracht“ sei seiner Erinnerung nach nicht gefallen. Aus heutiger Sicht sei der Satz irreführend protokolliert worden, zumal er nicht Bezug auf die internen Vorgänge der Antragstellerin nehme, sondern von der Auftraggeberin so interpretiert werde, dass die Antragstellerin entgegen der Ausschreibung nur 7,5 Stunden Leistung erbringen wolle. Es seien diesbezüglich keine Einwendungen erfolgt, da die Antragstellerin nicht auf den Gedanken gekommen sei, dass zu etwas Anderem als zur internen Kalkulation protokolliert werde. Insgesamt sei viel mehr besprochen worden, als im Protokoll aufscheine. Hinsichtlich der 2. Frage „Base kleine Geräte“ führte der Zeuge aus, dass die Antwort von XXXX gegeben worden sei und er sich an eine Prozentaufteilung von XXXX erinnere. Mit „Reparatur“ seien jene Kosten gemeint, die anfallen würden, um einen Defekt bei einem Gerät zu beheben. Mit „Wartung“ hingegen seien jene Kosten gemeint, die anfallen würden, wenn beispielsweise Verschleißteile ausgetauscht werden würden, um eine Funktionsunfähigkeit oder einen Defekt hintanzuhalten. Reparaturen würden bei diesen Geräten fast nicht anfallen, hingegen müssten Verschleißteile auch während der Vertragslaufzeit regelmäßig ausgetauscht werden. Der Parameter für den Austausch von Verschleißteilen sei in aller Regel die Inanspruchnahme des Geräts, also die Anzahl der Clicks. Zu 3. „Click“ gab der Zeuge an, dass die Antwort Aussagen enthalte, die sinngemäß im Zuge des Gesprächs so gesagt worden seien. Es sei besprochen worden, was ein Verschleiß- und ein Ersatzteil sei. Auf die interne Terminologie der Antragstellerin sei ausdrücklich hingewiesen worden. Was allfällige Protokollkorrekturen betreffe, habe die Antragstellerin womöglich auch nicht allzu „bizelig“ erscheinen wollen, zumal die Themen auch geklärt erschienen.

Die Zeugin XXXX führte aus, dass zur 1. Frage über den Kollektivvertrag Handel, welcher 38,5 Wochenstunden vorsehe, gesprochen worden sei. Die Antwort, dass der Gewinn mit 7,5 multipliziert worden sei, sei von der Zeugin zum Kalkulationsbeispiel gegeben worden. Dass nur 7,5 Stunden Dienstleistung erbracht werden würden, sei nicht in diesem Kontext gesagt worden. Der Tagsatz sei etwas günstiger als der Stundensatz ausgepreist worden. Thema der Befragung sei grundsätzlich gewesen, ob dieser Tag- bzw. Stundensatz die Kosten abdecke sowie, ob noch eine Gewinnspanne enthalten sei. Der Stundensatz, der für die Berechnung des Tagsatzes herangezogen worden sei, sei bekanntgegeben worden. Der Gewinn beim Tagsatz sei versehentlich mit 7,5 gerechnet worden. Zur 2. Frage führte die Zeugin aus, dass sie sich nur auf die Teile bezogen habe, die in den Click einzurechnen seien, somit auf die Verschleißteile. Sie bestätigte, auf die 3. Frage grundsätzlich wie protokolliert geantwortet zu haben. Es sei ausdrücklich auf die interne Terminologie verwiesen worden.

Der Zeuge XXXX führte aus, dass die Fragen aus dem Protokoll weitgehend aus dem schriftlichen Aufklärungsschreiben übernommen worden seien. Das Protokoll sei von XXXX geführt worden. Er habe zuvor erläutert, dass es kein wörtliches Protokoll sei, sondern nur die Ergebnisse der Gespräche festhalten würde. Die Antworten seien teilweise vom Zeugen XXXX und teilweise von den anderen Anwesenden der Antragstellerin diktiert worden. Wenn keiner einen Textvorschlag gemacht habe, habe er das Ergebnis zusammengefasst, wobei sich jeder dabei eingebracht habe. Die Antragstellerin habe zu jeder Zeit auf die richte Protokollierung hinwirken können und habe dies auch getan. Der Zeuge XXXX habe jedenfalls die Themen „Subunternehmer“ und „Papier“ diktiert. Dass der Text aus dem Zusammenhang gerissen oder unrichtig sei, sei am Schluss beim Durchlesen des Protokolls oder beim Protokollieren selber weder von den Mitarbeitern der Antragstellerin, noch von deren Vertretung behauptet worden. Zur 1. Frage (Dienstleistungsblock) führte der Zeuge aus, dass die Zeugin XXXX angegeben habe, dass sie die Angaben von der Personalabteilung bekommen habe und sich der Multiplikator aus dem Kollektivvertrag ergebe. Daraufhin sei eine Diskussion entstanden, in welcher auch gesagt worden sei, dass der Stundensatz mit 7,5 multipliziert worden wäre. Die Frage des Zeugen, ob auch die Leistung 7,5 Stunden erbracht werde, sei von XXXX bejaht worden. Die Aussage sei so protokolliert worden und sei im Zusammenhang mit den Preisen auch schlüssig. Die Auswertung und das Ergebnis des Gesprächs sei erst im Nachhinein erfolgt. Betreffend die 2. Frage führte der Zeuge aus, dass es bei dieser Frage um die CRU-Teile und um die Diskussion, was Ersatzteile und was Verschleißmaterialien seien, gegangen sei. Dabei habe es geheißen, dass die „Fixierung“ ein Ersatzteil und gleichzeitig ein CRU-Teil sei und folglich vom der Auftraggeberin zu tauschen wäre. Dabei sei darauf hingewiesen worden, wie die Antragstellerin CRU-Teile intern definiere. Sämtliche Fragen und Antworten seien in Übereinstimmung mit der Antragstellerin formuliert und protokolliert worden.

Nach wechselseitiger Durchsicht der Zeugenbefragungen wurden wechselseitig Fragen an die Zeugen gestellt. Die bisherigen Aussagen der Zeugen wurden aufrechterhalten und konkretisiert. Die Auftraggeberin verwies insbesondere darauf, dass das Protokoll auf der zweiten Seite der Niederschrift den Hinweis enthalte, dass „nur die, die diesem Protokoll festgehaltenen Fragen, Antworten, Hinweise und Erklärungen […] als Inhalte der Aufklärung [gelten]“. Das Protokoll sei von allen Anwesenden unterfertigt worden. Wäre es zulässig im Nachhinein bzw. im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Richtigkeit der Protokollierung zu bestreiten, wäre eine Protokollierung sinnlos.

Hinsichtlich des CPV-Codes brachte die Auftraggeberin vor, dass sie unter „Managed Print Services“ Druckerdienstleistungen verstehen würde, in deren Rahmen Geräte, Wartung, Instandhaltung, Nebenleistungen und die Papierlieferung umfasst seien. Die Antragstellerin führte aus, dass unter der Bezeichnung die Geräte, die Verbrauchsmateriallieferung, die Wartung und Reparatur und die Betreuung der Geräte während der Laufzeit umfasst seien. Unter Verbrauchsmaterial seien Toner, Tonerkartuschen und Resttonerbehälter zu verstehen. Sie verstehe darunter nicht Druckerpapier. Die Auftraggeberin bestritt dieses Vorbringen und brachte vor, dass die Antragstellerin diese Vorgehensweise weder kritisiert noch bekämpft habe und diese daher bestandsfest sei. Die Antragstellerin ergänzte, dass im Falle einer falschen Verwendung des CPV-Codes die Ausschreibung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes als ohne Bekanntmachung durchgeführt gelte und diese im Hinblick auf das Papier rechtswidrig sei, was sich aber auf die gesamte Ausschreibung erstrecke, da der Angebotspreis für das Papier Bestandteil der Zuschlagskriterien sei, die nachträglich nicht verändert werden dürften. Die Auftraggeberin entgegnete, dass die Rechtsprechung zum CPV-Code gegenständlich nicht anwendbar sei. Der Haupt-CPV-Code sei gegenständlich richtig und umfasse auch Papierlieferungen. Die Antragstellerin habe ein Angebot legen können, das die Papierlieferung umfasse, und sie sei demnach nicht beschwert. Die Auftraggeberin führte weiters aus, die Ausschreibung sehe keine Einschränkung bei der Lieferung des Papiers vor, wie sie die Antragstellerin vorgenommen habe. Die Antragstellerin gab an, dass die Anmerkung im Preisblatt aus dem Angebot des Sublieferanten der Antragstellerin stamme, welche irrtümlicherweise in das Preisblatt übertragen worden sei. Die Antragstellerin beziehe Papier in jener Gebindegröße, welche der Kunde bestelle.

Die Antragstellerin brachte weitere Beweisanträge auf Einvernahme von Zeugen ein. Die Auftraggeberin sprach sich gegen deren Zulässigkeit aus. 24. Mit Schriftsatz vom 04.01.2021 erhob die Auftraggeberin Einwendungen gegen die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2020, welche berücksichtigt wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlungen wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die ÖBB-Business Competence Center GmbH (ÖBB BCC-GmbH). Diese steht zu 100% im Eigentum der Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft (ÖBB- Holding AG) und ist ua für sämtliche Einkaufsagenden des ÖBB-Konzerns zentral zuständig. Im Juli 2017 schrieb sie die verfahrensgegenständliche Leistung „MEDOS - Managed e-Document and Output Service Aktenzeichen: BCC-512-ProVia IC 9281" in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer für eine achtjährige Laufzeit im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip in zwei Losen aus (CPV-Code: 30232100). Leistungsgegenstand bilden die Zurverfügungstellung von Druckern in unterschiedlichen Geräteklassen sowie die Bewirtschaftung, Wartung und Erbringung von Beratungs- Entwicklungs- und Implementierungsdienstleistungen (Punkt 1 der Anlage 3 zur Aufforderung zur Angebotsabgabe - Leistungsgegenstand „MEDOS" Los 1). Folgende Geräteklassen sind Gegenstand der Ausschreibung: 1) Kleine Gruppen 1-4 User, darunter Drucker A4 Arbeitsplatz SW, Drucker A4 Arbeitsplatz Farbe und Multifunktion A4 Multifunktion Farbe; 2) Mittlere bis große Gruppen, 5-15 User, darunter Drucker A4 Bürodrucker SW, Drucker A4 Bürodrucker Farbe, Multifunktion A4 Multifunktion Monochrom (SW) und Multifunktion A4 Multifunktion Farbe; 3) Stockwerk, Multifunktion A3 Multifunktion Farbe.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Weder wurden die Bekanntmachung, die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages sowie die Aufforderung zur Angebotsabgabe noch die dazugehörigen sonstigen Unterlagen des Vergabeverfahrens angefochten.

Das gegenständliche Verfahren wurde in vier Angebotsrunden durchgeführt; die Erstangebotsrunde war ausschließlich eine technische Angebotsrunde. Die weiteren Runden waren ausschließlich kommerzielle Angebotsrunden.

Die Bekanntmachung (Amtlicher Lieferanzeiger, L-627341-7717; Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, 2017/S 137-281781) lautet auszugsweise:

„II.1.2) CPV-Code Hauptteil: 30232100 CPV-Code [...]

II.1.4) Kurze Beschreibung: Auf Basis der aktuell betriebenen Managed Print Service (MPS) Lösung soll ein neues Service mit zusätzlichen Funktionalitäten, welche den Schwerpunkt der Digitalisierungsanforderungen des ÖBB Konzerns unterstützen. Daraus ergeben sich entsprechende Herausforderungen auf Basis der aktuellen Print Policy.

[...]

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung: Managed e-Document and Output Service inklusive Dienstleistungen im Bereich Lasertechnologie [...]“

Die Teilnahmeunterlagen (Teilnahmeunterlagen für die Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen in zwei Losen über MEDOS – Managed e-Document and Output Service, OEBB_Ausschreibung_MEDOS_Teilnahmeunterlagen_u-Antrag_final20170717) lauten auszugsweise:

„2. Art des Vergabeverfahrens

2.1 Die Vergabe erfolgt nach den Sektorenbestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (im Folgenden kurz „BVergG“) und den dazu ergangenen Verordnungen in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb.

2.2 Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich.

2.3 Zur Vergabe gelangt ein Dienstleistungsauftrag gem. Anhang III zum BVergG 2006, „Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten“.

2.4 Für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig.

2.5 Auf dieses Verfahren finden die Vergabebedingungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für IT-Leistungen (AGB IT, Ausgabe 08.2011) Anwendung, die im Internet auf “konzern.oebb.at “ unter “Über den Konzern / Für Lieferanten“ zur Verfügung stehen bzw. auf Anforderung zugesendet werden.

3. Gegenstand des Vergabeverfahrens

[…]

3.4 Beschreibung für die Leistungsgegenstände LOS 1 und LOS 2:

Die in diesem Punkt 3.4 dargestellte Leistungsbeschreibung gilt – sofern im Einzelfall nicht Abweichendes festgelegt ist - gleichermaßen für beide Lose.

3.4.1 MEDOS – Managed e-Document and Output Service

Im Folgenden wird von folgenden Begriffsbestimmungen ausgegangen:

„Printservices“ bezeichnet die Gesamtheit von Maßnahmen und Methoden, die nötig sind, um die bestmögliche Unterstützung von Geschäftsprozessen bei der Drucker-Infrastruktur zu erreichen.

Unter „Drucker-Infrastruktur“ werden alle Systeme und Services verstanden die zum Betrieb eines „Printservices“ notwendig ist. Davon nicht betroffen ist der Betrieb der Druckserver.

Als „Standorte“ sind alle vom Auftraggeber definierten Standorte in Österreich und im europäischen Ausland zu verstehen. Dies können auch Standorte von Töchtern, Partnern oder Kunden des Auftraggebers (dies sind in erster Linie die Österreichische Bundesbahnen-Holding Aktiengesellschaft sowie jede mit ihr im Sinne des § 189a Z8 des Unternehmensgesetzbuchs verbundenen Gesellschaft (unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Gründung bzw. des Eintritts der Beherrschung), können jedoch auch sonstige Dritte sein) sein, an denen Systeme des Auftraggebers betrieben werden. Auf diesen Standorten ist auch ein Vor-Ort Support vorgesehen.

3.4.2 Die IST-Situation des bestehenden „Printservices“ stellt sich wie folgt dar:

Leistungsinhalte des bestehenden „Printservices“ sind unter anderem:

o Ist-Stand-Erhebung, Design, Planung der gesamten Drucker-Infrastruktur,

o Für den Betrieb notwendige Treiber, Lizenzen, Softwarekomponenten, Tools und deren Wartung,

o Lieferung, Inbetriebnahme, Wartung von Druckdatenendgeräten (von Hardware und Verbrauchs-/Verschleißmaterial) deren Einbindung in das Netzwerk im gesamten Bundesgebiet sowie in anderen EU und nicht EU Länder,

o Abtransport des Altgerätes am Ende des Lifecycle;

o Ein elektronisches Bestell- und Servicesystem für die automatische Bestellung von Verbrauchs-/Verschleißmaterial und Weiterleitung von Störungsmeldungen der Druckdatenendgeräte an den Auftragnehmer,

o Integration von Mitarbeiterkarten (Legic Card) zur personenspezifischen Steuerung (wie z.B. Accounting, Follow me print, Rechte) und Security Anforderungen,

o Ein elektronisches Abrechnungssystem der im Netzwerk eingebundenen Druckdatenendgeräte für die Weiterleitung aller zur Rechnungslegung benötigten Daten an den Auftragnehmer,

o Ein Asset-, Order- und Changemanagement, Reporting und Controlling System,

o Bereitstellung von qualifiziertem Schlüsselpersonal.

3.4.3 Auf Grundlage der zuvor beschriebenen IST-Situation sind folgende, grob beschriebene Leistungen Teil des Leistungsgegenstands des vom jeweiligen Auftragnehmer zu erbringenden „Printservices“:

Leistungsgegenstand ist die Erbringung der Leistungen des zuvor in Punkt 3.4.1 und 3.4.2 beschriebenen, im ÖBB-Konzern bestehenden „Printservices“ und die Erweiterung desselben.

Auf Basis der aktuell betriebenen Managed Print Service (MPS) Lösung soll ein neues Service mit zusätzlichen Funktionalitäten, welche den Schwerpunkt der Digitalisierungsanforderungen des ÖBB-Konzerns unterstützen. Daraus ergeben sich entsprechende Herausforderungen auf Basis der aktuellen Print Policy. [...]“

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Aufforderung zur Angebotsabgabe (zur letzten kommerziellen Angebotsrunde; Aufforderung zur Angebotsabgabe - MEDOS_LOS 1_final 22042020_Änd; die Änderungen zur ersten Angebotsrunde sind unterstrichen bzw. durchgestrichen):

„3. Ausschreibungsunterlagen

3.1 Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus den folgenden Teilen, die in der angeführten Reihenfolge gelten: - Die gegenständliche „Aufforderung zur Angebotsabgabe“; - […]- Anlage 3 - Leistungsgegenstand MEDOS LOS 1

- [...]

- Anlage 4 – Preisblatt final 22042020

- Anlage 5 – Bietererklärung

- [...]

- Anlage 8 – Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB-Konzerns für IT-Leistungen, Ausgabe 08.2011 (AGB IT)

- Anlage 9 - Bewertungsschema MEDOS LOS 1

- […]

Dieser Aufforderung zur Angebotsabgabe werden die aktuellen Versionen der Anlagen 1, 2a, 3c und 4 beigelegt. Bitte beachten Sie insbesondere folgende darin enthaltene Änderungen:

[…]

- Anlage 4 – Preisblatt: Anpassung der Verpackungsgrößen beim Papier

Die übrigen genannten Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen werden nicht erneut mitgeschickt und gelten in der zuletzt übermittelten Fassung.

Sämtliche angeführte Teile sind integrierte Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen. Bei Widersprüchen zwischen den Bestandteilen gilt die Regelung der jeweils vorangereihten Unterlage(n).

[...]

8. Form und Inhalte der Angebote

8.1 Der Bieter hat sich bei der Erstellung und der Einreichung des Angebots an die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 zu halten. Das Angebot ist entsprechend den Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen zu erstellen.

8.2 Das Angebot hat mindestens aus folgenden rechtsgültig gefertigten Dokumenten zu bestehen:

Anlage 4 - Preisblatt

Anlage 5 - Bietererklärung

Anlage 6 - Vertraulichkeitserklärung (Ausgabe 2014 01)

Anlage 7 - Verpflichtungserklärung f. externe Dienstleister FIRMA

Anlage 10 - Schlüsselpersonal

8.3 Sämtliche Bestandteile der vorangegangenen Angebote sind integrierende Bestandteile des Letztangebots. Wurde ein Bestandteil im Rahmen mehrerer Angebote vorgelegt, geht bei Widersprüchen die zuletzt angebotene Fassung vor (das betrifft insbesondere die vorgelegten Preisblätter – Anlage 4).

8.4 Der Auftraggeber weist darauf hin, dass Angebote, die den Ausschreibungsunterlagen widersprechen, zwingend auszuscheiden sind. Das bedeutet insbesondere: - Die Preise sind in die dafür vorgesehenen Positionen einzutragen und einzukalkulieren. Eine vom Preisblatt abweichende Kalkulation ist nicht zulässig. - Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen sind nicht zulässig. - Mit dem Schlussangebot können auch keine weiteren Verhandlungsvorschläge mehr gemacht werden. - Es wird ausdrücklich von der Abgabe von Beiblättern oder anderen Begleitschreiben abgeraten!

[...]

8.6 Mit der Abgabe seines Angebots erklärt der Bieter, dass

- sämtliche in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Bedingungen und Anforderungen - insbesondere auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für IT-Leistungen, Ausgabe 08.2011 (AGB IT), und

- dass die Ausschreibungsunterlagen samt allen ihren Teilen gemäß Punkt 3.1 integrierte Bestandteile seines Angebots sind und die Ausschreibungsunterlagen vor seinem Angebot gelten, sowie.

- sämtliche in den vorangegangenen Angeboten enthaltenen Unterlagen integrierende Bestandteile seines Angebots sind, wobei bei Widersprüchen jeweils die zuletzt vorgelegte Version vorgeht, und

- dass allfällige dem Angebot angefügten Beiblätter keine Gültigkeit haben und der Bieter sämtliche Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vollinhaltlich akzeptiert.

[...]

15. Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip) erteilt (Bestangebot).

Die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots für den Zuschlag erfolgt aufgrund der in der Schlussrunde abgegebenen Letztangebote anhand der in „Anlage 9 Bewertungsschema“ angeführten Zuschlagskriterien. […]“

Anlage 3 zur Aufforderung zur Angebotsabgabe – Leistungsgegenstand „MEDOS“ Los 1:

„1 Zweck

Dieses Dokument beinhaltet die Anforderungen, auf deren Basis der AG die Ausschreibung "MEDOS – Managed e-Document and Output Service" durchführt.

Der Gegenstand dieses Verfahrens ist die Vergabe einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer zur Erbringung der in diesem Dokument beschriebenen Leistungen (kurz „Leistungsgegenstand für MEDOS“ genannt) im Wege von auf Grundlage der Rahmen-vereinbarung abgeschlossenen Abruf-Verträgen durch den zukünftigen AN zu den in den Ausschreibungsunterlagen und im Verfahren festgelegten technischen, kommerziellen und rechtlichen Bedingungen.

Das Vorhaben gliedert sich in die zur Verfügungstellung von Druckern in unterschiedlichen Geräteklassen, Bewirtschaftung, Wartung und Erbringung von Beratungs- Entwicklungs- und Implementierungsdienstleistungen.

[...]

4 Leistungsgegenstand

[...]

4.1 Beratungs- Entwicklungs- und Implementierungsdienstleistung

[…]

4.2 Hardware

[...]

4.3 Verbrauchsmaterial

Der AN liefert ausschließlich Originalverbrauchsmaterial, die für die entsprechenden Geräte konzipiert wurden. Die Zustellung erfolgt direkt an die Ansprechperson, die als jeweilige Druckerverantwortliche im Assetmanagement genannt ist. In jedem Fall ist auszuschließen, dass ein System aufgrund eines Mangels an Verbrauchs- oder Verschleißmaterialien nicht oder nur eingeschränkt funktioniert.

[...]

4.3.4 Papier

Der AN muss über das „Portal Verbrauchs-/Verschleißmaterial“ auch Papier für die angebotenen Geräte zur Verfügung stellen, für das der AN die Garantie übernimmt, dass die von ihm eingesetzte Gerätelandschaft damit einwandfrei betrieben werden kann. Das Papier wird durch qualifiziertes Personal vom AG über das das „Portal Verbrauchs-/Verschleißmaterial“ bestellt.

Gewünschte Liefereinheiten sind, eine Palette, eine halbe Palette und ein Paket mit 5x500 Blatt.

Die Spezifikationen für die bisher beim AG eingesetzten Papiertypen, sehen wie folgt aus:

[...]

4.4 Ordermanagement (Ablauf der Lieferung)

[...]

4.5 Betriebsführung

[...]

4.5.10 Service Desk und Incident Management

Der Service Desk und das Incident Management sorgen für die schnellstmögliche Wiederherstellung des definierten Betriebszustands eines Druckdatenendgerätes. Neben Störungen werden auch alle Anfragen der Anwender über das Service Desk erfasst; außerdem wird erste Hilfestellung geleistet und gegebenenfalls die weitere Bearbeitung in den nachgelagerten Supporteinheiten koordiniert. Typische Anfragen der Benutzer sind Service Requests wie z.B. Installationsaufträge, Umzüge und Supportanfragen bei Störungen.

Der AN garantiert eine kostenlose Telefon Hotline und eine einheitliche E-Mailadresse, zur Annahme von Störungsmeldungen und Verbrauchsmaterialbestellungen (Toner, Heftklammern, Papier ...) sowie Anwendungsberatung (Soft- u. Hardware) der installierten Druckdatenendgeräte.

4.5.15 Portal Verbrauchs-/Verschleißmaterial

[...]

Die Zustellung erfolgt direkt an die Ansprechperson, die als jeweilige Druckerverantwortliche im Assetmanagement genannt ist.

[...]“

Anlage 4 – Preisblatt:

Das Preisblatt beinhaltet folgende Reiter: Erklärungen; Dienstleistung; Base + Click; Base + Verbrauch; Papier; TCO Betrachtung Summe.

Unter dem Reiter „Erklärungen“ werden ua Festlegungen zur Farbkennung der Felder getroffen: Demnach betrifft das Feld „Vorgaben“ die Vorgaben durch den Auftraggeber, etwa die Anzahl der Geräte pro Klasse im Vertragsjahr. Weitere Felder betreffen vom Bieter zu tätigende „Angaben zum angebotenen Modell“ sowie Angaben zum „Verbrauchsmaterial“. Der Reiter „Papier“ beinhaltet derartige Felder „Verbrauchsmaterial“, nämlich Angaben zur Grammatur, zur Bezeichnung, zum Format, zur Beschreibung und zum Hersteller. Im Feld „Bemerkungen“ kann der Bieter zusätzliche Angaben über den Inhalt der angebotenen Position angeben. Das Feld „Inhalt Base-Preis“ beschreibt – sowohl im Verrechnungsmodell „Base + Click“ als auch im Verrechnungsmodell „Base + Verbrauch“ gleichlautend – verschiedene Kostenblöcke als Grundlage zur Preiskalkulation, wobei zusätzliche Informationen dazu im Feld „Bemerkungen“ angegeben werden können. Das Feld „Inhalt Click-Preis / Verbrauchsmaterial“ beschreibt ebenso gleichlautend für beide Verrechnungsmodelle verschiedene Kostenblöcke als Grundlage zur Preiskalkulation, wobei zusätzliche Informationen dazu im Feld „Bemerkungen“ angegeben werden können.

Der Reiter „Dienstleistung“ definiert das Mengengerüst für die Dienstleistungen „Consulting“, „Entwicklung“ und „Implementierung“. Hier war einerseits ein Stundensatz (Zelle: „Stundensatz in Eur“) und anderseits ein Tagsatz (Zelle: „Tagsatz [8 Stunden] in Eur) anzubieten.

Die Reiter „Base + Click“ und „Base + Verbrauch“ legen für den verfahrensgegenständlichen Leistungsgegenstand zwei Verrechnungsmodelle fest. Sowohl beim Verrechnungsmodell „Base + Click“ (Reiter „Base + Click“) als auch beim Verrechnungsmodell „Base + Verbrauch“ (Reiter „Base + Verbrauch“) wird die Anzahl der Sollgeräte beim Erstabruf und der durchschnittliche Seitenverbrauch (SW, Farbe bzw. Scan) je Gerät und Monat vorgegeben. Beide Reiter beinhalten die Positionen „Initialkosten Roll Out pro Gerät“, „Base-Preis“ (Base pro Monat) für die definierten Geräteklassen pro Vertragsjahr und „Optionen pro Monat pro Gerät“. Unter den Optionen findet sich ua die Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“. Das Modell „Base + Click“ erfasst als weitere Position den Click-Preis (Click pro Farbe, Click pro Seite SW, Click pro Scan) für die definierten Geräteklassen pro Vertragsjahr. Demgegenüber erfasst das Modell „Base + Verbrauch“ den Preis des Verbrauchmaterials pro Jahr pro Gerät nach den Geräteklassen (Preis pro Tonerkartusche SW, Preis pro Tonerkartusche Farbe). Für einen Scan ist der Preis gleichermaßen wie beim Modell „Base + Click“ als Click-Preis definiert.

Der Reiter „Papier“ erfasst in der Fassung des Preisblattes der zweiten und dritten kommerziellen Angebotsrunde (Schlussrunde) das Mengengerüst für drei verschiedene Papierqualitäten bzw. Papierformate nach drei verschiedenen Verpackungseinheiten:

1) 1 Karton = 5x 500 Blatt für A3 naturweiß; A4 naturweiß; A4 hochweiß;

2) ½ Palette = 50 PK (= 10 Karton = 25.000 Blatt) für A3 naturweiß und ½ Palette = 100 PK (= 20 Karton = 50.000 Blatt) für A4 naturweiß und A4 hochweiß;

3) 1 Palette = 100 PK (= 20 Karton = 50.000 Blatt) für A3 naturweiß und 1 Palette = 200 PK (= 40 Karton = 100.000 Blatt) für A4 naturweiß und A4 hochweiß.

In der Fassung des Preisblattes der zweiten Angebotsrunde (erste kommerzielle Angebotsrunde) wird als Verpackungseinheit ausschließlich ein Paket zu 500 Blatt festgelegt.

Anlage 4a Zusatzinformationen und Angaben durch den AN zum Preisblatt Anlage 4:

„Die hier gemachten Angaben bzw. Vorgaben sind bei der Preisgestaltung vom AN zusätzlich zu berücksichtigen.

Der AN muss die hier gestellten Fragen beantworten und dem Preisblatt Anlage 4 beilegen.

o Die Reprographie Vergütung ist in den Base-Preisen zu inkludieren

o Es sind alle angegeben Preispositionen (auch Optionen) anzubieten! Ein Preis von € 0,00 bedeutet nicht, dass die Position nicht angeboten wird, sondern dass sie für den AG keine zusätzlichen Kosten verursacht

o Der Anteil an A3 Seiten beim AG sind aktuell 1,55% vom angegebenen Gesamtseitenvolumen

o Seiten A3 werden wie Seiten A4 behandelt

o [...]

o Alle Seitenpreise und alle Outputmengen pro Cartridge sind auf Basis einer Deckung von 5% gemäß ISO 24712 / 19752 anzugeben

o Die Verrechnung eines Mindestseitenvolumens ist ausgeschlossen

o Der Preis pro Cartridge ist inkl. kostenloser Bereitstellung und Lieferung von Toner, Wartungs- und Verschleißteilen und inklusive nötiger Zusatzkomponenten für den Output einer Cartridge (Trommel, Auffangbehälter etc.) anzugeben

o Anzahl Seiten S/W pro Cartridge (Original des Herstellers)*

Anzahl Seiten Farbe pro Cartridge (Original des Herstellers)*

* auf Basis einer Deckung von 5% gemäß ISO 24712 / 19752

o Im ersten Vertragsjahr finden 50%, im sechsten Vertragsjahr 75% eines Jahresseitenvolumen Berücksichtigung im Preisblatt Anlage 4

o Der AN muss beschreiben, welche Auswirkungen bei den unterschiedlichen Verrechnungsmodellen zu erwarten sind, wenn sich das Seitenvolumen um 5-10% pro Jahr verringert

o Der AN muss beschreiben, welche Auswirkungen zu erwarten sind, wenn sich bei den unterschiedlichen Geräteklassen Abweichungen von mehr als 5-10% der Mengen ergeben (sowohl mehr Geräte, als auch weniger Geräte)

o Der AN muss beschreiben, welche Auswirkungen bei den unterschiedlichen Verrechnungsmodellen zu erwarten sind, wenn sich die Deckung von 5% auf 4% verringert bzw auf 6 % erhöht.“

Anlage 8 Allgemeine Geschäftsbedingungen des ÖBB Konzerns für IT-Leistungen:

„1. Vergabebedingungen für IT-Leistungen

1.1 Erstellung und Einreichung des Angebots

1.1.1 Der Bieter hat sich bei der Erstellung und der Einreichung des Angebots an die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 zu halten.

[...]

1.1.8 Die Erstellung des Angebotes für in Österreich zu erbringende Leistungen hat unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen. Der Bieter verpflichtet sich, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten und leistet Gewähr dafür, dass auch alle seine Subunternehmer diese einhalten. Bei der Wirtschaftskammer Österreich (A-1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 63) und der Bundesarbeitskammer (A-1041 Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22) werden diese Vorschriften zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitgehalten und sind die einschlägigen Auskünfte über die am Ort der Ausführung während der Durchführung des Auftrages maßgeblichen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erhalten.

[...]

1.2 Kalkulation; Preise

1.2.1 Die Einheitspreise sind auf Grund einer den einschlägigen ÖNORMEN oder sonstigen Normen entsprechenden Kalkulation zu ermitteln. Auf Verlangen der vergebenden Stelle sind die zu einer vertieften Angebotsprüfung erforderlichen Unterlagen (zB K-Blätter) vorzulegen und die notwendigen Auskünfte zu erteilen.

[...]“

Anlage 9 zur Aufforderung zur Angebotsabgabe - Bewertungsschema Los 1:

„2 Zuschlagskriterien

Qualitativ hochwertige Ergebnisse und Arbeiten sind dem Auftraggeber für das Gesamtvorhaben wichtig. Die Vergabe der Rahmenvereinbarung erfolgt nach dem Bestbieterprinzip („technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot“), wobei die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots (Bestbieters) nach folgenden Kriterien und Methoden erfolgt:

Die zu vergebenen Punkte sind unterschiedlich, das Verhältnis bleibt gleich.

Zuschlagskriterium „Preis“: 60% (maximal 600 Punkte)

Zuschlagskriterium „Technik, Performance, Qualität“: 40% (maximal 400 Punkte): Die Qualitätsbewertung erfolgt nach den in Punkt 3 dieses Dokuments angeführten Subkriterien.

Die maximal erreichbare Punkteanzahl (maximale Gesamtpunkteanzahl) beträgt somit 1.000 Punkte.

Das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot für den Zuschlag ist jenes Angebot, das die höchste Gesamtpunkteanzahl erreicht.

Die jeweilige Gesamtpunkteanzahl eines Angebots ergibt sich aus der Addition der jeweils im Zuschlagkriterium „Preis“ und Zuschlagkriterium „Technik, Performance, Qualität“ erreichten Punkte.

Die Vergabe der Punkte im Zuschlagkriterium „Preis“ ist im Punkt 3, die Vergabe der Punkte im Zuschlagkriterium „Technik, Performance, Qualität“ in Punkt 4 geregelt.

Im Falle eines Punktegleichstands wird jener Bieter mit der höheren Punkteanzahl für die „Technik, Performance, Qualität“ vorgereiht.

[…]

3 Zuschlagskriterium „Preis“

Die Punkteermittlung im Zuschlagskriterium „Preis“ erfolgt wie nachstehend angeführt:

Punkte … zu vergebende Punkte im Zuschlagskriterium „Preis“ für das zu bewertende Angebot

N … Gesamtpreis des Angebots mit dem niedrigsten angebotenen Gesamtpreis aller eingereichten Angebote

P … höchste zu vergebende Punkteanzahl (600)

WA … angebotener Gesamtpreis (Bewertungssumme) des zu bewertenden Angebots

Das Angebot mit dem niedrigsten angebotenen Gesamtpreis aller eingereichten Angebo-te erhält die höchste zu vergebende Punkteanzahl (600 Punkte).

Für die Bewertung wird der im jeweiligen Angebot angebotene Gesamtpreis exkl. Umsatzsteuer für den Leistungsgegenstand im Angebotsformular für Preise herangezogen.

Im Rahmen der Erstangebote sind noch keine Preise anzubieten."

Das Anschreiben über die ProVia-Plattform betreffend die Einladung zu einer schriftlichen Verhandlungsrunde vom 04.03.2020 (dritte Angebotsrunde) und vom 07.05.2020 (vierte und letzte Angebotsrunde) lautet auszugsweise:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

im Rahmen des Verfahrens betreffend

MEDOS – Managed e-Document and Output Service

dürfen wir Sie zu einer schriftlichen Verhandlungsrunde einladen.

[...]

Als niedrigster angebotener Gesamtpreis für die Berechnung der Preispunkte wird der niedrigste Preis aus dem Tabellenblatt TCO-Betrachtung Summe unabhängig vom Verrechnungsmodell herangezogen.

Mit freundlichen Grüßen [...]“

Die Antragstellerin ist derzeitiger Auftragnehmer betreffend die mit den gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen vergleichbaren Leistungen. Die Antragstellerin beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren mit der Legung eines Angebotes zu Los 1. Sie bezeichnete die XXXX als Subunternehmerin für Speditionstätigkeiten. Der Gesamtpreis des Angebotes der Antragstellerin wurde von der zweiten Angebotsrunde (erste kommerzielle Angebotsrunde) bis zur letzten Angebotsrunde sowohl im Verrechnungsmodell „Base + Click“ als auch im Verrechnungsmodell „Base + Verbrauch“ um etwa 30 Prozent herabgesetzt. Der geschätzte Auftragswert liegt deutlich mehr als 15 % über den Angebotspreisen der Antragstellerin für beide Verrechnungsmodelle. Der Gesamtpreis des Letztangebotes der Antragstellerin liegt in beiden Verrechnungsmodellen mehr als 15 % unter jenem der Mitbieter. Die Preise in der Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“ liegen – mit Ausnahme der Preise für die Geräteklassen „Kleine Gruppen 1-4 User, Drucker 14, Arbeitsplatz SW“ und „Kleine Gruppen 1-4 User, Multifunktion A4, Multifunktion Farbe“ – zumindest mehr als 15 % unter jenen der Mitbieter. Bei der Geräteklasse „Stockwerk, Multifunktion A3, Multifunktion Farbe“ liegt der Preis erheblich mehr als 15 % unter jenen der Mitbieter und etwa XXXX % unter jenem derzeit mit der Auftraggeberin vereinbarten Preis. Die für die Dienstleistungen „Consulting“, „Entwicklung“ und „Implementierung“ angebotenen Stunden- und Tagsätze liegen zumindest mehr als 15 % unter jenen der Mitbieter.

Im Preisblatt, Reiter „Papier“, gab die die Antragstellerin sowohl im Angebot der zweiten als auch der dritten kommerziellen Angebotsrunde (Schlussrunde) im Feld „Bemerkungen“ für alle drei Papierqualitäten bzw. Papierformate gleichlautend bei der Verpackungseinheit „1 Palette“ Folgendes an: „Preis nur gültig beim Kauf einer ganzen Palette (60.000 Blatt) und Lieferung an einen zentralen ebenerdigen Wareneingang durch BEX / Spediteur / beinhaltet nicht die Kontrahierung der Ware (z.B. Keller, 3. Stock, etc ...)“.

In einem Beiblatt zum ersten kommerziellen Angebot hält die Antragstellerin Folgendes fest:

„Beiblatt zu Preisblatt XXXX

[...]

Gerne möchten wir die Konditionen zu den Papierpreisen in der Verhandlungsrunde mit ÖBB besprechen.

[...]

Antworten auf die gestellten Fragen zum Dokument „Zusatzinformation und Angaben durch den AN zum Preisblatt Anlage 4“

[...]

Frage 3)

Der AN muss beschreiben, welche Auswirkungen bei den unterschiedlichen Verrechnungsmodellen zu erwarten sind, wenn sich die Deckung von 5% auf 4% verringert bzw auf 6 % erhöht. a) Modell Base + Klick

Eine Erhöhung bzw. Verringerung der Deckung führt zu keiner Änderung des Preises pro Seite. D.h., das Risiko möglicher Schwankungen in der Deckung liegt bei XXXX . b) Modell Base + Verbrauch

Eine Erhöhung bzw. Verringerung der Deckung resultiert in eine höhere oder geringere Anzahl benötigter Tonerkartuschen in einem Zeitraum. D.h., das Risiko möglicher Schwankungen in der Deckung liegt bei ÖBB.“

Am 04.06.2020 richtete die Auftraggeberin das nachstehende, auszugsweise wiedergegebene Schreiben an die Antragstellerin.

„Betreff: Vertiefte Angebotsprüfung und Aufklärungsersuchen

Sehr geehrter Bieter,

a) Preisprüfung

Auf Grund der eingelangten Angebotspreise führt der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung gemäß §§ 300f BVergG durch. Bezugnehmend auf ihr Angebot ersuchen wir Sie daher um detaillierte schriftliche Aufklärung zur Preisbildung der im angeschlossenen Excel angeführten Positionen.

Im Rahmen dessen ist (i) der angeschlossene Excel-Bogen vollständig zu befüllen und (ii) eine detaillierte schriftliche Erläuterung der erfolgten Kalkulation der genannten Positionen und der preislichen Zusammensetzung der genannten Positionen vorzulegen.

Bearbeitungshinweis des Excel-Dokuments:

Im Excel-Bogen ist die Kalkulation folgender Positionen aufzugliedern:

• Dienstleistung (Stunden- und Tagsätze): Hier ist aufzuzeigen, dass in den angebotenen Stunden- und Tagsätzen alle zuordenbaren Kosten gemäß Ausschreibungsunterlagen inkl AGB-IT (insbesondere Personalkosten) enthalten sind. Es sind die anwendbaren Kollektivverträge anzugeben und aufzuzeigen, dass die kollektivvertraglichen Mindestentgelte durch die angebotenen Stunden- und Tagsätze gedeckt sind.

• Optionen - Einzelpreis Übersiedlungen für 5% der Geräte: Die Preise sind aufzuschlüsseln und näher zu erklären, ob bzw warum diesen Preisen (weitgehend) eine einheitliche Kalkulation zugrunde liegt. Es ist außerdem aufzuzeigen, dass in den angebotenen Preisen alle zuordenbaren Kosten (insbesondere Personalkosten) enthalten sind. Es ist für jede Rolle (zB Servicetechniker, Speziallogistiker) der anwendbare Kollektivvertrag und die Einstufung des Personals anzugeben und aufzuzeigen, dass die kollektivvertraglichen Mindestentgelte durch die angebotenen Stunden- und Tagsätze gedeckt sind.

Die in Spalte C angeführten Preise entsprechen den mit Ihrem Letztangebot eingereichten Preisen und können daher nicht verändert werden. In den Spalten D – M sind die verlangten Angaben zur Kalkulation zu machen. In Spalte N haben Sie die Möglichkeit, weitere Anmerkungen zur Plausibilisierung der Kalkulation zu machen.

[...]

11. Zu Papier: Der AG hat in Anlage 4 Preisblatt LOS 1_final 22042020, Tabellenreiter „Papier“ genaue Angaben zu den VP Einheiten gemacht und in seinen Ausschreibungsunterlagen keine Einschränkungen in Bezug auf die Lieferung von Papier angegeben. In dem von Ihnen abgegebenen Preisblatt wurde bei mehreren Positionen folgende Anmerkung aufgenommen: „Preis nur gültig beim Kauf einer ganzen Palette (60.000 Blatt) & Lieferung an einen zentralen ebenerdigen Wareneingang durch BEX / Spediteur / beinhaltet nicht die Kontrahierung der Ware (z.B. Keller, 3. Stock, etc ...)“. Allerdings haben Sie durch Abgabe Ihres Angebots erklärt, allfällige dem Angebot angefügten Beiblätter keine Gültigkeit haben und Sie sämtliche Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vollinhaltlich akzeptieren (Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe). Sind die Anmerkungen im Preisblatt als Abweichung zu den Ausschreibungsbedingungen zu verstehen, oder haben sie keine Gültigkeit und gelten die angebotenen Preise vorbehaltslos und ohne Einschränkung für die vom Auftraggeber festgelegte Leistung (insbesondere die in Spalte G des Tabellenblatts „Papier“ im Preisblatt definierten Verpackungsgrößen und die Anlieferungskonditionen)?

[...]“

Die Antragstellerin antwortete mit Antwortschreiben vom 15.06.2021. Den Excel-Bogen füllte die Antragstellerin bezüglich der Übersiedlungskosten nicht aus. Sie verwies auf ihre Erklärung im Antwortschreiben:

Das Antwortschreiben lautet auszugsweise:

„Antwort XXXX zu Vertiefte Angebotsprüfung und Aufklärungsersuchen

Optionen ‐ Einzelpreis Übersiedlungen für 5% der Geräte:

Antwort XXXX : Da es sich um einen Sub‐Lieferanten handelt, kann eine Aufschlüsselung der Einzelpositionen nicht bekanntgegeben werden. Wir erhalten für das Gesamtprojekt einen Spezialpreis, welcher an die ÖBB mit einem Aufschlag weitergegeben wird.

Aufgrund der neuen Gesamtkalkulation für dieses Projekt können wir Übersiedlungskosten zu einem günstigeren Preis anbieten als im laufenden Vertrag.

Wir können zusichern, dass sich der Sub‐Lieferant XXXX an das Lohn‐ und Sozialdumping‐Bekämpfungsgesetz hält. Zusätzlich legen wir die Zuverlässigkeitserklärung der Firma XXXX bei, die bestätigt, dass keinerlei Verfehlungen gegen Bestimmungen des Arbeits‐, Sozial‐ oder Umweltrecht begangen wurden.

[...]

11. Zu Papier: Der AG hat in Anlage 4 Preisblatt LOS 1_final 22042020, Tabellenreiter „Papier“ genaue Angaben zu den VP Einheiten gemacht und in seinen Ausschreibungsunterlagen keine Einschränkungen in Bezug auf die Lieferung von Papier angegeben. In dem von Ihnen abgegebenen Preisblatt wurde bei mehreren Positionen folgende Anmerkung aufgenommen: „Preis nur gültig beim Kauf einer ganzen Palette (60.000 Blatt) & Lieferung an einen zentralen ebenerdigen Wareneingang durch BEX / Spediteur beinhaltet nicht die Kontrahierung der Ware (z.B. Keller, 3. Stock, etc ...)“. Allerdings haben Sie durch Abgabe Ihres Angebots erklärt, allfällige dem Angebot angefügten Beiblätter keine Gültigkeit haben und Sie sämtliche Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen vollinhaltlich akzeptieren (Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe). Sind die Anmerkungen im Preisblatt als Abweichung zu den Ausschreibungsbedingungen zu verstehen, oder haben sie keine Gültigkeit und gelten die angebotenen Preise vorbehaltslos und ohne Einschränkung für die vom Auftraggeber festgelegte Leistung (insbesondere die in Spalte G des Tabellenblatts „Papier“ im Preisblatt definierten Verpackungsgrößen und die Anlieferungskonditionen)?

Antwort XXXX : Wir bestätigen, dass die Anmerkung lediglich als Information gilt und keine Gültigkeit hat.“

Am 10.07.2020 wurde die Antragstellerin nunmehr zu einem Aufklärungsgespräch eingeladen. Die Einladung lautet auszugsweise:

„Einladung zum Aufklärungsgespräch

[...]

Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung durch laden wir Sie zu einem Aufklärungsgespräch ein.

Gegenstand des Aufklärungsgesprächs ist die Erörterung der Kalkulation Ihres Angebots vom 20.05.2020. Aufgrund Ihrer Stellungnahme vom 15.06.2020 infolge des Aufklärungsersuchens vom 04.06.2020 haben sich weitere Fragen ergeben.

Für das Gespräch ersuchen wir um Vorbereitung der Kalkulation, insbesondere bzgl der im Schreiben vom 15.06.2020 (Antwort XXXX zu “Vertiefte Angebotsprüfung und Aufklärungsersuchen“) genannten Positionen. [...]“

Das Protokoll des Aufklärungsgespräches vom 16.07.2021 lautet auszugsweise:

„[...]

Vorbemerkung

Sämtliche Fragen, Antworten, Hinweise und Erklärungen im Rahmen der Aufklärung werden schriftlich festgehalten. Nur die in diesem Protokoll festgehaltenen Fragen, Antworten, Hinweise und Erklärungen gelten als Inhalt der Aufklärung.

1. Einleitung

Eingangs erfolgt eine kurze Einleitung durch die AG. Die AG erläutert den geplanten Ablauf, und dass insbesondere der Angebotspreis erläutert werden soll.

Zunächst werden Fragen zum (voraussichtlichen) Letztangebot vom 20.05.2020 erörtert. Anschließend soll der Bieter seine Kalkulation darstellen.

2. Fragen/ Erläuterungen zum Angebot

Im Hinblick auf die Prüfung des Angebotes haben sich Frage ergeben die vertieft aufgeklärt werden müssen.

[...]

1. Dienstleistungsblock

Wir ersuchen um Aufklärung zum Anteil der kalkulierten Lohnnebenkosten und welche Lohnnebenkosten berücksichtigt wurden. Sind die im Stundensatz enthaltenen Personalkosten mit dem gleichen Anteil an Lohnnebenkosten kalkuliert? Warum wurde beim Gewinn mit einem Tagsatz von 7,5 Stunden gerechnet?

Antwort Bieter: Die Lohnnebenkosten entsprechen dem KV Handel und betragen EUR 5,37. Die Angaben stammen von der Personalabteilung. Der Gewinnanteil für den Tagsatz wurde mit 7,5 multipliziert, weil im KV Handel wöchentliche Gesamtstunden von 38,5 vorgesehen sind und dies laut der Personalabteilung dem anwendbaren Stundenvolumen entspricht.

Sofern ein Tagsatz abgerufen wird, wird die Leistung 7,5 Stunden pro Tag erbracht.

[...]

4. Optionen

Bezugnehmend auf die Antwort zum schriftliche Aufklärungsersuchen vom 10.06.2020 ersucht der AG um Mitteilung, ob dem Bieter Informationen bzw Aufschlüsselungen (siehe Excel-Bogen) zur Kalkulation des Subunternehmers vorliegen.

Antwort Bieter: Seitens des Subunternehmens wurde bestätigt, dass nach KV abgerechnet wird. Mit dem Subunternehmer besteht eine lange Vertragsbeziehung, sodass die Nachhaltigkeit seines Geschäftsmodells sichergestellt ist.

[...]

7. Papier

Bezugnehmend auf die Antwort zum schriftlichen Aufklärungsersuchen vom 10.06.2020 ersucht der AG den Bieter zu erläutern, was unter der Antwort „lediglich als Information“ verstanden werden kann.

Antwort Bieter: Die Bemerkungen im Preisblatt (Spalte P) sind als gegenstandslos zu betrachten. Es gilt daher der angebotene Preis ohne Bedingung. [...]“

Am 20.08.2020 wurde der Antragstellerin über die elektronische Beschaffungsplattform www.provia.at mitgeteilt, dass ihr Schlussangebot vom 20.05.2020 in Los 1 gemäß § 269 Abs 1 Z 3 bzw 5 und Abs 3 BvergG 2006 (§ 302 Abs 1 Z 3 bzw 5 und Abs 2 BvergG 2018) ausgeschieden werden müsse. Begründend führte die Auftraggeberin ua aus:

 Gemäß den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen (siehe insbesondere Preisblatt, Reiter „Dienstleistungen“, Zelle I5) war der angebotene Tagsatz für Dienstleistungen auf Basis von 8 Stunden zu kalkulieren. Aus der mit Ihrem Aufklärungsschreiben vom 15.6.2020 vorgelegten Aufschlüsselung der Kalkulation ergibt sich, dass Sie den Tagsatz auf Basis von 7,5 Stunden kalkuliert haben. Im mündlichen Aufklärungsgespräch vom 16.7.2020 haben Sie bestätigt, dass, sofern ein Tagsatz abgerufen wird, die Dienstleistung 7,5 Stunden pro Tag erbracht wird. Sie haben daher Leistungen im Ausmaß von 0,5 Stunden pro Tag nicht in Ihre Tagsätze einkalkuliert, was einen Widerspruch zu den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen darstellt.

 Gemäß den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen (siehe Preisblatt, Reiter „Base + Click“, Zeile 81) waren als Option die „Einzelpreise für Übersiedelungskosten für 5 % der Geräte“ anzubieten. Mit Schreiben vom 4.6.2020 sowie im Zuge des mündlichen Aufklärungsgesprächs vom 16.7.2020 wurden Sie zur Offenlegung der Kalkulation der Übersiedlungskosten aufgefordert, weil diese ungewöhnlich niedrig erschienen. Diesem wiederholten Aufklärungsersuchen kamen Sie jedoch nicht bzw unzureichend nach, weil die Kalkulation nicht aufgeschlüsselt wurde. Der bloße Verweis auf die Zuverlässigkeitserklärung des Subunternehmers ist nicht ausreichend, weil diese Erklärung keine Informationen zur Kalkulation enthält. Die Zweifel an der Plausibilität der Preise konnten daher nicht ausgeräumt werden.

Mit Schriftsatz vom 28.08.2020, beim Bundesverwaltungsgericht am 29.08.2020 eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung ein. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in entsprechender Höhe. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Beschluss vom 09.09.2020, W139 2234548-1/3E, abgewiesen.

Im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens erklärte die Antragstellerin zum Ausscheidensgrund betreffend die Kalkulation des Stundensatzes für Dienstleistungen, dass die Gesamtkosten der Antragstellerin pro Stunde mit XXXX Euro angeführt worden seien (Spalte „im Stundensatz enthaltene Gesamtkosten ohne Gewinn in €“). Von diesen Werten ausgehend sei klar, dass die Kosten pro Tag (Tagsatz zu 8 Stunden) XXXX Euro betragen würden ( XXXX ). Intern sei der Stundensatz von XXXX Euro mit acht multipliziert worden. Es bleibe auch bei Multiplikation mit acht jedenfalls ein Gewinn. Jene Tabelle (Excel-Bogen) zur Aufschlüsselung der Kalkulation enthalte in den Zellen M8, M12 und M16 denselben Rechenfehler. Der unter „Gewinn“ für den Tagsatz vermerkte Betrag sei irrtümlich durch Multiplikation der Zelle jeweils darüber (Gewinn für Stundensatz) mit 7,5 errechnet worden.

Es wurde betreffend das verfahrensgegenständliche Los 1 weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw. ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und soweit dieser der Entscheidung zugrunde gelegt wird, wurde der Sachverhalt seitens der Parteien auch nicht bestritten. Was im Besonderen die Protokollierung des Aufklärungsgespräches vom 16.07.2020 betrifft, ist festzuhalten, dass die Angabe der Antragstellerin, dass beim Tagsatz für Dienstleistungen der Gewinnanteil mit 7,5 multipliziert worden sei, weil im KV Handel wöchentliche Gesamtstunden von 38,5 vorgesehen seien und dies laut der Personalabteilung dem anwendbaren Stundenvolumen entspreche, nicht bestritten wurde. Die Zeugin XXXX bestätigte, diese Angaben getätigt zu haben. Sie bestätigte auch, dass versehentlich der Gewinnanteil mit 7,5 multipliziert wurde.

Bei der Beweiswürdigung haben sich im Übrigen gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I, Nr 65/2018, in Kraft getreten. Dessen § 376 lautet auszugsweise:

§ 376. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der §§ 54 Abs. 2, 62 samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Abs. 2, 232 samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang VIII samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, außer Kraft.

(2) …

(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2018 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Abs. 1 und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.

(5) …

In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP ) wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Abs. 4 nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.

Gegenständliches Vergabeverfahren wurde im Juli 2017, somit vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 eingeleitet. Das Nachprüfungsverfahren wurde nach In-Kraft-Treten des BVergG 2018 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht. Daraus folgt, dass materiellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2006 und formellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2018 zur Anwendung kommen.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 und des Bundesvergabegesetzes 2018 lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. …

2. Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.

3. Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.

4. ...8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.9. …16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) …dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;oo) …

b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.16. … 22. Kriterien:a) …d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriterium

aa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie zB Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist, oderbb) ist bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.

23. ...26. Preis:a) Angebotspreis (Auftragssumme) ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (zivilrechtlicher Preis).b) Einheitspreis ist der Preis für die Einheit einer Leistung, die in Stück, Zeit-, Masse- oder anderen Maßeinheiten erfassbar ist.c) Festpreis ist der Preis, der auch beim Eintreten von Änderungen der Preisgrundlagen (wie insbesondere Kollektivvertragslöhne, Materialpreise, soziale Aufwendungen) für den vereinbarten Zeitraum unveränderlich bleibt.d) Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge. Der Gesamtpreis ist das „Entgelt“ im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 und bildet die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer.e) Pauschalpreis ist der für eine Gesamtleistung oder Teilleistung in einem Betrag angegebene Preis.f) Regiepreis ist der Preis für eine Einheit (zB Leistungsstunde oder Materialeinheit), welche nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet wird.g) Veränderlicher Preis ist der Preis, der bei Änderung vereinbarter Grundlagen geändert werden kann.27. ...

33a. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

34. ...50. …

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist

§ 139. (1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder3. kein Angebot eingelangt ist, oder4. nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt.

(2) Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn1. nur ein Angebot eingelangt ist, oder2. nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 nur ein Angebot bleibt, oder3. dafür sachliche Gründe bestehen.

Sektorenauftraggeber

§ 163. Für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern, das sind Auftraggeber nach den §§ 164, 165 und 166, gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 2. Teiles.

Öffentliche Unternehmen als Sektorenauftraggeber

§ 165. (1) Soweit öffentliche Unternehmen eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber.

(2) Öffentliches Unternehmen gemäß Abs. 1 ist jedes Unternehmen, auf das ein öffentlicher Auftraggeber auf Grund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Verkehrsleistungen

§ 169. (1) Sektorentätigkeiten im Bereich des Verkehrs sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene, mit automatischen Systemen, mit der Straßenbahn, mit Bus, mit Oberleitungsbussen oder mit Kabel (Seilbahnen).

(2) Im Verkehrsbereich liegt ein Netz vor, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne.

Auftragsarten

§ 174. Für Sektorenauftraggeber gelten die Bestimmungen über Auftragsarten (§§ 4 bis 9) des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 187. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(7) …

Schwellenwerte

§ 180. (1) Verfahren von Sektorenauftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert1. bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 418 000 € beträgt;2. …

(3) …

Aufruf zum Wettbewerb

§ 207. (1) Mittels eines Aufrufs zum Wettbewerb ist bekannt zu machen:1. die beabsichtigte Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb oder im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb;4. ...

(4) ...

Bekanntmachungen auf Unionsebene

§ 211. Der Sektorenauftraggeber hat Bekanntmachungen und Mitteilungen der Kommission unter Verwendung der einschlägigen Standardformulare für Bekanntmachungen zu übermitteln. Als Übermittlung gilt auch die zur Verfügung Stellung der Daten der Bekanntmachungen und Mitteilungen im online-Verfahren. Die Übermittlung der Bekanntmachungen und Mitteilungen hat auf elektronischem Weg, in Ausnahmefällen auch per Fax, zu erfolgen. Der Bundeskanzler hat die von der Kommission festgelegten Verfahren für die Übermittlung von Bekanntmachungen und Mitteilungen im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Der Sektorenauftraggeber muss den Tag der Absendung der Bekanntmachung nachweisen können. Falls Daten online zur Verfügung gestellt werden, gilt als Absendung die Eintragung der Daten im online-System.

Verwendung des CPV bei Bekanntmachungen

§ 212. (1) Bei Bekanntmachungen haben die Sektorenauftraggeber zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes die Bezeichnungen und Codes des Gemeinsamen Vokabulars für das öffentliche Auftragswesen (CPV) zu verwenden.

(2) Zur Abgrenzung des Anwendungsbereiches dieses Bundesgesetzes in Bezug auf die diesem Bundesgesetz gemäß Anhang I unterliegenden Bauleistungen bzw. zur Abgrenzung zwischen den diesem Bundesgesetz unterliegenden Kategorien der prioritären oder nicht prioritären Dienstleistungen hat die NACE-Nomenklatur bzw. die CPC-Nomenklatur Vorrang gegenüber der CPV-Nomenklatur.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 235. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) ...

(3) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken und – sofern nicht eine funktionale Leistungsbeschreibung erfolgt - ohne umfangreiche Vorarbeiten von den Bietern ermittelt werden können.

(7) ...

Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen

§ 241. (1) Bei allen in Österreich durchzuführenden Vergabeverfahren sind die sich aus den Übereinkommen Nr. 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111, 138, 182 und 183 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl. Nr. 228/1950, Nr. 20/1952, Nr. 39/1954, Nr. 81/1958, Nr. 86/1961, Nr. 111/1973, BGBl. III Nr. 200/2001, BGBl. III Nr. 41/2002 und BGBl. III Nr. 105/2004 ergebenden Verpflichtungen einzuhalten.

(2) Der Sektorenauftraggeber hat in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Erstellung des Angebots für in Österreich zu erbringende Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat und dass sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten. Diese Vorschriften sind bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitzuhalten. Hierauf ist in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hinzuweisen.

(3) Der Sektorenauftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen jene Stellen gemäß Abs. 2 anzugeben, bei denen die Bieter die einschlägigen Auskünfte über die am Ort der Ausführung während der Durchführung des Auftrages maßgeblichen arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften erhalten können.

(4) Abs. 1 bis 3 stehen der Anwendung des § 268 nicht entgegen.

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 246. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen gemäß § 247 das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Sektorenauftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Sektorenauftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten sowie Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen, soweit diese beim Sektorenauftraggeber vorhanden sind.

(3) Die Leistung und die Aufgabenstellung darf nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

(4) ...

(6) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 254. (1) Der Sektorenauftraggeber darf mit dem Bieter oder den Bietern über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Sektorenauftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können.

(2) Ein Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote an Hand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verringern. Der Sektorenauftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich von dieser Entscheidung zu verständigen. Die vom Sektorenauftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern kann der Sektorenauftraggeber auch mit nur einem Bieter verhandeln.

(3) Der Sektorenauftraggeber hat, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

(4) Der Sektorenauftraggeber kann sich in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, dass er bei einem Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern im Fall der Abgabe von vollständig ausgearbeiteten und vergleichbaren Angeboten Verhandlungen nur mit dem Bieter des bestgereihten Angebots führt und er mit den übrigen Bietern Verhandlungen nur dann führt, wenn die Verhandlungen mit dem Bieter des bestgereihten Angebots nicht erfolgreich abgeschlossen werden.

(5) An den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien darf, sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht anderes festgelegt wurde, während des Verhandlungsverfahrens keine Änderung vorgenommen werden.

(6) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Inhalt der Angebote

§ 257. (1) ...

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Prüfung der Angebote

§ 267. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,1. ob den in § 187 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 231 und 231a die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Prüfung der Angemessenheit der Preise – vertiefte Angebotsprüfung

§ 268. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(2) Der Sektorenauftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 3 vertieft prüfen, wenn1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder2. begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(3) Der Sektorenauftraggeber muss vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Sektorenauftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(4) Stellt der Sektorenauftraggeber bei einem Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich fest, dass ein Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig ist, weil der betreffende Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so darf er das Angebot allein aus diesem Grund nur dann ausscheiden, wenn der Bieter nach Aufforderung durch den Sektorenauftraggeber nicht innerhalb einer vom Sektorenauftraggeber festgesetzten angemessenen Frist nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Sofern ein Sektorenauftraggeber aus diesem Grund ein Angebot ausscheidet, hat er dies der Kommission im Wege des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend bekannt zu geben.

Ausscheiden von Angeboten

§ 269. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Sektorenauftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung im Oberschwellenbereich folgende Angebote auszuscheiden:1. ...3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen;4. ...5. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;7. ...

(2) ...

(3) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(4) Der Sektorenauftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

Gründe für den Widerruf eines Vergabeverfahrens

§ 278. Der Sektorenauftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) ...

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 ist die ÖBB-Business Competence Center GmbH. Sie ist Sektorenauftraggeberin gemäß § 165 iVm § 169 BVergG 2006. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 iVm § 174 BVergG 2006. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs 1 Z 1 BVergG 2006, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrages, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Mit Schriftsatz vom 28.08.2020 stellte die Antragstellerin den Antrag, die die Antragstellerin betreffende Ausscheidensentscheidung vom 20.08.2020 für nichtig zu erklären. Dieser Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 liegt vorliegend nicht vor. Der Antrag betreffend die gegenständliche Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 1 BVergG 2006 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm §§ 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die der Antragstellerin am 20.08.2020 mitgeteilte Ausscheidensentscheidung gemäß § 269 Abs 1 Z 3 bzw. 5 und Abs 3 BVergG 2006 betreffend das Schlussangebot der Antragstellerin vom 20.05.2020. Beim „Ausscheiden eines Angebotes“ handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006. In einem derartigen Fall bildet die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens alleine die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Teilnahmeanträge und der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04//0083 mwN; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bewerber bzw. Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weitere Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (stRspr, ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRspr, ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017). Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (stRspr, ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

3.3.2. Zum Vorbringen, das Vergabeverfahren sei zwingend zu widerrufen

Gemäß § 278 BvergG 2006 kann der Sektorenauftraggeber ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Zwingende Widerrufsgründe sind hingegen anders als für klassische öffentliche Auftraggeber nicht ausdrücklich festgelegt. Ungeachtet dessen kann ein Widerruf geboten sein, wenn dies die Grundsätze des Vergabeverfahrens verlangen. Zur Beurteilung, wann ein sachlicher Grund vorliegt, verweisen die Materielien auf die Tatbestände der §§ 138 und 139 BVergG 2006 und die dazu ergangenen Erläuterungen, woraus folgt, dass die Widerrufsgründe für öffentliche Auftraggeber im Sektorenbereich sinngemäß, angepasst an die Systematik der Vergabe von Aufträgen durch Sektorenauftraggeber, anzuwenden sind (Stempkowski/Holzinger in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1836; Strobl in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2006], E 1f zu § 278).

Die Frage, ob ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob ein besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen oder eine inhaltlich wesentlich anders gestaltete Ausschreibung durchgeführt hätte (zum fakultativen Widerruf: siehe VwGH 29.02.2008, 2006/04/0011; VwGH 29.03.2006, 2006/04/0019; Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1627f).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt etwa ein zwingender Widerrufsgrund ua dann vor, wenn mangels konkret aufgestellter Zuschlagskriterien eine Bestbieterermittlung gesetzeskonform nicht möglich ist. Auch ein fehlendes, ungeeignetes oder rechtswidriges Bestbieterermittlungsschema verpflichtet den Auftraggeber zum Widerruf (VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; Strobl in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2006], E 54, 60, 63 zu §§ 138, 139).

Auftraggeberentscheidungen, die geeignet sind, den Kreis der Bewerber oder Bieter zu beeinflussen, sind jedenfalls als wesentliche Verletzungen des Vergaberechtes anzusehen. Der Auftraggeber ist – wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt – zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1629; Strobl in Gast [Hrsg.], BVergG – Leitsatzkommentar [zu BVergG 2006], E 76 zu §§ 138, 139).

3.3.2.1.

Die Antragstellerin brachte vor, dass die Auftraggeberin in Bezug auf den Angebotspreis ein Verrechnungsmodell zur Bestbieterermittlung verwende, das den vergaberechtlichen Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gerecht werde. Die Anwendung dieses Bewertungsmodells führe nämlich dazu, dass die Preisbewertung und die Auswertung und Auswahl des Bestangebots auf der Grundlage völlig unterschiedlicher Parameter und damit nicht vergleichbarer Leistungsinhalte der einzelnen Angebote erfolgen würden, weswegen das gegenständliche Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei. Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei daher (auch) aus diesem Grunde für nichtig zu erklären, da das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt worden sei. Eine Bestbieterermittlung sei objektiv nicht möglich.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem ersten kommerziellen Angebot zwei verschiedene Verrechnungsmodelle, nämlich auf der einen Seite „Base + Click“ (Basispreis für die Geräte und Preis pro Click pro Seite – differenziert nach Druck- bzw. Scan-Auftrag) und auf der anderen Seite „Base + Verbrauch“ (Basispreis für die Geräte und Preis für Verbrauchmaterial/Jahr/Gerät), anzubieten waren (siehe Anlage 4 - Preisblatt). Entsprechend Anlage 9 (Bewertungsschema) erfolgt die Vergabe nach den Zuschlagskriterien „Preis“ (Gewichtung: 60%) und „Technik, Performance, Qualität“ (Gewichtung: 40%), wobei gemäß Punkt 3 der Anlage 9 das Angebot mit dem niedrigsten angebotenen Gesamtpreis aller eingereichten Angebote die höchste zu vergebende Punkteanzahl erhält. In der über die Vergabeplattform ProVia ausgesprochenen Aufforderung zu Legung eines kommerziellen Zweitangebotes vom 04.03.2020 und eines LAFO vom 07.05.2020 wurde festgehalten, dass als niedrigster angebotener Gesamtpreis für die Berechnung der Preispunkte der niedrigste Preis aus dem Tabellenblatt „TCO-Betrachtung Summe“ unabhängig vom Verrechnungsmodell herangezogen wird. Die Antragstellerin unterbreitete in sämtlichen Verhandlungsrunden ein, beide Verrechnungsmodelle umfassendes Angebot. Die Ausschreibungsunterlagen sowie sämtliche sonstigen Festlegungen während der Verhandlungsphase blieben unangefochten.

Gemäß § 187 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Auftraggeber haben demnach nach herrschender Rechtsprechung und Lehre bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen – auch für eine Rahmenvereinbarung – das Erfordernis der Vergleichbarkeit der Angebote und das Verbot der Übertragung nicht kalkulierbarer Risiken zu berücksichtigen (ua BVwG 23.08.2017, W139 2158106-2/30E mwN). Leistungsbeschreibung und Leistungsumfang sind so zu konkretisieren, dass die Preisgestaltung für den Bieter kein unkalkulierbares Risiko birgt (Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1062). Die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und des freien und lauteren Wettbewerbes verlangen, dass nur vergleichbare Angebote miteinander verglichen werden, wodurch eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung gewährleistet werden soll (ua BVwG 17.06.2014, W139 2003185-1/33E; W139 2005967-1/23E).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes und der Vergabekontrolleinrichtungen dürfen allfällige Rechtswidrigkeiten einer unanfechtbar gewordenen (bestandsfesten) Entscheidung im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden späteren Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; Reisner in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1946). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist allerdings dann zugrunde zu legen, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; siehe dazu auch bereits oben Punkt 3.3.1.).

Eingangs ist im vorliegenden Fall daher zum einen erneut daran zu erinnern, dass die Ausschreibungsunterlagen und sonstigen Festlegungen während der Verhandlungsphase, so auch die hier interessierenden Festlegungen, nämlich dass entsprechend dem Preisblatt zwei unterschiedliche Verrechnungsmodelle anzubieten waren und entsprechend den Anschreiben über die ProVia-Plattform der günstigste bewertungsrelevante Gesamtpreis jener ist, welcher unabhängig vom Verrechnungsmodell als niedrigster Preis aus dem Tabellenblatt „TCO Betrachtung Summe“ hervorgeht, nicht bzw. nicht fristgerecht angefochten wurden. Diese Festlegungen haben sohin Bestandskraft erlangt. Offenbar hielt es die Antragstellerin auch nicht für notwendig, die betreffenden Festlegungen näher zu hinterfragen, zumal weder zu den beiden Verrechnungsmodellen „Base + Click“ und „Base + Verbrauch“, etwa bezüglich deren Kalkulierbarkeit, noch zum Bewertungsschema in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Preis“ Fragen an die Auftraggeberin gerichtet wurden. Die Antragstellerin bestätigte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vielmehr, dass eine Kalkulation bezüglich beider Verrechnungsmodelle tatsächlich möglich war.

Zum anderen ist festzuhalten, dass, wie dies die Auftraggeberin zu Recht vorbringt, Anfechtungsgegenstand nicht die Entscheidung ist, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, sondern allein die Ausscheidensentscheidung betreffend die Antragstellerin und dass insofern die Beurteilung der Bestbieterermittlung und damit dieser Entscheidung zugrundeliegender Entscheidungen bzw. Unterlassungen gerade nicht den Gegenstand dieses Vergabekontrollverfahrens darstellt (siehe bereits oben Punkt 3.2.).

Dennoch erlaubt sich der erkennende Senat festzuhalten, dass aus dessen Sicht gegenständlich ohnehin keine Konstellation vorliegt, welche eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung verunmöglichen und damit angesichts einer möglichen Verletzung der Vergabegrundsätze zu einem Widerruf verpflichten würde.

Die Festlegung des Bewertungsschemas und damit der Zuschlagskriterien erfolgte vorab hinreichend transparent, klar und deutlich. Dies gilt ebenso für die Festlegung, dass unabhängig vom angebotenen Verrechnungsmodell der günstigste Gesamtpreis für die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ herangezogen und damit den Bietern insofern freigestellt wird, welches Verrechnungsmodell sie zu einem günstigeren Gesamtpreis anbieten und damit vorrangig der Bestbieterermittlung zugrunde gelegt wissen wollen.

Bei der Festlegung der beiden Verrechnungsmodelle handelt es sich um zwei verschiedene Preisarten für bestimmte Teile der Leistung, zum einen um die Festlegung eines Einheitspreises beim Modell „Base + Verbrauch“ und zum anderen um die Festlegung eines Pauschalpreises beim Modell „Base + Click“. Die den beiden Preisarten zugrundeliegenden Leistungen sind entsprechend der Anlage 3 (Leistungsgegenstand „MEDOS“ Los 1) einheitlich für beide Preismodelle beschrieben. In der Anlage 4a (Zusatzinformationen und Angaben durch den AN zum Preisblatt Anlage 4) werden weitere von den Bietern bei der Preisgestaltung zu berücksichtigende Vorgaben festgelegt. Demnach findet sich darin auch die Festlegung, dass „alle Seitenpreise und alle Outputmengen pro Cartridge [...] auf Basis einer Deckung von 5% gemäß ISO 24712 / 19752 anzugeben“ sind. Dies zugrunde gelegt war sohin bei der Kalkulation beider Verrechnungsmodelle von einheitlichen Vorgaben auszugehen. Mit der in Anlage 4a aufgeworfenen Fragestellung wurde auch jene für die mangelnde Vergleichbarkeit primär ins Treffen geführte Veränderung des Deckungsgrades angesprochen. Wenn die Antragstellerin daher ausführt, ihr wäre die damit einhergehende Problematik erst im Nachhinein bewusst geworden, so ist darauf hinzuweisen, dass gerade ihre Beantwortung der betreffenden Frage zur Deckung eine diesbezüglich von der Antragstellerin vorgenommene Risikoeinschätzung offenlegt. Wie eine einfache Internetrecherche ergeben hat, stellt gerade die Verrechnung der hier ausgeschriebenen Leistungen („Managed Print Services“) unter diesem Blickwinkel der Verrechnung ein in Fachkreisen viel diskutiertes Thema dar. Vor diesem Hintergrund kann das Vorbringen der zweifelsohne fachkundigen Antragstellerin daher nur als bloße Schutzbehauptung angesehen werden und war für diese wie auch für die anderen Bieter auch eine entsprechende Risikoeinschätzung hinsichtlich der anzubietenden Verrechnungsmodelle jedenfalls möglich und entsprechend kalkulierbar.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich beim Angebot eines Pauschalpreises anstelle des ausgeschriebenen Einheitspreises um ein (wirtschaftliches) Alternativangebot. Ein Alternativangebot bedeutet ein Abweichen des Bieters von den Vorgaben in der Ausschreibung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht. Die Abweichungen zur Ausschreibung können etwa alternative Leistungen, Zahlungsmodalitäten oder sonstige Konditionen betreffen (VwGH 13.06.2005, 2005/04/0001 ua, unter Hinweis auf VwGH 23.01.2002, 2001/04/0041, wonach die Ausschreibung mehrerer Preisarten – darunter ein Pauschalpreis – als Varianten zulässig ist; siehe ebenso BVwG 28.06.2017, W187 2157457-2/24E, wonach nach der Ausschreibung wirtschaftliche Alternativen ausgeschlossen waren und daher aus diesem Grunde die einen Pauschalpreis als Angebotspreis anbietende Alternative als unzulässig zu qualifizieren war). Bei einem Alternativangebot ist ein zumindest geringfügiges Abweichen von der Ausschreibung zwingend, andernfalls liegen zwei – unter Umständen auszuscheidende – Hauptangebote vor (Feuchtmüller in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1338).

Im vorliegenden Fall hat die Auftraggeberin bereits vorab bestandsfest und unmissverständlich bestimmt, für den gegenständlichen Leistungsgegenstand das Anbieten zweier Angebote mit unterschiedlichen Preisarten, nämlich des Verrechnungsmodells „Base + Click“ einerseits und „Base + Verbrauch“ andererseits, anhand einheitlicher Vorgaben für alle Bieter zuzulassen. Vor dem Hintergrund der aufgezeigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist das Anbieten verschiedener Preisarten grundsätzlich nicht unzulässig und ein Vergleich derartiger Angebote daher auch nicht ausgeschlossen. So ist zwar die Risikoverteilung unterschiedlich gelagert und einem Anbot eines Pauschalpreises grundsätzlich immanent, dass der Bieter dabei das Risiko der nicht genauen Abschätzbarkeit des Abrufverhaltens und damit des Auftragsumfanges bzw. vorliegend das Risiko des schwankenden Deckungsgrades übernimmt. Ausgehend von einem einheitlichen Leistungsgegenstand, welcher die Erbringung der unter Punkt 4 der Anlage 3 (Leistungsgegenstand „MEDOS“ Los 1) für beide Verrechnungsmodelle unterschiedslos definierten Leistungen umfasst, und von den gleichermaßen für alle Bieter geltenden Vorgaben für die Preisgestaltung bedeutet dies nach Ansicht des erkennenden Senates aber nicht, dass die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet ist. Wenn die Antragstellerin vorbringt, der Preis würde letztlich je nach Abrufverhalten zwischen den Modellen differieren, so ist insofern darauf zu verweisen, dass der zu beurteilende Gesamtpreis, wie bereits aufgezeigt, auf der Grundlage von für sämtliche Bieter gleichermaßen geltenden und hinreichend transparent dargelegten Rahmenbedingungen vor dem Hintergrund der aufgezeigten Risikoverteilung kalkuliert werden konnte. Eine diesbezügliche Einwendung erfolgte von keinem Bieter. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass der Auftraggeberin jedenfalls auch kein willkürlicher Gestaltungs- bzw. Entscheidungsspielraum eröffnet wird. Es blieb allein den Bietern überlassen, welches der Verrechnungsmodelle sie günstiger anbieten und welchem der beiden Verrechnungsmodelle damit mit Blick auf die Bewertung des Gesamtpreises der Vorrang eingeräumt wird. Dieses günstigere Verrechnungsmodell gibt sodann auch den Maßstab dafür vor, welcher Gesamtpreis als Vergleichsbasis zur Bewertung des Preises heranzuziehen ist. So waren jedenfalls beide Verrechnungsmodelle von den Bietern anzubieten, sodass jeweils die Preise der einzelnen Verrechnungsmodelle und nicht die Preise sämtlicher und damit unterschiedlicher Verrechnungsmodelle miteinander verglichen werden. Eine Bestbieterermittlung ist anhand der festgelegten Zuschlagskriterien daher objektiv nachvollziehbar und ohne Einflussnahme der Auftraggeberin möglich. Hätte hingegen die Auftraggeberin erst nach der ersten kommerziellen Angebotsrunde eines der beiden Verrechnungsmodelle, wie von der Antragstellerin vorgebracht, als maßgebliches Verrechnungsmodell festgelegt, so könnte ihr insofern angesichts der bereits bestehenden Kenntnis der Angebotspreise aus der ersten kommerziellen Runde sehr wohl ein sachlich nicht zu rechtfertigendes, willkürliches Vorgehen vorgeworfen werden.

3.3.2.2.

Die Antragstellerin brachte vor, dass das gegenständliche Vergabeverfahren darüber hinaus deshalb zwingend zu widerrufen sei, weil der einzige in der Bekanntmachung angeführte CPV-Code der Kategorie „Drucker und Plotter“ entspreche und in Bezug auf Leistungen betreffend die Lieferung von Papier rechtswidrigerweise die Bekanntmachung fehle und das Papier daher nicht rechtswirksam ausgeschrieben worden sei. Ein diesbezüglicher behaupteter Mangel eines Angebotes könne somit nicht zum Ausscheiden des Angebotes herangezogen werden.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die gegenständliche Leistung unter der Bezeichnung „MEDOS – Managed e-Document and Output Service“ bekannt gemacht wurde. Als CPV-Code Hauptteil wurde allein der CPV-Code „30232100“ angegeben. Dieser steht für „Drucker und Plotter“. Die nähere Beschreibung der ausgeschriebenen Leistungen lautet unter Punkt II.1.4. der Bekanntmachung: „Auf Basis der aktuell betriebenen Managed Print Service (MPS) Lösung soll ein neues Service mit zusätzlichen Funktionalitäten, welche den Schwerpunkt der Digitalisierungsanforderungen des ÖBB Konzerns unterstützen. Daraus ergeben sich entsprechende Herausforderungen auf Basis der aktuellen Print Policy.“ Weiters heißt es unter Punkt II.2.4. der Bekanntmachung (Beschreibung der Beschaffung): „Managed e-Document and Output Service inklusive Dienstleistungen im Bereich Lasertechnologie“. Den Teilnahmeunterlagen ist weitergehend zum Leistungsgegenstand zu entnehmen, dass dieser die Erbringung der Leistungen des zuvor beschriebenen, im ÖBB-Konzern bestehenden „Printservices“ und die Erweiterung desselben umfasst (Punkt 3.4.3. der Teilnahmeunterlagen). Bisheriger Leistungsumfang war demnach ua die Lieferung, Inbetriebnahme und Wartung von Druckdatenendgeräten (von Hardware und Verbrauchs-/Verschleißmaterial) sowie ein elektronisches Bestellsystem für die automatische Bestellung von Verbrauchs-/Verschleißmaterial.

Eingangs ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Auslegung von Willenserklärungen des Auftraggebers der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend ist (ua VwGH Ra 28.09.2020, Ra 2020/04/0044 mwN). Dabei ist zu berücksichtigen, dass für die Auslegung eines Begriffes in einer Ausschreibung neben dem allgemeinen Sprachgebrauch auch die gesamten Ausschreibungsunterlagen heranzuziehen sind (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017).

Gemäß § 212 Abs 1 BvergG 2006 haben Sektorenauftraggeber bei Bekanntmachungen zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes die Bezeichnungen und Codes des Gemeinsamen Vokabulars für das öffentliche Auftragswesen (CPV) zu verwenden.

In ständiger Rechtsprechung hält der Verwaltungsgerichtshof zur Verwendung des CPV-Codes für die Bezeichnung des Leistungsgegenstandes in der Bekanntmachung fest, dass es die Angaben in der Vergabebekanntmachung potenziellen Interessenten gerade ermöglichen sollen, zu prüfen, ob ein bestimmtes Vergabeverfahren für sie von Interesse sein kann (VwGH 28.09.2020, Ra 2020/04/0044; bereits VwGH 13.06.2005, 2005/04/0001). Die Bekanntmachung muss demnach für sich betrachtet derart konkret sein, dass sie hinreichende Anhaltspunkte für die Vergabe des (späteren) Leistungsgegenstandes liefert. Es kann einem Unternehmer nämlich nicht auferlegt werden, sich an einem zweistufigen Vergabeverfahren deshalb zu beteiligen, um sicherzugehen, dass er von einer allfälligen nachträglichen Änderung des Leistungsgegenstandes Kenntnis erhält. Zur Beurteilung der Frage eines den Leistungsgegenstand deckenden Vergabeverfahrens ist demnach auf die Bekanntmachung bzw. auf die bekannt gemachten Unterlagen abzustellen (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/04/0048; zu einem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung siehe auch VwGH 18.03.2015, 2012/04/0070).

Bezüglich eines zweistufigen Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung hat der Verwaltungsgerichtshof im Übrigen in seiner jüngeren Rechtsprechung festgehalten, dass die Teilnahmeunterlagen zwar jedenfalls hinreichend konkret sein müssen, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist (so bereits zur Vergabebekanntmachung VwGH 13.06.2005, 2005/04/0001). Da eine Angebotslegung erst in der zweiten Stufe erfolgt, müssen die Angaben zu den zu erbringenden Leistungen in den Teilnahmeunterlagen allerdings noch nicht in der für eine Leistungsbeschreibung erforderlichen Detailliertheit enthalten sein. Auch in den Erläuterungen zum Bundesvergabegesetz wird anerkannt, dass die Ausschreibung, die einen Überbegriff über verschiedene Unterlagen im Kontext eines Vergabeverfahrens darstellt, je nach betroffener Unterlage einen unterschiedlichen Konkretisierungsgrad und einen unterschiedlichen Umfang aufweisen kann (siehe zum BVergG 2006 RV 1171 BlgNR 22. GP 13, sowie nunmehr auch zum BVergG 2018 RV 69 BlgNR 26. GP 8, 115). Es ist naheliegend, für die Teilnahmeunterlage in einem zweistufigen Verfahren hinsichtlich der Leistungsbeschreibung einen geringeren Konkretisierungsgrad zu verlangen, weil diese Unterlage in der ersten Stufe übermittelt wird und die Angebotslegung erst auf Grund der (nur an die ausgewählten Bewerber ergehenden) Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt (VwGH 17.12.2018, Ra 2018/04/0199). Hieraus ist, wie bereits aus der älteren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgeleitet werden kann, zu schließen, dass die Bekanntmachung, sofern sie hinreichende Anhaltspunkte für den Leistungsgegenstand liefert, allerdings nicht gänzlich isoliert, sondern in deren Gesamtzusammenhang mit den Ausschreibungs- bzw. Teilnahmeunterlagen zu betrachten ist (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/04/0048; VwGH 18.03.2015, 2012/04/0070; VwGH 13.06.2005, 2005/04/0001).

Dies zugrunde gelegt bedeutet dies für den gegenständlichen Fall Folgendes: Ausgehend von dem in der Vergabebekanntmachung genannten CPV-Code für „Drucker und Plotter“ und der Bezeichnung der nachgefragten Leistung als „Managed e-Document and Output Service“ unter Verweis auf die aktuelle „Managed Print Service Lösung“ wird nach Ansicht des erkennenden Senates mit der gegenständlichen Bekanntmachung klar und deutlich jener Bieterkreis angesprochen, welcher die bezeichneten Leistungen „Managed Print Services“ anbietet. Entgegen dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.09.2020, Ra 2020/04/0044, zugrundeliegenden Sachverhalt war demnach jedenfalls in gesamthafter Betrachtung der Bekanntmachung hinreichend deutlich welcher Leistungsgegenstand vorliegend grundsätzlich zur Vergabe gelangen soll. Der in der Bekanntmachung genannte CPV-Code steht hierzu in keinem Widerspruch. Zumal erkennbar und unmissverständlich maßgeblich die Zurverfügungstellung sogenannter „Managed Print Services“ nachgefragt wurde, wird dem Transparenzgrundsatz insofern hinreichend Genüge getan und potentiellen Interessenten wird im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung ermöglicht, zu beurteilen, ob eine Teilnahme am konkreten Vergabeverfahren für sie möglich und sinnvoll ist. Der gewählte CPV-Code ist daher als die Kategorie „Drucker und Plotter“ ansprechender CPV-Code nicht als unzutreffend zu qualifizieren, zumal unter „Managed Print Services“ im Allgemeinen die individuelle und umfassende Verwaltung bzw. Betreuung der Druckinfrastruktur verstanden wird, welche auch die Zurverfügungstellung von Verbrauchsmaterial umfassen kann (siehe etwa unter www.konicaminolta.at ; www.printer4you.com ; www.acp.at ; www.canon.at ). Dieses Verständnis kann unter entsprechend fachkundigen Bietern vorausgesetzt werden. Eine entsprechende Recherche durch das erkennende Gericht hat insofern auch verdeutlicht, dass der hier zur Anwendung gelangende CPV-Code 30232100 in Zusammenhang mit der Ausschreibung von mit den verfahrensgegenständlichen Leistungen vergleichbaren Leistungen wiederholt zur Anwendung gelangt. Es kann vorliegend bereits insofern nicht erkannt werden, dass das gegenständliche Vergabeverfahren aus diesem Grund zwingend zu widerrufen wäre.

Soweit das Druckerpapier wie auch sonstige Verbrauchs- bzw. Verschleißmaterialien nicht mit einem gesonderten CPV-Code gekennzeichnet wurden, vermag dieser Umstand angesichts des, wie aufgezeigt, eindeutigen Leistungsgegenstandes, zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Es sind demnach auch die betreffenden Materialien als mitausgeschrieben zu betrachten. Entsprechend dem in den betreffenden Fachkreisen gebräuchlichen Verständnis war demnach eine umfassende „Managed Print Service“ Lösung anzubieten. Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist – wie aufgezeigt – nicht zu entnehmen, dass die Teilnahme- bzw. Ausschreibungsunterlagen bei der Beurteilung des Leistungsgegenstandes gänzlich außer Acht zu lassen wären. Es ist lediglich die Frage zu beantworten, ob die Bekanntmachung bzw. deren Inhalt derart transparent ist, dass die betreffenden potentiellen Bieter auch tatsächlich angesprochen werden konnten, um deren allfälliges Interesse an der betreffenden Vergabe zu wecken. Kann diese Frage dahingehend beantwortet werden, dass der potentielle Bieterkreis diese Ausschreibung nicht „übersehen“ konnte, dann ist in weiterer Folge für die Bestimmung des maßgeblichen Leistungsgegenstandes sehr wohl ein Blick in die Teilnahme- bzw. Ausschreibungsunterlagen zu werfen.

Dabei wird gegenständlich deutlich, dass grundsätzlich bereits nach Punkt 3. der Teilnahmeunterlagen ua die „Lieferung, Inbetriebnahme und Wartung von Druckdatenendgeräten (von Hardware und Verbrauchs-/Verschleißmaterial)“ sowie die Zurverfügungstellung eines elektronischen Bestell- und Servicesystems für die automatische Bestellung von Verbrauchs-/Verschleißmaterial vom Leistungsinhalt umfasst sind. Damit wird aber für einen fachkundigen Bieter auch im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits in der ersten Stufe des Verfahrens klar dargelegt, was zumindest in groben Zügen den Umfang der Leistung im Sinne einer umfassenden „Managed Print Service“-Lösung darstellt. Unmissverständlich war demnach auch die Lieferung von Verbrauchsmaterial hiervon erfasst.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass Druckerpapier nicht zum Verbrauchsmaterial zu zählen sei und dieses auch von der vorangehenden vergleichbaren Ausschreibung der Auftraggeberin nicht erfasst gewesen sei, ist darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung nicht das subjektive Verständnis der Antragstellerin, sondern der objektive Erklärungswert unter Berücksichtigung der gesamten Ausschreibungsunterlagen maßgeblich ist. Eine allgemein gebräuchliche Definition dessen, was unter Verbrauchsmaterial von Druckern zu verstehen ist, lässt sich – soweit ersichtlich – nicht erkennen, allerdings lässt ein Blick auf einschlägige Websites, wie zB www.canon.at , www.rauch-import.at , www.soremba.eu , www.drucker.de oder www.mercateo.at , erkennen, dass auch „Papier“ regelmäßig dem Verbrauchsmaterial eines Druckers zugerechnet wird. Auch die Antragstellerin selbst beschäftigt sich in einem eigenen Handbuch „Verbrauchsmaterial-Handbuch“ eingehend mit der optimalen Wahl des Papiers als Verbrauchsmaterial, weswegen deren Vorbringen nicht nachvollzogen werden kann bzw. als Schutzbehauptung zu werten ist. Im vorliegenden Fall geht aus der Bekanntmachung in Zusammenschau mit den Teilnahmeunterlagen deutlich hervor, dass der bisherige Leistungsumfang eine Erweiterung erfahren sollte, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch Papier als Verbrauchsmaterial zukünftig vom Leistungsgegenstand im Sinne einer umfassenden „Managed Print Service“-Lösung erfasst werden sollte. Schließlich lassen die Ausschreibungsunterlagen keinen Zweifel daran offen, dass auch Papier ausgeschrieben und unter die Verbrauchsmaterialien subsumiert wird (siehe Punkt 4.3.4 und 4.5.10 der Anlage 3 – Leistungsgegenstand „MEDOS“ Los 1). Insofern ist daher auch gänzlich irrelevant, dass im Rahmen der vorangehenden Ausschreibung der gegenständlichen Leistungen die Lieferung von Papier nicht umfasst war, welcher Umstand sich im Übrigen allein dem Kenntnisstand der Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin erschließt.

Es kann daher vorliegend keine Rede davon sein, dass die Bekanntmachung gemeinsam mit den bekannt gemachten Unterlagen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für die Vergabe des späteren Leistungsgegenstandes geliefert hätte. Eine rechtswidrige nachträgliche Änderung bzw. unzulässige Erweiterung des Leistungsgegenstandes ist im vorliegenden Fall keinesfalls eingetreten, weswegen auch insofern kein Grund für einen Widerruf des Vergabeverfahrens vorliegt.

3.3.3. Zum Ausscheidensgrund der im Preisblatt beim Reiter „Papier“ angefügten Anmerkungen der Antragstellerin

Die Auftraggeberin brachte im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ergänzend zu den in der Ausscheidenentscheidung genannten Gründen für das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin vor, diese habe im Preisblatt, Reiter „Papier“, Bedingungen aufgenommen, welche den bestandsfesten Festlegungen, insbesondere der Verpackungsgröße, widersprechen würden und das Angebot der Antragstellerin sei daher auch diesem Grund aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Demgegenüber führte die Antragstellerin aus, dass es sich bei der in Rede stehenden Anmerkung um keine Angebotsbedingung handle, die gegen die Ausschreibungsbedingungen verstoße. Die Bemerkungen seien auf Grund verschiedener Arbeitsschritte durch verschiedene Personen irrtümlich aus internen Dokumenten in das Exceldokument übertragen worden. Die Antragstellerin habe bereits mit der Abgabe ihres Angebotes iSd Punktes 8.6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe erklärt, dass die Ausschreibungsunterlagen samt allen ihren Teilen gemäß Punkt 3.1. integrierte Bestandteile ihres Angebotes seien und die Ausschreibungsunterlagen vor ihrem Angebot gelten würden. Genau dies habe die Antragstellerin auch gegenüber der Auftraggeberin aufgeklärt. Die Eintragungen im Feld „Bemerkungen“ hätten keine Gültigkeit. Aufgrund der klaren Regelung in Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotslegung wäre ein Nachfragen nicht erforderlich gewesen. Abweichende Erklärungen würden schlicht aufgrund der Festlegung unter Punkt 8.6. der Aufforderung zur Angebotslegung ausdrücklich nicht gelten. Als redliche Erklärungsempfängerin habe die Auftraggeberin die Bemerkung nicht ohne Nachfrage als Bedingung der Antragstellerin verstehen können, zumal eine solche Bedingung doch den Vorgaben im Preisblatt widersprechen würde.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass im Preisblatt der ersten kommerziellen Angebotsrunde eine einzige Verpackungseinheit, nämlich ein Paket zu 500 Blatt, festgelegt wurde. In der Folge wurde das Preisblatt dahingehend geändert, dass weitere Gebindegrößen (Verpackungseinheiten) in das Preisblatt aufgenommen wurden, nämlich 1 Karton = 5x 500 Blatt, ½ Palette = 50 PK (= 10 Karton = 25.000 Blatt) bzw. ½ Palette = 100 PK (= 20 Karton = 50.000 Blatt) sowie 1 Palette = 100 PK (= 20 Karton = 50.000 Blatt) bzw. 1 Palette = 200 PK (= 40 Karton = 100.000 Blatt). Die Antragstellerin gab beim Reiter „Papier“ in ihrem Erstangebot keine Bemerkung in der dafür vorgesehenen Spalte ab. Nach der aufgezeigten Änderung des Preisblattes fügte die Antragstellerin unter „Bemerkungen“ ein, dass die Preise nur bei Abruf gewisser, nicht mit den vorgegebenen Gebindegrößen übereinstimmenden Gebindegrößen, und nur unter konkret bezeichneten Lieferkonditionen gelten würden. Die Auftraggeberin ersuchte die Antragstellerin diesbezüglich im Rahmen der Angebotsprüfung um Aufklärung. Die Auftraggeberin begründete die Ausscheidenentscheidung allerdings nicht damit, dass es sich insofern um ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes oder mit einem unbehebbaren Mangel behaftetes Angebot handeln würde. Sie brachte dies erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vor.

Vorauszuschicken ist, dass das Verwaltungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch befugt ist, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber der Ausscheidung nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Dies ergibt sich schon aus § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006, wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (ua) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn die Ausscheidung zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist. Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist das Verwaltungsgericht sogar dazu verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei sie bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einholen muss (ua VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012). In einem solchen Fall hat das Verwaltungsgericht aber die Wahrung des Parteiengehörs zu beachten. Es ist dem Antragsteller daher im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit zu geben, die Stichhaltigkeit des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Ausscheidensgrundes – etwa im Rahmen einer eingehenden Erörterung des fraglichen Ausscheidensgrundes im Rahmen der mündlichen Verhandlung – anzuzweifeln (wiederum VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; VwGH 28.03.2007, 2005/04/0200).

Soweit die Antragstellerin einwendet, der gegenständliche und erst im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens von der Auftraggeberin herangezogene Ausscheidensgrund sei nicht Prozessgegenstand, ist ihr daher zu entgegnen, dass ihr zum einen hinreichend Gelegenheit geboten wurde, die Stichhaltigkeit dieses Ausscheidensgrundes anzuzweifeln. Neben umfangreichen schriftlichen Darlegungen durch die Antragstellerin wurde diese Frage im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2020 unter dem Beweisthema „Papier – Anmerkung – Ausschreibungswiderspruch bzw unbehebbarer Mangel“ eingehend erörtert. Zum anderen erschließt sich der diesbezüglich relevante Sachverhalt unmittelbar aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens. Es bedarf keiner weiteren umfangreichen Sachverhaltserhebungen. Die Heranziehung eines Sachverständigen war nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher unter Gewährleistung der aufgezeigten Voraussetzungen nicht nur befugt, sondern, wie zuvor aufgezeigt, sogar dazu verpflichtet, diesen Ausscheidensgrund im Rahmen seiner Entscheidung zu beachten.

Gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 sind den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind keiner Verbesserung zugänglich. Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen sind daher ohne Gewährung einer vorangehenden Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 412, 415 zu § 141).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ein Widerspruch liegt vor, wenn der Bieter in seinem Angebot erklärt, den zu vergebenden Vertrag nicht zu den Bedingungen der Ausschreibung, sondern zu anderen Bedingungen abschließen zu wollen. Dabei kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 129, Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141).

Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN). Der Verwaltungsgerichtshof betont in diesem Zusammenhang auch, dass der Gedanke, aufgrund der Bestimmung des § 108 Abs 2 BVergG 2006 sei jedes Angebot einer möglichen Ausscheidung entzogen, jeder Grundlage entbehrt (VwGH 05.10.2016, Ra 2015/04/0002).

Wenn die Antragstellerin ausführt, aufgrund der klaren Festlegungen der Auftraggeberin in den Ausschreibungsbedingungen in Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe habe kein Aufklärungsbedarf bezüglich ihrer Bemerkungen im Preisblatt, Reiter „Papier“, bestanden bzw. würden zu den Ausschreibungsbedingungen abweichende Erklärungen schlicht nicht gelten, so ist diese Argumentation vor dem Hintergrund der aufgezeigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann zutreffend, wenn die in Rede stehende Anmerkung als nicht klar und deutlich geäußerter Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen zu interpretieren wäre. Nur dieser Fall zieht den Vorrang der Ausschreibungsunterlagen iSd Punktes 8.6. der Aufforderung zur Angebotslegung nach sich. Mit der Abgabe der Bietererklärung gemäß Punkt 8.6. der Aufforderung zur Angebotslegung ist sohin entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht die Folge verbunden, dass den Ausschreibungsbedingungen widersprechende Erklärungen schlicht nicht gelten würden und damit die Möglichkeit bestehen würde, jegliche nachträgliche Angebotsänderung nach Angebotsabgabe vorzunehmen. Dies würde eine den Grundsatz der Bietergleichbehandlung massiv beeinträchtigende Vorgehensweise eröffnen. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind, wie dies auch die Auftraggeberin ausdrücklich unter Punkt 8.4. der Aufforderung zur Angebotslegung festgelegt hat, jedenfalls zwingend und ohne Gewährung einer Aufklärungs- bzw. Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Es steht demnach, wie dargelegt, nicht im Ermessen der Auftraggeberin, einen klar zum Ausdruck gebrachten Ausschreibungswiderspruch aufklären zu lassen und sodann vom Ausscheiden abzusehen. Zu keinem anderen Ergebnis führt eine gesetzeskonforme Interpretation der genannten Festlegungen in den Punkten 8.4 und 8.6 der Aufforderung zur Angebotslegung. Punkt 8.6 der Aufforderung zur Angebotslegung kann nur iSd Bestimmung des § 257 Abs 2 BVergG 2006 (bzw. des § 108 Abs 2 BVergG 2006 für den klassischen Bereich) verstanden werden. Dies bedeutet aber nicht, dass die betreffende Festlegung, wie dies die Antragstellerin ins Treffen führt, sinnentleert, weil ohne Anwendungsbereich, wäre. Vielmehr hat die Auftraggeberin damit die gesetzlichen Vorgaben umgesetzt.

Im vorliegenden Fall gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu der Auffassung, dass die beim Reiter „Papier“ von der Antragstellerin hinzugefügte Anmerkung, dass der Preis nur bei Lieferung einer Palette zu 60.000 Blatt und bei Lieferung an einen ebenerdigen Wareneingang gelten würde, unter Zugrundelegung des aufgezeigten Interpretationsmaßstabes klar, deutlich und unmissverständlich ist. Es war gerade nicht erkennbar, dass diese Anmerkung, wie seitens der Antragstellerin erstmalig im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens vorgebracht wird, „irrtümlich“ übernommen wurde und die Antragstellerin dies gar nicht hätte erklären wollen; so ist diese Anmerkung doch sowohl bereits beim zweiten kommerziellen Angebot als auch beim LAFO (kommerziellen Drittangebot) bei der Spalte „Bemerkungen“ bei allen drei nachgefragten Papierformaten bzw. -qualitäten hinzugefügt worden. Inwiefern diese Anmerkung daher offenkundig lediglich irrtümlich erfolgt sein sollte, lässt sich daher nicht erkennen. Wenngleich ohnehin unerheblich ist, wie der Bieter tatsächlich sein Angebot verstanden wissen will, so argumentierte die Antragstellerin selbst im Rahmen der zweimalig erfolgten Aufklärung damit, dass es sich um eine bloße Information handle, die als gegenstandlos zu betrachten sei. Sie begründete die Anmerkung aber nicht damit, dass diese Anmerkung irrtümlich bzw. unabsichtlich durch Einzelkopiervorgänge von hunderten Zeilen übernommen worden sei und diese damit inhaltlich unzutreffend wäre. Diese Argumentation erfolgte erst im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens mit der Stellungnahme vom 09.10.2020. Zuvor hat die Antragstellerin vielmehr auf die Bestimmung des Punktes 8.6. der Aufforderung zur Angebotslegung verwiesen, wonach die im Angebot beinhalteten Eintragungen im Feld „Bemerkungen“ eben keine Gültigkeit hätten. Die Antragstellerin selbst führt in ihrer Stellungnahme aus, dass eine solche Bedingung den Vorgaben im Preisblatt widersprechen würde und widerspricht insofern ihrer zuvor getätigten eigenen Aussage, es würde sich bloß um eine unklare Bemerkung handeln.

Sowohl die abweichende Gebindegröße, welche letztlich im Falles des Abrufes aus der Rahmenvereinbarung zu einer abweichenden und damit gegen die Vorgaben der Ausschreibung, nämlich der Anlage 4 Preisblatt, Reiter „Papier“, VP Einheit „1 Palette“, verstoßenden Leistungsmenge von entweder 60.000 Blatt (anstelle von 50.000 Blatt) bzw. von 120.000 Blatt anstelle von 100.000 Blatt führen würde, als auch die genannten weiteren Lieferkonditionen, nämlich die Lieferung an einen ebenerdigen Wareneingang und die nicht umfasste Kontrahierung der Ware, stehen in klarem Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen. Deren objektiver Erklärungswert beinhaltet eindeutig ein Abgehen von den Ausschreibungsvorgaben bzw. die Vorgabe eigener Bedingungen. So hat die Auftraggeberin an keiner Stelle die bloße Anlieferung zu einem ebenerdigen Wareneingang festgelegt, vielmehr soll die Lieferung direkt ohne Einschränkung der Modalitäten der Anlieferung an die jeweilige Ansprechperson erfolgen. Die Antragstellerin hat diese sehr konkreten und speziell die Lieferung des Papiers betreffenden Anmerkungen ausdrücklich, wiederholt und mehrfach bei bestimmten Positionen hinzugefügt. Ein bloß versehentliches Vorgehen, wie dies etwa beim versehentlichen Beilegen der bzw. Verweisen auf die eigenen AGB erkannt wurde, kann darin nicht erblickt werden. Das betreffende Vorbringen der Antragstellerin muss daher als Schutzbehauptung angesehen werden. Damit kommt es aber auch zu einer Änderung der Ausschreibungsunterlagen, was allein gemäß der ausdrücklichen Festlegung unter Punkt 8.4. der Aufforderung zur Angebotsabgabe (LAFO) nicht zulässig ist und damit zu einem das zwingende Ausscheiden begründenden Ausschreibungswiderspruch führt. Ein derartiger Ausschreibungswiderspruch vermag – wie oben aufgezeigt – durch die Abgabe der Bietererklärung nicht zu heilen.

Dass die Konditionen betreffend die Lieferung von Papier der Antragstellerin offenbar ein Anliegen waren, erhellt auch daraus, dass sie bereits in ihrem Zweitangebot in einem Begleitschreiben festhielt, dass sie die Konditionen zu den Papierpreisen zum Gegenstand der Verhandlungen machen wolle. Die Auftraggeberin musste daher auch unter Berücksichtigung dieser Äußerung entgegen der Behauptung der Antragstellerin nicht davon ausgehen, dass die getätigten Anmerkungen bloß irrtümlich getätigt wurden; handelt es sich doch um konkret die Konditionen der Papierpreise betreffende Bedingungen.

Es liegt sohin ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot vor. Das Angebot der Antragstellerin wurde demnach im Ergebnis zu Recht gemäß § 269 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden.

3.3.4. Zum Ausscheidensgrund der mangelnden Aufklärung zu den Übersiedlungskosten

Die Antragstellerin brachte vor, dass es unrichtig sei, dass die Antragstellerin dem Aufklärungsersuchen in Zusammenhang mit den Übersiedlungskosten nicht nachgekommen sei. Sie habe bekannt gegeben, dass die Leistungen von einem Subunternehmer erbracht werden und daher aus diesem Grunde eine Aufschlüsselung sämtlicher Sub-Positionen des Subunternehmers nicht bekannt gegeben werden könnte. Abgesehen davon, sei der Preis nicht ungewöhnlich niedrig. Es sei bestätigt worden, dass sich der Subunternehmer an das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz halte und nach Kollektivvertrag abrechne. Die Preise für die Übersiedlungskosten seien plausibel. Die Auftraggeberin habe die Behauptung, die Übersiedlungskosten seien ungewöhnlich niedrig, erstmals in der Ausscheidensentscheidung geäußert. Sie habe zuvor nur völlig unbegründet aufgefordert, aufzuzeigen, dass in den angebotenen Preisen alle zuordenbaren Kosten enthalten seien.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass der Gesamtpreis des Angebotes der Antragstellerin von der zweiten Angebotsrunde (erste kommerzielle Angebotsrunde) bis zur letzten Angebotsrunde sowohl beim Verrechnungsmodell „Base + Click“ als auch beim Verrechnungsmodell „Base + Verbrauch“ um etwa 30 Prozent reduziert wurde. Der geschätzte Auftragswert liegt deutlich mehr als 15 % über den Angebotspreisen der Antragstellerin. Der Gesamtpreis des Letztangebotes der Antragstellerin liegt in beiden Verrechnungsmodellen mehr als 15 % unter jenem der Mitbieter. Die Preise in der Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“ liegen – mit Ausnahme der Preise für die Geräteklassen „Kleine Gruppen 1-4 User, Drucker 14, Arbeitsplatz SW“ und „Kleine Gruppen 1-4 User, Multifunktion A4, Multifunktion Farbe“ – zumindest mehr als 15 % unter jenen der Mitbieter. Bei der Geräteklasse „Stockwerk, Multifunktion A3, Multifunktion Farbe“ liegt der Preis erheblich mehr als 15 % unter jenen der Mitbieter und etwa XXXX % unter jenem derzeit mit der Auftraggeberin vereinbarten Preis. Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin vorerst schriftlich unter Hinweis darauf, dass sie eine vertiefte Angebotsprüfung durchführe zur Aufklärung auf. Betreffend die Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“ ersuchte die Auftraggeberin um Aufgliederung der Kalkulation anhand einer Excel-Tabelle. Dem kam die Antragstellerin unter Verweis darauf, dass diese Leistungen von einem Sub-Lieferanten erbracht würden, nicht nach. Die Antragstellerin erhalte einen Spezialpreis, welcher mit einem Aufschlag an die Auftraggeberin weitergegeben werde. Der Sub-Lieferant halte sich an das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz. Die Zuverlässigkeitserklärung dieses Unternehmers wurde erneut vorgelegt. Im Rahmen des mündlichen Aufklärungsgespräches fragte die Auftraggeberin erneut nach Informationen zur Kalkulation der Subunternehmerin. Die Antragstellerin gab an, dass die Subunternehmerin bestätigt habe, nach Kollektivvertrag abzurechnen.

Gemäß § 187 Abs 1 letzter Satz BVergG 2006 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Die Vergabe zu angemessenen Preisen stellt demnach einen der zentralen Grundsätze des Vergabeverfahrens dar (ua VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016). Gemäß § 269 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 hat der Sektorenauftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, auszuscheiden. Dieser Tatbestand ist nach den betreffenden Gesetzesmaterialien (zu § 129 BVergG 2006) auch dann erfüllt, wenn Teilpreise nicht plausibel sind, da dies zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen kann (VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152; BVwG 16.04.2014, W187 2008224-2/5E; BVA 15.03.2012, N/0016-BVA/09/2012-42). Folglich ist die Angemessenheit der Preise gemäß § 267 Abs 2 Z 4 BVergG 2006 im Zuge der Angebotsprüfung entsprechend den Vorgaben des § 268 BVergG 2006 einer Überprüfung zu unterziehen.

Die Regelung des § 268 BVergG 2006 über die vertiefte Angebotsprüfung entspricht jener des § 125 BVergG 2006, jedoch wurden vom Gesetzgeber (im Hinblick auf Art. 57 der Richtlinie 2004/17/EG ) die Vorgaben für Sektorenauftraggeber etwas reduziert. Dennoch kann die im klassischen Bereich zur vertieften Angebotsprüfung entwickelte Rechtsprechung auf die vertiefte Angebotsprüfung im Sektorenbereich (§ 268 BVergG 2006) übertragen werden (VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082).

Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegt demnach nicht im Ermessen des Sektorenauftraggebers. Angebote sind einer solchen zu unterziehen, wenn sie (1) einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder (2) nach der Angemessenheitsprüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Dabei hat der Sektorenauftraggeber dem Gebot der kontradiktorischen Angebotsprüfung zu entsprechen (siehe bereits BVA 01.10.2004, 06N-84/04-22 unter Verweis auf EuGH 27.11.2001, Rs C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani; VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1582ff; §§ 268 Abs 2 und 3 BVergG 2006). Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu klären, ob die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist, wobei im Einzelnen die in § 125 Abs 4 Z 1 bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind (zum Sektorenbereich: VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082; im Übrigen ua VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152 mwN; vgl zum BVergG 2006 Eilmansberger/Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 20062 [2009] § 19 Rz 53). Sohin kann auch vom Sektorenauftraggeber insbesondere geprüft werden, ob im Preis alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind. Gegenstand der Prüfung sind alle Teilpreise; auf ihre Kennzeichnung (als wesentlich oder nicht wesentlich) oder ihren Anteil am Gesamtpreis kommt es nicht an (in diesem Zusammenhang zur Unbeachtlichkeit der Beurteilung der Wesentlichkeit für den Verfahrensausgang siehe VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152). Dem Bieter ist keine Freiheit eingeräumt, auf die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit von Preisen verzichten zu können. Auch kann es für einen Bieter, insbesondere den Bestbieter, nicht überraschend sein, dass sein Angebot vertieft geprüft wird und die Preise erklärbar sein müssen (BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E; BVwG 31.01.2017, W139 2141722-2/27E; BVwG 01.07.2014, W187 2008224-2/5E mwN; BVwG 16.04.2014, W187 2003334-1/25E; Oppel, Die nicht vollständige betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Kalkulation des Bestbieters muss nicht immer ein „K.-o.-Kriterium“ sein, ZVB 2018/42, 159ff, hier 163 und 164 zur Wesentlichkeit bzw. Unwesentlichkeit der Positionen).

Bei der Preisprüfung handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei der nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (siehe ua VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016; VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082; VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Dies erfordert eine inhaltlich begründete, auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung (zum BVergG 2006 Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 20062 [2009] § 125 Rz 38). Ein Ausscheiden eines Angebotes hat demnach dann zu erfolgen, wenn sich bei dieser Prüfung die Kalkulation des Angebotes als betriebswirtschaftlich nicht erklärbar („nicht plausibel“) erweist (VfGH 22.09.2003, B 1211/01).

Entsprechend dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot einer zwingend durchzuführendenkontradiktorischen Überprüfung der Angebotspreise muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Sektorenauftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1582 und 1590, unter Verweis auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union). Das Aufklärungsersuchen muss unmissverständlich formuliert sein, sodass die aufzuklärenden Umstände klar zu erkennen sind (Fink/Hofer in n Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1540 mwN; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 105, 120, 122 zu § 138). Die Prüfung hat sodann unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen (§ 268 Abs 3 BVergG 2006). Nach einem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers sind die vom Bieter im Vergabeverfahren abgegebenen Aufklärungen der Unklarheiten endgültige und abschließende Beurteilungsgrundlage für den Auftraggeber und das Bundesverwaltungsgericht, ohne dass bei unklaren Aufklärungen nochmals nachgefragt werden müsste (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 113 zu § 138). Eine Aufklärung bzw. Beantwortung der Bieter muss den Auftraggeber, wie auch in allen anderen Fällen, in denen ein kontradiktorisches Aufklärungsverfahren erforderlich ist, in die Lage versetzen können, diese der weiteren Angebotsprüfung zu Grunde zu legen (VwGH 21.03.2011, 2008/04/0083; BVwG 02.11.202, w120 2233601-/39E mwN). Ist es daher nicht möglich, die durch Auskunftsersuchen ermittelten Informationen einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen, mangelt es der Aufklärung an einer nachvollziehbaren Begründung iSd § 269 Abs 3 BvergG 2006. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass eine abstrakt plausible und nachvollziehbare Erklärung nicht hinreicht, dem Erfordernis der „Nachvollziehbarkeit“ gerecht zu werden (siehe BVwG 23.10.2017, W138 2169587-2/25E; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1540; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 127 zu § 138).

Eine Bestimmung zur Dokumentation der Angebotsprüfung, wie für klassische Auftraggeber, existiert nicht. Das kontradiktorische Verfahren kann demnach weniger formal ablaufen wie im klassischen Bereich. Letzteres bedeutet aber nicht, dass die Angebotsprüfung durch den Sektorenauftraggeber nicht zu dokumentieren wäre. Schon die grundsätzliche Verpflichtung zur Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze gebietet eine derartige Dokumentation. Damit soll im Sinne des Transparenzgebotes die Nachvollziehbarkeit jener Entscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt, also insbesondere der Ausscheidens-, Zuschlags- und Widerrufsentscheidungen, gewährleistet werden (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 8 zu § 140).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise der einzelnen Angebote sowie auch aus dem Vergleich der Veränderungen der im Verhandlungsverfahren angebotenen Gesamtpreise, ob ein derartig ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann. Der Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote kann Rückschlüsse auf die Wettbewerbssituation und damit auf die jeweils relevanten Marktverhältnisse geben (etwa VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; siehe auch BVwG 28.09.2015, W123 2112845-2/24E). Bis etwa 5 % handelt es sich um eine geringe Abweichung, bis etwa 15 % um eine tolerierbare Abweichung und ab etwa 15 % um eine grobe Abweichung (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011, unter Berufung auf Kropik in Schramm/‌Aicher/‌Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 20062 [2009] § 268 Rz 13). Ein Preisunterschied zum nächstgereihten Angebot von 10,2 % wurde nicht als auffallend angesehen (BVA 12.09.2008, N/0105-BVA/02/2008-24). Eine ungewöhnlich hohe Reduzierung des Gesamtangebotspreises im Verhandlungsverfahren im Ausmaß von rund 60 % verpflichtet dagegen jedenfalls zur Vornahme einer vertieften Angebotsprüfung (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011). Der Auftraggeber ist daher nur bei Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 268 Abs 2 BVergG 2006 verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und eine Aufklärung der Preise zu verlangen (VwGH 22.04.2010, 2008/04/0077). Liegt der Gesamtpreis des für den Abschluss der Rahmenvereinbarung ausgewählten Angebotes nicht auffallend unter jenen der übrigen Angebote, ist der Auftraggeber nicht zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet (VwGH 13.06.2005, 2004/04/0090; BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Hat der Auftraggeber auch nicht Anlass, an der Plausibilität von Preisen zu zweifeln, ist er nicht zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet, allerdings ist ihm die vertiefte Angebotsprüfung im Rahmen der privatwirtschaftlichen Durchführung des Vergabeverfahrens auch nicht verwehrt (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E; LVwG Niederösterreich 07.01.2021, LVwG-VG-15/001-2020).

Die Prüfung des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich nach ständiger Rechtsprechung nicht nur auf die Frage, ob der Auftraggeber die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sachkundig auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft hat. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr – ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung – unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber bei der Angebotsprüfung zur Verfügung gestandenen Unterlagen eine Grobprüfung der Preisangemessenheit in Form einer Plausibilitätsprüfung vorzunehmen (ua VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152; VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016; VwGH 20.01.2016, Ra 2015/04/0091; VwGH 22.11.2011, 2007/04/0201; VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Maßgeblich sind dabei nur im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin abgegebenen Erklärungen des Bieters. Neue erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erklärungen betreffend die Plausibilität der Preise sind hingegen unbeachtlich (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102; VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011). Es ist Sache des nationalen Richters anhand des gesamten Akteninhalts zu überprüfen, ob die betreffenden Bewerber aufgrund der Aufforderung zur Erläuterung ihres Angebotes dessen Zusammensetzung ausreichend darlegen konnten (EuGH 29.03.2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 32). Nach ständiger Rechtsprechung ist es aber nicht die Aufgabe der Vergabekontrolle, allfällige Angebotsprüfungsschritte nachzuholen und Bieter zur Aufklärung aufzufordern (Hofer in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 38 zu § 334).

Was die Frage der Offenlegung der Kalkulation eines Lieferanten oder eines Subunternehmers im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass in der Rechtsprechung und Lehre auf der einen Seite die Auffassung vertreten wird, dass die Preisbildung und die Angemessenheit der Preise eines Lieferanten nicht Gegenstand einer vertieften Angebotsprüfung sind. Bei Lieferaufträgen ist es demnach, im Unterschied zu Bau- oder Dienstleistungsaufträgen, vielfach gar nicht möglich, die gesetzlich geforderte Tiefe zu ergründen. Sublieferanten erbringen keine Teile der zu vergebenden Leistung (UVS Stmk 10.07.2013, 44.8-3/2013). Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung soll ausschließlich die kalkulatorische Vorgangsweise der Bieter geklärt werden, was die Bieter aber nicht davon entbindet, die kalkulatorischen Grundlagen darzulegen (BVA 16.06.2003, 09-49/03-8; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1587). In den Erläuternden Bemerkungen zu dem mit dem hier beachtlichen § 125 Abs 4 Z 1 BVergG 2006 vergleichbaren § 137 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 wird in diesem Zusammenhang – ohne nähere Begründung – festgehalten, dass bei der vertieften Angebotsprüfung des Bieters keine Verpflichtung zur Nachprüfung der Preise allenfalls bereits namhaft gemachter Subunternehmer besteht (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 153; Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, § 137 Rz 19, § 138 Rz 15). Demgegenüber vertritt Kropik – auch nach der BVergG-Novelle 2018 – die Ansicht, dass es dem Grundsatz der Gleichbehandlung widersprechen und die Regelungen des Bundesvergabegesetzes aushöhlen würde, wenn ein Bieter einen niedrigen Preis bloß über den Einsatz eines Subunternehmers oder auch eines Lieferanten begründen und wenn ein anderer Bieter einen Preis in ähnlicher Höhe über die kostenmäßige Herleitung in Eigenproduktion nicht betriebswirtschaftlich erklären kann und damit der gleiche Leistungsteil bzw. der gleiche Kostenfaktor beim Angebot des einen Bieters der preislichen Prüfung unterliegen würde, beim Angebot des anderen Bieters hingegen nicht. Und weiter: „Es ist jedoch nicht zwangsläufig der Umkehrschluss zu ziehen, dass Subunternehmer- und Zulieferleistungen grds von der Prüfpflicht umfasst wären. Eine so weitgehende Prüfpflicht würde mitunter sogar die Grenzen des Möglichen überschreiten, und zwar insb dann, wenn die Zulieferer ihre Preisbildung als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse den privaten Unternehmern, denen sie ihre Leistungen anbieten, nicht offenlegen wollen. Auch wenn keine detailliertere Prüfung von Preisangaben von Subunternehmern und Lieferanten wegen fehlender Detailkalkulation vorgenommen werden kann, bedeutet das nicht, dass jeder von einem Vorunternehmer bestätigte Preis auch zwangsläufig zu einem angemessenen Preis führt. Der Vergabegrundsatz lautet, dass Vergaben nur zu angemessenen Preisen erfolgen dürfen (​§ 20 Abs 1). Die Bestätigung eines Vorunternehmers über die Höhe eines Preises macht den Preis noch nicht angemessen. ​Sind solche Erklärungen zu akzeptieren, wird der Sinn der Bestimmung des ​§ 138 Abs 5 auf die Erklärbarkeit mittels irgendeiner Erklärung reduziert. Das entspricht mE nicht den Intentionen des ​§ 137 Abs 3 und auch im Ergebnis nicht der strengen Jud, dass die Lohnkosten jedenfalls im Preis enthalten sein müssen oder, dass ein seriöser Unternehmer in der Lage sein muss, die angebotene Leistung zu den angebotenen Preisen einbringen zu können“ (Kropik in Schramm/‌Aicher/‌Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 § 137 Rz 103; siehe auch bereits Kropik in Schramm/‌Aicher/‌Fruhmann [Hrsg], Bundesvergabegesetz: Kommentar zum Bundesvergabegesetz 20062 [2009] § 125 Rz 67). Auch Keschmann lehnt eine Differenzierung nach der Art des zu vergebenden Auftrages ab. Eine solche sei gesetzlich nicht vorgesehen und eine vertiefte Angebotsprüfung habe unterschiedslos bei Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen zu erfolgen. Die Offenlegung und Überprüfung der Zulieferungsbedingungen sei in gleicher Weise möglich (Keschmann, ZVB 2005/4, 11ff; zur Kalkulation von Bauleistungen siehe auch Kurz, Die Kalkulation des Subunternehmers). Wenngleich der betreffende Sachverhalt eine Bauleistung betraf und damit auch die Bestimmungen der ÖNORM B 2061 beachtlich waren, hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung ausgesprochen, dass korrespondierend mit der aus § 137 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 (vergleichbar mit dem hier beachtlichen § 125 Abs 4 Z 1 BVergG 2006) abzuleitenden zwingenden Anforderung zur kalkulatorischen Berücksichtigung der direkt zuordenbaren Personalkosten der Auftraggeber verpflichtet ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Drittleistungen handelt, die Einhaltung dieser Vorgabe im Zuge der vertieften Angebotsprüfung zu überprüfen (BVwG 20.01.2020, W273 2226328-2/29E).

Vor diesem Hintergrund war in der vorliegenden Konstellation vorerst zu erwägen, dass die Auftraggeberin aufgrund der Preisdifferenz zu den Angeboten der Mitbieter wie auch der Preisreduktion bei den Angeboten der Antragstellerin im Rahmen der ersten und der letzten kommerziellen Runde von mehr als 30 Prozent grundsätzlich zu einer vertieften Angebotsprüfung nicht nur berechtigt, sondern hierzu auch verpflichtet war. Im Rahmen dieser Preisprüfung war die Auftraggeberin zwar nicht zu einer, sämtliche Positionen umfassenden Preisprüfung angehalten, auffällige Positionen waren aber jedenfalls einer solchen zu unterziehen. Wie oben aufgezeigt, macht es dabei keinen Unterschied, ob es sich um eine wesentliche bzw. anteilsmäßig maßgebliche Position handelt.

Da die angebotenen Preise der Antragstellerin für die in Rede stehende Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“ – mit Ausnahme der Preise für die Geräteklassen „Kleine Gruppen 1-4 User, Drucker 14, Arbeitsplatz SW“ und „Kleine Gruppen 1-4 User, Multifunktion A4, Multifunktion Farbe“ – zumindest mehr als 15 % unter den Preisen der Mitbieter liegen, begegnet demnach die Überprüfung dieser Position auf deren Angemessenheit grundsätzlich keinem Einwand. Selbst wenn man mit dem Gesetzgeber keine derartige Verpflichtung im Hinblick auf den Preis eines bereits namhaft gemachten Subunternehmers annimmt, so war die Auftraggeberin dazu aber dennoch jedenfalls berechtigt (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181). Dass dieses Vorgehen sachlich nicht gerechtfertigt bzw. gar schikanös wäre, kann angesichts des aufgezeigten Preisunterschiedes zu den Mitbietern wie auch der von der Antragstellerin selbst angeführten Reduktion zum bisherigen Vertrag nicht erkannt werden.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, sie wäre nicht hinreichend deutlich unter Hinweis darauf, dass die Übersiedlungskosten ungewöhnlich niedrig seien, zur Offenlegung der Kalkulation aufgefordert worden, so ist ihr entgegen zu halten, dass die Auftraggeberin mit ihrem Schreiben im Sinne der maßgeblichen Rechtsprechung hinreichend klar und deutlich dargelegt hat, eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen, und insofern ua aufgefordert hat, hierfür in Bezug auf die Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“ die Preise anhand der beiliegenden Excel-Tabelle aufzuschlüsseln, dabei aufzuzeigen, dass in den angebotenen Preisen alle direkt zuordenbaren Kosten und insbesondere die Personalkosten enthalten sind und überdies näher zu erklären, ob bzw. warum diesen Preisen (weitgehend) eine einheitliche Kalkulation zugrunde liegt. Jedenfalls geht aus der schriftlichen Aufforderung das maßgebliche Anliegen der Auftraggeberin unmissverständlich hervor, bei der Antragstellerin Unterlagen bzw. Daten zur Kalkulation der betreffenden Position zu erfragen, auf deren Grundlage eine Überprüfung der Kalkulation dahingehend, ob die kollektivvertraglichen Mindestentgelte durch die angebotenen Preise gedeckt sind, gewährleistet wird. Inwiefern insofern die Aufforderung der Auftraggeberin zu wenig konkret gewesen sein soll, ist nicht erkennbar. Im Übrigen wurde auch mit der weiteren Einladung zu einem mündlichen Aufklärungsgespräch offengelegt, dass dieses auf der Grundlage der gegebenen Antworten der Antragstellerin die Erörterung der Kalkulation des Angebotes der Antragstellerin vom 20.05.2020 zum Gegenstand haben würde. Auch insofern lässt sich die monierte mangelnde Deutlichkeit des Aufklärungsersuchens nicht erkennen und musste der Antragstellerin als fachkundiger Bieterin daher klar sein, dass die bereits hinterfragten Positionen erneut Gegenstand der mündlichen Aufklärung sein würden und dass die Auftraggeberin bei der fraglichen Position darauf abziele, anhand von weitergehenden Informationen zur Kalkulation die Nachvollziehbarkeit insbesondere aller direkt zuordenbaren Personalkosten überprüfen zu können.

Das Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin ist demnach insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Erstellung des Angebots für in Österreich zu erbringende Leistungen bereits von Gesetzes wegen wie auch im konkreten Fall aufgrund der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, nämlich der den gegenständlichen Leistungen zugrunde liegenden AGB der Auftraggeberin (siehe Punkt 1.1.8. der AGB des ÖBB Konzerns für IT-Leistungen), unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat und dass die Bieter die Einhaltung dieser Vorschriften bei der Durchführung des Auftrages in Österreich – auch bezüglich ihrer Subunternehmer – zu gewährleisten haben. Das bedeutet, dass die Angemessenheit der Preise, deren Prüfung gemäß § 268 Abs 1 BVergG 2006 unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, unter denen die konkret ausgeschriebene Leistung zu erbringen sein wird, zu erfolgen hat, daher auch am Maßstab der Verpflichtung zur Einhaltung der arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften, insbesondere der einschlägigen Kollektivverträge, zu messen ist (siehe insofern § 241 Abs 2 BVergG 2006). Dieser Vorgabe Rechnung tragend ist folglich auch im Sektorenbereich für den Bieter die Berücksichtigung aller direkt zuordenbaren Personalkosten im Preis für die Kalkulation des Gesamtpreises zwingend. Damit korrespondierend ist eines der Kriterien, welches im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung – als flankierende Maßnahme zur leichteren Aufdeckung von Lohn- und Sozialdumping – zu prüfen ist, ob im Preis alle direkt zuordenbaren Personalkosten enthalten sind und ob die Personalkosten insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge nachvollziehbar sind (siehe wiederum BVwG 22.01.2020, W273 2226328-2/29E; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 153; Gölles in Gölles [Hrsg], BVerG 2018 (2019) § 137 RZ 55).

Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang daher ausführt, dass die Auftraggeberin nur die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen durch den Bieter zu überprüfen habe, demnach auch keine Verpflichtung zur Offenlegung der Kalkulation des Subunternehmers bestehe und es für die rechtliche Beurteilung völlig irrelevant sei, ob sich der Subunternehmer an die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen halte, ist ihr zu entgegnen, dass eine verpflichtende Einschränkung der Preisprüfung auf ausnahmslos vom Bieter selbst zu erbringende Leistungen dem Bundesvergabegesetz nicht zu entnehmen ist. Abgesehen davon wird in den AGB des ÖBB-Konzerns für IT-Leistungen unter Punkt 1.2.1 bestandsfest und unterschiedslos bestimmt, dass auf Verlangen die zu einer vertieften Angebotsprüfung erforderlichen Unterlagen vorzulegen und die notwendigen Auskünfte zu erteilen sind. Selbst wenn der Auftraggeber den Erläuterungen zum BVergG 2018 zufolge zur Nachprüfung der Preise allenfalls bereits namhaft gemachter Subunternehmer aber nicht verpflichtet ist und ihm insofern eine gewisse Erleichterung bei der vertieften Angebotsprüfung eingeräumt wird, so bedeutet dies umgekehrt nicht, dass die Preisgestaltung eines Subunternehmers nicht dennoch einer Überprüfung unter Zugrundelegung des oben aufgezeigten Maßstabes unterzogen werden kann und darf. Würde man der Auffassung der Antragstellerin folgen, dass sich Subunternehmer nicht an die arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen halten müssten und wären Auftraggeber tatsächlich von jeder Überprüfung der Preise von Subunternehmern befreit, so würde dies dazu führen, dass der vertieften Angebotsprüfung auf diese Weise jeglicher Anwendungsbereich genommen würde und dem Grundsatz der Vergabe zu angemessenen Preisen nicht mehr Rechnung getragen werden könnte. Dieses Ergebnis kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden. Es ist daher zugrunde zu legen, dass der jeweilige Bieter für das gesamte Angebot und damit auch für jene Teile, welche er nicht selbst zu erbringen beabsichtigt, die Verantwortung dafür trägt, dass die Kalkulation unter Berücksichtigung der maßgeblichen arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften erfolgte, um letztlich die Angemessenheit des Gesamtpreises wie auch der betreffenden Teilpreise plausibilisieren und die Einhaltung der betreffenden Vorschriften während der Leistungserbringung gewährleisten zu können. Die Auslagerung einzelner Leistungen an Subunternehmer entbindet den Bieter nicht von dieser Verantwortung. Ebenso befreit die Heranziehung von Subunternehmern für sich nicht ohne Weiteres von der Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung und der damit einhergehenden Pflicht der Bieter zur Aufklärung der kalkulatorischen Vorgangsweise. Dies würde nämlich im Sinne der Ausführungen Kropiks tatsächlich zu einer maßgeblichen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes insofern führen, als zum einen abhängig davon, ob es sich um eine Eigen- oder Fremdleistung handelt, die Preise vertieft oder gar nicht geprüft werden würden, und sich zum anderen Bieter im Zuge einer dennoch durchgeführten Preisaufklärung auf der einen Seite uneingeschränkt darauf berufen könnten, dass sie die Leistungen nicht selbst, sondern durch Subunternehmer (unter günstigen Bedingungen) erbringen würden, während auf der anderen Seite andere Bieter ihre Kalkulation vollumfänglich aufklären müssten. Insbesondere wäre insofern auch eine Überprüfung der Kalkulation vor dem Hintergrund der aufgezeigten Zielsetzung, ob die Personalkosten insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge nachvollziehbar sind, auf der Grundlage vergleichbarer Informationen nicht möglich. Die Möglichkeit des Absehens von der Nachprüfung der Preise namhaft gemachter Subunternehmer wird daher in Einklang mit den Vergabegrundsätzen und mit Blick auf die und unter Berücksichtigung der möglicherweise bestehenden faktischen Grenzen der Überprüfung der Kalkulation dieser Preise zu handhaben sein.

Für die gegenständliche Konstellation bedeutet dies, dass die bloße Angabe, eine Aufschlüsselung sei nicht möglich, da es sich um einen Sub-Lieferanten (gemeint wohl: Subunternehmer iSd § 2 Z 33a BVergG 2006) handle, für das Gesamtprojekt würde die Antragstellerin aber einen Spezialpreis erhalten, welcher an die Auftraggeberin mit einem Aufschlag weitergegeben werde, keinesfalls als hinreichende Aufklärung im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung angesehen werden kann. Auch die weitere Zusicherung unter Vorlage der Zuverlässigkeitserklärung der Subunternehmerin, dass sich die Subunternehmerin an das Lohn‐ und Sozialdumping‐Bekämpfungsgesetz halte, und dass die Subunternehmerin bestätigt habe, nach dem – im Übrigen nicht näher bezeichneten – Kollektivvertrag abzurechnen, lässt eine verlässliche Schlussfolgerung zur Kalkulation und Preisangemessenheit der konkret angebotenen Übersiedlungsleistungen nicht zu. Wäre dies hinreichend, würde sich eine vertiefte Angebotsprüfung regelmäßig erübrigen. Der Umstand, dass eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen der Antragstellerin und der Subunternehmerin bestehe, vermag zwar die Gewährung eines Spezialpreises erklären, nicht aber dessen konkrete Angemessenheit, insbesondere unter dem zu prüfenden Aspekt der Berücksichtigung aller direkt zuordenbaren Personalkosten. Auch wenn es der Antragstellerin tatsächlich – etwa aufgrund des Vorliegens von ihrerseits näher darzulegenden Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Subunternehmerin, worauf sich die Antragstellerin allerdings zu keinem Zeitpunkt beruft – unmöglich gewesen sein soll, die Kalkulation der Subunternehmerin einzusehen und der Auftraggeberin Informationen hierüber zur Verfügung zu stellen, so hat sie überdies nicht einmal den Versuch unternommen, der Auftraggeberin gegenüber zumindest das Angebot der Subunternehmerin, welches sie unter Beachtung der aufgezeigten Vorgaben ihrer eigenen Kalkulation zugrunde gelegt haben muss, und damit den ihrerseits angesprochenen Spezialpreis der Subunternehmerin und den von ihr kalkulierten Aufschlag transparent und nachprüfbar offen zu legen. Festzuhalten ist sohin, dass die Ausführungen der Antragstellerin inhaltlich derart allgemein gehalten sind, sodass nicht von einer für die Auftraggeberin konkret nachvollziehbaren und überprüfbaren Begründung gesprochen werden kann.

Eine vertiefte Angebotsprüfung konnte sohin auf der Grundlage der von der Antragstellerin gegebenen Informationen, selbst wenn die Angebotsprüfung lediglich als Plausibilitätsprüfung ausgestaltet ist, nicht abschließend vorgenommen werden. Insofern kommt ein Ausscheiden des Angebotes gemäß § 269 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 mangels Möglichkeit einer inhaltlichen Beurteilung der erteilten Auskünfte und damit der Feststellung einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht in Betracht.

Das bedeutet aber nicht, dass in einem derartigen Fall ein Ausscheiden des betreffenden Angebotes nicht möglich wäre. Gemäß § 269 Abs 3 BVergG 2006 kann der Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu der mit § 269 Abs 3 BVergG 2006 vergleichbaren Bestimmung des § 129 Abs 2 BVergG 2006 in seinem Erkenntnis vom 21.03.2011, 2008/04/0083, Folgendes ausgesprochen:

„Nach den Materialien zu dieser Bestimmung stellt dies bloß eine Möglichkeit zum Ausscheiden dar, die es dem Auftraggeber ermöglichen soll, Angebote weiterhin zu prüfen, obwohl der Bieter (aus welchen Gründen immer) Aufklärungen unterlassen oder nicht nachvollziehbar begründet hat (vgl. RV 1171 BlgNR XXII. GP ).

Dem Auftraggeber wird damit vom Gesetz ein Beurteilungsspielraum im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ("Ermessen") eingeräumt, ob er Angebote von Bietern ausscheidet, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt (vgl. Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2 (2009), Rz. 148 zu § 129, und Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 (2010), 564, Rz. 1438). [...]

2.4. Dieser dem öffentlichen Auftraggeber nach § 129 Abs. 2 BVergG 2006 im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung eingeräumte Beurteilungsspielraum ("Ermessen") wird - wie schon der in § 126 Abs. 2 und § 127 Abs. 2 BVergG 2006 normierte Verweis auf § 19 Abs. 1 BVergG 2006 zeigt - durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens (§ 19 Abs. 1 BVergG 2006), insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt (vgl. Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 (2010), 564, Rz. 1438, und Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2 (2009), Rz. 148 zu § 129; vgl. zu einer ähnlichen Konstellation aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2008, Zl. 2007/04/0232, mwN, wonach es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen, dieser Spielraum jedoch durch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter begrenzt ist). [...]

Dabei ist auch die Zielsetzung dieser Bestimmung, nämlich im Wege der Aufklärung von Unklarheiten ein bewertungsfähiges Angebot zu erhalten, zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass der Auftraggeber alle Angebote nach dieser Bestimmung auszuscheiden haben wird, die ohne erteilte Aufklärung einer weiteren Prüfung nicht zugänglich sind. Wird die verlangte Aufklärung nachträglich erteilt und das Angebot damit noch vor einer Ausscheidensentscheidung des Auftraggebers einer Bewertung zugänglich, so wird eine weitere Berücksichtigung des Angebotes nur dann in Betracht kommen, wenn dadurch die Grenzen der oben angeführten Grundsätze des Vergabeverfahrens nicht überschritten werden. [...] “

Wie bereits oben aufgezeigt wurde, bedarf die Aufklärung des Bieters sohin einer konkret nachvollziehbaren und individuell überprüfbaren Begründung, um der weiteren Angebotsprüfung zugrunde gelegt werden zu können (siehe erneut auch BVwG 02.11.2020, W120 2233601-/39E). Abstrakt plausible Ausführungen reichen nicht hin. Wenn dem Auftraggeber daher für diesen Fall keine weitere Handhabe zukäme, könnten Bieter auf diese Weise ein Ausscheiden ihres Angebotes – vorliegend gemäß § 269 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 – immer verhindern (zur nicht nachvollziehbaren Aufklärung in Bezug auf das Vorliegen nachteiliger, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbs verstoßender Abreden siehe bereits BVA 02.12.2008, N/0146-BVA/06/2008-17). Insofern steht Auftraggebern daher der Ausscheidengrund des § 269 Abs 3 BVergG 2006 zur Verfügung.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass, wie oben ausgeführt, den von der Antragstellerin über Ersuchen der Auftraggeberin gegebenen Antworten zu der in Rede stehenden Position „Einzelpreis Übersiedlungen für 5 % der Geräte“ aus den dargelegten Gründen kein hinreichend nachvollziehbarer Erklärungswert zukommt und die Auftraggeberin die Angebotsprüfung folge dessen nicht fortführen konnte. Die Auftraggeberin konnte das Angebot der Antragstellerin daher zur Recht gestützt auf den Ausscheidenstatbestand des § 269 Abs 3 BvergG 2006 ausscheiden.

3.3.5. Zum Ausscheidensgrund der Kalkulation des Tagsatzes für Dienstleistungen und des Ausmaßes der Leistungserbringung

Die Antragstellerin brachte vor, sie habe sich bei der Erstellung ihres Angebotes selbstverständlich an die Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen gehalten. Sie habe das Preisblatt entsprechend ausgefüllt und keine Änderungen vorgenommen. Der von ihr angebotene Tagsatz gelte damit für 8 Stunden. Im Zuge des Aufklärungsgespräches seien Fragen betreffend die interne Berechnung der Lohnnebenkosten sowie des Gewinnanteils der Antragstellerin besprochen worden. Die Aussagen der Antragstellerin im Zuge des Aufklärungsgespräches seien unzureichend protokolliert worden, sodass diverse Aussagen aus dem Zusammenhang gerissen worden seien. Für die vergaberechtliche Beurteilung sei lediglich maßgeblich, dass alle arbeitsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden würden. Der Preis des Angebotes sei jedenfalls auskömmlich.

Zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens kann bezüglich der allgemeinen Ausführungen zu den Preisen der Bieter auf Punkt 3.3.4. verwiesen werden. Der Reiter „Dienstleistung“ definiert das Mengengerüst für die Dienstleistungen „Consulting“, „Entwicklung“ und „Implementierung“. Hier war einerseits ein Stundensatz (Zelle: „Stundensatz in Eur“) und anderseits ein Tagsatz (Zelle: „Tagsatz [8 Stunden] in Eur) anzubieten. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die für Dienstleistungen (Reiter „Dienstleistung“) angebotenen Stunden- und Tagsätze bei den Dienstleistungen „Consulting“, „Entwicklung“ und „Implementierung“ deutlich unter jenen der Mitbieter liegen. Die Auftraggeberin ersuchte um Aufgliederung der Kalkulation der angebotenen Stunden- und Tagsätze. Aus der Aufgliederung durch die Antragstellerin ist mathematisch abzuleiten, dass bei der Aufgliederung der Tagsätze der für den Stundensatz ausgewiesene Gewinn (Spalte „Gewinn in €“) mit 7,5 multipliziert wurde und dass demnach – subtrahiert man den so errechneten Gewinn vom angebotenen Tagsatz – auch der Stundensatz ohne Gewinn (Spalte „Im Stundensatz enthaltene Gesamtkosten ohne Gewinn in €“) mit 7,5 multipliziert wurde. Dies wurde auch im mündlichen Aufklärungsgespräch von der Antragstellerin bestätigt und mit den wöchentlichen Gesamtstunden im KV Handel begründet. Nach Angaben der Auftraggeberin erfolgte die Multiplikation mit dem Multiplikator 7,5 versehentlich. Der Stundensatz sei intern aber mit acht multipliziert worden. Es verbleibe jedenfalls ein Gewinn, sodass der angebotene Tagsatzpreis plausibel sei.

Eingangs ist hinsichtlich der eben genannten Festlegung zum Tagsatz für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen festzuhalten, dass nach dem eindeutigen objektiven Erklärungswert der betreffenden Festlegungen im Preisblatt, Reiter „Dienstleistung“, der Tagsatz 8 Stunden umfasst. Der Preis ist für 8 Stunden in EUR auszuweisen. Demnach ist der Kalkulation des Tagsatzes zugrunde zu legen, dass die Leistung 8 Stunden zu erbringen ist. Bezüglich der Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung im Allgemeinen und im Speziellen in Bezug auf die hier interessierenden Positionen (Reiter „Dienstleistung“) sowie betreffend die Frage nach der hinreichenden Nachvollziehbarkeit der Aufklärung durch einen Bieter ist auf die Ausführungen unter Punkt 3.3.4 zu verweisen. Die Auftraggeberin war demnach angesichts der aufgezeigten Preisunterschiede jedenfalls zu einer vertieften Angebotsprüfung angehalten. Des Weiteren ist an dieser Stelle darauf zu verweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung im Nachprüfungsverfahren gegebene Erklärungen für die Preisangemessenheit grundsätzlich unbeachtlich sind, zumal die originäre Aufklärung und Angebotsprüfung nicht auf die Vergabekontrolle übertragen werden soll.

Im vorliegenden Fall stellte die Antragstellerin die ihrerseits im Zuge der vertieften Angebotsprüfung zur Kalkulation der Tagsätze der Dienstleistungen gegebene Aufgliederung (Excel-Bogen) bzw. ihre mündliche Erklärung, dass der Gewinnanteil mit 7,5 multipliziert worden sei, weil im KV Handel wöchentliche Gesamtstunden von 38,5 vorgesehen seien und dies laut der Personalabteilung dem anwendbaren Stundenvolumen entspreche, im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens als Versehen bzw. Irrtum dar. Wenngleich eine nachträgliche Erklärung grundsätzlich im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung unbeachtlich sein mag, so offenbart das Vorbringen der Antragstellerin in der gegenständlichen Konstellation allerdings, dass entweder die ursprünglich im Aufklärungsgespräch gegebene und mit der Aufschlüsselung vereinbare Erklärung nicht mit den Vorgaben der Ausschreibung (Preisblatt, Reiter „Dienstleistung“) vereinbart werden kann oder dass diese Erklärung und Aufgliederung inhaltlich nicht zutreffend und demnach insofern zur Plausibilisierung des Preises nicht geeignet war.

Handelt es sich nämlich um die tatsächlich der kalkulatorischen Vorgangsweise entsprechende Erklärung so legt diese angesichts der Ausführungen der Antragstellerin im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens, die Kosten pro Stunde für den Tagsatz intern ohnehin mit 8 multipliziert zu haben, nahe, dass der Kalkulation tatsächlich lediglich 7,5 Stunden zugrunde gelegt wurden, während ausschreibungskonform unstrittig ein Tagsatz für 8 Stunden anzubieten war. Handelt es sich dagegen um eine unrichtige, wenn auch irrtümlich abgegebene Erklärung, welche erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens gleichsam korrigiert wurde, nämlich dahingehend, dass der aufgezeigte Stundensatz intern sehr wohl mit 8 multipliziert worden sei und der Gewinn demgemäß geringer ausfallen müsse als in der übermittelten Excel-Aufschlüsselung dargestellt, so entspricht die erste im Aufklärungsverfahren gegenüber der Auftraggeberin gegebene Erklärung offenbar keinesfalls der tatsächlichen Kalkulation der Antragstellerin, womit ihr aber auch kein Erklärungswert zukommt, welcher geeignet wäre, der vertieften Angebotsprüfung zugrunde gelegt zu werden und die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit der betreffenden Positionspreise zu plausibilisieren. Dabei ist zu beachten, dass die Auftraggeberin jedenfalls nicht dazu angehalten war, nochmals bei der Antragstellerin zur weiteren Klarstellung nachzufragen (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zu BVergG 2018], E 59, 63 zu § 138). Unerheblich ist insofern auch, dass die der Auftraggeberin gegenüber abgegebene Aufschlüsselung bzw. Aufklärung die Kalkulation abstrakt möglicherweise erklären mag. Maßgeblich ist vielmehr, dass sich nicht irgendeine Erklärung für die Kalkulation findet, sondern dass die Erklärung tatsächlich auch der Kalkulation zugrunde lag.

Vor diesem Hintergrund erfolgte das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin auch aus diesem Grund im Ergebnis gemäß § 269 Abs 1 Z 5 bzw. Abs 3 BVergG 2006 zu Recht. Auf die Ausführungen unter Punkt 3.3.4. wird verwiesen.

3.3.6.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass entsprechend den obigen Ausführungen unter Punkt 3.3.2., 3.3.3., 3.3.4. und 3.3.5. das gegenständliche Vergabeverfahren nicht zwingend zu widerrufen war und die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden hat. Bei diesem Ergebnis war auf die weiters geltend gemachten Ausscheidensgründe nicht mehr einzugehen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision war gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zuzulassen, weil gegenständlich – soweit ersichtlich – ungeachtet der unter Punkt 3.3.4. angeführten Rechtsprechung noch keine einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vertieften Angebotsprüfung bezüglich der Preise von Subunternehmern vorliegt.

Im Übrigen wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen stützt (Punkt 3.3.2., 3.3.5.), und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).