BVwG W187 2008224-2

Spruch:

W187 2008224-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzender und die fachkundige Laienrichterin Mag. Jirina RADY als Beisitzerin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als Beisitzer der Auftragnehmerseite über den Antrag der AAAA, vertreten durch MMag. Dr. Claus Casati, Rechtsanwalt, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien, auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung in dem Vergabeverfahren "A09 Pyhrnautobahn, Steiermark Nord - Kleinbaumaßnahmen" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), XXXX, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, XXXX, vom 6. März 2014, zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag der AAAA, das Bundesverwaltungsgericht möge "die mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.5.2015 uns bekanntgegebene Ausscheidungsentscheidung unseres Angebotes im Vergabeverfahren ID 27254, A 09 Pyhrnautobahn, Steiermark Nord-Kleinbaumaßnahmen (Beilage ./1) für nichtig erklären", wird gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und 7 BVergG abgewiesen.

B)

Der Antrag der AAAA, "der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs- Aktiengesellschaft auftragen, die von uns bezahlte Pauschalgebühr in Höhe von EUR 4.617,00 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen unseres Rechtsvertreters, RA MMag. Dr. Claus Casati zu ersetzen", wird gemäß § 319 BVergG abgewiesen.

C)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

Am 26. Mai 2014, beim Bundesverwaltungsgericht am 28. Mai 2014 eingelangt, beantragte die AAAA, vertreten durch MMag. Dr. Claus CASATI, Rechtsanwalt, Mariahilferstraße 1b/17, 1060 Wien, das Bundesverwaltungsgericht möge (a) "die mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 19.5.2015 uns bekanntgegebene Ausscheidungsentscheidung unseres Angebotes im Vergabeverfahren ID 27254, A 09 Pyhrnautobahn, Steiermark Nord-Kleinbaumaßnahmen (Beilage ./1) für nichtig erklären"; (b) folgende auf sechs Wochen ab Antragstellung befristete Einstweilige Verfügung erlassen: "Der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs- Aktiengesellschaft ist es bei sonstiger Exekution untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den oben (vgl lit a) bezeichneten Antrag auf Nichtigerklärung, längstens aber bis sechs Wochen ab Antragstellung dieser Einstweiligen Verfügung den Zuschlag betreffend das Vergabeverfahren ID 27254, A 09 Pyhrnautobahn, Steiermark Nord- Kleinbaumaßnahmen, zu erteilen." (c) "der Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs- Aktiengesellschaft auftragen, die von uns bezahlte Pauschalgebühr in Höhe von EUR 4.617,00 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen unseres Rechtsvertreters, RA MMag. Dr. Claus Casati zu ersetzen". Nach Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, des Auftraggebers und Darstellung des Sachverhalts bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass hinsichtlich ihres Angebotes kein unplausibler Gesamtpreis bestehe. Ihr Angebot sei wegen drei Leistungspositionen mit der Begründung, dass die dort ihrerseits angebotenen Werte ungewöhnlich niedrig seien, ausgeschieden worden. Kumuliert ergäben die Preise der drei Positionen, weswegen die Antragstellerin ausgeschieden worden sei, ca 0,1 % des Gesamtpreises. Es handle sich daher keinesfalls, weder unter Zugrundelegung einer Einzel- noch einer Gesamtbetrachtung dieser drei Positionen, um wesentliche Positionen, weshalb der Vorwurf eines unplausiblen Gesamtpreises nicht gerechtfertigt sei. Auch wenn drei Leistungspositionen im Wert von 0,1 % unplausibel gewesen wären, mache dies vor dem Hintergrund des kalkulierten Gewinn/Risikozuschlages nicht den Gesamtpreis unplausibel. Der Auftraggeber habe hinsichtlich der genannten Positionen eine Aufklärung verlangt, der die Antragstellerin nachgekommen sei. Da es sich bei diesen Positionen nicht um wesentliche Positionen handle, sei die Aufklärung der Antragstellerin ausreichend gewesen. Die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit zur Position 031620C "Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen" begründe sich dahingehend, dass die Antragstellerin zu dieser Position einen Einheitspreis von €

0,87 bzw. einen Positionspreis von € 365,40 (hinsichtlich 420 m³) angeboten habe. Diesbezüglich sei folgendes angeboten worden:

"VK-Erlös ‚reines' RA; Materialbeistellung -8,0000 VE". Der Verkaufserlös betrüge somit € 8,00 je VE. Unter Zugrundelegung der ausgewiesenen Kosten für LKW und Materialbeistellung betrüge der Einheitspreis für das Wegschaffen von einem m³ Fräsgut € 0,87. In der Aufklärung habe die Antragstellerin dazu ausgeführt, dass der in der Kalkulation eingesetzte Verkaufserlös dem Realwert entspreche, welcher ein dementsprechendes Fräsgut für die Bieterin darstelle. Auch die marktüblichen Preise entsprächen im Übrigen dem von der Antragstellerin angegebenen Verkaufserlös. Zur Position 02980201 "Anteil Gerätemiete - ÖGBL" habe die Antragstellerin für 20.000 VE einen Positionspreis von € 200,00 bzw einen Einheitspreis von €

0,01/VE angeboten. Dazu sei angeboten worden: "Anteil Gerätemiete:

Die Gerätemiete der Eigengeräte wurden kalk. zu 99% in den unprod. Zeiten bewertet!". Die Kosten der Materialbeistellung würden sich je VE auf € 0,01 belaufen. Daraus folge, dass die Antragstellerin zu 100 % kostendeckend angeboten habe. Der angeführte Preis gründe sich darin, dass es sich bei den verwendeten Geräte um die Geräte der Antragstellerin handle, die ohnehin zur Verfügung stünden und keine weiteren direkt zuordenbaren Kosten verursachten. Außerdem liege die Baustelle in unmittelbarer Nähe zum Unternehmenssitz. Die Geräte würden daher keine weiteren direkten Kosten verursachen. Sämtliche Einnahmen zu dieser Position würden einen zusätzlichen Deckungsbeitrag darstellen, eine derartige Kalkulation sei branchenüblich. Dessen sei sich auch der Auftraggeber bewusst, habe er der Antragstellerin doch bereits Aufträge erteilt, deren Kosten auf der gleichen Kalkulationsmethode beruhten. Zur Position 02980203 "Anteil Betriebsstoffe-ÖGBL" gründe sich der angebotene Preis ebenfalls in der Tatsache, dass die Antragstellerin auf eigene Betriebsstoffe in einer unproduktiven Zeit zurückgreifen könne, deren Einsatz keine weiteren Kosten verursache. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass sämtliche von der Antragstellerin angegebenen Preise kostendeckend seien. Es liege weder eine Kostenverlagerung noch ein spekulatives Angebot vor. Das Angebot sei für die Zuschlagsentscheidung in Aussicht zu nehmen, weshalb die Ausscheidungsentscheidung vom 19. Mai 2014 rechtswidrig und für nichtig zu erklären sei. Bei den der Ausscheidungsentscheidung zugrunde gelegten Leistungspositionen handle es sich um unwesentliche Positionen. Für die gegenständlichen Positionen sei keine vertiefte Angebotsprüfung vorgesehen, weshalb die Prüfung der Angemessenheit der Preise in diesen Positionen nicht überzogen werden dürfe. Dies gelte umso mehr, als es sich um einen Auftrag im Unterschwellenbereich handle und § 125 Abs 5 BVergG nicht angewendet werden müsse. Die knappe, aber für die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit ausreichende Begründung habe dargelegt, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebotspreis keine Kostenverlagerung angestrebt und somit kein spekulatives Angebot gelegt habe, was die Auftraggeberin, die mit den Preisen und den üblichen Kalkulationsmethoden der Straßenbaubranche bestens vertraut sei, erkennen hätte müssen. Eine über die Aufklärung vom 29. April 2014 hinausgehende verlangte Aufklärung gehe über vergaberechtlich vorgesehene Aufklärung hinaus und sei daher überzogen und vergaberechtlich unzulässig. Die Antragsgegnerin hätte im Zuge dieser Angebotsprüfung feststellen müssen, dass sowohl der Gesamtpreis als auch die Einzelpreise betriebswirtschaftlich nachvollziehbar seien und die Kalkulation auch entsprechend der ÖNORM B 2061 erfolgt sei, dies mit dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin für eine Auftragserteilung in Aussicht zu nehmen gewesen wäre. Dadurch, dass die Antragsgegnerin über den gesetzlichen Rahmen des § 125 BVergG hinausgegangen sei, habe sie nicht nur gegen die diesbezüglichen vergaberechtlichen Vorschriften verstoßen. Diese Rechtsverletzung sei auch wesentlich. Hätte die Antragsgegnerin die Angebotsprüfung ordnungsgemäß durchgeführt, hätte sie das Angebot der Antragstellerin für die Zuschlagsentscheidung in Aussicht nehmen müssen. Die Ausscheidungsentscheidung vom 19. Mai 2014 sei dementsprechend rechtswidrig und sei für nichtig zu erklären. Das Angebot der Antragstellerin sei als Billigstangebot für den Zuschlag in Aussicht zu nehmen, es liege keine spekulative Preisgestaltung vor. Durch die angefochtene Ausscheidungsentscheidung sei die Antragstellerin in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

Am 28. Mai 2014 erteilte die Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG), XXXX, vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH, XXXX, allgemeine Auskünfte, und teilte mit, dass sie zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kein Vorbringen erstatte.

Am 3. Juni 2014 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

Am 3. Juni 2014 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zur Zahl W187 2008224-1/9E.

Am 5. Juni 2014 beantragte die Antragstellerin die Übermittlung der ungeschwärzten Stellungnahme der Auftraggeberin vom 4. Juni 2014.

Am 10. Juni 2014 nahm die Auftraggeberin zur Übermittlung der ungeschwärzten Stellungnahme Stellung.

Am 12. Juni 2014 replizierte die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Auftraggeberin. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass der von § 129 Abs 1 Z 3 erfasste "Gesamtpreis" auch einzelne Positions- oder Einheitspreise erfassen könne. Richtig sei aber auch, dass bei der gebotenen systematischen Auslegung von § 125 BVergG, insbesondere § 125 Abs 3 BVergG und § 125 Abs 4 BVergG zu berücksichtigen sei. Daraus sei jedoch nicht abzuleiten, dass jedweder Positionspreis bzw jedweder Einheitspreis die Unplausibilität des Gesamtpreises zur folge habe. Positionspreise oder Einheitspreise, die einen nur geringfügigen Anteil am Gesamtpreis ausmachten, rechtfertigten kein Ausscheiden wegen eines unplausiblen Gesamtpreises oder eine diesbezügliche "vertiefte Angebotsprüfung". Nur wesentliche Positionen seien zu prüfen. Keine der drei von der Auftraggeberin herangezogenen Preispositionen sei eine wesentliche Position. Die Auftraggeberin hätte die Positionen als "wesentliche Positionen" kenntlich machen müssen. Daher seien sie nicht als wesentliche Positionen anzusehen. Es komme nur auf das Wertverhältnis im Angebot der Antragstellerin an. Es werde kaum ein Angebot zu finden sein, das keine unplausiblen Positionen aufweise. Der Verkaufspreis von 8 €/m³ für bituminöses Fräsgut frei Baustelle sei realistisch. Der Transport sei erlösmindernd kalkuliert worden. Die Kalkulation entspreche der langjährigen Praxis. Gemäß Punkt 10.1 ÖNORM B 2061 seien die Gemeinkosten bei angehängten Regieleistungen nicht zu erfassen. Sie seien in der Position der Baustellengemeinkosten zu erfassen. Unter den Regiepreisen seien auch Instandhaltungskosten nicht zu kalkulieren. Selbst für Einzelgerätekosten seien gemäß Punkt 5.1.3 ÖNORM B 2061 lediglich die Kosten für Abschreibung und Verzinsung zu kalkulieren. Instandhaltungskosten seien gemäß Punkt 5.2.4 ÖNORM B 2061 unter den Baustellengemeinkosten zu erfassen. Bei der hier ausgeschriebenen Position "Gerätemiete" handle es sich um Eigengeräte, für die weder Abschreibungskosten noch Verzinsung anfielen. Durch die Weiternutzung ihrer eigenen Geräte auf der Baustelle entstünden keine zusätzlichen Kosten. Der Standort sei nah. Die Ausschreibung sehe ohnehin die wesentlichen Geräte als gesonderte Leistungspositionen vor, wofür die Antragstellerin einen angemessenen Preis kalkuliert habe. Aufgrund der Baubeschreibung habe die Antragstellerin die auf der Baustelle vorhandenen sonstigen Geräte kalkuliert. Es seien keine Kosten umgelegt worden. Die Kalkulation der Betriebsstoffe entspreche einer in der Steiermark üblichen Kalkulationspraxis. Es handle sich auch hier um eine "angehängte Regieleistung" und eine Leistung von untergeordneter Bedeutung. Mit "Unproduktivitätszeiten" sei lediglich die Berücksichtigung des Betriebsmittelschwundes von Geräten bei Unterauslastung des Geräts.

Am 25. Juni 2014 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Herr BBBB, Mitarbeiter des prüfenden Büros, gab an, dass sich die Bauarbeiten von km 24 bis km 127 erstreckten. Sie fänden an unterschiedlichen Stellen statt. Sie seien mit tageweisen Sperren einzelner Spuren oder Bereichen abgesichert. Herr CCCC, Mitarbeiter der Antragstellerin, gab an, dass die Antragstellerin Fräsgut mit 2,5 bis 3 t/m³ angenommen habe. Herr DDDD, Mitarbeiter der vergebenden Stelle, gab an, dass Fräsgut mit etwa 2 t/m³ bezogen auf den ausgebauten Zustand anzunehmen sei. Herr BBBB brachte vor, dass aus anderen Kalkulationen Preise von 1 bis 2 €/m³ Fräsgut bekannt seien. Herr DDDD gab an, dass es sich bei dem Fräsgut um ungebrochenes und ungesiebtes Material handle, sogenanntes Haufwerk. In dieser Form sei das Material nicht verkäuflich. Die Position beziehe sich auf den festen Zustand. Herr Dr. Claus Casati, Rechtsvertreter der Antragstellerin, gibt an, dass sich diese 8 €/m³ auf den festen Zustand bezögen und der von Herrn CCCC genannte Umrechnungsfaktor zur Anwendung gekommen sei. Herr CCCC gab an, dass das Fräsgut ein 0-32-Material sei, das als ungebundenes unteres Tragschichtmaterial im niederrangigen Straßennetz verwendet werden könne. Herr EEEE, Mitarbeiter der Auftraggeberin, gab an, dass es für die Deponierung eine Aufzahlungsposition gebe, weil Schlacke in dem Asphalt auf der Autobahn beigemischt worden sei. Dieses Material könne grundsätzlich nicht wiederverwendet werden, sondern müsse deponiert werden. Herr BBBB gab an, dass unterschiedliche Materialien beigemischt worden seien. Die genauen Stellen, an denen abgefräst werden werde, seien noch zusammen mit den Autobahnmeistereien festzulegen. Herr Dr. Claus Casati wies darauf hin, dass in den Aufzahlungspositionen 031697A die kalkulatorische Korrektur des kalkulierten Verkaufspreises in der Position über das Wegschaffen stattfinde. Frau FFFF, Mitarbeiterin der Rechtsabteilung der Auftraggeberin, brachte vor, dass eine Aufzahlungsposition für die Deponierung nur in den OLG 3 und 4 nicht jedoch 5 vorgesehen sei und diese Korrektur daher in der OLG 5 nicht stattfinde. Herr BBBB brachte vor, dass beim Wegschaffen lediglich Fahrstrecken von 20 oder 30 km kalkuliert worden seien und die Baustelle insgesamt eine Länge von 100 km aufweise. Herr Dr. Claus Casati brachte vor, dass dieses Argument bisher nicht vorgehalten worden sei. Es würden Leerfahrten ausgenützt. Es gebe Abnehmer für das Fräsgut in der Nähe der Baustelle. Herr DDDD brachte vor, dass für das "rohe" Material keinesfalls 8 €/m³ erzielt werden könnten. Herr BBBB brachte vor, dass eine Reihe von kleineren Bauleistungen ausschließlich auf Regiebasis zu erbringen seien. Dabei handle es sich um Erhaltungsmaßnahmen, die die Straßenmeistereien nicht selbst erbringen könnten. Sie seien schlecht kalkulierbar und deshalb als Regieleistungen ausgeschrieben. Sie seien nicht unbedingt dort zu erbringen, wo andere Arbeiten zu erbringen seien. Der Antragstellerin sei dieser Umstand aus früheren Aufträgen bekannt. Herr GGGG, Mitarbeiter der vergebenden Stelle, brachte vor, dass in Punkt 2.2.1. in Teil B 2 der Ausschreibung lediglich bereits bekannte Regieleistungen beschrieben seien. Andere Regieleistungen könnten bis Ende der Baudauer Ende Oktober noch anfallen. Sie könnten zeitlich und räumlich stark auseinanderfallen. In der ÖBGL und damit der Position 980201 seien auch LKW enthalten. Herr BBBB gab an, dass sich die in Position 980201 erfassten Geräte nicht notwendigerweise selbständig von einem Einsatzort zum nächsten bewegen könnten. Herr Dr. Claus Casati verwies auf das bisherige Vorbringen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH führt unter der Bezeichnung "A09 Phyrnautobahn, Steiermark Nord - Kleinbaumaßnahmen" ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip durch. Ausschreibungsgegenstand sind Baumaßnahmen. Der CPV-Code ist 45000000 - Bauarbeiten. Es handelt sich um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 873.221 ohne USt. Dazu veröffentlichte die Auftraggeberin im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 17. März 2014 eine Bekanntmachung zur Zahl L-546186-4318. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Ausschreibung lautet auszugsweise wie folgt:

"B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

...

B.1 Ausschreibungsbestimmungen

Die Ausschreibungsbestimmungen regeln alle Fragen im Zusammenhang mit der Vergabe der gegenständlichen Leistungen. Sie bestehen aus

1. den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen

2. den projektspezifischen Ausschreibungsbestimmungen (LG00, ULG 00B1)

...

1.1.11 Erstellung der Preise

...

Die Kalkulation aller angebotenen Preise und deren Aufgliederung hat den Bestimmungen der ÖNORM B 2061 idgF unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Festlegungen in der Ausschreibung zu entsprechen.

...

1.1.17 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, oder über die geplante Art der Durchführung oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot mit einer Ausscheidung bedrohen, so hat der Bieter die Möglichkeit innerhalb einer angemessenen Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird das Angebot ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

...

B.2 Baubeschreibung/Pläne/Gutachten

...

2.2 Baubeschreibung

2.2.1 Baumaßnahmen

Die ASFINAG BMG beabsichtigt, im gegenständlichen Projektsbereich nachstehend angeführte Maßnahmen ausführen zu lassen:

Regieleistungen:

Für nachfolgende Arbeiten ist vorgesehen, diese im Rahmen von

Regieaufträgen auszuführen:

1. Ausräumen des Gerinnes Bereich Rampe B AST Kleinkerau (ca. 10 m³)

2. Ausbessern von Holzverkleidungen bestehender LSW in den Bereichen Parkplatz Rottenmann-Rottenmanntunnel, AST Spital - AST Kleinkerau und im Bereich der AST Mautern. Die Arbeiten umfassen den Austausch gebrochener Holzstreifen, Befestigung loser Holzstreifen, Gesamtlänge ca. 2500m)

3. Instandsetzung der Steinschlichtung unterhalb Objekt PY 46, RFB Voralpenkreuz bei KM 27,3, Vinsgassenbach (ID 4436)

Weitere Regiearbeiten werden im Zeitraum der Bauausführung durch die Projektleitung nach Bedarf angeordnet.

Kleinflächensanierung ABM Ardning (ID 3938)

Kleinflächige Sanierung der Asphaltkonstruktion auf beiden Richtungsfahrbahnen der A9 Pyhrn Autobahn zwischen KM 24,5 bis 93,0. Die Einzelflächen besitzen eine Fläche zwischen ca. 50 bis 1.500 m² und Instandsetzung der BU Vorderstoder.

Des Weiteren sind Schachtanpassungen, Risssanierungen, Randleisteninstandsetzungen, der Verguß von Rumpelstreifen und Feinfräsungen erforderlich.

Außerdem ist der Austausch von Einlaufgittern sowie kleinere Instandsetzungsarbeiten in der Tunnelkette Klaus vorgesehen.

Tausch Einlaufgitter Falkensteintunnel:

Freilegen des bestehenden Einlaufs (Schneiden und Abtragen der Asphaltkonstruktion samt Unterbau zur Schaffung des notwendigen Arbeitsraumes

Abtrag des Einlaufgitters samt Rahmen (Klasse F)

Höhenanpassung des Schachtes

Liefern und höhenrechtes Versetzen neuer, verschraubbarer Einlaufgitter (Klasse E)

Auffüllen des Unterbaus mit geeigneten, schnellabbindenden Material

Wiederherstellen der Asphaltkonstruktion inkl. allfälliger fachgerechter Herstellung von Fugen und Anschlüssen.

Pro Nachtsperre sind wenigstens drei Einläufe vollständig zu tauschen!

Kleinflächensanierung ABM Kalwang (ID 3879)

Kleinflächige Sanierung der Asphaltkonstruktion auf beiden Richtungsfahrbahnen der A9 Pyhrn Autobahn zwischen KM 93,0 bis 128,0. Die Einzelflächen besitzen eine Fläche zwischen ca. 50 bis

1.500 m². Außerdem ist eine größere zusammenhängende Asphaltsanierung über mehrere Tage vorgesehen.

Des Weiteren sind Risssanierungen und Randleisteninstandsetzungen, die Sanierung von Kittfugen, Leitschienen- und Geländerstehern erforderlich.

Sanierung Industrieparkstraße Trieben - Zufahrt Salzsilo (ID 0460)

Die Industrieparkstraße im Gemeindebereich Trieben ist von der Einmündung Bundessstraße B114 bis Zufahrt Salzsilo wie nachfolgend beschrieben zu erneuern:

Abtragsfräsen der bestehenden Asphaltkonstruktion (durchschnittlich 16 cm)

Reprofilierung und Verdichten der ungebundenen oberen Tragschicht mit Bestandsmaterial unter minimaler Zuführung von Gesteinsmaterial U1 0/32

Neuaufbau der Asphaltkonstruktion:

1. Lage: 11,0 cm AC32 Binder PmB 45/80-65, H1, G4

2. Lage: 5,0 cm AC16 deck, PmB 45/80-65, A2, GS

Neuherstellung der Straßenmarkierung

Im Straßenbereich sind 6 Schachtabdeckungen in der Höhe anzupassen. Des Weiteren sind die Anschlüssen zu den bestehenden Einfahrten und zu einer Pflasterrinne herzustellen.

Die Arbeiten müssen in halbseitiger Bauweise unter Aufrechterhaltung des Verkehrs erfolgen. Insbesondere ist ein Arbeitsübereinkommen mit den Anrainern und der Gemeinde zu treffen.

...

B.5

Projektspezifische Bestimmungen und Leistungsverzeichnis

00 Projektspezifische Bestimmungen

Die Bestimmungen der LG 00 gelten für das gesamte Leistungsverzeichnis (LV).

00B1 Ausschreibungsbestimmungen

Ständige Vorbemerkungen:

1. Ausschreibungsbestimmungen - siehe B.1

Vorrangig zu den ‚Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen' (Teil B.1) gelten folgende projektspezifische Ausschreibungsbestimmungen.

...

00B105 Zuschlagsprinzip und Angebotsbewertung

00B105C Billigstbieter (ohne opt. Leistungen)

Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden zufolge § 129 BVergG übrig bleiben, wird der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.

Es sind daher keine Alternativangebote zugelassen. Die diesbezüglichen Bestimmungen in der Ausschreibung kommen nicht zur Anwendung.

...

00B2 Baubeschreibung, Pläne, Gutachten

Ständige Vorbemerkungen:

1. Baubeschreibung, Pläne, Gutachten - siehe B.2

Vorrangig zur ‚Allgemeinen Baubeschreibung, Plänen, Gutachten' (Teil B.2) gelten folgende projektspezifischen Baubeschreibung, Pläne und Gutachten.

2. Unterlagen

Für die Ausfertigung der Unterlagen gelten die Vorgaben in LG00B3.

00B201 Baubeschreibung

Siehe Teil B.2

...

00B3 Technische Vertragsbestimmungen

Ständige Vorbemerkungen:

1. Technische Vertragsbestimmung - siehe B.3

Vorrangig zu den ‚Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen' (Teil B.3) gelten folgende projektspezifische technische Vertragsbestimmungen.

00B301 Technische Vertragsbestimmungen - siehe B.3

...

00B301C Bauablaufbedingte Gerätedisposition

Die Umsetzung der gesamten Bauleistungen ist auf Grundlage der Bau- und Verkehrsphasenplanung nur in Teilabschnitten möglich.

Die daraus resultierenden Gerätedispositionen - insbesondere für die Tiefgründungsarbeiten (Bohrpfahlarbeiten, DSV - Arbeiten, Spundwandarbeiten) - obliegen dem AN.

Sämtliche Maßnahmen wie mehrmaliges Einrichten, Räumen und Umstellen sowie bauablaufbedingte Stillliegezeiten von Baugeräten sind in die Einheitspreise für die Baustelleneinrichtung und zeitgebundene Kosten einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet.

Im Hinblick auf die Bauzeit hat die Durchführung der Arbeiten mit einer ausreichenden Anzahl an Geräten zu erfolgen. Daraus resultierende zusätzliche Baugeräte sind ebenso in die Einheitspreise für die Baustelleneinrichtung und zeitgebundene Kosten einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet.

...

00B5 Leistungsverzeichnis

Ständige Vorbemerkungen:

1. Leistungsverzeichnis - siehe B.5

Es gelten die Bestimmungen ‚Leistungsverzeichnis' in Teil B.5.

00B502 Allgemeines

...

Bezüglich der Kalkulations- und Abrechnungsbestimmungen gelten auch vollinhaltlich die im Ausschreibungsteil B.3 angeführten Bedingungen.

...

00B6 Bietererklärung

Ständige Vorbemerkungen:

1. Bietererklärung - siehe B.6

Es gelten die Bestimmungen ‚Bietererklärung' in Teil B.6.

00B602 Beschleunigung der Angebotsprüfung

Um die Angebotsprüfung zu beschleunigen, wird der Bieter ersucht, alle nachstehende Unterlagen bereits mit dem Angebot vorzulegen:

K3, K4 und K7-Blätter, ANKÖ bzw. Eignungsnachweise, Angebotsdatenträger

...

98 Regiearbeiten

Ständige Vorbemerkungen

1. Abrechnung

Die Vergütung für den Einsatz der Arbeitskräfte und der Geräte erfolgt nur für die tatsächliche Beistellungszeit (= Arbeitszeit und allfällige Zeit für Zu- und Abgang der Arbeitskräfte bzw. Zu- und Abtransport der Geräte).

Die Kosten für das Auf- und Abladen sowie für den An- und Abtransport von Geräten (z.B. Tieflader u.dgl.) sind in dem Ausmaß zu vergüten, als dies für den Einsatz in Regie erforderlich ist.

Der Auftragnehmer muss den voraussichtlichen Aufwand für den An- und Abtransport von Geräten von Baustofflieferungen oder Fremdleistungen vor dem Ausführen der Regieleistungen bekanntgeben und die Zustimmung des Auftraggebers einholen. Andernfalls wird im Zweifelsfall angenommen, dass sich das jeweilige Gerät auf der Baustelle befindet bzw. dass für Baustofflieferungen oder Fremdleistungen keine Transportkosten anfallen.

2. Preisbildung

Mit den Regiepreisen für Regieleistungen sind abgegolten:

der Regielohnpreis gemäß ÖNORM B 2061,

die Kosten für die erforderliche Arbeitsvorbereitung,

die Kosten für das Beistellen der Kleingeräte, Kleingerüste und Werkzeuge,

die Kosten für den Ersatz oder Instandhaltung und den Verschleiß von Werkzeugen (z.B. Bohrer, Meißel, Schleifscheiben u.dgl.).

Die Kosten für die erforderliche Aufsichtstätigkeit sowie für die Leistungen der in unmittelbarem Zusammenhang damit tätigen Angestellten des Auftragnehmers sind bei angehängten Regieleistungen mit den Einheitspreisen der Baustellengemeinkosten, bei selbstständigen Regieleistungen mit den Regiepreisen der Regieleistungen abgegolten.

3. Technische Vertragsbedingungen

Für diese Leistungsgruppe sind keine technischen Vertragsbedingungen vorgesehen.

4. Angeführte Richtlinien und Normen

ÖBGL: Österreichische Baugeräteliste; Herausgeber: Vereinigung der industriellen Bauunternehmungen Österreichs, ÖNORM B 2061:

Preisermittlung für Bauleistungen.

...

9802 Regie Geräte ÖBGL

Ständige Vorbemerkungen

1. Preisbildung

Mit den Regiepreisen für die Gerätemiete sind der Regiezuschlag und die Gesamtgerätekosten gemäß ÖBGL, in der letzten vor dem Beginn der Angebotsfrist erschienenen Fassung einschließlich allfälliger Ergänzungen und Berichtigungen, jedoch ohne Bedienung abgegolten. Die Valorisierung der ÖBGL bis zur Preisbasis ist mit den Einheitspreisen abgegolten.

2. Vergütung des Bedienungspersonals

Die Kosten der erforderlichen Arbeitskräfte für die Bedienung der Geräte werden nach den Positionen der ULG 98.01 gesondert vergütet.

3. Verrechnungshinweise

Erforderlichenfalls sind die Werte ÖBGL zu interpolieren. Zusatzausrüstungen gemäß ÖBGL werden nur vergütet, wenn sie für die Regieleistung erforderlich sind.

Kommentar: Beispiel für die Anwendung der LB-Positionen der ULG 98 02:

A. Ausschreibung:

Es sollen z.B. 150 Regiestunden für ein Gerät mit einem Stundensatz von 20,00 EUR gemäß ÖBGL und einer Leistung von 60 kW ausgeschrieben werden.

LB-Pos. 98 02 01:

Anteil Gerätemiete: Es sind 150 Stunden (HR) x 20,00 EUR = 3.000 VE auszuschreiben.

LB-Pos. 98 02 03:

Anteil Betriebsstoffe: Es sind die Kilowatt-Stunden der einzelnen Geräte, unter Berücksichtigung dessen, dass 1 VE 10 kWh entspricht, auszuschreiben. Daher 150 HR x 60 kW Motorleistung / 10 = 900 VE.

B. Angebot:

LB-Pos. 98 02 01:

Als Regiepreis ist der Eurobetrag anzubieten, der für den Gerätemietsatz von 1,0 EUR gemäß ÖBGL begehrt wird, z.B. bei einer Abminderung der ÖBGL-Sätze auf 60 % (berücksichtigt die angenommene Abminderung z.B. 50 % sowie die Valorisierung der ÖBGL-Werte auf die Preisbasis mit 20 %) und einem Gesamtzuschlag für Gerät von 8,3 % ergibt sich ein Regiepreis von 0,5 x 1,2 x 1,083 = 0,65 EUR.

LB-Pos. 98 02 03:

Anzubieten ist der Eurobetrag, der für 10 Kilowattstunden begehrt wird, z.B. 1,8 Liter Diesel je 10 Kilowatt und einem Dieselpreis von 0,886 EUR und einem Gesamtzuschlag von 8,3 % ergibt sich ein Regiepreis von 1,8 x 0,886 x 1,083 = 1,73 EUR.

C. Abrechnung:

Es war z.B. ein Hydraulikbagger mit Raupenfahrwerk > 6 t, Kenngröße der ÖBGL 2009, Nr. D.1.00.0050 mit 60 kW Motorleistung, 35 Stunden im Einsatz.

LB-Pos. 98 02 01:

Mietsatz je Monat: 3.000,00 EUR (Monatlicher A.u.V. Betrag) + (monatliches Reparaturentgelt) + 2.080,00 = 5.080,00 EUR.

Mietsatz je Stunde = Mietsatz je Monat geteilt durch 170

(Stundenzahl pro Monat laut ÖBGL), somit 5.080,00 : 170 = 29,88

EUR/HR.

Es sind daher 35 HR x 29,88 = 1.045,80 VE abzurechnen. Das ergibt mit dem angebotenen Regiepreisen von 0,65 EUR/VE eine Abrechnungssumme von 0,65 x 1.045,80 = 679,77 EUR.

LB-Pos. 98 02 03:

Motorleistung 60 kW

Es sind 35 HR x 60 / 10 = 210 VE abzurechnen. Das ergibt mit dem angebotenen Regiepreisen von 1,73 EUR/VE eine Abrechnungssumme von 210 x 1,73 = 363,30 EUR.

980201 Anteil Gerätemiete - ÖBGL

Anteil Miete für den Einsatz von Geräten in Regie, Verrechnung nach ÖBGL. Die Verrechnungseinheit entspricht dem einstündigen Einsatz eines Gerätes mit einem Stundengerätemietsatz von EUR 1,-- gemäß

ÖBGL.

Die Verrechnungsmenge ergibt sich aus der Multiplikation der Stunden des Geräteeinsatzes und der Gerätekosten je Stunde.

20.000,00 VE 980203 Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL

Anteil Betriebsstoffe einschließlich Schmierstoffe für den Einsatz von Geräten in Regie, Verrechnung nach ÖBGL.

Die Verrechnungseinheit entspricht dem einstündigen Einsatz eines Gerätes mit einer Motorleistung von 10 kW. Die Verrechnungsmenge ergibt sich aus der Multiplikation der Arbeitszeit (Betriebszeit + Rüstzeit) und der durch 10 zu dividierten Motorleistung des eingesetzten Gerätes.

15.000,00 VE ...

OG 03 KFS ABM Ardning

...

03 Vor-, Abtrags- und Erdarbeiten

...

0316 Abtrag bituminöse Schichten u.dgl.

Ständige Vorbemerkungen

1. Wegschaffen

Bei Positionen mit ‚Wegschaffen' gilt:

Die Leistung beinhaltet auch das Trennen und Wegschaffen des anfallenden Abtragsmaterials, bei welchem die Anforderungen für die Baurestmassendeponie eingehalten werden. Dabei sind sämtliche allfällige Abgaben und Kosten (z.B. Alsag-Beitrag, Aufwendungen für Notifizierungsverfahren) mit den Einheitspreisen, sofern nicht anders definiert, abgegolten, gleichgültig ob vom Bieter eine Verwertung (z.B. Recycling) oder eine Beseitigung (z.B. Deponierung, Verbrennung) angeboten wird. Bei Überschreitung der Anforderungen werden die Mehraufwendungen für die rechtskonforme Behandlung gegen Nachweis gesondert vergütet.

...

031620 Bituminöses Fräsgut aus Decken und Tragschichten auf Fahrbahnen und Abstellstreifen x.

Gesondert vergütet wird:

das Fräsen.

Verrechnet wird:

das ermittelte Ausmaß.

031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen

420,00 m³ ...

031697 Aufzahlung auf Positionen Wegschaffen (bituminöser Schichten) für das zur Verwertung bzw. Beseitigung wegzuschaffende Abtragsmaterial welches die Anforderungen der entsprechenden Deponieklasse gemäß Deponie-VO einhält oder überschreitet. Der Auftragnehmer hat auf Verlangen des Auftraggebers einen Nachweis für die sachgemäße Verwertung bzw. Beseitigung vorzulegen.

Die baubetrieblichen Erschwernisse sind mit den Einheitspreisen abgegolten.

031697A Az Abtragsmaterial bit. Schichten Reststoffdeponie

Für Abtragsmaterial, dessen Belastung die Anforderungen der Baurestmassendeponie überschreitet und jene der Reststoffdeponie einhält.

422,50 m³ ...

OG 04 KFS ABM Kalwang

...

03 Vor-, Abtrags- und Erdarbeiten

0316 Abtrag bituminöse Schichten u.dgl.

Ständige Vorbemerkungen

1. Wegschaffen

Bei Positionen mit ‚Wegschaffen' gilt:

Die Leistung beinhaltet auch das Trennen und Wegschaffen des anfallenden Abtragsmaterials, bei welchem die Anforderungen für die Baurestmassendeponie eingehalten werden. Dabei sind sämtliche allfällige Abgaben und Kosten (z.B. Alsag-Beitrag, Aufwendungen für Notifizierungsverfahren) mit den Einheitspreisen, sofern nicht anders definiert, abgegolten, gleichgültig ob vom Bieter eine Verwertung (z.B. Recycling) oder eine Beseitigung (z.B. Deponierung, Verbrennung) angeboten wird. Bei Überschreitung der Anforderungen werden die Mehraufwendungen für die rechtskonforme Behandlung gegen Nachweis gesondert vergütet.

...

031620 Bituminöses Fräsgut aus Decken und Tragschichten auf Fahrbahnen und Abstellstreifen x.

Gesondert vergütet wird:

das Fräsen.

Verrechnet wird:

das ermittelte Ausmaß.

031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen

600,00 m³ ...

031697 Aufzahlung auf Positionen Wegschaffen (bituminöser Schichten) für das zur Verwertung bzw. Beseitigung wegzuschaffende Abtragsmaterial welches die Anforderungen der entsprechenden Deponieklasse gemäß Deponie-VO einhält oder überschreitet. Der Auftragnehmer hat auf Verlangen des Auftraggebers einen Nachweis für die sachgemäße Verwertung bzw. Beseitigung vorzulegen.

Die baubetrieblichen Erschwernisse sind mit den Einheitspreisen abgegolten.

031697A Az Abtragsmaterial bit. Schichten Reststoffdeponie

Für Abtragsmaterial, dessen Belastung die Anforderungen der Baurestmassendeponie überschreitet und jene der Reststoffdeponie einhält.

502,50 m³ OG 05 ID 0460 Salzsilo Trieben

...

03 Vor-, Abtrags- und Erdarbeiten

0316 Abtrag bituminöse Schichten u.dgl.

Ständige Vorbemerkungen

1. Wegschaffen

Bei Positionen mit ‚Wegschaffen' gilt:

Die Leistung beinhaltet auch das Trennen und Wegschaffen des anfallenden Abtragsmaterials, bei welchem die Anforderungen für die Baurestmassendeponie eingehalten werden. Dabei sind sämtliche allfällige Abgaben und Kosten (z.B. Alsag-Beitrag, Aufwendungen für Notifizierungsverfahren) mit den Einheitspreisen, sofern nicht anders definiert, abgegolten, gleichgültig ob vom Bieter eine Verwertung (z.B. Recycling) oder eine Beseitigung (z.B. Deponierung, Verbrennung) angeboten wird. Bei Überschreitung der Anforderungen werden die Mehraufwendungen für die rechtskonforme Behandlung gegen Nachweis gesondert vergütet.

...

031620 Bituminöses Fräsgut aus Decken und Tragschichten auf Fahrbahnen und Abstellstreifen x.

Gesondert vergütet wird:

das Fräsen.

Verrechnet wird:

das ermittelte Ausmaß.

031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen

425,00 m³ ..."

Die Ausschreibung enthält keine als wesentlich gekennzeichneten Positionen.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Auftraggeberin öffnete die Angebote am 15. April 2014. Die vier billigsten Bieter waren die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von € 782.980,25, und drei weitere Bieter mit Angebotssummen von €

814.874,88, € 846.184,05 und € 854.506,77, jeweils ohne USt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 17. April 2014 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin per E-Mail auf, bis 25. April 2014, 8.00 Uhr, K3, K4 und K7-Blätter abzugeben. Am 22. April 2014 übermittelte die Antragstellerin der Auftraggeberin die geforderten K3, K4 und K7-Blätter. Im K7-Blatt für die Position 02980201 "Anteil Gerätemiete - ÖBGL" führte die Antragstellerin aus:

"ANTEIL GERÄTEMIETE

Die Gerätemiete der Eigengeräte wurden kalk. zu 99% in den unprod. Zeiten bewertet !

M001* XXXX ; Materialbeistellung XXXX VE 1,0000 XXXX

Herstellkosten XXXX

Zuschlag

Einheitspreis je VE XXXX

02980201 Anteil Gerätemiete ÖBGL Einheitspreis je VE XXXX

20.000 VE XXXX"

Im K7-Blatt für die Position 02980203 "Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL" führte die Antragstellerin aus:

"ANTEIL BETRIEBSSTOFFE

Die Gerätebetr.st. der Eigengeräte wurden kalk. zu 99% in den unprod. Zeiten bewertet !

M001* XXXX ; Materialbeistellung XXXX VE XXXX

Herstellkosten XXXX

Zuschlag XXXX

Einheitspreis je VE XXXX

02980203 Anteil Betriebsstoffe ÖBGL Einheitspreis je VE XXXX

15.000 VE XXXX"

Im K7-Blatt für die Position 03031620C "Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen" führte die Antragstellerin aus:

Im K7-Blatt für die Position 03031697A "AZ Abtragsmaterial bit.

Schichten Reststoffdeponie" führte die Antragstellerin aus:

Im K7-Blatt für die Position 04031620C "Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen" führte die Antragstellerin aus:

Im K7-Blatt für die Position 04031697A "AZ Abtragsmaterial bit.

Schichten Reststoffdeponie" führte die Antragstellerin aus:

Im K7-Blatt für die Position 05031620C "Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen" führte die Antragstellerin aus:

Die Antragstellerin hat in den K7-Blättern in allen Gerätepositionen bis auf LKW und Radbagger den Beisatz "(fremd)" angemerkt.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 28. April 2014 forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin per E-Mail auf, bis 30. April 2014, 14.00 Uhr, folgende Fragen zu beantworten:

"Aufforderung zur Aufklärung gemäß § 126 BVergG 2006 idgF

1. Vertiefte Preisprüfung

Im Zuge der Überprüfung der Preise wurden nachfolgende Sachverhalte festgestellt:

Pos. 0X 031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen

Auf Basis von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen fällt auf, dass hier für das Wegschaffen von Fräsgut ein ungewöhnlich niedriger Wert angesetzt wurde.

Gem. K7-Blatt wurde ein sehr hoher Verkaufserlös angesetzt, der nicht plausibel erscheint.

Pos. 02980201 Anteil Gerätemiete - ÖBGL

Auf Basis von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen fällt auf, dass hier für die Gerätemiete ein ungewöhnlich niedriger Wert angesetzt wurde.

Die kalkulatorische Anmerkung im K7-Blatt erscheint unplausibel.

Pos. 02980203 Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL

Auf Basis von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen fällt auf, dass hier für die Verrechnungseinheit Betriebsstoffe ein ungewöhnlich niedriger Wert angesetzt wurde.

Die kalkulatorische Anmerkung im K7-Blatt erscheint unplausibel.

Wir ersuchen Sie, diese Umstände innerhalb der Ihnen gemäß AVA-Online gestellten Frist aufzuklären. Wir weisen Sie darauf hin, dass Ihr Angebot ausgeschieden wird, sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Am 29. April 2014 beantwortete die Antragstellerin die Fragen wie folgt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Gemäß Ihrer Aufforderung zur Aufklärung vom 28.04.2014 nehmen wir wie folgt Stellung:

1. Pos. 031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen:

Die Bieterin steht zu ihrem Einheitspreis im vertraglich festgelegten Ausmaß. Der in der Kalkulation eingesetzte Verkaufserlös entspricht dem Realwert, welcher ein dementsprechendes Fräsgut für die Bieterin darstellt.

2. Pos. 02980201 Anteil Gerätemiete - ÖBGL:

Die Bieterin steht zu ihrem Einheitspreis im vertraglich festgelegten Ausmaß. Der angebotene Einheitspreis ist im Hinblick auf die positional von der Bieterin kalkulatorisch bewerteten (gem. Leistungsansätze der Einzelpositionen) Unproduktivitätszeiten für die Bieterin auskömmlich und kostendeckend.

3. Pos. 02980203 Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL:

Die Bieterin steht zu ihrem Einheitspreis im vertraglich festgelegten Ausmaß. Der angebotene Einheitspreis ist im Hinblick auf die positional von der Bieterin kalkulatorisch bewerteten (gem. Leistungsansätze der Einzelpositionen) Unproduktivitätszeiten für die Bieterin auskömmlich und kostendeckend.

In der Hoffnung Ihnen hiermit gedient zu haben verbleiben wir

Mit freundlichen Grüßen"

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Der Vergabebericht vom 26. Mai 2014 lautet auszugsweise wie folgt:

"...

4. ANGEBOTSPRÜFUNG UND VERGABEVERMERKE

4.1 Rang 01: Bieter Nr. 7: XXXX

...

4.1.4 Prüfung der Preisangemessenheit

Vertiefte Angebotsprüfung

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegen nach § 125 (3) aufgrund auffallend niedriger angebotener Preise vor.

Die Angebotsprüfung erfolgte nach den Vorgaben und Richtlinien der ASFINAG und iSd BVergG.

Insbesondere wurde das Angebot dahingehend geprüft, ob die angebotenen Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind.

Durchgeführte Prüfschritte:

Zunächst wurde ein Preisspiegel erstellt, aus dem Abweichungen der Einheitspreise bzw. der Positionspreise im Vergleich zu der Kostenschätzung und dem Mitbieter ersichtlich sind.

Dieser Preisspiegel wurde u.a. nach folgenden Auffälligkeiten untersucht:

• hohe Abweichungen gegenüber der Kostenschätzung bzw. gegenüber den übrigen Bietern

• ob Einheitspreise von höherwertigen Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurden als geringwertige Leistungen (Höher-Minderwertigkeitsklausel)

• Aufteilung der Einheitspreise bezogen auf die Preisanteile Lohn und Sonstiges

Ergänzend haben wir die Kalkulation des zweit-, dritt- und viertgereihten Bieters umfassend geprüft. Wir haben die Bieter zu diesem Zweck aufgefordert, die Kalkulationsformblätter K3, K4 und K7 für alle Positionen vorzulegen bzw. nachzureichen. Diese Unterlagen wurden ebenfalls geprüft.

Insbesondere bei den von den Bietern günstig angebotenen Positionen haben wir geprüft, ob

1. alle in der Ausschreibung angeführten Leistungen auch tatsächlich in der Kalkulation berücksichtigt wurden

2. die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind.

Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung wurde auch geprüft, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind. Abgesehen davon wurde geprüft, ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind.

Des weiteren wurden sowohl ABC-Analysen, Mehr-/Mindermengenanalysen und Abweichungsanalysen durchgeführt (siehe Beilagen).

Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung

Als Ergebnis der durchgeführten vertieften Prüfung kann festgehalten werden, dass nachfolgende Preise aus betriebswirtschaftlicher Sicht auffällig sind.

0X031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen XXXX €/m³

02980201 Anteil Gerätemiete ÖBGL XXXX €/VE

02980203 Anteil Betriebsstoffe ÖBGL XXXX €/VE

4.1.5 Schriftliche und mündliche Aufklärung

Am 28.04.2014 wurde der Bieter über die Plattform AVA-Online aufgefordert, die auffallend niedrigen Preise bis 30.04.2014, 14:00 Uhr aufzuklären.

Mit den fristgerecht vorgelegten Antworten des Bieters konnten die auffälligen Preise nicht betriebswirtschaftlich erklärt und nachvollziehbar aufgeklärt werden.

Die Fragen und Antworten sowie deren Bewertung sind in der Beilage 6 aufgeführt.

4.1.6 Beurteilung des Bieters

Der Bieter ist aufgrund nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (§129, Abs. 1 Z3). auszuscheiden.

..."

Aus dem Preisspiegel in Beilage 09 zum Prüfbericht ergibt sich, dass die anderen Bieter in der Position 02980201 Einheitspreise von XXXX

€/VE bis XXXX €/VE, in der Position 02980203 Einheitspreise von XXXX

€/VE bis XXXX €/VE, in der Position 03031620C Einheitspreise von XXXX €/m³ bis XXXX €/m³, in der Position 04031620C Einheitspreise von XXXX €/m³ bis XXXX €/m³, in der Position 05031620C Einheitspreise von XXXX €/m³ bis XXXX €/m³, in der Position 03031679A Einheitspreise von XXXX €/m³ bis XXXX €/m³ und in der Position 04031679A Einheitspreise von XXXX €/m³ bis XXXX €/m³ angeboten haben. Die Kostenschätzung der Auftraggeberin beträgt in der Position 02980201 XXXX €/VE, in der Position 02980203 XXXX €/VE, in der Position 031620C XXXX €/m³ und in der Position 031679A XXXX €/m³.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Auftraggeberin schied das Angebot der Antragstellerin am 19. Mai 2014 aus. Das Schreiben lautet wie folgt:

"Begründung über das Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 Abs. 3 BVergG 2006

Nach erfolgter Prüfung war Ihr Angebot vom 15.04.2014 aus folgendem Grund auszuscheiden:

Ihr oben erwähntes Angebot weist eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises auf (§ 129, Abs. 1 Z3).

Die Ausscheidensentscheidung begründet sich wie folgt:

Gemäß Z3 sind Angebote auszuscheiden, die eine - durch vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen.

Der Gesamtpreis ist gemäß der Legaldefinition in BVergG §2 Z 26 lit d die Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Aufschläge oder Nachlässe.

Es wird ausdrücklich festgehalten, dass mit der Wortfolge ‚nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises' auch das Vorliegen nicht plausibler Teilpreise erfasst ist.

Das bedeutet, dass der Gesamtpreis bereits dann nicht plausibel zusammengesetzt sein kann, wenn einzelne Positionspreise oder Einheitspreise im Sinne des § 125 betriebswirtschaftlich nicht erklär- oder nachvollziehbar sind.

Eine im Ergebnis festgestellte Unangemessenheit einer Einzelposition zieht daher die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises nach sich.

Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung nach §125 Abs. 4 wurden die Positions- oder Einheitspreise unter dem Aspekt der Plausibilität geprüft. Hierbei wurde festgestellt, dass für die nachfolgende Positionen begründete Zweifel an der Preisangemessenheit bestehen:

Pos. 031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen

Nach §125 Abs. 2 wurde auf Basis von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen festgestellt, dass hier für das Wegschaffen von Fräsgut ein ungewöhnlich niedriger Einheitspreis angeboten wurde.

In der Kalkulation ergibt sich dieser durch einen ungewöhnlich hohen Verkaufserlös, der nicht plausibel erscheint.

Pos. 02980201 Anteil Gerätemiete - ÖBGL

Auf Basis von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen fällt auf, dass hier für die Gerätemiete ein ungewöhnlich niedriger Wert angesetzt wurde.

Die kalkulatorische Anmerkung "Die Gerätebetr.st der Eigengeräte wurden kalk. Zu 99% in den unprod. Zeiten bewertet!" erscheint nicht schlüssig.

Pos. 02980203 Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL

Auf Basis von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen fällt auf, dass hier für die Verrechnungseinheit Betriebsstoffe ein ungewöhnlich niedriger Wert angesetzt wurde.

Die kalkulatorische Anmerkung "Die Gerätemiete der Eigengeräte wurden kalk. Zu 99% in den unprod. Zeiten bewertet!" erscheint nicht schlüssig.

Sie wurden am 28.04.2014 aufgefordert, diese Umstände bis 30.04.2014 aufzuklären.

Sie haben dazu am 29.04.2014 fristgerecht wie folgt Stellung genommen:

1. Pos. 03031620C Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen:

Die Bieterin steht zu Ihrem angebotenen Einheitspreis in dem vertraglich festgelegten Ausmaß.

Der in der Kalkulation eingesetzte Verkaufserlös entspricht dem Realwert, welcher ein dementsprechendes Fräsgut für die Bieterin darstellt.

2. Pos. 02980201 Anteil Gerätemiete - ÖBGL:

Die Bieterin steht zu Ihrem angebotenen Einheitspreis in dem vertraglich festgelegten Ausmaß.

Der angebotene Einheitspreis ist im Hinblick auf die positional von der Bieterin kalkulatorisch bewerteten (gem. Leistungsansätze der Einzelpositionen) Unproduktivitätszeiten für die Bieterin auskömmlich und kostendeckend.

3. Pos. 02980203 Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL:

Die Bieterin steht zu Ihrem angebotenen Einheitspreis in dem vertraglich festgelegten Ausmaß.

Der angebotene Einheitspreis ist im Hinblick auf die positional von der Bieterin kalkulatorisch bewerteten (gem. Leistungsansätze der Einzelpositionen) Unproduktivitätszeiten für die Bieterin auskömmlich und kostendeckend.

Die unter 1. aufgeführte Erklärung der Bieterin wurde nicht belegt. Da es sich bei dem Fräsgut entsprechend der Ausschreibung um einen Abfall der Typisierung "Reststoff" handelt, welcher derzeit nur sehr begrenzt wiederverwendet werden darf, legt der sehr hoch angesetzte Verkaufserlös eine nicht nachvollziehbare spekulative Preisgestaltung nah.

Die unter 2. und 3. aufgeführten Begründungen widersprechen den Grundsätzen einer ordentlichen Kalkulation gemäß ON B 2061. In Hinblick auf einen fairen Wettbewerb ist dies unangemessen. Auch aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist die Kalkulation nicht nachvollziehbar.

Des Weiteren ist festzuhalten, dass bei einer Kleinbaumaßnahme die Regiearbeiten als wesentlich zu betrachten sind.

Ihr Angebot weist eine spekulative Preisgestaltung insbes. in den oben aufgeführten Position auf. Mit den in Ihrem Schreiben aufgeführten Begründungen konnten Sie die unangemessen erscheinenden Preise nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar aufklären.

Nach dem Grundsatz, dass eine Vergabe ausschließlich zu angemessenen Preisen erfolgen soll, ist Ihr Angebot daher leider auszuscheiden.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Auftraggeberin wiederrief bisher weder das Vergabeverfahren, noch erteilte sie den Zuschlag. (Auskunft der Auftraggeberin)

Die Antragstellerin bezahlte € 4.617 an Pauschalgebühren. (gegenständlicher Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten blieben. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 2 Z 26 lit a BVergG ist der Angebotspreis (Auftragssumme) die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (zivilrechtlicher Preis).

Gemäß § 2 Z 26 lit b BVergG ist der Einheitspreis der Preis für die Einheit einer Leistung, die in Stück, Zeit-, Masse- oder anderen Maßeinheiten erfassbar ist.

Gemäß § 2 Z 26 lit d BVergG ist der Gesamtpreis die Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge. Der Gesamtpreis ist das "Entgelt" im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 und bildet die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer.

Gemäß § 2 Z 26 lit f BVergG ist der Regiepreis der Preis für eine Einheit (zB Leistungsstunde oder Materialeinheit), welche nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet wird.

Gemäß § 19 Abs 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 79 Abs 4 BVergG kann der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die als wesentlich geltenden Positionen angeben.

Gemäß § 106 Abs 1 BVergG hat sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

Gemäß § 123 Abs 2 BVergG ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen, 1. ob den in § 19 Abs 1 BVergG angeführten Grundsätzen entsprochen wurde,

2. nach Maßgabe des § 70 BVergG die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer, 3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist, 4. die Angemessenheit der Preise, und 5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 125 Abs 1 BVergG ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

Gemäß § 125 Abs 2 BVergG ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

Gemäß § 125 Abs 3 BVergG muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs 4 BVergG aufweisen, oder 3. nach Prüfung gemäß § 125 Abs 2 BVergG begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Gemäß § 125 Abs 4 BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind, 2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen, 3. die gemäß § 97 Abs 3 Z 3 BVergG geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs 2 BVergG vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

Gemäß § 125 Abs 5 BVergG muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

Gemäß § 129 Abs 1 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung ua 3. Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, 7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 320 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 325 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs 1 Z 5 BVergG geltenden gemachten Recht verletzt, und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.1 Allgemeines

3.1.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (st Rspr, zB BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 4 BVergG um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt nicht über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.1.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

Der Antragstellerin kommt jedenfalls Legitimation zur Überprüfung ihres eigenen Ausscheidens zu (VwGH 25. 1. 2011, 2009/04/0302). Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht fehlen.

Der Nachprüfungsantrag erfüllt die formalen Voraussetzungen des § 322 Abs 1 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt. Es kam kein Grund für seine Unzulässigkeit iSd § 322 Abs 2 BVergG hervor.

3.2 Zu Spruchpunkt A) - Rechtmäßigkeit des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin

3.2.1 Vorbemerkungen

Die Antragstellerin bekämpft die Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil sie den erzielbaren Verkaufserlös für das Abtragsmaterial bituminöses Fräsgut marktkonform angegeben hat und die Kalkulation für die Gerätemiete und den Treibstoff für Regiearbeiten plausibel und nachvollziehbar kalkuliert hat. Die angebotenen Preise sind daher betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar.

Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt" Rn 39; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Festlegungen der Ausschreibung sind der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (EuGH 29. 4. 2004, C-496/99 P, CAS Succhi di Frutta, Rn 115; BVA 30. 4. 2009, N/0021-BVA/10/2009-28; 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011-33), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt" Rn 37; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie auf Grundlage der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen.

Zu der zu erbringenden Leistung ist vorauszuschicken, dass sie entsprechend Punkt 2.2 Baubeschreibung in Teil B.2 der Ausschreibung in eine Reihe von kleinen Baumaßnahmen an unterschiedlichen Orten aufgeteilt ist. Sie stellt keine zusammenhängende Baustelle dar, sondern sind die Leistungen verteilt auf und - wie die Sanierung der Zufahrt zum Salzsilo - neben der Autobahn zu erbringen. Teilweise sind kleine Einzelleistungen nicht konstruktiv beschrieben, sondern sollen zur Gänze auf der Grundlage von Regieleistungen erbracht werden.

3.2.2 Zum Fehlen der wesentlichen Positionen

Es liegt gemäß § 79 Abs 4 BVergG in der Freiheit des Auftraggebers, wesentliche Positionen in der Ausschreibung festzulegen. Unterlässt er das, fehlt zwar eine "Hervorhebung" bestimmter Positionen, allerdings ändert das nichts daran, dass die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar sein müssen. Die vertiefte Angebotsprüfung macht im eigentlichen Prüfungsvorgang gemäß § 125 Abs 5 BVergG keinen Unterschied zwischen wesentlichen und anderen Positionen. Dem Bieter ist deshalb keine Freiheit eingeräumt, auf die betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit von Preisen verzichten zu können. Auf europäischer Ebene besteht diese Unterscheidung nicht. Die RL 2004/18/EG sieht zwar die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote vor, kennt jedoch keine Unterscheidung wesentlicher und "unwesentlicher" Positionen. Es handelt sich dabei um eine Übernahme der Systematik der ÖNORM B 2061. Auch kann es für einen Bieter, insbesondere den Bestbieter, nicht überraschend sein, dass sein Angebot vertieft geprüft wird und die Preise erklärbar sein müssen. Auch kann die Erklärung, zu den Preisen zu stehen, eine inhaltliche Prüfung nicht ersetzen. (BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E)

3.2.3 Zur vertieften Angebotsprüfung

Jeder Bieter muss bei Vorliegen der Voraussetzungen mit einer Prüfung aller Preise rechnen. Die Preise sind im Verhältnis zur ausgeschriebenen Leistung zu beurteilen (VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201). Jedenfalls dann, wenn der Gesamtpreis des Angebots im Verhältnis zur Kostenschätzung des Auftraggebers und den Preisen der Mitbieter auffallend niedrig ist, muss eine vertiefte Angebotsprüfung stattfinden (VwGH 22. 5. 2012, 2009/04/0187). Diese Überlegung lässt sich auch auf Teilpreise übertragen. Dass bei auffällig niedrigen Preisen eine vertiefte Angebotsprüfung angezeigt ist, ergibt sich aus § 125 Abs 3 Z 3 BVergG, der lediglich auf Preise und nicht auf wesentliche Positionen abstellt. Preise müssen nicht nur der Gesamtpreis sein, sondern können auch Preise in einzelnen Positionen sein, die nicht als wesentlich gekennzeichnet sind (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102; BVA 15. 3. 2012, N/0016-BVA/09/2012-42; 4. 4. 2013, N/0016-BVA/04/2013-29, N/0017-BVA/04/2013-27; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg.], Handbuch des Vergaberechts³ [2010] Rz 1412). Schließlich beeinflussen sie die Zusammensetzung des Gesamtpreises und allenfalls in weiterer Folge die Abrechnungssumme. Eine Änderung der Preise nach Angebotsöffnung kommt wegen der im offenen Verfahren verbotenen Änderung des Angebots nach Angebotsöffnung nicht in Frage (siehe zum insofern vergleichbaren nicht offenen Verfahren EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova).

Der niedrige Wert der Preise im Angebot der Antragstellerin kann nicht alleine ausschlaggebend sein, um zu behaupten, dass die der Ausscheidensentscheidung zugrunde liegenden Preise in dem Gesamtzusammenhang unbedeutend sind. Der Vergleich der Preise mit der Schätzung der Auftraggeberin und der anderen Bieter vermag einen Hinweis zu geben, dass Preise auffallend niedrig sind. Schließlich ist ja gerade die Höhe der Preise Anlass der Prüfung. Folgte man der Argumentation der Antragstellerin, könnten niedrige Preise oder im Extremfall Nullpositionen nie Gegenstand der vertieften Angebotsprüfung sein, weil sie eben nur einen geringen Anteil oder gar nur 0 % der Angebotssumme ausmachen und für ihren Gesamtpreis unbedeutend sind. Die Bieterin hätte es in der Hand, durch zu niedrige Preise in Positionen diese Positionen wegen ihrer Geringfügigkeit der Prüfung zu entziehen. Dies würde den Anforderungen an eine vertiefte Angebotsprüfung widersprechen.

Schon aufgrund der auffallend niedrigen Preise in den in der Ausscheidensentscheidung genannten Positionen und des hohen Ansatzes des Verkaufswertes für bituminöses Fräsgut in der Position 031620C war die Auftraggeberin daher nicht zuletzt angesichts der Reihung des Angebots der Antragstellerin an erster Stelle nach der Angebotsöffnung zu einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet (BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E).

3.2.4 Zur Erklärung der Preise

Nach den Grundsätzen des Vergabeverfahrens gemäß § 19 Abs 1 BVergG soll die Vergabe von Aufträgen zu angemessenen Preisen erfolgen. § 125 Abs 4 BVergG legt exemplarisch Kriterien für die Prüfung aller Preise fest (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg.], Handbuch des Vergaberechts³ [2010] Rz 1416). Diese sind die Zuordnung aller zuordenbaren Kosten in wesentlichen Positionen, das Anbieten höherwertiger Leistungen zu höheren Preisen als geringerwertige Leistungen und die Erklärbarkeit der Aufgliederung der Preise aus der Erfahrung. Damit ist der Umfang der Prüfung nicht auf wesentliche Positionen beschränkt. Die von der Antragstellerin vorgebrachte Möglichkeit der Einschränkung der Erklärbarkeit nicht als wesentlich gekennzeichneter Positionen lässt sich weder aus dem Gesetz noch aus der Rechtsprechung ableiten. Da die Aufzählung in § 125 Abs 4 BVergG nur exemplarisch ist, kann der Auftraggeber jene Prüfung vornehmen, die geeignet erscheint, Angebote zu erkennen, deren Preisgestaltung den Grundsätzen des Vergabeverfahrens widerspricht und die bei der Abrechnung nachteilige Folgen für den Auftraggeber haben können, indem sie zu Nachforderungen führen können. Inhalt der Prüfung ist betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise (VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201). Maßstab der Prüfung ist die Plausibilität der Preise (VwGH 5. 11. 2010, 2006/04/0245).

Die Prüfung der Preise muss gemäß § 125 Abs 5 BVergG in einem kontradiktorischen Verfahren stattfinden (VwGH 29. 3. 2006, 2003/04/0181). Darin muss der Auftraggeber eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen (VwGH 28. 2. 2012, 2007/04/0218). Dieses fand durch den Vorhalt der genannten Positionen am 28. April 2014 und die Antwort der Antragstellerin am 29. April 2014 statt. Die Auftraggeberin ist im Unterschwellenbereich nicht verpflichtet, die vertiefte Angebotsprüfung nach dem Verfahren des § 125 Abs 5 BVergG vollständig durchzuführen. Dennoch hat sie wenigstens zu einer schriftlichen Aufklärung aufgefordert und die erhaltene Stellungnahme der Antragstellerin bei ihrer Beurteilung berücksichtigt. Von einer mündlichen Erörterung konnte sie jedoch zu Recht absehen.

Das Bundesverwaltungsgericht muss die Erklärbarkeit der Preise anhand der dem Auftraggeber zur Verfügung gestanden Unterlagen prüfen (VwGH 22. 6. 2011, 2007/04/0076). Die Preise müssen plausibel sein (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg.], Handbuch des Vergaberechts³ [2010] Rz 1415). Maßstab sind die in § 125 Abs 4 Z 1 bis 3 BVergG genannten Kriterien (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). Dabei sind gemäß § 123 BVergG auch die Vorgaben der Ausschreibung zu beachten (BVA 21. 4. 2008, N/0030-BVA/10/2008-036).

Die Erklärung, zu dem angebotenen Preis in dem vertraglich festgelegten Ausmaß zu stehen, kann die Erläuterung des Preises nicht ersetzten (BVA 7. 11. 2003, 14N-91/03-29). Ihr mag der Inhalt innewohnen, dass der Bieter unabhängig von der Qualität der Kalkulation zu diesem Preis zu arbeiten gedenkt. Sie vermag jedoch nicht darzustellen, woher der Bieter seine Preise nimmt und woraus sie sich zusammensetzen. Dies jedoch ist Gegenstand der Prüfung von Preisen.

3.2.4.1 Zu Position 031620C "Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen"

Die Auftraggeberin gibt an, dass die Antragstellerin in der Position 031620C "Bit. Fräsgut Fahrbahn wegschaffen" einen ungewöhnlich niedrigen Einheitspreis angesetzt hat. Die Antragstellerin hat einen Verkaufserlös von € XXXX/m³ Fräsgut angenommen. Die Auftraggeberin geht von einem Verkaufserlös von höchstens € XXXX/m³ Fräsgut aus und begründet ihn mit Erfahrungswerten.

Unbestritten handelt es sich bei Fräsgut um Abfall iSd AWG, dessen Abfalleigenschaft erst mit der zulässigen Verwendung als Baustoff beendet wird (VwGH 25. 4. 2013, 2012/10/0087).

Die Kalkulation hängt im Wesentlichen von der Angemessenheit des Verkaufspreises für bituminöses Fräsgut ab. Die Antragstellerin hat den Preis von 8 €/m³ dafür angenommen. Es ist ihr zwar zuzugestehen, dass sie Transportkosten mit LKW in dem K7-Blatt ausgewiesen hat. Doch ändert das nichts an dem grundsätzlichen Preis, sondern wirkt sich auf die Kalkulation des Einheitspreises aus.

In der mündlichen Verhandlung hat sich ergeben, dass die Menge in der Ausschreibung das verbaute Volumen angibt. Die Antragstellerin beabsichtigt, das Fräsgut als Schüttmaterial im Straßenbau zu verkaufen. Die Annahme bei einer Recyclinganlage erfolgt nicht nach Volumen sondern nach Gewicht. Recyclingmaterial hat im ausgebauten Zustand XXXX t/m³, jedoch in dem Ausschreibung zu Grunde liegenden eingebauten Zustand XXXX t/m³. Das Material, das einer Recyclinganlage zugeliefert werden kann, muss grundsätzlich noch bearbeitet werden. Das Fräsgut, wie es unmittelbar im Straßenbau anfällt, bedarf daher - sofern es nicht unmittelbar als unteres Tragschichtmaterial im niederrangigen Straßennetz verwendet werden kann - noch einer weiteren Behandlung.

Die Antragstellerin ist an der ARGE Recyclingbaustoffe Seyring, 2201 Gerasdorf/Seyring, Am Weichselgarten, beteiligt. Diese Anlage nimmt Asphalt oder Betonfräsmaterial um XXXX €/t an und verkauft recycliertes gebrochenes Asphaltgranulat um XXXX €/t (Österreichischer Baustoff-Recycling Verband).

Der Preis von 8 €/m³ erscheint daher plausibel.

Zu berücksichtigen ist auch, dass die Auftraggeberin davon ausgeht, dass dem Asphalt teilweise Schlacke beigemischt wurde und dieses Material nicht in einer Recyclinganlage wiederverwertet werden kann sondern deponiert werden muss. In den Bereichen, die die Fahrbahn der Autobahn betreffen, den OLG 3 und 4, hat die Auftraggeberin in der Ausschreibung jeweils die Aufzahlungspositionen 030697A "Az Abtragsmaterial bit. Schichten Reststoffdeponie" vorgesehen. Diese sollen dann zur Anwendung kommen, wenn das Fräsgut deponiert werden muss. Die Antragstellerin hat für den Fall der Deponierung des Fräsgutes den kalkulierten Verkaufserlös auf das Entgelt für die Deponierung aufgeschlagen, sodass im Fall der Deponierung die Kosten für das Abtragen und den Abtransport verbleiben.

Da der Verkaufserlös realistisch erscheint und dieser auch bei Entfall der Verwertungsmöglichkeit kalkulatorisch eliminiert wird, erscheint der Preis in der Position nicht unplausibel.

3.2.4.2 Zu Position 02980201 "Anteil Gerätemiete - ÖBGL"

Nach Position 9802 der Ausschreibung ist mit den Regiepreisen für die Gerätemiete der Regiezuschlag und die Gesamtgerätekosten gemäß ÖBGL abgegolten.

Die Verrechnungseinheit entspricht nach Position 02980201 einem Gerätemietsatz von € 1 gemäß ÖBGL für eine Stunde Geräteeinsatz.

Die Position ist sowohl im Vergleich zu der Kostenschätzung der Auftraggeberin als auch zu den Preisen der Mitbieter auffallend niedrig. Die Antragstellerin geht davon aus, dass sie die Geräte für Regiearbeiten zu 99 % in "unproduktiven" Zeiten einsetzen muss. Daher hat sie den eigentlichen Ansatz von 0,46 €/VE um den Faktor 0,01 reduziert. Sie hat den resultierenden Wert 0,005 auf 0,01 aufgerundet und keinen Zuschlag kalkuliert.

Selbst unter der Annahme, dass keine Gerätemiete anfällt, weil die Antragstellerin ausschließlich Geräte einsetzt, die in ihrem Eigentum stehen, ist der Einsatz zu 99 % in "unproduktiven" Zeiten wesentlich für die Kalkulation. Zum Eigentum an den Geräten ist anzuführen, dass die Antragstellerin in nahezu allen Gerätepositionen bis auf LKW und Radbagger den Beisatz (fremd) verwendet.

Die Orte, an denen Regiearbeiten stattfinden sollten, liegen in einem Bereich von 100 km. Position 00B301C weist ausdrücklich darauf hin. Sie sind nicht notwendigerweise im zeitlichen und örtlichen Anschluss an eine ausgeschriebene Leistung zu erbringen, sodass die Antragstellerin nicht davon ausgehen kann, dass sie die Regiearbeiten in Zeiten und an Orten erbringen kann, in denen sie im Rahmen anderer ausgeschriebener Arbeiten Geräte vor Ort hat und gerade nicht nutzt. Auch wenn nach Position 98 die Verbringung von Geräten auf die Baustelle für Regieleistungen, der Zustimmung der Auftraggeberin bedarf, werden diese Geräte notwendig sein und verbracht werden müssen.

Der Ansatz, dass die Antragstellerin 99% der Einsatzzeit der Regiegeräte in "unproduktiven" Zeiten anderer zu erbringender Leistungen erbringen kann, erweist sich daher als nicht nachvollziehbar, was den Preis in der Position 02980201 unplausibel macht.

3.2.4.3 Zu Position 02980203 "Anteil Betriebsstoffe - ÖBGL"

Die Position ist sowohl im Vergleich zu der Kostenschätzung der Auftraggeberin als auch zu den Preisen der Mitbieter auffallend niedrig. In der Position 02980203 sind der Anteil Betriebsstoffe einschließlich Schmierstoffe für den Einsatz von Geräten in Regie anzubieten. Es handelt sich daher um die Geräte, die in Position 02980201 genannt sind. Die Verrechnungseinheit entspricht dem einstündigen Einsatz eines Gerätes mit einer Motorleistung von 10 kW. Die Verrechnungsmenge ergibt sich aus der Multiplikation der Arbeitszeit (Betriebszeit + Rüstzeit) und der durch 10 zu dividierenden Motorleistung des eingesetzten Geräts.

Die Antragstellerin hat in dieser Position die Gerätebetriebsstunden der Eigengeräte zu 99 % in unproduktiven Zeiten bewertet. Als "unproduktive" Zeiten sieht sie jene Zeiten, in denen Geräte nach anderen Leistungspositionen bezahlt werden und nicht arbeiten. Diese Kalkulationsannahme ist einerseits angesichts der Erbringung von Leistungsteilen ausschließlich in Regiestunden unrealistisch. Andererseits ist sie auch aus den unter 3.2.4 genannten Gründen unglaubwürdig, weil keines falls 99 % der Leistung in den "unproduktiven" Zeiten anfallen.

Ein Gerät verbraucht Betriebsmittel auch beim Betrieb in Regiepositionen. Einerseits ist nach den Kalkulationsvorschriften klar vorgegeben, wie eine Verrechnungseinheit zu kalkulieren ist. Darin findet sich kein Raum für die Annahme, dass die Betriebsmittel ohnehin in anderen Positionen bereits kalkuliert sind. Andererseits widerspricht es der Lebenserfahrung, dass Geräte im Betrieb keine Betriebsmittel benötigen. Es mag zwar zutreffen, dass Geräte, die kontinuierlich arbeiten, einen geringeren Durchschnittsverbrauch als Geräte, die häufig gestartet und wieder abgedreht werden, aufweisen, jedoch entsteht durch das räumliche Auseinanderfallen der Einsatzorte der Geräte gerade dieser Mehrverbrauch. Die Kalkulationsannahme, dass zu 99 % in anderen Positionen bereits abgegoltener Verbrauch von Betriebsmitteln kalkulatorisch genutzt werden kann, erweist sich daher als nicht plausibel und widerspricht auch den Kalkulationsvorschriften der Ausschreibung.

3.2.5. Zur Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung

Beide Regiepositionen machen gemeinsam 4,29 % des Schätzpreises der Auftraggeberin aus. Da die Preise insbesondere wegen der Annahme, dass die Geräte und damit der Treibstoffverbrauch nur in "unproduktiven" Zeiten anfallen, ist das Ausscheiden gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG gerechtfertigt. Auch widerspricht die Kalkulation den Vorgaben der Ausschreibung. Damit ist der Ausscheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG verwirklicht (BVA 21. 4. 2008, N/0030-BVA/10/2008-036). Da sich das Ausscheiden des Angebots insgesamt als gerechtfertigt erweist, ist der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

3.3 Zu Spruchpunkt B) - Ersatz der Pauschalgebühr

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesverwaltungsgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegt, da das Bundesverwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag abwies. Der Ersatz der bezahlten Pauschalgebühr findet daher nicht statt.

3.4 Zu Spruchpunkt C) - Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert. Sie ist einheitlich und widerspruchsfrei.