BVwG W139 2230047-2

Spruch:

W139 2230047-2/27E

W139 2231375-1/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Georg KONETZKY, als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH, Schottenring 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung ETCS Level 2 - Errichtung sowie Erhaltung, Instandhaltung, Servicierung und Umbau, Verfahrens-ID: 18115“ der Auftraggeberin ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft, Praterstern 3, 1020 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, 1010 Wien, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. zu W139 2230047-2: Der Antrag „das Bundesverwaltungsgericht möge [...] nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens die angefochtene Auftraggeberentscheidung (sonstige Festlegung [Entscheidung] des Auftraggebers während der Verhandlungsphase) gemäß Schreiben vom 20.03.2020, wonach der Labortest (i) bis spätestens 02.04.2020 und (ii) in Österreich durchzuführen ist, für nichtig erklären“, wird abgewiesen.

II. zu W139 2231375-1: Der Antrag „das Bundesverwaltungsgericht möge [...] nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß Schreiben des Auftraggebers vom 19.05.2020 für nichtig erklären“, wird abgewiesen.

B)

zu W139 2230047-2 und W139 2231375-1:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 30.03.2020, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin den gegenständlichen zur Zl. W139 2230047-2 protokollierten Antrag auf Nichtigerklärung der sonstigen Festlegung des Auftraggebers während der Verhandlungsphase gemäß dem Schreiben vom 20.03.2020, wonach der Labortest (i) bis spätestens 02.04.2020 und (ii) in Österreich durchzuführen ist, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung, auf Akteneinsicht sowie auf Gebührenersatz.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin habe die gegenständlichen Leistungen in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Beabsichtigt sei der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit zwei Unternehmern. Bei der angefochtenen Entscheidung handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung (sonstige Entscheidung/Festlegung während der Verhandlungsphase). Der Antrag sei rechtzeitig, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden. Das Interesse der Antragstellerin am Abschluss des Vertrages ergebe sich aus der fristgerechten Abgabe ihrer ausschreibungskonformen Angebote, der Hinnahme einer wiederholten Schlussrunde und der Einführung des Labortests sowie Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie Entrichtung der erforderlichen Gebühren. Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Form der bisher entstandenen Kosten der Angebotserstellung, der Entgang des erzielbaren Gewinnes sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Bewerbungen. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass die von der Auftraggeberin gewählte Vorgangsweise, die Durchführung des Labortests in Österreich bis spätestens 02.04.2020 zu fordern, die Antragstellerin, so wie allenfalls andere nicht in Österreich niedergelassene Bieter, aufgrund der vorherrschenden Ausgangs- und Reisebeschränkungen durch die Covid-19 Pandemie diskriminieren würde. Es wäre der Auftraggeberin ohne Weiteres möglich, eine nichtdiskriminierende Möglichkeit zu wählen, indem sie sich an die grundsätzliche Regelung des § 222 BVergG 2006 für die Bemessung und Verlängerung von Fristen halten würde, wonach Fristen so festzusetzen seien, dass den Bietern, so auch der Antragstellerin, ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibe. Richtigerweise hätte die Frist bis zur Durchführung des Labortests – für alle – solange verlängert werden müssen, bis entweder eine Durchführung an dem von der Antragstellerin festgelegten Ort oder – wenn schon unbedingt in Österreich – dann ohne Gesundheitsgefährdung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, ohne Reisebeschränkungen und vor allem ohne dass sich die Antragstellerin bzw. ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter infolge Missachtung der gesetzlichen Maßnahmen zur Eindämmung von Covid-19 strafbar machen müssten (1 m Abstand!; kein Betreten öffentlichen Raums ohne zwingenden Grund bzw anwendbare Ausnahme) möglich sei.

2. Mit Schriftsatz vom 02.04.2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Beschluss vom 06.04.2020 wurden die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge „mit einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) das Vergabeverfahren aussetzen und dem Auftraggeber das Ausscheiden der Antragstellerin sowie die Angebotsöffnung der Letztangebote untersagen; in eventu: das Vergabeverfahren aussetzen und dem Auftraggeber den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagen; in eventu: dem Auftraggeber die Angebotsöffnung untersagen; in eventu: dem Auftraggeber den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagen“ abgewiesen.

4. Mit Schriftsatz vom 09.04.2020 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin Stellung und führte aus, dass die gegenständliche Ausschreibung die Errichtung sowie Erhaltung, Instandhaltung, Servicierung und den Umbau von ETCS Level 2 Ausrüstungsstufen des European Train Control Systems umfasse. In der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens seien mehrere Angebotsrunden durchgeführt worden, wobei die erste und zweite Angebotsrunde aus einem technischen Teil und einem kommerziellen Teil bestanden hätten. Bereits Punkt 3 der Präambel der Beilage A-2 Konformitätsnachweis zum Angebot laute: „Der AG behält sich vor die Angaben des Bieters zu verifizieren (z.B. Demonstration von Funktionalität im Labor).“ Aus diesem Grunde sei die Behauptung, dass Labortests nicht vorgesehen seien, falsch. Nach dem letzten technischen Angebot, welches in der zweiten Angebotsrunde abgefragt worden sei, seien die technischen Angebotsteile „eingefroren“ worden bzw. hätten diese von den Bietern nicht mehr geändert werden können. Mit der dritten Angebotsrunde sei lediglich ein weiteres kommerzielles Angebot, jedoch kein weiteres technisches Angebot eingeholt worden.

Da die beantragte EV abgewiesen worden sei, sei am 07.04.2020 die Öffnung der kommerziellen Angebote erfolgt. Aktuell prüfe die Antragsgegnerin die Angebote. Eine Ausscheidungsentscheidung sei noch nicht ergangen. Auch eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, sei nach wie vor nicht erfolgt.

Aufgrund Änderungen, die nicht mehr im Rahmen der dritten Angebotsrunde hätten berücksichtigt werden können, die Ersparungspotentiale erwarten lassen würden, sei eine Wiederholung der geplanten letzten Angebotsrunde vergaberechtlich geprüft worden und im Ergebnis für zulässig befunden worden. Die Bieter seien daraufhin am 29.01.2020 über die geplante weitere Angebotsrunde informiert worden. Zusätzlich seien die Bieter darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Auftraggeberin plane, die im technischen Teil der Zweitangebote gemachten Angaben zu überprüfen. Die Antragsgegnerin habe sich von Anfang an vorbehalten, die technischen Angebote der Bieter im Labor überprüfen zu lassen. Diese Festlegung sei bereits präkludiert. Die Vorgangsweise sei mit allen Bietern in Aufklärungsgesprächen erläutert worden. Mit Schreiben vom 17.02.2020 seien die Bieter zur Abgabe eines weiteren kommerziellen Angebotes aufgefordert worden. Gleichzeitig sei den Bietern Beilage A-10 Testkonzept/-katalog übermittelt worden, worin bestandsfest festgelegt worden sei, dass die Labortests jedenfalls gewisse Grundvoraussetzungen, welche detailliert festgelegt worden seien, erfüllen müssten. Diese Anforderungen an die Topologie/Projektierung würden die Grundvoraussetzungen für den Labortest darstellen. Ebenso bestandsfest sei festgelegt, dass die Testdurchführung erst stattfinde, wenn die genannten notwendigen Vorbedingungen erfüllt seien. Dazu zähle gemäß Punkte 4.2. der Beilage A-10 Testkonzepte, dass der Bieter Laborräumlichkeiten zum von der Auftraggeberin genannten Termin bereitstellen müsse sowie, dass die Testdurchführung im Beisein der Auftraggeberin stattfinde. Weiters wurde festgesetzt, dass ein, im Labor real vorhandenes RBC (Hard- und Software samt Schnittstellen und Bedienoberfläche) getestet werde, welches über die notwendige Projektierung und Anbindung an die Umsysteme verfüge. Die Antragstellerin habe mit E-Mail vom 12.02.2020 als Ort für die Laborprüfung XXXX , Italien, genannt. Die Laborprüfung sollte am 26.03.2020 durchgeführt werden.

Am 09.03.2020 habe die italienische Regierung die zunächst lokal verhängten Sperrungen und Einschränkungen der Bewegungsfreiheit auf das ganze Staatsgebiet von Italien ausgeweitet, das Dekret sei am 10.03.2020 in Kraft getreten. Am selben Tag, unmittelbar nachdem die Reisewarnung für ganz Italien ausgesprochen worden sei, habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin per E-Mail mitgeteilt, dass eine Laborprüfung in Italien nicht (mehr) möglich sei. Falsch sei die Behauptung, dass in der Begründung der Antragsgegnerin lediglich die partielle Reisewarnung angeführt worden sei. Die Antragsgegnerin habe mit E-Mail vom 10.03.2020 bestandsfest festgelegt, dass bis 17.03.2020 ein alternatives Labor in Europa (außerhalb von Italien) zu nennen gewesen wäre. Am Sonntag den 15.03.2020 habe die österreichische Bundesregierung ein Maßnahmenpaket zur Eindämmung der COVID-19 Epidemie beschlossen, in welchem gemäß § 2 Z 1 des COVID-19 Maßnahmengesetzes BGBl. II Nr 98/2020 festgelegt worden sei, dass folgende Ausnahme vom Verbot des Betretens öffentlicher Orte gelten würden: die Betretung öffentlicher Orte „die für berufliche Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann“ sei zulässig.

Mit Schreiben vom 17.03.2020 teilte die Antragstellerin mit, dass kein alternatives Labor genannt werden könne und eine Laborprüfung auch in XXXX nicht mehr möglich sei. Dies mit der Begründung, dass mit heutiger Wirksamkeit alle Büros der Antragstellerin geschlossen seien. Derzeit sei nicht bekannt wann die italienischen Büros der Antragstellerin wieder betriebsbereit seien, so dass derzeit und in naher Zukunft keine Fernverbindung zwischen dem Labor in XXXX und den Räumlichkeiten der Antragsgegnerin bewerkstelligt werden könne.

Am 19.03.2020 habe der Workshop, mit dem die Laborprüfung vorbereitet werden sollte, stattgefunden. In der übermittelten Präsentation der Antragstellerin habe sie in Folie 8 festgehalten, dass sie abgesehen von den mangelnden Möglichkeiten die Laborprüfung durchzuführen, auch die bestandsfest festgelegten Mindestanforderungen der Beilage A-10 Testkonzept/-Katalog nicht erfülle.

Am 20.03.2020 sei die Verordnung gemäß des § 2 Z 1 COVID-19 Maßnahmengesetzes dahingehend geändert worden, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit der Abstand von einem Meter nur dann einzuhalten sei, „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden könne.“ Aufgrund dieser Anpassung habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mit E-Mail vom 20.03.2020 mitgeteilt, dass eine Laborprüfung unter Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen in Österreich möglich sei. Die Antragstellerin sei aufgefordert worden ein Labor in Österreich zu nennen, um die Laborprüfung durchzuführen, da eine Verschiebung der Laborprüfung auf unbestimmte Zeit, wie von der Antragstellerin vorgeschlagen nicht möglich sei. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin auch eingeräumt den ursprünglich festgelegten Zeitpunkt für die Laborprüfung nach hinten zu verschieben. Zudem habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass die im Workshop vorgestellte Testdurchführung nicht die festgelegten Mindestanforderungen der Beilage A-10 Testkonzept/-katalog erfülle.

Die Antragstellerin bekämpfe gegenständlich die Festlegung der Antragsgegnerin in der E-Mail vom 20.03.2020. Es werde ausdrücklich bestritten, dass eine Benachteiligung der Antragstellerin vorliege und dass nur die Antragstellerin ein Labor in Österreich habe nennen sollen. Richtig sei, dass die festgelegten Anforderungen für alle Bieter gleichermaßen gegolten hätten. Alle anderen Bieter hätten die Laborprüfungen bereits entsprechend durchgeführt. Auch hätten entgegen den Angaben der Antragstellerin nicht alle anderen Bieter ursprünglich ein Labor in Österreich vorgesehen. Da die Bieter am 29.01.2020 über die beabsichtigte Laborprüfung informiert worden seien, hätten sie über zwei Monate Zeit gehabt, um die Laborprüfung vorzubereiten. Für alle Bieter seien dieselben Mindestanforderungen an die Laborprüfung festgelegt worden.

Bei den Festlegungen zu den Labortests handle es sich um Festlegungen zur technischen Angebotsprüfung. Die gegenständlich bekämpften Festlegungen in der E-Mail vom 20.03.2020 beträfen ausschließlich den Ort und den Zeitpunkt der Testdurchführung bzw. des Labortests, also den Ort und den Zeitpunkt der technischen Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin. Sofern sich das Vorbringen der Antragstellerin gegen die Festlegungen der Beilage A 10 Testkonzept/-katalog richte, werde festgehalten, dass diese Festlegungen bereits präkludiert seien. Dies gelte insbesondere für die Festlegung, dass die Laborprüfung Vorort und nicht über einen Fernzugriff zu erfolgen habe. Sofern sich das Vorbringen der Antragstellerin gegen die Festlegungen der E-Mail vom 10.03.2020 richte, wonach ein Labor außerhalb von Italien zu nennen gewesen sei, werde festgehalten, dass diese Festlegung bestandsfest und bereits präkludiert sei.

Es werde weiters festgehalten, dass Angebotsprüfungen eines österreichischen Auftraggebers üblicherweise in Österreich stattfinden würden. Die Auftraggeberin habe den Bietern entgegen kommen wollen und habe zunächst den Bietern überlassen, den Ort der Laborprüfung vorzuschlagen. Von der Auftraggeberin könne nicht erwartet werden, dass sie die Auswirkungen der aktuellen COVID-19 Pandemie bereits bei der Angebotsabgabe zu berücksichtigen gehabt hätte. Insbesondere habe die Auftraggeberin, aufgrund der zeitlich nicht absehbaren Dauer der COVID-19 Pandemie, nicht abwarten und die Laborprüfung und den Abschluss der technischen Angebotsprüfung bzw. den Abschluss des Vergabeverfahrens auf unbestimmte Zeit verschieben können. Etwaige Anpassungen hätten alle Bieter gleichermaßen getroffen. Sie seien erfolgt, um die technische Angebotsprüfung überhaupt abschließen zu können, die Antragstellerin sei nicht schlechter gestellt als andere Bieter, die ihre Laborprüfung ebenfalls im Ausland hätten durchführen wollen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin einen Subunternehmer genannt habe, der seinen Sitz in Österreich habe. Die Antragstellerin hätte daher die Möglichkeit gehabt, die Laborprüfung von Vornherein bei diesem Subunternehmer zu organisieren.

Einen öffentlichen Auftraggeber treffen keine gesetzlichen Verpflichtungen, ein Vergabeverfahren über den gesetzlichen Rahmen hinaus nach den individuellen Bieterbedürfnissen zu gestalten. Die Antragstellerin sei die einzige Bieterin gewesen, die eine Verschiebung der Laborprüfung auf unbestimmte Zeit geforderte habe, obwohl andere Bieter ebenfalls eine Laborprüfung außerhalb Österreichs hätten durchführen wollen. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin wie allen anderen Bietern die Möglichkeit eingeräumt, eine Laborprüfung in Österreich zu organisieren, weshalb diese Vorgehensweise unzulässig sein soll, sei nicht nachvollziehbar.

Sofern die Antragstellerin behaupte, die Frist für die Vorbereitung der Durchführung der Laborprüfung sei nicht angemessen, werde entgegnet, dass die Durchführung von Labortests bereits Ende Jänner angekündigt worden sei. Bereits am 17.02.2020 seien die Laborprüfungen schließlich fixiert und den Bietern die bestandsfesten Grundvoraussetzungen zur Erfüllung der Labortests schriftlich mitgeteilt worden. Den Bietern sei somit eine Frist von vier Wochen zur Verfügung gestanden. Gemäß den Gesetzeserläuterungen zum BVergG 2006 könne ein Auftraggeber eine angemessene Frist für die Vorlage bzw. Ergänzung der Nachweise festlegen, die durchaus auch kurz sein könne. Abhängig von der Art des durchgeführten Vergabeverfahrens seit somit auch eine sehr kurze Frist als angemessen anzusehen.

Die Antragstellerin hätte bei Einhaltung der üblichen Sorgfalt eines durchschnittlichen fachkundigen Bieters bereits zum Zeitpunkt der Erlassung der umfangreichen Einschränkungen der italienischen Regierung am 09.03.2020 entsprechende erste Vorbereitungshandlungen für eine Laborprüfung außerhalb Italiens setzen müssen. Sofern die Antragstellerin behaupte, die Vorlaufzeit für die Organisation von Laborprüfungen in Österreich sei zu kurz, so sei ihr vorzuhalten, dass sie diesen Zeitmangel selbst zu vertreten habe. Sie habe auch nicht mitgeteilt, dass sie mehr Zeit benötige, sondern lediglich, dass die Laborprüfungen in naher Zukunft nicht in Italien stattfinden könnten.

Sofern die Bieter die Nachweise der bestandsfesten Mindestanforderungen nicht erbringen könnten, sei davon auszugehen, dass die Bieter unrichtige Angaben über jene Funktionen gemacht hätten, die bereits bei Angebotsvorlage hätten vorliegen müssen. Diesfalls würde aber ein Widerspruch zu den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen vorliegen, der dazu führt, dass das davon betroffene Angebot nicht weiter berücksichtigt werden dürfe.

Die gegenständlich bekämpften Anforderungen (E-Mail vom 20.03.2020) seien daher fallbezogen schon deshalb nicht relevant, weil die Antragstellerin schon die bestandsfest festgelegten Grundanforderungen der Beilage A-10 Testkonzepte/-katalog sowie die mit E-Mail vom 10.03.2020 bestandsfest festgelegten Anforderungen an den Ort der Laborprüfung (außerhalb von Italien) nicht erfüllt habe. Das Angebot der Antragstellerin dürfe daher schon aus diesem Grunde nicht berücksichtigt werden.

Zur Gleichbehandlung der Bieter führte die Auftraggeberin aus, dass die Vorgaben für jeden einzelnen verbliebenen Bieter im gleichen Umfang gelten würden. Bei allen anderen Bietern sei die Laborprüfung in Österreich unter Einhaltung der erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen erfolgt. Die Organisation der Laborprüfung läge in der Sphäre der Antragsteller und nicht in jener der Antragsgegnerin. Die aktuelle Covid-19 Situation dürfe auch nicht dazu führen, dass die Auftraggeberin auf die erforderlichen Nachweise und deren Überprüfung verzichten müsse. Sofern die Antragstellerin moniere, dass zu keinem Zeitpunkt eine Verpflichtung der Antragstellerin bestanden hätte, vor Abgabe der Letztangebote eine Laborprüfung durchzuführen, werde darauf hinzuweisen, dass die Laborprüfungen bei allen anderen Bietern vor dem Ende der Angebotsfrist erfolgt seien. Alle Bieter hätten für die Vorbereitung der Laborprüfung gleich lange Zeit gehabt.

Zur Fortführung des Vergabeverfahrens im Hinblick auf das 4. COVID-19-Gesetz führte die Auftraggeberin aus, dass mit dem 4. COVID-19 Gesetz, BGBl. I Nr. 24/2020, die Bestimmungen des verwaltungsrechtlichen COVID-19 Begleitgesetzes- COVID-19-VwBG, BGBl. 1 Nr.16/2020 weitestgehend zurückgenommen worden seien. Die Sondersituation im Bereich des öffentlichen Auftragswesens würde Adaptionen der allgemeinen Regelung erforderlich machen, um wirtschaftliche Schäden möglichst gering zu halten. Insbesondere die nach § 1 COVID-19-VwBG vorgesehene Unterbrechung der Fristen in anhängigen behördlichen Verfahren sei für den Bereich der Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen frühzeitig beendet und zum „regulären“ Fristenregime zurückgekehrt worden, um unabsehbare und unerwünschte negative wirtschaftliche Konsequenzen zu vermeiden. Wie im Bericht des Budgetausschusses richtig festgehalten worden sei, würden sämtliche Festlegungen und Entscheidungen bis zum in § 2 COVID-19-VwBG bestimmten Zeitraum (30.04.2020) nicht mehr bestandsfest werden und einem Auftraggeber die Rechtssicherheit nehmen, da Entscheidungen bis dahin angefochten werden könnten. Ein Zuwarten mit der Vergabe bis zum Ende der Fristenhemmung gemäß COVID-19-VwBG würde vor allem bei derzeit laufenden, regulären Vergabeverfahren (zB. Infrastrukturprojekten) entweder zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit oder zu einer derzeit nicht absehbaren Verzögerung führen. Daraus folge, dass der Gesetzgeber in Vergabeverfahren die Folgen der allgemeinen Fristenhemmung des § 1 COVID-19-VwBG nie intendiert habe. Die sich daraus ergebenden unabsehbaren negativen wirtschaftlichen Konsequenzen sollten nach dem Willen des Gesetzgebers sogar möglichst vermieden und nicht noch beschleunigt werden. Zusammengefasst sei daher festzuhalten, dass die Festlegungen nicht vergaberechtswidrig seien, weshalb der Nachprüfungsantrag abzuweisen sei. Die Antragsgegnerin stelle die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge die Anträge der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vom 30.03.2020 zurück-, in eventu abweisen.

5. Mit Schriftsatz vom 20.04.2020 nahm die Antragstellerin zum Vorbringen der Antragsgegnerin Stellung und brachte vor, dass sie ausdrücklich jene Feststellungen aus dem Schreiben vom 20.03.2020 der Antragsgegnerin bekämpfe, wonach die Antragstellerin die Laborprüfung bis zum 02.04.2020 in Österreich durchzuführen habe.

Zur Dringlichkeit der Umsetzung des ETCS-Level 2 Systems brachte die Antragstellerin vor, dass die in der Planungsphase befindliche Umsetzung schrittweise projektiert und sich über den Zeitraum von mehreren Jahren erstrecken werde. Es sei daher auszuschließen, dass eine verhältnismäßige Verlängerung der Frist zur Durchführung der Labortests die Sicherheit des österreichischen Schienennetzes, welches bereits zum jetzigen Zeitpunkt auch ohne Vorhandensein des österreichischen ETCS-Level 2-Systems einen hohen Sicherheitsstandard vorweise, beinträchtigen würde. Ein Zuwarten hätte daher keinerlei Einfluss auf den derzeitigen Schienenbetrieb der Antragsgegnerin. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Antragsgegnerin nach einer Verfahrensdauer von einem Jahr und neun Monaten sowie einer kommerziellen Wiederholung der Schlussrunde nun plötzlich auf die Durchführung der Labortests in Österreich bis spätestens 02.04.2020, also knapp vor der Frist zur Legung des letzten kommerziellen Angebots, bestanden habe. Wie die Antragsgegnerin selbst ausgeführt habe, hätte mit der Durchführung der Labortests lediglich geprüft werden sollen, ob die bereits „eingefrorenen“ technischen Angebotsteile plausibel und nachvollziehbar seien. Daraus folge gleichzeitig, dass die Überprüfung mittels eines Labortests völlig losgelöst sei und daher weder in zeitlicher Hinsicht, noch unter dem Aspekt der festgelegten Verfahrensabfolge, eine verfahrensrechtliche Notwendigkeit bestehe, die Labortests vor der kommerziellen Schlussrunde durchzuführen. Eine verhältnismäßige Fristverlängerung habe daher keine Besser- oder Schlechterstellung der Bieter zur Folge.

Zur Verschiebung des Labortermins und der Verlängerung der Frist führte die Antragstellerin aus, dass sie entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin keineswegs die Verschiebung der Labortests auf unbestimmte Zeit verlangt habe. Vielmehr habe sie in ihrem Schreiben vom 17.03.2020 den Termin zur Durchführung der Labortests zu einem Zeitpunkt verschieben wollen, an welchem sich die Gesundheitssituation verbessert habe und die Einschränkungen der Sondermaßnahmen in Österreich und Italien aufgehoben worden wären. Der Antragstellerin habe auf Grund der rasanten Ausbreitung der COVID-19 Pandemie nicht zugemutet werden können, den exakten Zeitpunkt für den Labortest vorherzusehen. Es sei keine andere Möglichkeit geblieben, als diese Verschiebung der Frist an die Lockerung der Sondermaßnahmen zu knüpfen. Das Ansuchen der Antragstellerin vom 17.03.2020 sei ausschließlich auf Grund der Widrigkeiten in Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie erfolgt und der daraus resultierenden Unmöglichkeit, die Labortests in Italien oder einem anderen europäischen Labor durchzuführen. Die Antragsgegnerin habe in diesem Schreiben vom 20.03.2020 angeführt, dass die Einreise bei Vorlage von entsprechenden ärztlichen Attesten möglich sei. Diesbezüglich werde festgehalten, dass Italien zu diesem Zeitpunkt auf den Höhepunkt der COVID-19 Pandemie zusteuerte. Der Antragstellerin sei es faktisch und rechtlich unmöglich gewesen, ein Attest für die Mitarbeiter für berufliche Zwecke zur Einreise nach Österreich zu erhalten. Der Antragsgegnerin habe bekannt sein müssen, dass die Antragstellerin kein entsprechendes Labor in Österreich installiert habe und dass eine gänzliche Neueinrichtung eines solchen Labors üblicherweise mehrere Monate in Anspruch nehmen würde. Eine so kurzfristige Laboreinrichtung in einem Zeitraum von nicht einmal zwei Wochen sei schon unter normalen Umständen ein aussichtsloses Unterfangen. In Anbetracht der COVID-19 Pandemie hätte die Antragsgegnerin damit jedoch etwas geradezu Unmögliches verlangt.

Zum Vorhalt, die Antragstellerin hätte den Zeitmangel für die Organisation der Laborprüfung in Österreich selbst zu vertreten, werde festgehalten, dass die Antragstellerin bis zum 20.03.2020 gar nicht damit rechnen habe können, die Laborprüfung in Österreich durchführen zu müssen. Erst mit Schreiben vom 10.03.2020 habe die Auftraggeberin in Abweichung ihrer ursprünglichen Festlegung, wonach die Bieter den Ort des Labortests bekanntzugeben hätten, festgelegt, dass ein alternatives Labor in Europa, außerhalb von Italien, von der Antragstellerin mitzuteilen sei. Die Festlegung vom 20.03.2020 (Laborprüfung in Österreich) könne nur so interpretiert werden, dass sie die Festlegung vom 10.03.2020 (Laborprüfung in Europa, außerhalb Italiens) außer Kraft setze. Wenn nun die Auftraggeberin behaupte, dass die Antragstellerin innerhalb der bestandsfest festgelegten Frist nicht nachgewiesen habe, dass eine Laborprüfung außerhalb von Italien möglich sei, so ginge dieses Vorbringen völlig ins Leere, da die Antragstellerin dazu gar nicht verpflichtet sei.

Wenn die Antragsgegnerin nun argumentiere, dass die Subunternehmerin die Durchführung der Labortests bewerkstelligen hätte können, so werde entgegnet, dass die Subunternehmerin im Stadium des Vergabeverfahrens lediglich als (technische) Beraterin herangezogen worden sei, über kein entsprechendes Labor in Österreich verfüge und daher keine Vereinfachungen für eine kurzfristige Laboreinrichtung zu erwarten gewesen wären.

Zur Fristbemessung in Hinblick auf das 4.COVID-19 Gesetz führte die Antragstellerin aus, dass im gegenständlichen Verfahren ein Vergabeverfahren zur Beschaffung sicherheitskritischer Schieneninfrastruktur vorliege. Keinesfalls handle es sich bei dem gegenständlichen Verfahren um eine „Notvergabe“, die zur Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 förderlich sei und bei der die gesetzlichen Mindestfristen nicht zu beachten wären. Jedenfalls werde auf das Rundschreiben des Bundesministeriums für Justiz, Stabsstelle Bereich Vergaberecht, vom 30.03.2020 bezüglich der Anwendung der vergaberechtlichen Regelungen im Zusammenhang mit der COVID-19 Krise verwiesen. Unter Punkt C.1. dieses Rundschreibens werden die Auftraggeber vor dem Hintergrund der derzeitigen Umstände zur Prüfung aufgefordert, ob die in den laufenden Verfahren festgelegten Fristen zu verlängern seien. Eine derartige Verlängerung sei insbesondere deswegen geboten, da die aktuellen Einschränkungen des Arbeitsalltages die Prozesse der Unternehmen verlangsamen bzw. verunmöglichen würden. Mit dem Rundschreiben ergehe damit die ausdrückliche Empfehlung, Fristen in laufenden Verfahren großzügig zu bemessen.

Zur Festlegung „Labortest Vorort in Österreich“ führte die Antragstellerin aus, dass das BVergG zwar keine Bestimmungen vorsehe, wonach Angebotsprüfungen ausländischer Bieter im Ausland stattfinden müssten, jedoch sei ebenso wenig darauf abzustellen, in welchem geographischen bzw. örtlichen Rahmen ein österreichischer Auftraggeber die vergaberechtlichen Verfahrensschritte setze. Wie von der Antragsgegnerin festgelegt, sei von Anfang an allen Bietern zugestanden, den Ort zur Durchführung der Labortests selbst auszuwählen.

Zur Diskriminierung führte die Antragstellerin aus, dass erst durch die nachträgliche Festlegung der Testdurchführung in Österreich eine negative Diskriminierung der Antragstellerin eingetreten sei. Weiters sei nicht ersichtlich, woraus die Antragsgegnerin ableite, dass die für die Laborprüfung festgelegten Anforderungen von der Antragstellerin nicht erfüllt werden würden, obwohl ein Labortest noch gar nicht stattgefunden habe. Gegenstand des Workshops sei weder die Nachweiserbringung irgendwelcher technischer Anforderungen noch die Nachprüfung der Angaben im technischen Letztangebot gewesen. Eine Ausscheidensentscheidung aufgrund von Mutmaßungen der Antragsgegnerin im Rahmen des Vorbereitungsworkshops sei daher jedenfalls unzulässig und von den vergaberechtlichen Verfahrensbestimmungen nicht gedeckt.

6. Am 05.05.2020 wurde für den 04.06.2020 eine mündliche Verhandlung anberaumt. Hierbei wurde die Auftraggeberin aufgefordert zur Stellungnahme der Antragstellerin vom 20.04.2020 bis 14 Tage vor der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen.

7. Am 19.05.2020 wurde das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden.

8. Mit Schriftsatz vom 28.05.2020, beim Bundesverwaltungsgericht am 29.05.2020 eingelangt, stellte die Antragstellerin einen zur Zl. W139 2231375-1 protokollierten Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung vom 19.05.2020 und regte im Sinne einer ökonomischen Verfahrensführung eine Verbindung der Verfahren mit dem Nachprüfungsverfahren zu Zl. W139 2230047 an.

Die Antragstellerin wiederholte den verfahrensgegenständlichen Sachverhalt. Mit Schreiben vom 19.05.2020 habe die Auftraggeberin, unter Angabe mehrere Gründe mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden werde. Der vorliegende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin richte sich gegen das mit Schreiben vom 19.05.2020 mitgeteilte Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und somit gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16 BVergG 2006. Der Nachprüfungsauftrag sei zulässig, die Pauschalgebühren seien entrichtet worden. Die Antragstellerin bezeichnete die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Begründend führte die Antragstellerin aus, dass die Ausscheidensentscheidung jeglicher faktischen und rechtlichen Grundlage entbehre und daher rechtwidrig und nicht mit den Verfahrensbestimmungen des gegenständlichen Vergabeverfahrens in Einklang zu bringen sei.

Zum Durchführungsort der Laborprüfung (Punkt 1.1.1. der Ausscheidensentscheidung) gab die Antragstellerin an, dass die Auftraggeberin innerhalb eines Monats mehrmals ihre Festlegung auf den Ort zur Durchführung der Labortests zu einem Zeitpunkt geändert habe, als sich die COVID-19 Pandemie in Österreich bzw. Italien bereits auf dem Höhepunkt befunden habe.

Mit Schreiben vom 10.03.2020 habe die Auftraggeberin ihre Festlegung geändert und die Antragstellerin aufgefordert die Laborprüfung in Europa, außerhalb Italiens durchzuführen. Die Auftraggeberin habe in ihrer Ausscheidensentscheidung vom 19.05.2020 ihre eigene Festlegung vom 10.03.2020 ignoriert, wohl um nicht eingestehen zu müssen, dass sie ihre Festlegung vom 10.03.2020 selbst revidiert habe. Die Auftraggeberin behaupte nun in ihrer Ausscheidensentscheidung vom 19.05.2020, dass die mit Schreiben vom 10.03.2020 getroffene Festlegung von der Antragstellerin nicht bekämpft worden sei und damit bestandsfest geworden sei. Da aber die Festlegung vom 10.03.2020 von der Auftraggeberin selbst durch Änderung des Ortes zur Durchführung der Laborprüfung außer Kraft gesetzt worden sei, bestehe seitens der Antragstellerin keine Verpflichtung ein Labor in Europa, außerhalb von Italien bekannt zu geben. Aus diesem Grund habe auch keine Notwendigkeit bestanden die Festlegung vom 10.03.2020 zu bekämpfen. Zum Schreiben der Antragstellerin vom 10.04.2020 sei festzuhalten, dass dieses mit der Intention verfasst und übermittelt worden sei, der Auftraggeberin die Bereitschaft der Antragstellerin zur Durchführung der Labortests darzulegen. Der von der Auftraggeberin behauptete Ausscheidensgrund liege daher nicht vor.

Es liege auch kein Wegfall der Eignung vor, wie in Punkt 1.1.2. der Ausscheidensentscheidung angeführt worden sei. Weder die Ausbreitung der Pandemie noch die damit einhergehenden Maßnahmen der italienischen Regierung seien für die Antragstellerin vorhersehbar gewesen. Die Schließung der Büroräumlichkeiten der Antragstellerin und damit auch die Schließung der Testräume in XXXX , sei vielmehr auf behördliche Anordnung erfolgt und stelle somit eine aus dem öffentlichen Interesse resultierende Verpflichtung zum Schutz der Gesundheit der Allgemeinheit dar. Dass die Antragsgegnerin die Betriebsbereitschaft bzw. die Verfügbarkeit der Büroräumlichkeiten der Antragstellerin als Eignungskriterium erachte, sei verfehlt. Keinesfalls stelle die (dauerhafte) Betriebsbereitschaft bzw. die Verfügbarkeit des Testlabors zur Durchführung der Simulation ein technisches Eignungskriterium dar. Lediglich der Nachweis der Testmerkmale bzw. Anforderungen aus dem Konformitätsnachweis würden Eignungskriterien bilden, jedoch nicht die Betriebsbereitschaft der Laborräumlichkeiten. In der Ausschreibungsunterlage sei die durchgehende Bereitschaft der Laborräumlichkeiten auch nicht als Eignungskriterium festgelegt. Dies gehe auch aus Punkt 4.2.4. der Beilage A-10 Testkonzept/-Katalog hervor, wonach die Testdurchführung dem Bieter obliege und erst zu erfolgen habe, wenn die notwendigen Vorbedingungen erfüllt seien. Unter der Annahme, dass die Betriebsbereitschaft der Laborräumlichkeiten als Eignungskriterium zu qualifizieren wäre, würde dieses Kriterium aber gleichermaßen für alle Bieter gelten müssen, sodass potentiell auch die anderen Bieter von dem Vergabeverfahren auszuscheiden seien, da auch diese mit der Schließung ihrer für die Laborprüfung notwendigen Betriebsstätten aufgrund der europaweisen Regierungsmaßnahmen zur Eindämmung der COVID-19 Pandemie konfrontiert gewesen seien. Der von der Auftraggeberin vorgebrachte Ausscheidensgrund liege daher nicht vor.

Zu den Angaben, dass keine ausschreibungskonforme Überprüfung der Mindestanforderungen vorliege wie in Punkt 1.1.3 der Ausscheidensentscheidung angeführt worden sei, führte die Antragstellerin aus, dass in Zusammenhang mit der Durchführung des Abstimmungsworkshops festzuhalten sei, dass dieser lediglich zur Vorbereitung der Laborprüfung abgehalten worden sei. Die Nachweiserbringung oder Demonstration der Testmerkmale (technische Mindestanforderungen) sei nicht Gegenstand des Abstimmungsworkshops gewesen, sondern erst im Rahmen der Laborprüfung zu ermitteln. Die Behauptungen der Auftraggeberin, wonach die Laborprüfung auch deshalb nicht durchgeführt hätte werden können, weil nicht nachgewiesen worden sei, dass die Mindestanforderungen erfüllt seien, entbehre daher jeglicher Grundlage. Die Antragstellerin habe noch gar nicht die Möglichkeit gehabt, die Mindestanforderungen im Rahmen der Laborprüfung nachzuweisen. Die Beurteilung der Mindestanforderungen ohne Durchführung einer entsprechenden Laborprüfung, käme einer Vorwegnahme des Testergebnisses gleich. Die Antragstellerin habe in ihrem Antwortschreiben vom 24.03.2020 detailliert Stellung zu den Mindestanforderungen genommen und damit sämtliche Anfragen seitens der Auftraggeberin klargestellt. Aus diesem Grund liege auch kein Ausscheidensgrund vor.

Zur Strafregisterbescheinigung von XXXX , wie in Punkt 1.2. der Ausscheidensentscheidung angeführt, führte die Antragstellerin aus, dass die Strafregisterbescheinigung von XXXX mit dem Erstangebot am 29.04.2019, gemeinsam mit den Strafregisterauszügen der seit Übermittlung der Teilnahmeunterlage neu hinzugetretenen Geschäftsführungsmitglieder, eingereicht worden seien. Die Strafregisterbescheinigung von XXXX sei mit 21.03.2019 datiert. Dementsprechend sei der Nachweis der Antragstellerin, dass im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages am 25.07.2018 keine Verurteilungen bei XXXX vorlagen, erbracht worden. Aus diesem Grunde liege kein Ausscheidensgrund vor.

Zum Ausscheidenspunkt Schlüsselpersonen gemäß Punkt 1.3. der Ausscheidensentscheidung brachte die Antragstellerin wie folgt vor:

Zum Projektleiter XXXX behauptete die Auftraggeberin, dass für zwei Referenzprojekte falsche Angaben gemacht worden seien. Dieser sei bis inklusive Jänner 2012 beim Referenzprojekt XXXX als Projektleiter tätig gewesen. Hinsichtlich der Inbetriebnahme habe es Diskrepanzen gegeben, sodass es mehrere mögliche „Inbetriebnahmezeitpunkte“ gegeben habe. Der Auftraggeberin seien diese Umstände bekannt gewesen, weswegen diese Diskrepanz insbesondere in der ersten Verhandlungsrunde bzw. im ersten Aufklärungsgespräch am 19.06.2019 zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin diskutiert worden sei. Um diese Diskrepanz zwischen den verschiedenen Inbetriebnahmezeitpunkten klarzustellen, habe die Auftraggeberin daher vorgeschlagen Punkt 1.4. des entsprechenden Formblattes A.1. Projekterfahrung XXXX als mit „Nein“ angekreuzt zu betrachten, was auch im Protokoll festgehalten worden sei. Somit sei aber die Behauptung des Auftraggebers, wonach die Antragstellerin falsche Angaben im Zusammenhang mit der Schlüsselperson XXXX abgegeben habe, nicht richtig. Selbst wenn sich die Angaben als unzutreffend herausgestellt haben sollten, so sei der Antragstellerin keinerlei Verschulden daran vorzuwerfen. Darüber hinaus habe die Auftraggeberin die im Erstangebot übermittelten Unterlagen akzeptiert und die Antragstellerin auch zur Legung eines Zweitangebotes bzw. Letztangebotes eingeladen. Ein Ausschlussgrund liege daher nicht vor.

Zum Technischen Projektleiter XXXX , in Punkt 1.3.3. der Ausscheidensentscheidung brachte die Antragstellerin vor, dass die im Formblatt angeführten Referenzprojekte separate Referenzprojekte darstellen würden, welche parallel von XXXX abgewickelt worden seien. Der im Rahmen der ersten Aufklärungs- bzw. Verhandlungsrunde vom 19.06.2019 von der Auftraggeberin getätigten Aufforderung, Bestätigungen des jeweiligen Referenzauftraggebers vorzulegen, sei nachgekommen worden, da die Antragstellerin für das Referenzprojekt „ XXXX “ die Bestätigung des diesbezüglichen Referenzauftraggebers mit ihrem Zweitangebot vom 04.10.2019 vorgelegt habe. Für das zweite Referenzprojekt habe aufgrund interner Vorgaben des Referenzauftraggebers keine Bestätigung eingeholt werden können. Mit Vorlage der Bestätigung seien die Mindestanforderungen somit sehr wohl erfüllt, da lediglich mindestens ein Referenzprojekt nachzuweisen gewesen sei. Die Auftraggeberin habe das Erstangebot darüber hinaus auch akzeptiert und die Antragstellerin zur Legung eines Zweitangebotes bzw. Letztangebotes eingeladen. Somit liege auch in diesem Punkt kein Ausscheidungs- bzw. Ausschlussgrund vor, da die Antragstellerin weder unrichtige Angaben gemacht habe, noch die Mindestanforderungen nicht erfüllt hätten.

Zum Test Manager XXXX gemäß Punkt 1.3.4. der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass hinsichtlich des Referenzprojektes „ XXXX “ keine Bestätigung des Referenzauftraggebers vorgelegt worden sei, da diese von einem Mitarbeiter der XXXX unterfertigt worden sei. Dazu sei auszuführen, dass die XXXX ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der XXXX sei und somit zur Gänze in das Konzerngefüge der XXXX integriert sei. Die Bestätigung erfolgte daher auch im Namen des entsprechenden Referenzauftraggebers. Richtig sei des Weiteren, dass für zwei andere Referenzprojekte keine Bestätigung des Referenzauftraggebers vorgelegt bzw. ein Referenzprojekt nicht in Betrieb genommen worden sei. Dies führe jedoch nicht zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren, sondern lediglich zu einem Punkteabzug im Rahmen der Zuschlagsbewertung. Ein Ausschlussgrund liege daher nicht vor.

Zur Subunternehmernennung XXXX gemäß Punkt 1.3.4.3 der Ausscheidensentscheidung, gab die Antragstellerin an, dass die Schlüsselperson XXXX in einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis zur XXXX stehe. Die Antragstellerin habe deshalb keine Subunternehmernennung vorgenommen. Die XXXX sei jedoch vollständig in das Konzerngefüge der XXXX integriert, weshalb auch das Teaming Agreement abgeschlossen worden sei. In Italien würden derartige Vereinbarungen regelmäßig abgeschlossen werden. Aufgrund des auslaufenden Vertragsverhältnisses habe die Antragstellerin in ihrem Zweitangebot XXXX als Subunternehmer genannt. Im Teaming Agreement sei festgehalten worden, dass er im Falle der Erteilung des Zuschlages der Antragstellerin zur Verfügung stehen würde. Deshalb liege auch in diesem Punkt kein Ausschlussgrund vor.

Zur Stellvertreterin „Fachexpertin Quality“ in der Person von XXXX gemäß Punkt 1.3.5 der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass sie in ihrem Aufklärungsschreiben vom 24.04.2020 klargestellt habe, dass XXXX als Stellvertreterin „Fachexperte Quality“ nicht mehr zur Verfügung stehe. Im gleichen Schreiben habe die Antragstellerin XXXX als Schlüsselperson Stellvertreterin „Fachexperte Quality“ genannt und alle erforderlichen Unterlagen nachgereicht. Die Antragstellerin habe daher den Mangel, der in der Verfügbarkeit der ursprünglich nominierten (nicht bewertungsrelevanten) Schlüsselperson gelegen sei, behoben, indem sie eine neue Stellvertreterin „Fachexperte Quality“ nominiert habe. Der Weggang von XXXX sei nicht in der Sphäre der Antragstellerin gelegen, sondern sei auf deren eigenen Wunsch erfolgt, woran sie natürlich nicht habe gehindert werden können. Auch aus diesem Punkt lägen keine Gründe vor, die zu einem Ausschluss der Antragstellerin führen würden.

Zur Arbeitskräfteüberlassung XXXX gemäß Punkt 1.3.6. der Ausscheidensentscheidung sei festzuhalten, dass die Antragstellerin den Aufforderungen der Auftraggeberin jederzeit nachgekommen sei. Im Rahmen der Aufklärungs- bzw. Verhandlungsgespräche sei das Thema der Zurverfügungstellung erörtert worden, die Übermittlung der Einverständniserklärung zur Arbeitskräfteüberlassung sei zu diesem Zeitpunkt nicht von der Auftraggeberin angefordert worden. Erst mit Aufklärungsersuchen vom 20.04.2020 habe die Auftraggeberin die Antragstellerin aufgefordert, die Einverständniserklärungen zur Arbeitskräfteüberlassung der einzelnen Arbeitnehmer vorzulegen. Die Antragstellerin habe dieser Aufforderung mit Schreiben vom 24.04.2020 Folge geleistet und die entsprechenden Unterlagen übermittelt. Nicht richtig sei somit die Behauptung der Auftraggeberin, wonach beizubringende Nachweise erst nach mehrfachem Aufklärungs- und Verbesserungsersuchen vorgelegt worden seien. Damit liege auch in diesem Punkt kein Ausscheidensgrund vor.

Zum Vorwurf der mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit gemäß Punkt 1.4. der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass der Ausschluss wegen mangelnder beruflicher Zuverlässigkeit keinesfalls gerechtfertigt sei und auf keines der in der Ausscheidensentscheidung angeführten Projekte zutreffe. Dass es im Referenzprojekt XXXX zu massiven Mängeln und Ungereimtheiten gekommen sei, sei nicht richtig und könne nicht nachvollzogen werden. Der Antragstellerin seien keine derartigen Mängel bekannt. Vielmehr habe die dortige Auftraggeberin die erforderlichen Mitwirkungsleistungen und die weitere Umsetzung aus unterschiedlichen Erwägungen nicht erbracht und das Projekt bislang nicht fortgesetzt. Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin habe die Antragstellerin zwar die Inbetriebnahme des XXXX Projektes angeführt, jedoch später die technische Abnahme dieses Projektes präzisiert. Ein Widerspruch zu den abgegebenen Angaben sei daher nicht ersichtlich. Auch sei keine Reduktion des Leistungsumfanges, sondern lediglich eine Projektsuspension infolge eines in der Sphäre der dortigen Auftraggeberin liegenden Grundes vorgelegen. Gegen dementsprechende Mutmaßungen der Auftraggeberin verwehre sich die Antragstellerin entschieden.

Zum Referenzprojekt XXXX führte die Antragstellerin aus, dass entgegen den Behauptungen der Auftraggeberin bei dem angeführten Projekt keine Mängel und Ungereimtheiten aufgetreten seien, die einer Inbetriebnahme entgegengestanden hätten. Die Antragstellerin habe zwar die Inbetriebnahme des XXXX Projektes angeführt, jedoch später die technische Abnahme dieses Projektes präzisiert. Ein Widerspruch zu den abgegebenen Angaben sei daher nicht ersichtlich. Auch habe keine Reduktion des Leistungsumfanges, sondern lediglich eine Projektsuspension infolge eines in der Sphäre der dortigen Auftraggeberin liegenden Grundes vorgelegen. Aus derzeitigen Verhandlungen mit dem für den weiteren Ausbau des angeführten Projektes zuständigen Unternehmen würden sich allerdings keine Mängel und Ungereimtheiten beim bislang erfolgten Projektausbau ableiten lassen.

Zum Projekt „ XXXX “ führte die Antragstellerin aus, dass infolge einer Geheimhaltungsvereinbarung zwischen einem Tochterunternehmen der Antragstellerin und der XXXX lediglich kursorisch über dieses Projekt berichtet werden könne. Zudem handle es sich hier ebenfalls weder um ein Referenzprojekt der Antragstellerin noch um dieselbe Technologie für das gegenständliche Projekt. Im November 2017 sei der XXXX eine Kündigungserklärung der XXXX zugestellt worden. Diese habe sich dabei auf angebliche Verzögerungen bei der Fertigstellung und angebliche Nichteinhaltung anderer vertraglicher Verpflichtungen berufen. Diese Kündigung sei angefochten worden und die Entscheidung werde für Mitte März 2021 erwartet. Die Antragstellerin habe sehr wohl Auskunft zum angeführten Projekt gegeben. Weitere Ausführungen würden jedoch jeglicher Rechtsgrundlage entbehren, da es sich weder um ein Referenzprojekt noch um ein Projekt der Antragstellerin handle. Mangels Einbeziehung der Antragstellerin in das oben angeführte Schiedsverfahren sowie mangels Feststellung einer schweren Verfehlung der Antragstellerin, liege der Ausschlussgrund des § 229 Abs. 2 Z 5 BVergG jedenfalls nicht vor.

Zum XXXX führte die Antragstellerin aus, dass sie den Vorwurf, wonach das XXXX , auf das Entschiedenste zurückweise. Zum festgestellten Sachverhalt führte sie aus, dass XXXX XXXX Die XXXX habe eine Untersuchung vorgenommen und die Erkenntnisse in einem Bericht zusammengefasst, welcher Empfehlungen an die XXXX sowie an ein Unternehmen der XXXX enthalten habe. Dem vorgenannten Unternehmen sei empfohlen worden, XXXX . Seitens dieses Unternehmens sei als Sofortmaßnahme an XXXX vorgeschlagen worden, um allfällige XXXX Empfehlungen umzusetzen. Aus der Dokumentation sei ersichtlich, dass von einem Schadensersatzanspruch oder einer Vertragsbeendigung keine Rede sei. Wie bereits angeführt könne lediglich eine schwere Verfehlung der Antragstellerin den Ausschlussgrund des § 229 Abs 2 Z 5 BVergG erfüllen, nicht jedoch allfällige, nicht einmal den Tatbestand von Verfehlungen erfüllende Maßnahmen, seitens eines verbundenen Unternehmens.

Zum Vorwurf der Änderung des Bieters gab die Antragstellerin an, dass die XXXX bereits im November 2015 ein großes Aktienpaket von XXXX erworben habe und ein Übernahmeangebot für die restlichen Unternehmensanteile vorgelegt habe. Im Herbst 2015 habe die XXXX eine Beteiligungsmehrheit von XXXX am Grundkapital und somit Kontrolle über die Antragstellerin erhalten. Im November 2018 habe XXXX gemäß des genannten Vertrages XXXX des Grundkapitals der Antragstellerin gehalten. Im Januar 2019 habe nach Abschluss des von der XXXX festgelegten Verfahrens zum Erwerb des gesamten Aktienkapitals der Antragstellerin, XXXX eine Beteiligung in Höhe von XXXX des Grundkapitals der Antragstellerin erhalten. Am 30.10.2019 seien die Gesellschaften XXXX und XXXX im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung in die XXXX verschmolzen. Als Folge dieser Umstrukturierungsmaßnahmen sei nunmehr XXXX , anstelle der XXXX Gesellschafterin der XXXX. zur XXXX gekommen. Die personellen und materiellen Ressourcen für die Ausführung der im Rahmen dieses Vergabeverfahrens zu vergebenden Dienstleistungen seien jederzeit unverändert zur Verfügung gestanden. Darüber sei die Auftraggeberin mündlich informiert worden, die laut mündlicher Bestätigung keine weiteren Informationen hierzu gefordert habe. Von einer Änderung der tatsächlichen Identität der Antragstellerin könne nicht gesprochen werden. Aus vergaberechtlicher Perspektive beurteile die Auftraggeberin den vorstehend angeführten Erwerbsvorgang nicht richtig, da bei Kapitalgesellschaften neben dem Trennungsprinzip (dh Trennung zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschafter) auch der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktien/Gesellschaftsanteile, insbesondere bei an der Börse notierten Aktiengesellschaften gelte. Hier bewirke eine Änderung unterschiedlicher Investoren eben keine Änderung der Identität als juristische Person. Die Übertragung von Gesellschafteranteilen an der Antragstellerin sei daher nicht als Auftragnehmerwechsel zu werten. Im konkreten Fall sei ein finanzkräftiger Investor hinzugekommen, was unter Berücksichtigung der hL für eine Bejahung der Eignung der Antragstellerin spreche.

Die Antragstellerin stellte die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge ein Nachprüfungsverfahren einleiten, eine mündliche Verhandlung anberaumen, nach Durchführung des Nachprüfungsverfahrens das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß Schreiben der Auftraggeberin vom 19.05.2020 für nichtig erklären sowie der Antragstellerin den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zusprechen und der Auftraggeberin die Zahlung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution gemäß § 19a RAO zu Handen der Antragstellerin auftragen. Des Weiteren beantragte die Antragstellerin Akteneinsicht im Sinne des § 17 AVG.

9. Die Auftraggeberin nahm mit Replik vom 29.05.2020 zur Stellungnahme der Antragstellerin vom 20.04.2020 Stellung und teilte mit, dass das Angebot der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.05.2020, der Antragstellerin am 19.05.2020 zugestellt, gemäß § 229 Abs 1 Z 5 und Z 7 BVergG 2006 (§ 249 Abs 2 Z 8 und Z 10 lit c BVergG 2018) und § 230 Z 3 BVergG 2006 sowie gemäß § 269 Abs 1 Z 2 und Z 5 BVergG 2006 (§ 302 Abs 1 Z 2 und Z 5 BVergG 2018) sowie § 269 Abs 3 BVergG 2006 (§ 302 Abs 3 BVergG 2018) aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren zwingend auszuscheiden bzw. das Unternehmen der Antragstellerin auszuschließen war.

Zur Stellungnahme der Antragstellerin vom 20.04.2020 führte die Auftraggeberin hinsichtlich der Dringlichkeit der Umsetzung des ETCS-Level 2-Systems aus, dass es sich um ein Vergabeverfahren hinsichtlich der Beschaffung einer sicherheitskritischen Schieneninfrastruktur handle. Das European Train Control System Level 2 (ETCS L2) sei ein für das Zugsicherungssystem unabdingbarer Bestandteil, dessen wesentliche Funktion die Steuerung der Sicherheit des Bahnverkehrs in Europa sei. Eine nicht rechtzeitige Inbetriebnahme von ETCS L2 könne nicht nur den Bahnverkehr in Österreich behindern, sondern auch die Sicherheitsleistung auf dem österreichischen Schienennetz einschränken. Die Antragstellerin hätte etwa zwei Monate Zeit gehabt, den Labortest vorzubereiten. Die Frist für die Durchführung des Labortests sei für alle Bieter gleich bemessen worden. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches zum Drittangebot der Antragstellerin am 11.02.2020 sei der Zeitpunkt für die Durchführung der Laborprüfung um eine Woche auf die Kalenderwoche 13/2020 verschoben worden. Die Auftraggeberin habe das Ende der Frist für die Laborprüfung nicht so gesetzt, dass die Frist zwingend vor Abgabe der kommerziellen Angebote hätte enden müssen. Dies habe sich zufällig ergeben. Die Frist für die Durchführung der Laborprüfung der Antragstellerin sei schließlich mit dem gegenständlich angefochtenen Schreiben nochmals verlängert worden und zwar auf den 02.04.2020. Die Auftraggeberin habe die Fristen im Sinne der Gleichbehandlung der Bieter für alle im gegenständlichen Vergabeverfahren verbliebenen Bieter gleich festgelegt.

Zu Punkt 3 der Stellungnahme der Antragstellerin, Verschiebung des Labortermins und Verlängerung der Frist, führte die Auftraggeberin aus, dass die gegenständlich bekämpften Festlegungen, die ursprünglichen Festlegungen hätten berichtigen und die Frist verlängern sollen. Sofern daher die gegenständliche Berichtigung für nichtig erklärt werden sollte, sei für die Antragstellerin nichts gewonnen, da diesfalls die ursprünglichen Festlegungen bzw. die ursprüngliche Frist (Durchführung des Labortests bis 26.03.2020) gelten würde. Die Antragstellerin habe die Verschiebung des Labortests auf eine de-facto unbestimmte Zeit verlangt, weil ein Zeitraum „in naher Zukunft“ oder bis sich die „Gesundheitssituation verbessert [hat] und die Einschränkungen und Sondermaßnahmen in Österreich und in Italien aufgehoben werden“ nicht bestimmt sei. Alternative konkrete Vorschläge, wo und wann die Laborprüfung möglich sei, seien nicht genannt worden. Es sei einer öffentlichen Auftraggeberin aber nicht zumutbar, das Vergabeverfahren auf unbestimmte Zeit zu unterbrechen, weil ein Bieter einen Nachweis nicht innerhalb der festgelegten Frist erbringen könne. Es liege im Ermessen der Auftraggeberin, eine Fristverlängerung im Sinne der Bietergleichbehandlung bei allen Angeboten oder bei keinen Angeboten einzuräumen. Die Auftraggeberin habe auf die aktuelle Situation reagiert und die Frist für die Durchführung der Laborprüfung angemessen und gleich lange erstreckt. Im Übrigen sei die Entwicklung der Coronavirus-Situation in Italien für die Antragstellerin absehbar gewesen. Bereits am 22.02.2020 seien die ersten Todesfälle in Italien aufgrund der Coronavirus-Infektion bekannt gewesen und die Zahl der Infektionen vor allem in XXXX innerhalb der nächsten Tage rapide angestiegen. Bereits am 24.02.2020 habe Italien die meisten Ansteckungsfälle nach China und Südkorea verzeichnet. Der Antragstellerin hätte die Situation und die Entwicklungen in XXXX daher spätestens am 22.02.2020 bekannt sein müssen. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als die italienische Regierung Bewegungsbeschränkungen erlassen habe, hätte die Antragstellerin reagieren und ein alternatives Labor nennen müssen. Demzufolge sei es ihr auch zumutbar gewesen, eine konkrete Frist für die Durchführung der Laborprüfung festzulegen. Insgesamt seien der Antragstellerin mehr als zwei Monate seit der Mitteilung über die Durchführung der Laborprüfung bzw. mehr als fünf Wochen seit Beginn der Coronakrise in XXXX und der Aufforderung zur Nennung eines alternativen Labors in Österreich eingeräumt worden. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weswegen es der Antragstellerin rechtlich unmöglich gewesen sei, ein Attest für ihre Mitarbeiter einzuholen, welches ein Einreisen nach Österreich ermöglicht hätte.

Zur Behauptung der Antragstellerin, wonach die gänzliche Neueinrichtung eines Labors mehrere Monate beanspruchen würde, führte die Auftraggeberin aus, dass es sich beim gegenständlichen „Labor“ nicht um einen „Reinraum“ oder um einen Raum wie in einem Chemielabor handle. Es werde lediglich ein einziger Büroraum samt Rechner bzw. Computer benötigt, wobei alle wesentlichen Komponenten in einem einzigen Schaltschrank (in der Dimension von ca 60 cm Breite x 150 cm Höhe x 60 cm Tiefe) untergebracht werden könnten, welcher ebenfalls transportierbar gewesen wäre. Daneben würden noch „normale“ PCs benötigt werden. Es wäre daher für die Antragstellerin leicht möglich gewesen, ein Zimmer anzumieten (beispielsweise bei ihrer österreichischen Subunternehmerin) und den seit der Aufforderung vom 29.01.2020 vorinstallierten bzw. vorbereiteten Schaltschrank samt den darin montierten Rechnern mit einem Kleintransporter nach Österreich zu bringen. Dieser Ab- bzw. Aufbau der benötigten Hardware wäre innerhalb von circa einem Tag möglich gewesen. Die kritische Ressource sei nicht die Hardware, sondern die Software und deren Projektierung gewesen. Die Antragstellerin habe lediglich eine Woche vor dem ursprünglich geplanten Labortermin im Rahmen des Vorbereitungsworkshops selbst zugestanden, die festgelegten Mindestanforderungen an die Laborprüfung in XXXX (sic!) nicht erfüllen zu können. Auf der im Zuge des Workshops übergebenen Präsentation seien auf Folie 8 fünf Abweichungen dargestellt worden, sodass die Antragstellerin in diesen Punkten die festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllt habe. Damit habe sie die in der Beilage A-10 Testkonzept bestandsfest festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllt, weshalb die Grundvoraussetzungen für die Durchführung des Labortests nicht gegeben gewesen seien.

Die Festlegung der Auftraggeberin vom 10.03.2020, wonach die Laborprüfung außerhalb von Italien stattfinden müsse und ein alternatives Labor in Europa zu nennen gewesen sei, sei bestandsfest. Eine Laborprüfung in Österreich sei aufgrund der von der österreichischen Regierung erlassenen Maßnahmen möglich gewesen. Dass ein ausländischer Bieter gegenüber einem inländischen Bieter aufgrund von Umständen, die sich im Ausland ereignen würden, höhere Erschwernisse habe, liege nicht in der Sphäre der Auftraggeberin. Im konkreten Fall habe die Antragstellerin Erschwernisse gehabt, welche aufgrund von Maßnahmen der italienischen Regierung entstanden seien. Dieser Umstand könne der Auftraggeberin nicht zugerechnet werden. Wie etwaige Probleme bei der Zustellung von Angeboten, die immer zu Lasten der Bieter gehen würden, müsse dies auch im Zusammenhang mit der Pandemie gelten, wenn etwa dadurch gewisse Nachweise nicht rechtzeitig erbracht werden könnten. Auch wenn Fristen gegebenenfalls angemessen erstreckt werden sollten, bestehe jedenfalls keine Verpflichtung, eine Frist auf eine unbestimmte Zeit zu erstrecken bzw. das Vergabeverfahren so lange zu unterbrechen, bis ein Bieter alle Nachweise beischaffen könne. Gemäß § 90 BVergG 2006 könne die Auftraggeberin die Ausschreibungsunterlagen berichtigen, sofern die Änderungen erforderlich seien, daher sei die Festlegung, dass die Nachweisführung bzw. die Laborprüfung in Österreich stattzufinden haben, nicht unzulässig. Die Grenze für die Zulässigkeit einer Berichtigung bemesse sich danach, ob die Änderung zu einer inhaltlich wesentlichen anderen Ausschreibung geführt hätte. Die Auftraggeberin habe sich das Recht vorbehalten, „im Zuge [der] Konkretisierung [in der 2. Stufe] und im Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw. Anpassungen vorzunehmen“ (Pkt 3.1 der Teilnahmeunterlagen). Die Änderung der Ausschreibungsunterlagen und damit die Festlegung der Laborprüfung in Österreich sei aufgrund der aktuellen Coronavirus-Situation jedenfalls erforderlich und sachlich gerechtfertigt gewesen.

Zur angeblichen Diskriminierung der Antragstellerin führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin keiner negativen Diskriminierung unterliege, weil alle Bieter aufgrund der aktuellen Situation zur Vornahme der Laborprüfung in Österreich verpflichtet worden seien. Daher seien alle Bieter formal gleichbehandelt worden. Es liege aber keine versteckte Diskriminierung vor.

10. Mit Schriftsatz vom 05.06.2020 erstattete die Auftraggeberin Stellungnahme zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin vom 28.05.2020.

Zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit hätten die Bewerber die in Punkt 13.1 der Teilnahmeunterlagen erforderlichen Unterlagen, beispielsweise einen Auszug aus dem Strafregister betreffend die Bewerber bzw. jener Personen, die in der Geschäftsführung tätig seien oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers, vorlegen müssen. Falsch sei daher die Behauptung der Antragstellerin, dass lediglich Strafregisterauskünfte für Personen vorzulegen gewesen wären, die als Geschäftsführer tätig seien, vielmehr seien diese für jene Personen vorzulegen, die in der Geschäftsführung tätig seien. Laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes seien auch Prokuristen in der Geschäftsführung tätig, worauf die Bewerber in den Teilnahmeunterlagen ausdrücklich hingewiesen worden seien.

Die „ XXXX “ sei anhand des vom Bieter rechtsgültig ausgefüllten Formblattes Schlüsselpersonal sowie der Vorlage der verlangten Nachweise nachzuweisen. Das Referenzprojekt werde nur dann gewertet, wenn der umfasste Aufgabenumfang der Schlüsselpersonen zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme, gemäß dem Formblatt Schlüsselpersonal entsprochen hätte, diese Rolle für mindestens sechs Monate ausgeübt worden wäre, das Projekt die Errichtung oder den Umbau einer XXXX umfasst hätte und der Inbetriebnahmezeitpunkt nicht mehr als acht Jahre (zurückgerechnet ab Erstangebotsfrist) zurückgelegen hätte. Die Projekterfahrung XXXX des technischen Projektleiters würde insbesondere eine Mindestanforderung darstellen. Der technische Projektleiter müsste daher jedenfalls über ein Referenzprojekt, welches die Mindestanforderungen erfülle, verfügen.

Die Behauptung der Antragstellerin, wonach Beanstandungen seitens der Auftraggeberin hinsichtlich des Erstangebotes bis zur Einladung zur Legung eines zweiten Angebotes nicht erfolgt seien, sei falsch, da die eingereichten technischen Konzepte, die angebotenen Preise und die eigenen Angaben der Antragstellerin in vielen Punkten aufklärungsbedürftig gewesen seien. Die Antragstellerin sei daraufhin aufgefordert worden, die Erläuterungen und Präzisierungen bis zur übernächsten Verhandlungsrunde am 03.07.2019 nachzureichen. Die Antragstellerin sei bereits dieser Aufforderung nicht zum vereinbarten Zeitpunkt nachgekommen. Richtig sei, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin am 09.08.2019 zur Legung eines zweiten Angebotes eingeladen habe. Innerhalb offener Angebotsfrist habe die Antragstellerin rechtzeitig ein Zweitangebot abgegeben. Dass die Auftraggeberin das zweite Angebot der Antragstellerin nicht beanstandet habe, sei ebenfalls falsch, da zwei Aufklärungsgespräche zu den technischen Konzepten und zu den angebotenen Preisen der Antragstellerin stattgefunden hätten. Die Antragstellerin moniere, dass in der Ausschreibungsunterlage keine Verpflichtung der Bieter zur Durchführung eines Labortests festgelegt worden sei. Diese Behauptung sei ebenso falsch. Diesbezüglich werde auf Punkt 3 der Präambel der Beilage A-2 Konformitätsnachweis zum Angebot hingewiesen, die laute, dass der Auftragsgeber sich vorbehalte, die Angaben des Bieters zu verifizieren (z.B. Demonstration von Funktionalität im Labor).

Zur Ausscheidensentscheidung brachte die Auftraggeberin vor, dass die Aufforderungen zur Abgabe eines Teilnahmeantrages, zur Angebotsabgabe und ein Labor außerhalb von Italien zu nennen sowie die Einladung zur Teststellung nicht angefochten worden seien. Deren Bestimmungen hätten sohin Bestandskraft erlangt. Ein Auftraggeber sei weiters nicht gehindert, erst im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens Ausscheidens- und Nichtzulassungsgründe geltend zu machen. Liege auch nur ein einziger Ausscheidengrund vor, so sei ein Angebot zwingend auszuscheiden.

Festzuhalten sei, dass ein Unternehmer bei Vorliegen gewisser Verfehlungen, beispielsweise die Abgabe falscher Erklärungen, vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Es genüge, wenn die falsche Erklärung objektiv betrachtet Einfluss auf das Vergabeverfahren habe. Aufgrund der hohen Komplexität des gegenständlichen Vergabeverfahrens, sowie der langen Vertragsbindung der Auftraggeberin an den Auftragnehmer sei eine vorläufige Endkontrolle zur Erfüllung der Mindestanforderungen und insbesondere zu den Eigenangaben der Bieter durchgeführt worden. Die vertiefte Nachprüfung habe ergeben, dass ergänzende Aufklärungen beziehungsweise Verbesserungen der Antragstellerin nötig gewesen seien. Mit Schreiben vom 20.04.2020 und 12.05.2020 sei die Antragstellerin daher zur Verbesserung beziehungsweise Nachreichung von Nachweisen aufgefordert worden. Da die bestehenden Unklarheiten bzw. Unvollständigkeiten von der Antragstellerin nicht beseitigt worden seien, sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 19.05.2020 aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen bzw. deren Angebot ausgeschieden worden.

Zu Punkt 1.1.1 der Ausscheidensentscheidung, gab die Auftraggeberin an, dass die Festlegung der Auftraggeberin vom 10.03.2020 und somit die Durchführung der Labortests außerhalb von Italien, bestandsfest geworden seien, da keine Anfechtung erfolgt sei. Die Antragstellerin habe vielmehr mitgeteilt, dass sie kein alternatives Labor nennen könne und die Durchführung in naher Zukunft nicht möglich sei. Die mit Schreiben vom 20.03.2020 erfolgten Festlegungen, dass ein Labor in Österreich zu nennen sei sowie, dass der Labortest bis spätestens 02.04.2020 durchzuführen sei, sei von der Antragstellerin angefochten und daher (noch) nicht bestandsfest geworden. Die Rechtsansicht der Antragstellerin wonach die Festlegung der Auftraggeberin vom 20.03.2020, dass ein Labor in Österreich zu nennen sei, die Festlegung vom 10.03.2020, dass ein Labor außerhalb von Italien zu nennen sei „außer Kraft“ gesetzt habe, sei falsch. Richtigerweise habe die Auftraggeberin die Festlegung vom 10.03.2020 zum Ort der Laborprüfung in Reaktion auf die aktuelle Coronavirus-Situation lediglich berichtigt. Insbesondere sollte die Frist verlängert werden. Die Antragstellerin sei somit verpflichtet gewesen, ein alternatives Labor außerhalb von Italien zu nennen, was bis dato nicht erfolgt sei. Der Ablauf des Vergabeverfahrens sei so geplant gewesen, dass der Vertrag innerhalb der vorgesehenen Frist abgeschlossen werden könne, was bei einem Abschluss der Laborprüfung bis zum 02.04.2020 möglich gewesen wäre. Daher sei die Fristsetzung nicht willkürlich erfolgt. Da die Antragstellerin innerhalb der gesetzten Frist kein Labor außerhalb von Italien genannt habe, liege ein Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen vor. Eine Überprüfung der von der Antragstellerin im Rahmen des zweiten Angebots gemachten Angaben sei daher nicht wie festgelegt möglich gewesen. Folglich habe die Antragstellerin den Nachweis nicht innerhalb der gesetzten Frist erbringen können, dass die von ihr gemachten Angaben zum technischen Angebot richtig seien. Das Angebot der Antragstellerin sei daher zwingend auszuscheiden gewesen.

Zu Punkt 1.1.2. der Ausscheidensentscheidung, dem Wegfall der Eignung (Technische Leistungsfähigkeit), führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.03.2020 mitgeteilt habe, dass mit heutiger Wirksamkeit alle Büros der Antragstellerin geschlossen seien sowie, dass derzeit nicht bekannt sei, wann die italienischen Büros wieder betriebsbereit sein würden, sodass sie derzeit und in naher Zukunft keine Fernverbindung zwischen dem Labor in XXXX und ihren Räumlichkeiten bewerkstelligen könnten. Hinsichtlich der Behauptung der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin die Betriebsbereitschaft bzw. die Verfügbarkeit der Büroräumlichkeiten als Eignungskriterium erachte, werde darauf hinzuweisen, dass die Eignung auch die technische Leistungsfähigkeit umfasse. Ein öffentlicher Auftraggeber sei berechtigt, auch ohne konkrete Verdachtsmomente, die Erfüllung der Eignungsanforderungen wiederholt zu prüfen. Die Leistungsfähigkeit müsse jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein.

Richtig sei, dass die technische Leistungsfähigkeit generell erfordere, dass der Bieter in der Lage sein müsse, die Leistung technisch zu erbringen. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 17.3.2020 selbst zugestanden, dass ihr Betrieb behördlich geschlossen worden sei und eine Laborprüfung nicht in naher Zukunft erfolgen könne, weshalb die Leistungsfähigkeit zwischenzeitlich weggefallen sei. Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass sämtliche Bieter bei Ereignissen wie Feueralarmen, Stromausfällen oder Überschwemmungen ausgeschieden werden müssten, werde entgegnet, dass solche Ereignisse üblicherweise die Einschränkung des Geschäftsbetriebes für mehrere Stunden bis zu wenigen Tagen bedeuten würden. Wie die Antragstellerin selbst ausgeführt habe, sei die Schließung des gesamten Betriebes infolge einer behördlichen Anordnung erfolgt. Eine seit Teilnahmeantrag durchgehende Leistungsfähigkeit des Unternehmens der Antragstellerin sei daher nicht gegeben gewesen. Das Unternehmen der Antragstellerin sei daher auszuschließen bzw. deren Angebot auszuscheiden gewesen.

Zu Punkt 1.1.3. der Ausscheidensentscheidung, Widerspruch zu den bestandsfesten Mindestanforderungen für die Laborprüfung, führte die Auftraggeberin aus, dass die Behauptungen der Antragstellerin, die in Beilage A – 10 Testkonzept festgelegten Testmerkmale (technische Mindestanforderungen) seien nicht Gegenstand des Abstimmungsworkshops gewesen sowie die technischen Mindestanforderungen seien erst im Wege der Laborprüfung nachzuweisen gewesen, seien falsch. In der Beilage A – 10 Testkonzept sei bestandsfest festgelegt worden, dass die Labortests jedenfalls die festgelegten Grundvoraussetzungen erfüllen müssten. Im Zuge des Vorbereitungsworkshops vom 19.03.2020 habe die Antragstellerin eine Präsentation übermittelt, in der sie auf Folie 8 die topologischen Abweichungen dargestellt und bekannt gegeben habe, dass nicht alle bestandsfest festgelegten Mindestanforderungen der Beilage A -10 Testkonzept/– Katalog erfüllt werden würden. Mit E-Mail vom 20.03.2020 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, bis spätestens Dienstag, den 24.03.2020 mitzuteilen, ob und wann die Laborprüfung unter den festgelegten Voraussetzungen durchgeführt werden könne. Trotz Aufforderungen habe die Antragstellerin nicht bestätigt, dass die Mindestanforderungen für die Laborprüfung erfüllt werden würden. Insbesondere sei mit Schreiben vom 24.03.2020 nicht bestätigt worden, dass die Laborprüfung auf Basis der Mindestanforderungen an die Topologie durchgeführt werden könne. Eine Überprüfung der von der Antragstellerin im Rahmen des zweiten Angebotes gemachten Angaben sei demnach nicht im Rahmen der festgelegten Mindestanforderungen möglich gewesen. Das Angebot der Antragstellerin sei daher zwingend auszuscheiden gewesen.

Zu Punkt 1.2. der Ausscheidensentscheidung, dem fehlenden Strafregisterauszug einer Prokuristin, führte die Auftraggeberin aus, dass der Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit durch Vorlage einer Strafregisterauskunft jener Personen, die in der Geschäftsführung tätig seien, dazu zählen auch Prokuristen, zu erfolgen habe. Die einzelnen Nachweise dürften nicht älter als sechs Monate sein. Sämtliche Nachweise seien in deutscher Sprache beziehungsweise in deutscher Übersetzung vorzulegen. Die Behauptung der Antragstellerin, dass lediglich Strafregisterauszüge für Personen vorgelegt werden müssten, die als Geschäftsführer tätig seien, sei falsch. Es seien nicht alle Strafregisterbescheinigungen in die deutsche Sprache übersetzt vorgelegt worden. Mit Verbesserungsaufforderung vom 12.05.2020 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, eine Strafregisterbescheinigung vorzulegen, aus der hervorgehe, dass zum relevanten Zeitpunkt keine Verurteilung aufscheine. Mit Schreiben vom 15.05.2020 habe die Antragstellerin erneut die Strafregisterbescheinigung für XXXX , datiert mit 21.03.2019, vorgelegt. Die Behauptung der Antragstellerin, dass der vorgelegte Strafregisterauszug bescheinigen würde, dass bei XXXX in der Datenbank bis zum 21.03.2019 keine Verurteilung registriert worden sei, sei falsch und nicht nachvollziehbar. Bei dem auf der Strafregisterbescheinigung angeführten Datum handle es sich um das Ausstellungsdatum. Falsch sei, dass sich daraus ergeben würde, dass keine Verurteilung bis zum 21.03.2019 aufscheine. Tatsache sei, dass Strafregisterbescheinigungen zeitpunktbezogen seien und über eingetragene Verurteilungen im Zeitpunkt der Abfrage Auskunft geben würden. Da die Antragstellerin den geforderten Nachweis nicht erbracht habe, sei die Antragstellerin zwingend auszuschließen bzw. ihr Angebot auszuscheiden gewesen.

Zu Punkt 1.3. der Ausscheidenentscheidung, den Schlüsselpersonen, führte die Auftraggeberin an, dass hinsichtlich der Schlüsselpersonen Referenzprojekte nachzuweisen gewesen seien. Diesbezüglich seien entsprechenden Formblätter auszufüllen gewesen, ferner sei ausdrücklich festgelegt worden, dass die Bestätigung des Referenzauftraggebers auf Aufforderung nachzubringen sei. Die Antragstellerin habe für keines der genannten Referenzprojekte der bewertungsrelevanten namhaft gemachten Schlüsselpersonen mit dem ersten Angebot Bestätigungen der Referenzauftraggeber vorgelegt. Im ersten Aufklärungsgespräch zum ersten Angebot am 20.6.2019 sei die Antragstellerin aufgefordert worden, entsprechende Referenzbestätigungen bis zu den Verhandlungsgesprächen bis Ende August 2019 nachzureichen. Schlüsselpersonen und deren Stellvertreter könnten auch von Subfirmen und/oder Konsulentenfirmen stammen. Der Bieter habe jedoch nachzuweisen, dass die jeweiligen Subunternehmer für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens und für die gesamte Dauer der Leistungserbringung zur Verfügung stehen würden. Ein Austausch sei nicht zulässig.

Zu Punkt 1.3.2. der Ausscheidensentscheidung, dem vorgesehenen Projektleiter XXXX , führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin, entgegen ihren Behauptungen sehr wohl behauptet habe, dass XXXX im Zeitpunkt der Inbetriebnahme die Rolle des Projektleiters in beiden Referenzprojekten innegehabt habe, weil sie die Mindestanforderung in Punkt 1.4 mit „Ja“ bestätigt habe. Diese Behauptung, dass es unterschiedliche Inbetriebnahmezeitpunkte gegeben habe, sei nicht nachvollziehbar und widerspreche den von der Antragstellerin selbst in Unterpunkt 1.7 gemachten Angaben, wonach die Inbetriebnahme im Dezember 2012 erfolgt sei. Da die genannte Schlüsselperson zu den Zeitpunkten der Inbetriebnahme bei beiden genannten Referenzprojekten nicht mehr bei der Referenzauftraggeberin XXXX beschäftigt gewesen sei, sei die Angabe, dass der Aufgabenumfang der Schlüsselperson zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Rolle des Projektleiters entsprochen habe, falsch. Die gemachte Angabe sei jedenfalls geeignet gewesen, das Ergebnis des Vergabeverfahrens zu beeinflussen, da diese Referenzprojekte bewertungsrelevant seien. Aufgrund der irreführenden Auskünfte liege zudem eine Störung des Vertrauensverhältnisses vor. Da auf den Formblättern unzutreffende Angaben hinsichtlich der beiden gegenständlichen Referenzprojekte gemacht worden seien, sei die Antragstellerin allein aus diesem Grund auszuschließen gewesen.

Zu Punkt 1.2.2. der Ausscheidensentscheidung, dem Technischen Projektleiter XXXX , führte die Auftraggeberin aus, dass die Behauptungen der Antragstellerin, die technische Erprobung und somit die Inbetriebnahme für die Referenzstrecke sei im September 2016 erfolgt, falsch sei. Festzuhalten sei, dass die „technische Erprobung“ nicht mit der „Inbetriebnahme“ gleich zu setzen sei. Entgegen den Angaben der Antragstellerin sei das XXXX im September 2016 erstmalig geprobt worden, sodass für das XXXX keine Inbetriebnahme erfolgt sei. Eine Inbetriebnahme sei somit nicht durch den Referenzauftraggeber bestätigt worden. Abgesehen davon sei das entsprechende vorgesehene Formblatt vom Referenzauftraggeber nicht unterfertigt worden, weshalb die Antragstellerin auch der Aufforderung aus dem Aufklärung –/Verhandlungsgespräch vom 19.06.2019 nicht nachgekommen sei. Aus dem vorgelegten Schreiben des Referenzauftraggebers gehe auch nicht hervor, dass die anderen an das Referenzprojekt gestellten Mindestanforderungen erfüllt worden seien. Insbesondere sei nicht ersichtlich, welche Leistungen konkret erbracht worden seien. Da die genannten Referenzprojekte entgegen den Angaben in den Formblättern nicht die Anforderungen des Pkt 2.2.1.1 des Artefakt A.2 – Zuschlagsschema erfüllen würden, sei das Angebot der Antragstellerin auch deshalb auszuscheiden, weil die angebotene bzw. genannte Schlüsselperson „Technischer Projektleiter“ die festgelegten Mindestanforderungen nicht erfüllt habe.

Neben den oben erläuterten Punkten seien in den Vergabeformblättern offenbar auch unrichtige Angaben zu den genannten Referenzprojekten gemacht worden, die jedenfalls geeignet gewesen wären, das Ergebnis des Vergabeverfahrens zu beeinflussen. Auch aus diesem Grund sei die Antragstellerin daher auszuschließen gewesen.

Zu Punkt 1.3.4. der Ausscheidensentscheidung, dem Test Manager XXXX , führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin im Aufklärungs–/Verhandlungsgespräch vom 19.06.2019 aufgefordert worden sei, die Bestätigungen der Referenzauftraggeber für die zwei namhaft gemachten Referenzprojekte vorzulegen. In diesem Gespräch habe die Antragstellerin angegeben, die entsprechenden Referenzbestätigungen bis zu den Verhandlungsgesprächen Ende August 2019 nachzureichen. Das namhaft gemachte Referenzprojekt sei jedoch nicht durch den Referenzauftraggeber XXXX bestätigt worden, da das Schreiben von einem Mitarbeiter der XXXX unterzeichnet worden sei, weshalb die Antragstellerin der Aufforderung der Bestätigung durch den Referenzauftraggeber nicht nachgekommen sei. Die Antragstellerin habe keine Bestätigungen der Referenzauftraggeber für die gegenständlichen Referenzprojekte „ XXXX “ und „ XXXX “ vorgelegt. Aus den dargelegten Gründen erfüllen die von der Antragstellerin namhaft gemachten Referenzprojekte die in den Ausschreibungsunterlagen A.2 Zuschlagsschema festgelegten Mindestanforderungen nicht. Die Antragstellerin gestehe selbst zu, dass das Projekt „ XXXX “ nicht in Betrieb genommen worden sei. Dies gelte auch für das Projekt „ XXXX “ und gehe aus dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin vom 24.04.2020 hervor. Zudem seien in den Formblättern offenbar unrichtige Angaben zu den genannten Referenzprojekten gemacht worden. Auch aus diesem Grunde sei die Antragstellerin daher auszuschließen.

Zu Punkt 1.3.4.2. der Ausscheidensentscheidung, Referenzprojekt XXXX , führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin zum genannten Referenzprojekt „ XXXX “ trotz Aufforderung keine Bestätigung des Referenzauftraggebers vorgelegt habe, weshalb das Angebot der Antragstellerin schon aus diesem Grunde auszuscheiden sei. Neben dem Umstand, dass das namhaft gemachte Referenzprojekt nicht die festgelegten Mindestanforderungen erfülle, seien in den Formblättern offenbar unrichtige Angaben zu dem genannten Referenzprojekt gemacht worden. XXXX habe nicht die Rolle des „Test Managers“ innegehabt.

Zu Punkt 1.3.4.3 der Ausscheidensentscheidung, unterlassene Nennung als Subunternehmer, führte die Auftraggeberin aus, dass die Schlüsselperson Test Manager XXXX im Erstangebot nicht als Subunternehmer namhaft gemacht worden sei. Mit dem eingereichten Zweitangebot habe die Antragstellerin XXXX nachträglich als Subunternehmer genannt. Nach Aufforderung teilte die Antragstellerin mit, dass XXXX in einem arbeitnehmerähnlichen Vertragsverhältnis zur Antragstellerin stehe. Aus dem dazu vorgelegten Unterlagen gehe allerdings hervor, dass XXXX überwiegend in einem Vertragsverhältnis zu XXXX und nicht zur Antragstellerin stehe. Das zum Nachweis dieses Vertragsverhältnisses vorgelegte „Agreement for Professionell Technical Services“ endete darüber hinaus am 31.12.2019. Auch die XXXX sei nicht als Subunternehmer genannt worden. Damit liege ein unbehebbarer Mangel und ein Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen vorliegen, wonach alle Subunternehmer spätestens mit dem ersten Angebot zu nennen gewesen wären. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.

Zu Punkt 1.3.5 der Ausscheidensentscheidung: Stellvertreterin „Fachexperte Quality“ XXXX , gab die Auftraggeberin an, dass die Antragstellerin auch die Schlüsselperson Stellvertreterin „Fachexperte Quality“ nicht als Subunternehmerin im Zuge des Erstangebotes namhaft gemacht habe. Mit Aufklärungsschreiben vom 24.04.2020 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass XXXX nicht mehr zur Verfügung stehe, wobei jedoch keine Gründe angeführt worden seien. Die Auftraggeberin sei trotz Aufforderung auch nicht darüber aufgeklärt worden, weshalb XXXX nicht als Subunternehmerin genannt worden sei und in welchem Vertragsverhältnis sie zur Antragstellerin gestanden habe. Damit liege ein Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen vor, wonach alle Subunternehmer spätestens mit dem ersten Angebot zu nennen gewesen wären, die Schlüsselpersonen beziehungsweise die Subunternehmer für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens und für die gesamte Dauer der Leistungserbringung zur Verfügung stehen müssten, die Antragstellerin erklärt habe, über alle personellen Kapazitäten zur Erbringung des Leistungsgegenstandes zu verfügen und wonach ein Austausch von Schlüsselpersonen unzulässig sei. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auch auf diesen Gründen auszuscheiden gewesen.

Zu Punkt 1.3.6 der Ausscheidensentscheidung, Arbeitskräfteüberlassung, führte die Auftraggeberin aus, dass für die von der Antragstellerin im Erstangebot genannte Subunternehmerin XXXX ( XXXX ) keine Eignungsnachweise vorgelegt worden seien. Aus dem vorgelegten Schreiben des Steuerberaters vom 08.10.2019 ergebe sich, dass die namhaft gemachte Subunternehmerin über kein Personal verfüge. In weiterer Folge habe die Antragstellerin am 12.08.2019 einen Vertrag zur Arbeitskräftebereitstellung zwischen der XXXX und der XXXX übermittelt. Die Einverständniserklärungen zur Arbeitskräfteüberlassung der einzelnen Arbeitnehmer seien hingegen wieder nicht vorgelegt worden. Mit Aufklärungsersuchen vom 20.04.2020 sei die Antragstellerin erneut zur Aufklärung aufgefordert worden, welche Arbeitnehmer überlassen werden würden. Insgesamt seien die beizubringenden Nachweise erst nach mehrfachem Aufklärungs- und Verbesserungsersuchen vorgelegt worden. Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin die für den Subunternehmer erforderlichen Eignungsnachweise nachträglich und trotz mehrfacher Aufforderung unvollständig vorgelegt habe, sei das Angebot auszuscheiden.

Insgesamt würden daher derart viele unrichtige Angaben und nicht erteilte Auskünfte vorliegen, dass eine ernste Störung des Vertrauensverhältnisses eingetreten sei, die auch aus diesem Grund zum Ausschluss bzw. Ausscheiden verpflichten würden.

Zu Punkt 1.4 der Ausscheidensentscheidung der mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit, führte die Auftraggeberin aus, dass ihr Informationen vorliegen würden, die auf eine mangelnde berufliche Zuverlässigkeit schließen würden. Hinsichtlich des Projektes „ XXXX “ habe die Antragstellerin selbst zugestanden, dass das genannte Referenzprojekt nicht mit XXXX in Betrieb sei, obwohl dies in den Formblättern zu diesem Referenzprojekt behauptet worden sei. Laut den öffentlich zugänglichen Informationen sei der Leistungsumfang massiv reduziert worden, nämlich auf XXXX . Eine solche Reduktion des Leistungsumfanges erfolge in der Regel nur dann, wenn massive Mängel und/oder Probleme bei der Umsetzung des ursprünglichen Leistungsumfanges auftreten würden. Nicht nachvollziehbar und ausdrücklich bestritten werde die Behauptung, dass Projektverzögerungen über zwei bis drei Jahre keine seltene Ausnahme darstellen würden. Alleine die Behauptung, dass Projektverzögerungen von zwei bis drei Jahren offenbar bei den Projekten der Antragstellerin keine seltene Ausnahme seien, lasse die Auftraggeberin daran zweifeln, dass die Antragstellerin das gegenständliche Projekt wie vorgesehen abwickeln werde können. Dass der Inbetriebnahme eine gültige XXXX gefehlt habe, sei nicht nachvollziehbar, weil diese mit Beschluss der Kommission XXXX für verbindlich erklärt worden sei. Hervorzuheben sei weiters, dass es offenbar bei beiden der zwei nachstehend genannten Referenzprojekte zum Projekt Verzögerungen gekommen sei, die dazu geführt hätten, dass keine Inbetriebnahme erfolgt sei. In XXXX sei der Vertrag sogar deshalb aufgekündigt worden.

Zum Referenzprojekt „ XXXX “ habe die Antragstellerin keine detaillierten Auskünfte über die aufgetretenen Mängel und Ungereimtheiten gegeben, obwohl sie dazu aufgefordert worden sei. Die Antragstellerin habe auch diesbezüglich zugestanden, dass das genannte Referenzprojekt nicht mit XXXX in Betrieb sei, obwohl dies in den Formblättern zu diesen Referenzprojekten von der Antragstellerin zunächst behauptet worden sei. Abgesehen davon, dass offenbar unrichtige Angaben gemacht worden seien, obwohl die Antragstellerin gewusst habe, dass diese Referenzprojekte nicht in Betrieb genommen worden seien, sei die Antragstellerin auch dem Aufklärungs– und Verbesserungsersuchen nicht nachgekommen.

Weiters habe die Antragstellerin insbesondere zum Projekt „ XXXX “ keine detaillierte Auskunft über die aufgetretenen Mängel und Ungereimtheiten gegeben. Sie habe die bestehenden Vorwürfe nicht detailliert dargestellt, sondern lediglich pauschal bestritten und behauptet, dass die Sachlage klar sei und die Schlichtungsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen werde. Diese Behauptungen seien insofern nicht plausibel, weil die Kündigung eines gesamten Projektes in der Regel nur dann erfolgen würde, wenn ein massiver Vertrauensverlust vorliege. Abgesehen davon sei die Kündigung bereits im Jahr 2017 erfolgt. Die Antragstellerin habe auch keine Maßnahmen genannt, die ergriffen worden seien, um solche Mängel zukünftig zu vermeiden. Die Antragstellerin habe trotz Aufforderung keine Auskunft darüber erteilt, welche konkreten Mängel vorgelegen seien.

Zum XXXX sei die Antragstellerin mit dem Vorwurf konfrontiert worden, dass XXXX . Die Antragstellerin habe jedoch keine detaillierte Auskunft über die aufgetretenen Mängel und Ungereimtheiten gegeben, insbesondere nicht die technischen Mängel genannt, die zu der XXXX geführt hätten. Die Antragstellerin sei damit dem Aufklärungs–/Verbesserungersuchen nicht nachgekommen.

In einer Gesamtschau sei festzustellen gewesen, dass insgesamt das Vertrauen in eine erfolgreiche Projektabwicklung mit der Antragstellerin fehle. Dies nicht zuletzt, weil diese zu den Schlüsselpersonen und den dort genannten Referenzprojekten Angaben gemacht habe, von denen sie habe wissen müssen, dass diese unrichtig seien. Überdies sei dem Aufklärungs-/Verbesserungsersuchen nicht entsprochen worden, da keine detaillierte Auskunft erteilt worden sei.

Zu Punkt 1.5 der Ausscheidensentscheidung, der Änderung der Eigentümerstruktur, gab die Auftraggeberin an, dass sich die Eigentümerstruktur der Antragstellerin während des laufenden Vergabeverfahrens geändert habe, weshalb auch eine Umfirmierung erfolgt sei. Mit dieser Änderung der Eigentümerstruktur seien auch betriebliche Umstrukturierungen und Änderungen im Management, insbesondere eine Änderung der Vorstandsmitglieder, Prokuristen und Aufsichtsratsmitglieder erfolgt. Darüber hinaus seien alle Geschäftsbereiche aufgelöst und neue geschaffen worden. Dadurch haben sich die tatsächliche Identität der XXXX insgesamt im Vergleich zur XXXX geändert, weshalb das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden bzw. das Unternehmen der Antragstellerin auszuschließen gewesen sei.

Die Auftraggeberin stellte die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge die Anträge der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 29.05.2020 zurück- in eventu abweisen, sowie jene Teile des Vergabeaktes, welche nicht die Antragstellerin betreffen würden, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen, da diese Informationen vertraulichen Charakter hätten, deren Preisgabe unter anderem eine Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung der Auftraggeberin darstellen würde.

11. Mit Schriftsatz vom 15.06.2020 nahm die Antragstellerin zum Schriftsatz der Auftraggeberin vom 29.05.2020 Stellung.

Hinsichtlich der Dringlichkeit der Umsetzung des ETCS-Level 2 Systems führte die Antragstellerin aus, dass es sich dabei um grundlegende Schieneninfrastruktur handle, welche jedoch zukunftsorientiert und zum derzeitigen Zeitpunkt keineswegs sicherheitskritisch sei. Die primären Ziele von ETCS Level 2 seien nicht die Erhöhung der Sicherheit, sondern die Standardisierung der Signalisierung in ganz Europa sowie die Erhöhung der Kapazität des Eisenbahnnetzes. Es handle sich diesbezüglich um die Richtlinie (EU) 2016/797 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2016 („Interoperabilitätsrichtlinie“), womit zukünftig ein einheitliches europäisches Eisenbahnverkehrsleitsystem geschaffen werden solle, wobei ETCS dessen Kernstück bilde. Der Umsetzung in nationales Recht sei Österreich bislang nicht nachgekommen. Es sei auch keine Frist für das Upgrade auf ETCS Level 2 in der Praxis vorgesehen. Die Behauptungen der Auftraggeberin, dass die fehlende bzw. verzögerte Umsetzung des ETCS Level 2 Systems sicherheitskritisch sei, entbehre jeglicher rechtlichen und faktischen Grundlage. Die Auftraggeberin habe das Vergabeverfahren durch die Wiederholung der kommerziellen Schlussrunde sowie der Durchführung von Labortests selbst verzögert.

Betreffend die Vorbereitungszeit für die Laborprüfung werde vorgebracht, dass die Rahmenbedingungen und technischen Mindestanforderungen zur Durchführung des Labortests erstmals mit Übermittlung der adaptierten Ausschreibungsunterlagen am 17.02.2020 in Beilage A-10 Testkonzept/-katalog seitens der Auftraggeberin festgelegt worden seien. Vor dieser Übermittlung sei eine Vorbereitung gar nicht möglich gewesen. Die Aussage der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin bereits seit 29.01.2020 Zeit gehabt hätte, den Labortest vorzubereiten, sei daher völlig verfehlt. Die Antragstellerin habe sämtliche notwendigen Vorbereitungen für einen Labortest in XXXX bereits getroffen gehabt. Erst mit Schreiben vom 10.03.2020 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin die Wahlmöglichkeit des Ortes zur Durchführung des Labortests entzogen und festgelegt, dass der Labortest bis zum 02.04.2020 durchzuführen sei. Damit seien der Antragstellerin lediglich weniger als zwei Wochen für die Vorbereitung des Labortests in Österreich zur Verfügung gestanden.

Zur „Außerkrafttreten“ der Festlegung vom 10.03.2020 führte die Antragstellerin aus, dass die Auftraggeberin nur zehn Tage später mit Schreiben vom 20.03.2020 seine Festlegung dahingehend revidierte, dass die Laborprüfung nunmehr bis zum 02.04.2020 in Österreich stattzufinden habe. Weshalb die Auftraggeberin von einer Berichtigung spreche, sei nicht nachvollziehbar, da es sich eindeutig um ein Abgehen von ihrer bisherigen Festlegung handle. Die Festlegung vom 20.03.2020 könne nur so interpretiert werden, dass sie die Festlegung vom 10.03.2020 außer Kraft setze. Bei festgestellter Rechtswidrigkeit der Festlegung vom 20.03.2020 würde die Festlegung vom 10.03.2020 nicht automatisch wiederaufleben. Das Vergabeverfahren würde in das letzte, nicht vergaberechtswidrige Stadium vor dieser Festlegung zurücktreten. Die vom Auftraggeberin implizierte Folge, nach Nichtigerklärung der angefochtenen Festlegung würde die Antragstellerin über die vorherige Festlegung „stolpern“, widerspreche Treu und Glauben.

Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin sei keine Laborprüfung vor Ort in Österreich zulässig gewesen, da die Einreise der Mitarbeiter sowie die Durchführung der Laborprüfung selbst aus rechtlichen Gründen nicht zulässig gewesen wären. Die Ausnahme des Verbotes des Betretens öffentlicher Orte des § 2 Z 4 der VO des Gesundheitsministers gemäß § 2 Z 1 des Covid-19-Maßnahmengesetztes sehe zwar eine Möglichkeit des Betretens von Arbeitsstätten zur Ausübung von beruflichen Tätigkeiten vor, doch sei diese Ausnahme nicht auf den geplanten Vorort Labortest in Österreich anzuwenden. Arbeitsstätten dürften lediglich dann betreten werden, wenn diese berufliche Tätigkeit nicht auch außerhalb der Arbeitsstätte hätte durchgeführt werden können sowie nur für bestimmte berufliche Zwecke, nämlich der Eindämmung der Covid-19 Pandemie. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich den Vorrang virtueller Kommunikationswege gefordert. Dementsprechend sei die Betretung von Arbeitsstätten von Bietern durch Mitarbeiter der Auftraggeberin, wie beim Vorort Labortest vorgesehen gewesen sei, zweifellos nicht unter die Ausnahmeregelung gefallen. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich weiters, dass ein Labor weder einen „Ort der beruflichen Tätigkeit“ noch eine „Arbeitsstätte“ für die Mitarbeiter der Auftraggeberin darstelle. Ein Labortest in Österreich sei daher nicht durch entsprechende Ausnahmen gedeckt und daher verboten gewesen. Die Durchführung sei ebenfalls gemäß der VO BGBl. II Nr. 96/2020 unzulässig gewesen, da die Durchführung eines Labortests unter Anwesenheit von Mitarbeitern der Auftraggeberin eine Dienstleistung im Kundenbereich dargestellt hätte, welche nicht von den Ausnahmen gemäß § 2 der vorgenannten Verordnung erfasst und daher untersagt gewesen sei. Die Durchführung der Labortests in Österreich sei daher auch rechtlich unzulässig gewesen und sei von anderen Bietern im Zusammenwirken mit der Auftraggeberin unter Verstoß gegen die genannten Verbote durchgeführt worden, was nicht nur verwaltungsstrafrechtlich relevant, sondern jedenfalls wettbewerbswidrig sei.

Die Antragstellerin habe keinesfalls eine Verschiebung der Labortests auf unbestimmte Zeit verlangt. Es sei keine andere Möglichkeit geblieben, als die Verschiebung der Frist an die Lockerungen der Sondermaßnahmen in Österreich und Italien zu knüpfen. Zum Vorhalt der Auftraggeberin, dass die Fristverlängerung angemessen gewesen sei, werde festgehalten, dass nicht die Fristsetzung an sich die Durchführung unmöglich gemacht habe, sondern der Umstand, dass die Laborprüfung kurzfristig in Österreich zu erfolgen hätte. § 222 BVergG 2006 verpflichte den Auftraggeber schon unter regulären Lebens- und Wirtschaftsbedingungen zur Wahrung des primärrechtlich geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und sehe im letzten Satz eine Möglichkeit der Anpassung und die Bedachtnahme von geänderten Umständen vor. Zum Zeitpunkt der Festlegung der Auftraggeberin vom 20.03.2020 sei die Covid-19 Krise, eine weltweite Pandemie, daher hätte die Auftraggeberin bis zur Lockerung dieser Maßnahme mit der Vorortprüfung abwarten müssen.

Die Einrichtung eines alternativen Labors könne nicht wie von der Auftraggeberin behauptet, einfach an einen anderen Ort transportiert werden. Es würden für den physischen Aufbau einer derart komplexen virtuellen Testsimulation und der Bereitstellung eines reibungsfreien Testablaufs unter normalen Umständen mehrere Monate benötigt werden. Es mache einen wesentlichen Unterschied, ob die Installation der Laborprüfung in den eigenen Betriebsräumlichkeiten erfolge oder sämtliche Ressourcen von auswärts beschafft werden müssten. Weiters bestehe die Laborausrüstung nicht nur aus einem Schrank, sondern aus 48 V-Stromversorgungsgeräten, Arbeitsstationen sowie speziellen Monitoren. Eigene Büroräumlichkeiten der Antragstellerin in Österreich würden nicht existieren. Die Antragstellerin hätte daher einen kurzfristigen Mietvertrag sowie einen Strom- und Telekommunikationsvertrag abschließen müssen, was nur bei entsprechender Vorlaufzeit möglich gewesen wäre.

Der Abstimmungsworkshop sei ausdrücklich zur Vorbereitung der Laborprüfung abgehalten worden. Kein Gegenstand sei die Nachweiserbringung oder Demonstration der in Beilage A-10 Testkonzept/-katalog dargestellten Testmerkmale (technische Mindestanforderungen) gewesen. Ein wesentlicher Fokus sei darauf gelegen, ob die Tests im Wege einer Fernverbindung durchführbar gewesen wären. Gemäß dem von der Auftraggeberin festgelegten Testprozedere habe die Nachweiserbringung der technischen Mindestanforderungen erst im Rahmen der Laborprüfung zu erfolgen. Die Behauptung der Auftraggeberin, die Antragstellerin hätte im Abstimmungsworkshop die Erfüllung sämtlicher Mindestanforderungen zu erläutern gehabt, sei falsch.

12. Mit Schriftsatz vom 22.06.2020 replizierte die Antragstellerin auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 05.06.2020 und führte aus, dass die Behauptung der Auftraggeberin, dass die Festlegung vom 10.03.2020 mangels Anfechtung seitens der Antragstellerin bestandsfest geworden sei, verfehlt sei. Obwohl die Auftraggeberin die außergewöhnlichen Umstände der Covid-19 Pandemie im Zuge des Abstimmungsworkshops eingestanden habe, habe sie in Bezugnahme auf die Mitteilung der Antragstellerin vom 17.03.2020 mit Schreiben vom 20.03.2020 also nur einen Tag nach dem Abstimmungsworkshop, ihre Festlegung vom 10.03.2020 dahingehend revidiert, dass die Laborprüfung nunmehr in Österreich und bis zum 02.04.2020 durchzuführen sei. Es handle sich eindeutig um ein Abgehen von der bisherigen Festlegung. Nach Aufhebung der Festlegung vom 10.03.2020 durch den Auftraggeber selbst und Nichtigerklärung der Festlegung vom 20.03.2020 durch das Bundesverwaltungsgericht, sei es wiederum Aufgabe der Auftraggeberin, eine neue Festlegung zu treffen. Alles andere würde den gemeinschaftlich gebotenen effektiven Rechtsschutz im Vergabeverfahren unterlaufen. Da aber die Auftraggeberin ihre Festlegung vom 10.03.2020 revidiert und beseitigte habe, existiere auch keine bestandsfeste Festlegung, wonach die Antragstellerin ein alternatives Labor in Europa, außerhalb von Italien, zu nennen habe. Mangels einer zu Grunde liegenden Festlegung habe seitens der Antragstellerin daher auch kein Grund bestanden, die außer Kraft getretene Festlegung vom 10.03.2020 anzufechten.

Zum Hintergrund des Abstimmungsworkshops führte die Antragstellerin aus, dass im Zusammenhang mit der Durchführung des Abstimmungsworkshops wiederholt festzuhalten sei, dass dieser lediglich zur Vorbereitung der Laborprüfungen dienen würde. Zweck des Abstimmungsworkshops sei gemäß 4.2.2 der Beilage A – Testkonzept/– Katalog, dem Bieter die Möglichkeit zu geben, die Testbeschreibung mit der Auftraggeberin abzustimmen und dessen Erwartungshaltung zu besprechen. Die Auftraggeberin habe die Durchführung des Abstimmungsworkshops im Wege einer Skype – Sitzung akzeptiert. In diesem Zusammenhang sei der Umstand, dass die Antragstellerin der Auftraggeberin mit Schreiben vom 17.03.2020 die Errichtung einer speziellen Fernverbindung („remote“) zwischen dem Labor der Antragstellerin und den Einrichtungen der Auftraggeberin als alternative Lösung zur Durchführung des Labortests präsentiert habe, von wesentlicher Bedeutung. Die im Zuge des Abstimmungsworkshops übermittelte Präsentation habe sich daher ausschließlich auf die Demonstration der Testmerkmale im Wege einer Fernverbindung bezogen. Mit Folie 8 habe die Antragstellerin daher kommuniziert, unter welchen Voraussetzungen eine Demonstration im Wege einer Fernverbindung aus ihrer Sicht möglich sei. Keinesfalls habe die Antragstellerin die Nichterfüllung der Mindestanforderungen für eine physische Durchführung des Tests zum Ausdruck gebracht. Der Vorhalt der Auftraggeberin, wonach die Antragstellerin im Rahmen des Abstimmungsworkshops bekannt gegeben hätte, dass die Mindestanforderungen nicht erfüllt werden würden, sei daher völlig aus dem Kontext gerissen und im Ergebnis insgesamt verfehlt. Die Antragstellerin sei im Stande, die Durchführung des Labortests zu den Mindestanforderungen der Beilage A-10 Testkonzept/-katalog zu demonstrieren. Lediglich hinsichtlich der alternativen Durchführung im Wege der elektronischen Kommunikation hätten die Anforderungen nur mit geringfügigen Abweichungen (wie auf Folie 8 dargelegt), bereitgestellt werden können.

Zur Schlüsselperson XXXX , dem Projektleiter, sei nochmals hervorzuheben, dass im Rahmen der ersten Verhandlungsrunde am 19.06.2020 der Auftraggeber von sich aus vorgeschlagen habe, dass Punkt 1.4. des Formblattes A1.1 - Referenzprojekterfahrung XXXX als mit „Nein“ angekreuzt zu betrachten sei. Der Vorhalt der Auftraggeberin, wonach die Antragstellerin unzutreffende Angaben hinsichtlich der von XXXX genannten Referenzprojekte abgegeben habe, widerspreche daher ihrer eigenen Klarstellung im Protokoll des Aufklärungsgespräches bzw. der ersten Verhandlungsrunde vom 19.06.2020.

Zur Arbeitskräfteüberlassung werde von der Antragstellerin festgehalten, dass die Übermittlung der Einverständniserklärung zur Arbeitskräfteüberlassung beziehungsweise die Aufklärung, welche spezifischen Arbeitnehmer der XXXX überlassen worden seien, bis zum 20.04.2020 weder erörtert noch von der Auftraggeberin zu einem vorherigen Zeitpunkt explizit angefordert worden sei. Die Antragstellerin habe daher bei erstmalige Aufforderung sämtliche von der Auftraggeberin verlangten Unterlagen vorgelegt.

Zur beruflichen Zuverlässigkeit führte sie aus, dass gemäß § 229 Abs 1 Z 5 BVergG 2006 Unternehmer auszuschließen seien, wenn sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hätten. Die schweren Verfehlungen seien vom Auftraggeber nachweislich festzustellen, sodass der Auftraggeber die Beweislast trage. Den Bieter treffe sohin keine aktive Verpflichtung, das Vorliegen seiner beruflichen Zuverlässigkeit von sich aus darzustellen. Unspezifizierte Vorwürfe, bloßer Verdacht oder Mutmaßungen würden nicht genügen. Zudem müsste der Nachweis beim Sektorenauftraggeber die volle Überzeugung der Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit hervorrufen. Es müsste sich dabei um einen objektiven Nachweis handeln, welcher auch für Dritte nachvollziehbar sein müsste. Im Falle des Aufforderungsschreibens der Auftraggeberin vom 20.04.2020 könnte aber keinesfalls von einer konkreten und detaillierten Darstellung der Vorwürfe die Rede sein. Zudem seien diese Vorwürfe nicht konkretisiert, sondern pauschal als „massive Mängel“ dargestellt worden. Aus diesem Grund sei bereits die Aufforderung der Auftraggeberin im Hinblick auf die Aufforderung an ein Nachweisersuchen, nämlich einer detaillierten und schlüssigen Darlegung der Vorwürfe, völlig untauglich und daher vergaberechtswidrig. Trotz der vergaberechtswidrigen Vorgehensweise der Auftraggeberin, habe die Antragstellerin die unsubstantiierten, aber letztlich schweren Vorwürfe nicht so stehen lassen können, weshalb sie mit Schreiben vom 24.04.2020 soweit möglich, Stellung zu den Vorwürfen genommen habe. Weder habe die Auftraggeberin eine schwere Verfehlung seitens der Antragstellerin nachzuweisen vermocht, noch erfülle sie die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Nachweisverfahrens, weshalb der Vorwurf der mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit völlig ins Leere gehe.

Zum Vorwurf, der Änderung der Bieteridentität, führte die Antragstellerin aus, dass der EuGH ausgesprochen habe, dass in einem Verhandlungsverfahren bei Auflösung einer aus zwei Wirtschaftsteilnehmern bestehenden Bietergemeinschaft, einer der Wirtschaftsteilnehmer an die Stelle der Bietergemeinschaft treten und dieses Verfahren fortsetzen könne, ohne dass ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliege, sofern erwiesen sei, dass die vom Auftraggeber ursprünglich festgelegten Anforderungen, alleine erfülle und die weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führe. Keine Rolle spiele in diesem Zusammenhang, ob sich auf der Managementebene der Antragstellerin Änderungen ergeben hätten, da diese für die Beurteilung der Identitätsänderung keine Rolle spielen würden, sofern die vom EuGH angeführten Voraussetzungen erfüllt seien. Dasselbe gelte auch für die allfällige Auflösung oder Schaffung von nicht relevanten Geschäftsbereichen. Im Ergebnis habe sich die Identität der Antragstellerin durch die Umstrukturierungsmaßnahmen nicht geändert. Doch selbst wenn von einer Identitätsänderung auszugehen sei, seien die vom EuGH formulierten Voraussetzungen jedenfalls erfüllt und somit liege auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor.

13. Mit Schriftsatz vom 26.06.2020 erstattete die Auftraggeberin eine ergänzende Stellungnahme. Zur Berichtigung vom 20.03.2020 gestehe die Antragstellerin mit Stellungnahme vom 15.06.2020 zu, dass nicht die Fristsetzung bzw. Fristverlängerung an sich die Durchführung der Laborprüfung unmöglich gemacht habe, sodass die gesetzte Frist bzw. die Fristverlängerung demnach angemessen gewesen sei. Die Antragstellerin hätte lediglich die benötigte Hardware nach Österreich bringen müssen, was innerhalb der gesetzten Frist möglich gewesen wäre. Dies vor allem, weil die softwareseitigen Vorbereitungen zu diesem Zeitpunkt bereits hätten abgeschlossen sein müssen. Es sei daher jedenfalls falsch, dass die Antragstellerin ein komplettes Labor neu aufbauen hätte müssen. Mit der Berichtigung vom 20.03.2020 habe die Auftraggeberin die Festlegung vom 10.03.2020 konkretisiert bzw. erneut berichtigt und den Ort der Laborprüfung auf Österreich festgelegt. Damit sei die Auftraggeberin aber nicht von der bestandsfesten Festlegung (Laborprüfung außerhalb von Italien, innerhalb von Europa) abgewichen, sondern habe diese bloß weiter konkretisiert. Die Durchführung der Laborprüfung sei nicht wie von der Antragstellerin behauptet unmöglich bzw. unzulässig gewesen, da es keine Beschränkung des Warenverkehrs gegeben habe, weshalb die Hardware nach Österreich gebracht hätte werden können. Auch eine Einreise nach Österreich sei nicht per se untersagt worden. Abgesehen davon hätten alle von der Antragstellerin namhaft gemachten und für die Laborprüfung relevanten Schlüsselpersonen ihren Wohnsitz in Österreich gehabt.

Zur Dringlichkeit der Umsetzung des ETCS Level 2 Systems führte die Auftraggeberin aus, dass in der Interoperabilitätsrichtlinie (RL 2016/797/EU ) festgelegt sei, dass Neubaustrecken mit ETCS Level 2 Streckensystemen ausgerüstet sein müssten. Sofern eine Neubaustrecke nicht mit ETCS L2 ausgerüstet werde, werde keine Betriebsbewilligung erteilt. Die Ausrüstung bestimmter Strecken alleine mit dem bestehenden Zugsicherungssystem würde nicht (mehr) dem Stand der Technik entsprechen und eine Betriebsbewilligung verhindern. Sofern sich die Errichtung von ETCS Level 2 daher verzögern würde, könnte es österreichweit zu massiven Betriebsbeeinträchtigungen kommen. Vor diesem Hintergrund sei die gegenständliche Beschaffung nicht nur für die Auftraggeberin, sondern für den gesamten österreichischen Schienenverkehr (insbesondere Korridorverkehr) und die Allgemeinheit von essentieller Bedeutung. Da die Interoperabilitätsrichtlinie bis 16.06.2019 bzw. 16.06.2020 in Österreich umzusetzen gewesen sei, sei die Behauptung der Antragstellerin, dass keine Frist für das Upgrade auf ETCS Level 2 in der Praxis vorgesehen sei, falsch.

Zur Laborprüfung, insbesondere zur Vorbereitungszeit für die Laborprüfung werde darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin selbst zugestehe, dass die Frist für die Vorbereitung der Laborprüfung nicht unangemessen gewesen sei. Es sei richtig, dass den Bietern die Beilage A-10 Testkonzept/-katalog mit Schreiben vom 17.02.2020 übermittelt worden sei, jedoch hätte die Antragstellerin bereits mit der Ankündigung der Durchführung der Labortests am 29.01.2020 die ersten Vorbereitungen treffen können.

Im Rahmen der Aufklärungsrunde am 11.02.2020 sei die Durchführung der Labortests erneut thematisiert und erläutert worden. Die Antragstellerin hätte damit rechnen müssen, dass sämtliche Funktionalitäten, von denen die Antragstellerin angegeben habe, dass sie bereits bei der Angebotsabgabe vorliegen würden, überprüft werden würden. Die Aussage der Antragstellerin, dass eine Vorbereitung auf den Labortest nicht möglich gewesen sei, weil die Auftraggeberin die technischen Spezifikationen und Rahmenbedingungen erst am 17.02.2020 übermittelt habe, gehe daher ins Leere. Die Antragstellerin hätte bereits am 22.02.2020 durch den rasanten Anstieg der Coronavirus-Infektionen und Todesfälle in XXXX damit rechnen müssen, dass die Durchführung der Labortests in XXXX nicht möglich sein werde. Die Antragstellerin hätte daher bereits zu diesem Zeitpunkt Vorbereitungen für ein alternatives Labor treffen müssen. Aus welchen Gründen es der Antragstellerin nicht möglich gewesen sei, innerhalb von ca. zwei Wochen den vorinstallierten bzw. vorbereiteten Schaltschrank mit einem Kleintransporter nach Österreich zu bringen und die Laborprüfung in Österreich durchzuführen, sei nicht nachvollziehbar.

Zur Festlegung vom 10.03.2020 werde von der Auftraggeberin festgehalten, dass die Antragstellerin in der Stellungnahme selbst zugestehe, dass sie der Aufforderung der Auftraggeberin vom 10.03.2020 nicht nachkommen sei, weil sie kein alternatives Labor in Europa habe nennen können. Diese Festlegung bzw. Berichtigung sei nicht angefochten worden. Nach der Rechtsprechung des VwGH sei eine gesondert anfechtbare Entscheidung, die nicht bekämpft worden sei, unanfechtbar (bestandsfest). Ein „außer Kraft setzen“ von Festlegungen sei im Bundesvergabegesetz nicht vorgesehen. Jede Berichtigung bzw. sonstige Festlegung berichtige bzw. ändere die davor bestehende Festlegung und werde bestandsfest, wenn die Berichtigung nicht innerhalb der Frist angefochten werden würde. Abgesehen davon sei gegenständlich lediglich eine Präzisierung des Ortes der Laborprüfung erfolgt, welche der Festlegung vom 10.03.2020 (Laborprüfung außerhalb von Italien) nicht widerspreche, sondern diese nur konkretisieren würde. Würde die Berichtigung vom 20.03.2020 für nichtig erklärt werden, gelte diesfalls weiterhin die ursprüngliche Festlegung vom 10.03.2020. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 17.03.2020 mitgeteilt, dass sie kein alternatives Labor in Europa nennen könne, sie habe der Festlegung vom 10.03.2020 nicht entsprochen, weshalb ein Ausscheidensgrund vorliege.

Die Behauptung der Antragstellerin, dass zum von der Auftraggeberin geplanten Zeitpunkt eben keine Laborprüfung vor Ort in Österreich zulässig gewesen sei, sei falsch. Vom normierten Betretungsverbot seien gemäß § 2 Z 4 der 98. Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes unter anderem Betretungen ausgenommen worden, die für berufliche Zwecke erforderlich seien und sichergestellt sei, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden könne. Die Behauptung der Antragstellerin, dass Arbeitsstätten nur dann hätten betreten werden dürfen, wenn die berufliche Tätigkeit nicht auch außerhalb der Arbeitsstätte durchgeführt werden könnte, sei falsch und entbehre jeglicher Rechtsgrundlage. Die Durchführung eines Labortests betreffe selbstverständlich berufliche Zwecke, weshalb sie von der Ausnahme erfasst gewesen seien. Weiters werde darauf hingewiesen, dass die Durchführung der Laborprüfung nicht im „Kundenbereich von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen“ erfolge, da die Mitarbeiter der Antragstellerin nicht als Kunden im Sinne der 96. Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (Inkrafttreten am 17.03.2020) zu qualifizieren gewesen seien und mit „Kundenbereich“ nicht Laborräume gemeint worden seien. Da es sich bei den Beschränkungen um Eingriffe in Grundrechte handle, sei die Verordnung jedenfalls so auszulegen, dass in die Grundrechte am wenigsten eingegriffen werde. Abgesehen davon sei darauf hinzuweisen, dass in der Literatur überhaupt die Verfassungsmäßigkeit dieser Beschränkungen diskutiert werde. Mit einem negativen Covid-19 Testergebnis hätten die Mitarbeiter der Antragstellerin von Italien nach Österreich einreisen können. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum eine Einreise nicht möglich gewesen sein sollte. Da die Auftraggeberin gegen keine Verbote des COVID-19-Maßnahmengesetzes bzw. der Verordnungen verstoßen habe, gehe die Behauptung der Antragstellerin, die Auftraggeberin habe gegen das Verwaltungsstrafrecht sowie das Wettbewerbsrecht verstoßen, ins Leere. Insgesamt sei die Durchführung der Labortests in Österreich unter die Ausnahmeregelung gefallen und sei somit jedenfalls zulässig gewesen.

Zur Verschiebung des Labortermins und Verlängerung der Frist wurde von der Auftraggeberin ausgeführt, dass die Behauptung der Antragstellerin, dass die Auftraggeberin mit der Durchführung der Laborprüfung im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bis zu einer Lockerung der Maßnahmen hätte abwarten müssen, falsch sei. Sofern die Auftraggeberin verpflichtet gewesen wäre, das Vergabeverfahren aufgrund der Coronavirus-Pandemie auf eine unbestimmte Zeit zu unterbrechen, dann hätte dies für alle Fälle höherer Gewalt (Erdbeben, Stromausfall, usw) gelten müssen. Diese Rechtsansicht konsequent weitergedacht würde bedeuten, dass ein öffentlicher Auftraggeber in jedem Fall von höherer Gewalt das Vergabeverfahren so lange unterbrechen müsste, bis es jedem Bieter möglich sei, die festgelegten Fristen einzuhalten. Eine derartige Verpflichtung sei dem Bundesvergabegesetz nicht zu entnehmen. Die Coronavirus-Pandemie bzw. die aufgrund dessen erlassenen gesetzlichen Bestimmungen hätten die Laborprüfung nicht verunmöglicht, sodass die Antragstellerin nicht an der Durchführung der Laborprüfung aufgrund von höherer Gewalt gehindert gewesen sei.

Zur Einrichtung eines alternativen Labors führte die Auftraggeberin aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb der physische Aufbau mehrere Monate in Anspruch nehmen würde, zumal die Hardware bereits vorhanden sein und die Software darauf bereits installiert bzw. vorbereitet sein müsste.

Zur Behauptung der Antragstellerin, dass der Fokus des Abstimmungsworkshops auf der Überprüfung der Durchführung der Laborprüfung im Wege der Fernverbindung gelegen sei, führte die Auftraggeberin aus, dass diese Behauptung falsch sei. Ferner habe die Auftraggeberin keinesfalls die Durchführung der Laborprüfung mittels Einsatzes von Fernkommunikationsmittel akzeptiert. Bereits mit Schreiben vom 20.03.2020 habe die Auftraggeberin zum Vorschlag, die Laborprüfung „remote“ per Fernzugriff durchzuführen, Stellung genommen und festgehalten, dass eine Laborprüfung per Fernzugriff nicht zulässig sei. Die Antragstellerin sei über die Gründe informiert worden.

Zur Ausscheidensentscheidung vom 19.05.2020 führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin die wesentlichen, die Ausscheidungsgründe stützenden Fakten nicht bestreite. Die Antragstellerin habe nicht innerhalb der gesetzten Frist ein alternatives Labor außerhalb von Italien genannt und unrichtige Angaben zu Referenzprojekten gemacht, die von der Auftraggeberin verlangten Auftraggeberbestätigungen sowie eine Strafregisterauskunft nicht vorgelegt. Darüber hinaus sei den Aufklärungsersuchen nicht entsprochen worden, weil zu zwei Schlüsselpersonen die verlangten Auskünfte nicht erteilt und nicht über die aufgetretenen Mängel im Zusammenhang mit den Referenzprojekten aufgeklärt worden sei. Abgesehen davon seien die festgelegten Mindestanforderungen zum technischen Projektleiter nicht erfüllt und eine Schlüsselperson ohne vorherige Zustimmung der Auftraggeberin ausgetauscht worden. Weiters sei ein Subunternehmer genannt worden, der über kein Personal verfüge und es habe ein Eigentümerwechsel sowie Umstrukturierungen der Antragstellerin stattgefunden, weshalb die Bieteridentität nicht mehr gegeben sei.

Zur beruflichen Zuverlässigkeit führte die Auftraggeberin aus, dass auch die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten durch einen Wirtschaftsteilnehmer als eine Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit gedeutet werden könne. Aus den Materialien zum BVergG 2018 folge, dass sich Bewerber aktiv, ernsthaft und erkennbar um eine umfassende Sachverhaltsaufklärung bemühen müssten. Der Bieter könne alle Nachweise vorlegen, die seiner Ansicht nach eine solche Distanzierung beweisen würden. Könne die Distanzierung nicht zur Zufriedenheit des öffentlichen Auftraggebers bewiesen werden, komme es zwangsläufig zur Anwendung des Ausschlussgrundes. Ein Bieter könne auch ausgeschlossen werden, wenn er in erheblichem Maß falsche Erklärungen abgegeben habe, die geeignet seien, die Entscheidung des Auftraggebers zu beeinflussen. Dem Unternehmer solle die Möglichkeit gegeben werden, der Auftraggeberin darzulegen, dass seine Zuverlässigkeit dennoch gegeben sei, sofern er Maßnahmen gesetzt habe, die eine nochmalige Bestrafung verhindern sollten. Ob die vom Unternehmer ergriffenen Maßnahmen als ausreichend erachtet werden würden, sei nach den Materialien vom Auftraggeber abschließend zu beurteilen. Der EuGH habe festgehalten, dass der Bieter verpflichtet sei, der Auftraggeberin alle Unterlagen und Informationen zukommen zu lassen, die der Auftraggeberin ermöglichen würden, die Zuverlässigkeit zu prüfen. Demnach müsse ein Bieter auch über kartellrechtliche Verurteilungen aufklären und die entsprechenden Entscheidungen übermitteln. Laut Rechtsprechung des VwGH habe die Auftraggeberin selbst abschließend zu beurteilen, ob die Vertrauenswürdigkeit bzw. die berufliche Zuverlässigkeit des Bieters gegeben sei. Auf Basis der vorliegenden Informationen und Fakten sei die Auftraggeberin zu der Überzeugung gelangt, dass es zu massiven Mängeln bei der Abwicklung der genannten Referenzprojekte gekommen sei, was die Antragstellerin nicht habe widerlegen können. Die Antragstellerin habe auch keine Maßnahmen genannt, aus denen sich schließen lasse, dass derartige Mängel zukünftig nicht mehr auftreten würden. Die Auftraggeberin sei daher zu dem Ergebnis gekommen, dass insgesamt das Vertrauen in die berufliche Zuverlässigkeit der Antragstellerin fehle.

Zur Bieteridentität wurde von der Auftraggeberin ergänzend vorgebracht, dass die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung nicht einschlägig sei, da die Auflösung einer aus zwei Wirtschaftsteilnehmern bestehenden Bietergemeinschaft nicht dem gegenständlichen Sachverhalt entspreche und demnach auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finde.

14. Am 29.06.2020 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, zu welcher sowohl die Auftraggeberin und die Auftraggeberin sowie deren Rechtsvertreter erschienen. Das wechselseitige Vorbringen wurde eingehend erörtert.

Die Antragstellerin replizierte auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 26.06.2020, dass die Auftraggeberin durch die Ausscheidensentscheidung insbesondere gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen habe. Dieser Verstoß sei umso gravierender, da die Auftraggeberin die Covid-19 Pandemie, ein force majeure Ereignis, außer Acht gelassen habe. Zur Durchführung der Labortests führte die Antragstellerin aus, dass das Vergabeverfahren bereits seit zwei Jahren angedauert habe und kein plausibler Grund für die Wiederholung der Schlussrunde ersichtlich gewesen sei. Die Antragstellerin habe sämtliche Vorbereitungen in der Annahme getroffen, dass sie den Labortest in ihrem eigenen Labor in XXXX durchführen werden könne, was ebenfalls in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich so vorgesehen und von der Auftraggeberin kommuniziert worden sei. Es sei bereits ein Termin für die Laborprüfung in XXXX festgelegt worden. Am Höhepunkt der Covid-19 Pandemie sowohl in Italien als auch in Österreich, sei die Auftraggeberin plötzlich von ihren bisherigen Festlegungen abgewichen und habe mit Schreiben vom 20.03.2020 die Durchführung des Labortests in Österreich bis Anfang April verlangt. Zu diesem Zeitpunkt sei keine Labortestung in Österreich zulässig gewesen. Die Antragstellerin habe keineswegs die Verschiebung der Labortests auf unbestimmte Zeit verlangt. Die Auftraggeberin hätte den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten müssen und daher die Fristen unter Bedachtnahme der Covid-19 Pandemie bis zu einer Lockerung der Maßnahmen erstrecken müssen. Ebenfalls handle es sich nicht um sicherheitskritische Infrastruktur. Hinsichtlich fehlender Eignungsnachweise hätte die Auftraggeberin diese bereits im Jahr 2018 beanstanden können, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Es habe eine Präqualifikationsphase gegeben, sodass die Auftraggeberin sämtliche Vorhalte bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte prüfen können.

Die Parteien wurden von der vorsitzenden Richterin ausführlich zu den Labortests und deren Vorbereitungen und Durchführungen befragt. Die Auftraggeberin führte aus, dass der Labortest nicht in einem Labor, sondern überall hätte stattfinden können. Die Antragstellerin führte diesbezüglich aus, dass für den Labortest verschiedene Geräte, eine geeignete elektrische Leitung für 48 Volt, eine entsprechende Klimatisierung des Raumes sowie geschultes Fachpersonal benötigt werden würde. Im Gegensatz zur eigenen Betriebsstätte, hätte die Antragstellerin gewisse Vorkehrungen für die Vorbereitung der Tests in einem anderen Land treffen müssen, wie etwa die Anmietung von Räumlichkeiten oder die Versicherung des Transportes der sensiblen Geräte. Weiters führte die Antragstellerin aus, dass der Test ohne Probleme am 26.03.2020, wie vereinbart, hätte durchgeführt werden können. Zu diesem Zeitpunkt sei die Covid-19 Situation in Italien eskaliert, sodass kein Labor hätte gefunden werden können, welches für private Zwecke Covid-19-Tests durchgeführt hätte. Die Auftraggeberin entgegnete, dass die Antragstellerin mitgeteilt habe, dass ihre Büros auf unbestimmte Zeit geschlossen seien sowie, dass aufgrund der Festlegung vom 10.03.2020 ein Labor außerhalb Italiens zu nennen gewesen sei. Weiters würde jedes Hotelzimmer die benötigte Stromversorgung und Klimatisierung zur Verfügung stellen. Die Antragstellerin bestritt ausdrücklich die diesbezüglichen Ausführungen der Auftraggeberin und führte aus, dass sämtliche Hotels in Österreich zu diesem Zeitpunkt geschlossen gewesen seien. Die Festlegungen vom 10.03.2020 seien weder am 17.03.2020 noch am 20.03.2020 bestandsfest gewesen. Die nicht erfüllten Kriterien für den Labortest, welche im Zuge des Vorbereitungsworkshops von der Antragstellerin präsentiert worden seien, hätten sich auf einen Test im Zuge der Fernverbindung bezogen. Die Einschränkung sei auf beschränkte Zugriffsmöglichkeiten der Techniker im Homeoffice zurückzuführen. Eine noch nicht vollständig funktionsfähige funktionelle Funktion für den Labortest wäre am 26.03.2020 sicher fertigentwickelt gewesen. Der Workshop habe einer Vorbesprechung für den Labortest gedient. Es sei nicht klar, warum die Auftraggeberin aufgrund einer Vorbesprechung feststelle, dass die Antragstellerin beim Test nicht in der Lage dazu sein werde, die Kriterien zu erfüllen. Hinsichtlich der Leistungsfähigkeit führte die Antragstellerin aus, dass die anderen Bieter in Österreich ebenfalls von Betriebsschließungen bzw. funktionalen Beschränkungen beeinträchtigt gewesen sein müssten und die Auftraggeberin daher alle Bieter hätte ausschließen müssen. Die Auftraggeberin entgegnete, dass kein Büro der anderen Bieter behördlich geschlossen worden sei.

Hinsichtlich der nicht vorgelegten Bestätigungen der Referenzprojekte führte die Antragstellerin aus, dass nicht alle Kunden die Bestätigungen nach den Wünschen der Antragstellerin ausgestellt hätten, zumal es teilweise Umstrukturierungen im Unternehmen der Kunden gegeben hätte.

Die Auftraggeberin brachte weiters vor, dass die Antragstellerin als ausländische Dienstnehmerin verpflichtet sei, eine Dienstleistungsanzeige zu machen, die auch gemacht worden sei. Diese Dienstleistungsanzeige für die sensiblen Gewerbe Elektrotechnik und Mechatronik hätte jedoch am 21.05.2020 geendet und sei laut Abfrage vom 29.06.2020 nicht verlängert worden. Folglich sei die Befugnis weggefallen. Die Auftraggeberin legte diesbezüglich den Auszug aus dem Dienstleisterregister vor, welcher als Beilage zur Verhandlungsschrift genommen wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin, die ÖBB Infrastruktur AG, schrieb im Juli 2018 die gegenständliche Leistung „Rahmenvereinbarung ETCS Level 2 - Errichtung sowie Erhaltung, Instandhaltung, Servicierung und Umbau, Verfahrens-ID: 18115“ in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit zwei Unternehmern im Oberschwellenbereich aus. (Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 06.07.2018,2018/S 128-292816)

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Antragstellerin übermittelte fristgerecht einen Teilnahmeantrag (Frist: 30.07.2018), wurde zur Angebotslegung aufgefordert und beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren in weiterer Folge durch Angebotslegung (Erstangebotsfrist: 08.03.2019).

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Teilnahmeunterlagen:

„2. Art des Vergabeverfahrens

2.1 Die Vergabe erfolgt nach den Sektorenbestimmungen des österreichischen Bundesvergabegesetzes 2006 (im Folgenden kurz „BVergG“) und den dazu ergangenen Verordnungen in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb.

2.2 Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich.

...

3. Gegenstand des Vergabeverfahrens

3.1 Der Ausschreibungsgegenstand dieses Vergabeverfahrens ist die Vergabe einer

Rahmenvereinbarung mit zwei Unternehmen zum Leistungsgegenstand „ETCS Level 2 – Streckenausrüstung“.

...

Die Rahmenvereinbarung wird zwischen dem Auftraggeber einerseits und jedem der zwei nach dem Zuschlagsschema bestgereihten Bieter andererseits abgeschlossen.

Eine Bestellverpflichtung sowie Mindestabnahmeverpflichtung für den Auftraggeber aus der Rahmenvereinbarung - gleich welcher Art - besteht nicht. Die Rahmenvereinbarung wird jedoch vorsehen, dass mit dem erstgereihten Bieter unmittelbar mit Abschluss der Rahmenvereinbarung ein Leistungsvertrag abgeschlossen wird, der nach derzeitigem Planungsstand die Errichtung einer Pilotstrecke basierend auf dem zu entwickelnden Generischen System verpflichtend vorsehen wird (siehe dazu näher Teil B Programm- bzw. Projektbeschreibung, Pkt. 3.3). Parallelvergaben sind zulässig.

Alle Informationen zum Leistungsgegenstand, zu den Leistungsbedingungen, zum Inhalt der abzuschließenden Verträge sowie zur Bestbieterermittlung haben bloß vorläufigen Charakter. Der Auftraggeber wird diese Informationen in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens („Angebots- und Verhandlungsphase“) konkretisieren. Er behält sich vor, im Zuge dieser Konkretisierung und im Laufe des weiteren Verfahrens Änderungen bzw. Anpassungen vorzunehmen.

...

7. Überblick über den weiteren Ablauf des Vergabeverfahrens

7.1 Die Eignung der Bewerber wird von der vergebenden Stelle anhand der unter Punkt 13 angeführten Eignungskriterien geprüft. Nach Abschluss der Prüfung werden die geeigneten Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert.

7.2 Im Anschluss an die Legung der Erstangebote wird der Auftraggeber mit den Bewerbern über die Angebote und den Leistungsinhalt verhandeln. Er behält sich vor, die Ausschreibungsunterlagen im Zuge der Angebots- und Verhandlungsphasen abzuändern bzw. anzupassen. Näheres und Weiteres wird in den Ausschreibungsunterlagen geregelt werden.

7.3 Die BewerberInnen werden aus heutiger Sicht möglicherweise an Hearings bzw. Präsentationen teilzunehmen haben und/oder mit ihren Angeboten Konzepte für die Umsetzung der ausgeschriebenen Leistung vorzulegen haben. Die Bewertung wird diesfalls voraussichtlich durch eine vom Auftraggeber eingesetzte Bewertungskommission (voraussichtlich nach dem Schulnotensystem) vorgenommen und fließt in die Ermittlung des besten Angebots ein. Näheres wird in den Ausschreibungsunterlagen geregelt werden.

7.4 Die Entscheidung, ob und wie viele Verhandlungs- und Angebotsrunden durchgeführt werden, wird der Auftraggeber in der zweiten Verfahrensstufe treffen. Er wird die Durchführung eines oder mehrerer allfälligen „Short-Listings“ bzw. einer letzten Angebotsrunde („Last Offer“) ankündigen, wobei auch die erste Angebotsrunde bereits der Durchführung eines „Short-Listings“ bzw. einer letzten Angebotsrunde („Last Offer“) dienen kann.

...

11. Subunternehmer, Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

11.1 Zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit oder seiner Befugnis kann sich ein Bewerber auf die Mittel anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen (z.B. auf jene eines konzernverbundenen Unternehmens). Der Nachweis der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis des Bewerbers kann somit auch (zur Gänze oder zum Teil) durch den Nachweis der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis eines anderen Unternehmers erbracht werden, sofern der Bewerber nachweist, dass ihm für die Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen die bei dem anderen Unternehmer im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel, die zur Erreichung der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis erforderlich sind, tatsächlich zur Verfügung stehen (Verfügbarkeitserklärung).

Unter den gleichen Voraussetzungen können sich auch Bieter- und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen. Bei jenen Unternehmern, auf deren Mittel sich der Bewerber zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit oder seiner Befugnis stützt, kann es sich um Subunternehmer gemäß § 2 Z33a BVergG (im Folgenden „eignungsrelevante Subunternehmer“ genannt) oder sonstige Unternehmer (im Folgenden „sonstige eignungsrelevante Unternehmer“ genannt) handeln. Sonstige eignungsrelevante Unternehmer können Zulieferanten (dazu können auch konzernverbundene Unternehmen gehören) oder Hilfsunternehmer sein.

11.2 Der Einsatz von Subunternehmern (siehe Definition in § 2 Z33a BVergG) ist grundsätzlich zulässig, sofern in den Ausschreibungsunterlagen im Einzelfall nicht Abweichendes festgelegt ist. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen des Auftrages ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitzt. Die Haftung des Auftragnehmers wird dadurch nicht berührt.

11.3 Im Teilnahmeantrag hat der Bewerber alle eignungsrelevanten Subunternehmer sowie alle sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer, im Umfang der in 11.7 festgelegten Informationen jedenfalls bekannt zu geben. Im Übrigen hat der Bewerber spätestens in seinem Angebot alle in Frage kommenden zweckmäßigen Subunternehmer (nicht eignungsrelevante Subunternehmer) im Umfang der in 11.7 festgelegten Informationen bekannt zu geben.

...

11.5 Sollte im weiteren Verfahren der Einsatz zusätzlicher SubunternehmerInnen (zB aufgrund der konkreten Leistungsbeschreibung in der zweiten Stufe) erforderlich sein, so wird dem Bewerber als Bieter die Möglichkeit offen stehen, diese Subunternehmer in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens bekanntzugeben.

...

11.7 Der Bewerber hat in seinem Teilnahmeantrag für alle eignungsrelevanten Subunternehmer, für alle sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer sowie für die soeben genannten Vorlieferanten jeweils

 die Person (vollständiger (Firmen-)Name) des (Sub-)Unternehmers, Lieferanten und

 alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an diesen zu vergeben beabsichtigt (somit den konkreten Einsatzbereich (Leistungsteil) des (Sub-)Unternehmers) bzw. des Vorlieferantens, und

 den Wert der (Sub-)Unternehmerleistung in Prozent vom Gesamtauftragswert

jedenfalls anzugeben.

Für die gemäß Punkt 11.3 zu nennenden, zweckmäßigen Subunternehmer müssen die vorgenannten Informationen jedenfalls spätestens im Angebot angegeben werden; der Bewerber kann die Informationen jedoch auch bereits im Teilnahmeantrag angeben.

Für alle gemäß Punkt 11.3 zu nennenden Subunternehmer hat der Bewerber Verpflichtungserklärungen entsprechend dem Muster in Anhang 6 (betreffend die Inanspruchnahme von (weiteren) Subunternehmern nach Zuschlagserteilung) mit dem Angebot einzureichen; eine solche Verpflichtungserklärung ist einerseits vom Bewerber selbst als auch andererseits von jedem einzelnen gemäß Punkt 11.3 zu nennenden Subunternehmer im Wege des Bewerbers beizubringen.

Des Weiteren hat der Bewerber für alle gemäß Punkt 11.3 zu nennenden Subunternehmer – sofern sich aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nichts Abweichendes ergibt – nachzuweisen, dass diese die für die Ausführung ihres Leistungsteils erforderliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitzen. Im Punkt 13 ist bei den Eignungskriterien und Eignungsnachweisen zur beruflichen Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungsfähigkeit im Einzelnen angeführt, welche Eignungskriterien diese Subunternehmer erfüllen und welche Eignungsnachweise sie im Wege des Bewerbers beibringen müssen.

...

13. Eignungskriterien und deren Nachweise

Der Bewerber muss die in diesem Punkt festgelegten Eignungskriterien im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe erfüllen.2 (Der Auftraggeber ist jedoch berechtigt, die Eignung im weiteren Verfahren fortlaufend und neuerlich – insbesondere auch in Hinblick auf Änderungen des Leistungsgegenstandes – zu prüfen. Geht die Eignung verloren, hat der Bewerber dies dem Auftraggeber mitzuteilen.) Die jeweils dazu geforderten Eignungsnachweise kann er – sofern sich aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nichts Abweichendes ergibt - (vorläufig) durch eine entsprechende, konkrete und rechtsverbindlich gefertigte Eigenerklärung ersetzen. Auch die gemäß Punkt 11 namhaft gemachten Subunternehmer können die Eignungsnachweise betreffend ihres Teiles der Leistung – sofern sich aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nichts Abweichendes ergibt - (vorläufig) durch eine entsprechende, konkrete und rechtsverbindlich gefertigte Eigenerklärung ersetzen. Sämtliche Nachweise sind jedoch auf Aufforderung durch den Auftraggeber unverzüglich in aktueller Fassung vorzulegen.

Die Bewerber sind aufgerufen – trotz Möglichkeit zur Vorlage einer Eigenerklärung – sämtliche Eignungsnachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen.

Sofern die geforderte Aktualität der einzelnen Nachweise im Folgenden nicht explizit angeführt ist, dürfen diese bei Vorlage nicht älter als sechs Monate, zurückgerechnet ab dem Datum der Veröffentlichung der diesen Teilnahmeunterlagen zu Grunde liegenden Bekanntmachung sein.

Sämtliche Nachweise sind in deutscher Sprache bzw. deutscher Übersetzung vorzulegen. Der Auftraggeber ist berechtigt, dem Bewerber im Einzelfall die Nachreichung beglaubigter Übersetzungen binnen angemessener Frist aufzutragen.

Der Bewerber kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als in den im Folgenden festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Bewerber nach Aufforderung zu erbringen.

13.1 Berufliche Zuverlässigkeit

Der Bewerber muss nachweisen können, dass er beruflich zuverlässig ist.

Bewerber werden von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn einer der Ausschlussgründe des § 229 Abs 1 BVergG vorliegt.

Der Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit hat durch Vorlage folgender Unterlagen zu erfolgen:

(1) Eine rechtsverbindlich gefertigte Erklärung des Bewerbers, dass sämtliche im § 229 Abs 1 BVergG angeführten Ausschlussgründe beim Bewerber nicht vorliegen.

(2) Ein Firmenbuchauszug oder ein aktueller Auszug aus dem Handelsregister oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers betreffend die rechtliche Existenz des Bewerbers.

(3) Ein Auszug aus dem Strafregister betreffend den Bewerber bzw. im Fall einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft die Strafregisterauskunft jener Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind (Achtung! Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zählen neben Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern auch Prokuristen dazu)) oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers.

(4) Eine Rückstandsbescheinigung der zuständigen Finanzbehörde, ein Auszug aus dem Steuerkonto oder ein gleichwertiges Dokument der zuständigen Behörde des Herkunftslandes des Bewerbers., aus dem hervorgeht, dass der Bewerber seiner Verpflichtungen nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zur Zahlung von Steuern und Abgaben erfüllt.

(5) Der letztgültige Kontoauszug (oder letztgültige Rückstandsbescheinigung) der zuständigen Sozialversicherungsanstalt oder ein gleichwertiges Dokument (z.B. Unbedenklichkeitserklärung) der zuständigen Behörde des Herkunftslandes des Bewerbers., aus dem hervorgeht, dass der Bewerber seine Verpflichtungen nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zur Zahlung von Steuern und Abgaben erfüllt.

Bei Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften hat jedes Mitglied den Nachweis der eigenen beruflichen Zuverlässigkeit zu führen.

Die gemäß Punkt 11 namhaft gemachten Subunternehmer haben ihre berufliche Zuverlässigkeit durch Vorlage sämtlicher oben angeführter Unterlagen im Wege des Bewerbers nachzuweisen.

...

13.4 Technische Leistungsfähigkeit

Der Bewerber muss nachweisen, dass seine technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Dazu muss der Bewerber die in diesem Punkt festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.

Die Erbringung des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit hat durch Vorlage folgender Unterlagen zu erfolgen:

(1) Der Bewerber hat wie folgt nachweisen:

(a) Der Bewerber hat über eine Gesamtanzahl von 50 Streckenkilometer

(b) ETCS Level 2 oder ein vergleichbares System zur Verfügung gestellt,

(c) wobei das System im regelmäßigen, kommerziellen Bahnbetrieb

(d) innerhalb der letzten 10 Jahre (zurückgerechnet vom Tag des Ablaufs der Teilnahmefrist)

(e) für zumindest 1 Jahr zum Einsatz kam.

Für das Verständnis der Begrifflichkeit „ETCS Level 2 “ in den gegenständlichen Unterlagen ist die Definition der Begrifflichkeit in der Verordnung (EU) 2016/919 (TSI ZZS) maßgeblich.

Ein zu ETCS Level 2 „vergleichbares System“ im Sinne des Abs.1 (b) ist gegeben, wenn das System über

(a) eine Führerstandssignalisierung,

(b) eine Übertragung zum Fahrzeug mittels Funk und

(c) Einrichtungen im Gleis zur Lokalisierung des Fahrzeugs

verfügt.

Der Bewerber kann die Mindestanforderungen – nach freier Wahl des Bewerbers – entweder durch Angabe eines Referenzauftrages oder durch Angabe von maximal 10 Referenzaufträgen, sofern dieser/diese gemeinsam alle unter diesem Punkt 13.4 (1) angeführten Mindestanforderungen für einschlägige Referenzaufträge erfüllt/erfüllen nachweisen. Konkret bedeutet dies, dass zwar jedes namhaft gemachte Referenzprojekt die Anforderungen (b) bis (e) für sich erfüllen muss, jedoch die Streckenkilometer (a) von allenfalls mehreren namhaft gemachten Referenzprojekten addiert werden um die Anforderung von 50 Streckenkilometern zu erfüllen.

...

14. Teilnahmeunterlagen

14.1 Die Teilnahmeunterlagen bestehen aus den folgenden Teilen, die in der angeführten Reihenfolge gelten:

- Die gegenständliche „Allgemeine Teilnahmeunterlage“;

- Anlage A – Leistungsziele;

- Anlage B – Programm- bzw. Projektbeschreibung;

- Anhang 1 – Muster für Teilnahmeantrag;

- Anhang 2 - Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit;

- Anhang 3 - Referenzliste und -nachweis(e);

- Anhang 4 – Verfügbarkeitserklärung für eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer;

- Anhang 5 – Solidarhaftungserklärung für eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer;

- Anhang 6 – Verpflichtungserklärungen iSd §§ 240/5 und 257/1/2a BVergG 2006;

- Anhang 7 – Bietererklärung3 (Hinweis: Die Bietererklärung (Ausgabe 01.2014) liegt diesen Teilnahmeunterlagen lediglich informativ bei und ist erst im Zuge der Angebotsabgabe in der Angebotsphase des Vergabeverfahrens unterfertigt zu übermitteln.);

- Anhang 8 – Vertraulichkeitserklärung4 (Hinweis: Die Vertraulichkeitserklärung (Ausgabe 01.2014) liegt diesen Teilnahmeunterlagen lediglich informativ bei und ist erst im Zuge der Angebotsabgabe in der Angebotsphase des Vergabeverfahrens unterfertigt zu übermitteln.).

Sämtliche angeführte Teile sind integrierte Bestandteile der Teilnahmeunterlagen.

ANHANG 1 - MUSTER für Teilnahmeantrag

...

Teilnahmeantrag

1. Antrag auf Teilnahme, Teilnahmeantragsfrist

Wir beantragen gemäß den Bedingungen der zugrundeliegenden Bewerbungsgrundlagen, bestehend aus den Teilnahmeunterlagen sowie den Angaben in der zu Grunde liegenden EU-Bekanntmachung Nr. ………………….… die Teilnahme an folgendem Vergabeverfahren:

Vergabegegenstand: Rahmenvereinbarung ETCS Level 2 – Streckenausrüstung Errichtung und Erhaltung

Verfahrensart: Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb

Wir legen unserem Teilnahmeantrag die unter Punkt 2 angeführten Unterlagen als integrierte Bestandteile desselben zu Grunde und erklären, sämtliche Bedingungen der Bewerbungsunterlagen vollinhaltlich anzuerkennen.

Teilnahmeantragsfrist: Als Ende der Teilnahmeantragsfrist gilt der auf der Plattform ProVia angegebenen Termin

...

2. Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen / Nachweise (Zutreffendes bitte ankreuzen)

Wir geben die von uns dem gegenständlichen Teilnahmeantrag gesondert beigefügte Eigenerklärung ab und erklären mit dieser, sämtliche in den Bewerbungsunterlagen festgelegte Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien auf Aufforderung unverzüglich beibringen zu können. (Trotz Möglichkeit zur Vorlage einer Eigenerklärung sind die Bewerber aufgerufen, sämtliche Eignungsnachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen!)

Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien haben wir dem gegenständlichen Teilnahmeantrag hinzugefügt.

Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien haben wir beim Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) mit der Firmencode-Nummer __________ hinterlegt.

3. Subunternehmer, eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer

In der nachfolgenden Liste geben wir die entsprechend Punkt 11 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage anzugebenden (Sub-)Unternehmer bzw. Vorlieferanten gemäß Pkt 11 bekannt. Wir geben in dieser Liste daher jedenfalls jene (Sub-)Unternehmer bekannt, die für die Erfüllung der uns fehlenden Befugnis oder Leistungsfähigkeit erforderlich sind (eignungsrelevante Subunternehmer sowie sonstige eignungsrelevante Unternehmer).

​

Wir erklären, dass sämtliche von uns angeführten Subunternehmer über die für die Ausführung ihres Teiles der Leistung erforderliche Befugnis, besondere berufliche Zuverlässigkeit sowie finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügen. Die entsprechenden Nachweise bzw. eine rechtsverbindlich unterfertigte Eigenerklärung des/der Subunternehmer(s) können wir auf Aufforderung unverzüglich beibringen.

...

ANHANG 2 - Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit

von ______________________________________________

(im Folgenden kurz: Unterzeichner)

Der Unterzeichner bestätigt, dass er die allgemeine berufliche Zuverlässigkeit im Sinne des § 229 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2006 besitzt und dass insbesondere

 keine rechtskräftige Verurteilung gegen ihn oder – sofern es sich um juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen in deren Geschäftsführung tätige physische Personen besteht, die einen der folgenden Tatbestände betrifft:

- Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB)

- Bestechung (§§ 302, 307, 308 und 310 StGB; § 10 UWG)

- Betrug (§§ 146 ff StGB)

- Untreue (§ 153 StGB)

- Geschenkannahme (§ 153a StGB)

- Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB) oder

- Geldwäscherei (§ 165 StGB)

bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes in dem er seinen Sitz hat;

 gegen ihn kein Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren, kein gerichtliches Ausgleichsverfahren, kein Vergleichsverfahren und kein Zwangsausgleich eingeleitet oder die Eröffnung eines Konkursverfahrens mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde;

 er sich nicht in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit einstellt oder eingestellt hat;

 gegen ihn oder – sofern es sich um juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen physische Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind, kein rechtskräftiges Urteil wegen eines Deliktes ergangen ist, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt;

 er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit keine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechts, begangen hat;

 er seine Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben in Österreich oder nach den Vorschriften des Landes, in dem er niedergelassen ist erfüllt hat;

 er sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Befugnis, die Zuverlässigkeit und die technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht oder diese Auskünfte nicht erteilt hat.

______________, am _______________ __________________________________

Ort Datum rechtsgültige Fertigung

...“

Artefakt A Verfahrensbestimmungen:

„1.4 Ausschreibungsunterlagen

Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus den folgenden Teilen:

• • Artefakt A Verfahrensbestimmungen

• • Artefakt A.1 Inhalt des Angebotes

• • Artefakt A.2 Zuschlagsschema

• • Artefakt A.3 Leistungsverzeichnis & LCC

• • Artefakt B Rahmenvereinbarung

• • Artefakt C Leistungsvertrag

• • Artefakt C.1 Abkürzungen und Begriffe (Glossar)

• • Artefakt C.2 Vertragsstrafen

• • Artefakt C.3 Lieferantenbewertung

• • Artefakt D Leistungsbeschreibung

• • Artefakt D.1 Lastenheft

• • Artefakt D.2 Roadmap

• • Artefakt D.3 Streckenmatrizen

• • Artefakt E Dokumentensammlung

Sämtliche angeführten Artefakte sind integrale Bestandteile der Ausschreibungsunterlagen. Ergeben sich Widersprüche oder Unklarheiten zwischen diesen Quellen, sind diese nach Möglichkeit durch eine „harmonisierende“ Interpretation aufzulösen.

...

1.5 Weitergeltung der bisherigen Festlegungen

Die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen basieren auf der Bekanntmachung, den Teilnahmeunterlagen und den weiteren Festlegungen des AG und ergänzen und präzisieren diese im Hinblick auf das vorliegende Vorhaben.

Insoweit zwischen diesen Ausschreibungsunterlagen und anderen, diesen Ausschreibungsunterlagen zeitlich vorangehenden Informationen (wie z.B. Auftragsbekanntmachung oder Teilnahmeunterlagen) Widersprüche auftreten, gehen die Ausschreibungsunterlagen vor.

1.6 Ziel und Gegenstand des Vergabeverfahrens

Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit zwei Unternehmen. Die Rahmenvereinbarung wird zwischen dem AG einerseits und zwei Bietern andererseits abgeschlossen. Partner der Rahmenvereinbarung sollen jene zwei Bieter werden, die – nach den in Artefakt A.2 Zuschlagsschema festgelegten Zuschlagskriterien – am besten zwei bewerteten Angebote gelegt haben.

Bedingt mit der Genehmigung der Gremien des AG wird unmittelbar mit dem Abschluss der Rahmenvereinbarung beabsichtigt den Abruf aus der Rahmenvereinbarung zu tätigen, indem der AG dem – nach den in Artefakt A.2 Zuschlagsschema festgelegten Zuschlagskriterien – bestgereihten Bietern den Zuschlag zum Abschluss des Leistungsvertrages gemäß Artefakt C Leistungsvertrag erteilt. Der Abruf zum Abschluss des Leistungsvertrages erfolgt somit – bedingt mit der Genehmigung der Gremien des AG – unmittelbar aufgrund der Rahmenvereinbarung. Der Leistungsvertrag stellt eine eigene Vereinbarung mit einem eigenen rechtlichen Schicksal dar und kann somit über die Dauer der Rahmenvereinbarung aufrecht bleiben.

Der AG ist gemäß § 192 Abs 7 BVergG 2006 nicht verpflichtet, einen Abruf aus der Rahmenvereinbarung zu tätigen. Der AG ist somit berechtigt, nicht jedoch verpflichtet, Abrufe aus der Rahmenvereinbarung beliebig oft und zu jedem beliebigen Zeitpunkt und mit jeder beliebigen Leistungsmenge vorzunehmen.

Es steht dem AG auch frei, bei aufrechtem Rechtsbestand der Rahmenvereinbarung jederzeit Parallelvergaben des Leistungsgegenstands der Rahmenvereinbarung durchzuführen und von einem Abruf aus der Rahmenvereinbarung abzusehen.

...

2 Regelungen zu den Bietern

2.2 Eignung

Die Bieter haben mit der Einreichung ihrer Angebote zu bestätigen, dass die im Zuge des Präqualifikationsverfahrens gemachten Angaben und beigelegten Nachweise zur Erfüllung der Eignungskriterien unvermindert gelten. Der AG behält sich vor, im Verlauf des Weiteren Verfahrens von Bietern Nachweise zu verlangen, um feststellen zu können, ob die Eignung nach wie vor gegeben ist.

2.3 Subunternehmer, eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer

Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Die Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer ist nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen und stets nur dann zulässig, wenn die Subunternehmer die für die Ausführung ihres Leistungsteiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzen. Dies hat der Bieter spätestens auf Aufforderung durch den AG nachzuweisen.

Sofern der Bieter im Zuge der ersten Stufe des Vergabeverfahrens auf die Befugnis oder Leistungsfähigkeit von (Sub-)Unternehmern zurückgegriffen hat, um seine eigene fehlende Befugnis oder Leistungsfähigkeit zu substituieren (eignungsrelevante Subunternehmer oder sonstige eignungsrelevante Unternehmer), ist er verpflichtet, diese eignungsrelevanten Subunternehmer oder sonstige eignungsrelevante Unternehmer zur Leistungserbringung einzusetzen.

Jeder beabsichtigte Wegfall und jede beabsichtigte Änderung des Einsatzes eines eignungsrelevanten Subunternehmers oder eines sonstigen eignungsrelevanten Unternehmers ist dem AG unverzüglich mitzuteilen und bedarf dessen schriftlicher Zustimmung. Der AG wird seine Zustimmung jedenfalls nur dann erteilen, wenn der Eignungsstandard gesichert ist; dies bedeutet, dass der Bieter auch nach Wegfall / Änderung alle Eignungskriterien des AG erfüllt und dies binnen einer gesetzten Frist nachweist. Für eignungsrelevante Subunternehmer oder sonstige eignungsrelevante Unternehmer ist eine Bestätigung beizubringen, dass der Bieter tatsächlich über die Mittel des (Sub-)Unternehmers verfügt (Verfügbarkeitsnachweis).

Im Übrigen gelten die entsprechenden Vorgaben des AG in den Teilnahmeunterlagen zum gegenständlichen Vergabeverfahren. Jene (Sub-)Unternehmer, die entsprechend der Vorgaben in den Teilnahmeunterlagen namhaft zu machen sind und die der Bieter im Zuge des bisherigen Vergabeverfahrens noch nicht genannt hat, sind im Angebot namhaft zu machen. Jede Abweichung von den im Teilnahmeantrag gemachten Angaben hat der Bieter in dessen Angebot dem AG anzuzeigen.

...

3.8 Prüfung / Mängel der Angebote

In jeder Angebotsrunde werden die eingelangten Angebote formal und inhaltlich geprüft. Der AG kann im Rahmen der ersten Angebotsrunde von der vollständigen Preisprüfung absehen. Der Bieter ist verpflichtet, dem AG auf Aufforderung alle für die Beurteilung seines Angebots notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen.

Im Falle von verbesserungsfähigen Mängeln wird der AG die Bieter zur Verbesserung auffordern und – sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nichts anderes festgelegt ist – das Angebot ausscheiden, wenn der Bieter den betreffenden Mangel nach einmaliger Aufforderung nicht innerhalb der gesetzten Frist behoben hat. Eine Verbesserungsfrist ist dabei jedenfalls dann angemessen, wenn sie zumindest 3 Werktage beträgt.

...

Der Bieter ist verpflichtet, dem AG auf Aufforderung alle für die Beurteilung seines Angebots einschließlich Subunternehmerleistungen notwendigen zusätzlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. ...“

Artefakt A-1 Inhalt des Angebotes

„1 Einleitung

1.1 Allgemeines

Der Bieter muss ein Angebot, gegliedert in

1. einen technischen Teil (siehe Pkt 2) und

2. einen kommerziellen Teil (siehe Pkt 3)

abgeben, welches sich auf den gegenständlichen Ausschreibungsgegenstand bezieht.

Beide Teile des Angebotes müssen durch den Bieter gemäß den Anforderungen an den Inhalt der Ausschreibung erstellt werden.

...

1.2 Angebotsstruktur

Mit dem technischen Teil des Angebotes sind das Angebotsschreiben und die Anhänge zum Angebot, der Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) zu ausgewählten Anforderungen gemäß Artefakt D.1 Lastenheft, das Gesamtkonzept bestehend aus Teilkonzepten, die Formblätter zu den Qualitätskriterien und die RAM-Analyse des Bieters zum Ausschreibungsgegenstand einzureichen.

Mit dem kommerziellen Teil des Angebotes sind das Leistungsverzeichnis & LCC und die Kalkulationsblätter einzureichen.

...

2 Technischer Angebotsteil

2.1 Struktur und Inhalt des technischen Teils des Angebotes

Der technische Teil des Angebotes hat aus folgenden Bestandteilen/Kapiteln zu bestehen:

​

Der Bieter hat die Möglichkeit, weitere Abschnitte innerhalb der Kapitel und Anhänge zu definieren. Weitere Anhänge können bei Bedarf vom Bieter beigefügt werden. Es ist ein Verzeichnis der Anhänge zu erstellen.

Der AG gibt in der Aufforderung zur Angebotsabgabe für jede weitere Angebotsrunde bekannt, aus welchen rechtsgültig gefertigten Dokumenten das jeweilige Angebot zu bestehen hat und welche Angebotsbestandteile gegebenenfalls aus der/den vorherigen Angebotsrunde/n übernommen werden und für die nächste Angebotsrunde ebenfalls in der bereits eingereichten Form Gültigkeit haben und daher nicht nochmals einzureichen sind.

2.2 Angebotsschreiben und Anhänge zum Angebot

In Artefakt E - Dokumentensammlung werden Vorlagen für das Angebotsschreiben und die Anhänge zum Angebot bereitgestellt, die der Bieter (bei Bietergemeinschaften der dazu bevollmächtigte Vertreter gemäß Geschäftsführung im Verhandlungsverfahren) bzw. Subunternehmer rechtsgültig unterschreiben muss.

• Angebotsschreiben

• Anhang 1: Bietergemeinschaft

• Anhang 2: Subunternehmerverzeichnis

• Anhang 3: Verfügbarkeitserklärung für weitere (Sub-)Unternehmer

• Anhang 4: Solidarhaftungserklärung für weitere Subunternehmer

• Anhang 5: Eskalationsmatrizen

• Anhang 6: Angaben zur Hinterlegung Source Code (Escrow)

• ggf. Anhang 6 des Teilnahmeantrages – Verpflichtungserklärungen iSd §§ 240/5 und 257/1/2a BVergG 2006

• ggf. Anhang 7 des Teilnahmeantrages – Bietererklärung

• ggf. Anhang 8 des Teilnahmeantrages – Vertraulichkeitserklärung

Das Angebotsschreiben und die Anhänge zum Angebot sind ausgefüllt und mit Firmenstempel sowie rechtsgültiger Unterschrift (bei Bietergemeinschaften aller Partner bzw. durch den dazu bevollmächtigten Vertreter) vorzulegen. Eingescannte Unterschriften erfüllen das Erfordernis einer rechtsgültigen Unterschrift nicht.

2.3 Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) zu den Anforderungen des Lastenheftes

Die Konformität der angebotenen Lösung mit den in Artefakt D.1 Lastenheft enthaltenen Anforderungen (verbindlich, optional) ist im Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) [Konformitätsnachweis_z_Angebot] zu bestätigen.

Artefakt A-2 Zuschlagsschema

„Einleitung

Die Rahmenvereinbarung wird mit den zwei Bietern geschlossen, welche die technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebote (Bestangebotsprinzip) gelegt haben. Neben dem Preis werden Qualitätsaspekte bewertet. Bei der Ermittlung der technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebote werden nur jene Angebote berücksichtigt, die nicht ausgeschlossen bzw. ausgeschieden worden sind.

Mit den nach diesem Zuschlagsschema zwei bestgereihten Bietern wird die Rahmenvereinbarung abgeschlossen.

...

2.2 Zuschlagskriterium Qualität

Das Zuschlagskriterium „Qualität“ dient der Bewertung bestimmter qualitativer Aspekte des Angebots des Bieters.

2.2.1 Schlüsselpersonal

Im Qualitätskriterium „Schlüsselpersonal“ werden maximal 1% der zu vergebenden Punkte für das Zuschlagskriterium „Qualität“ vergeben. Die maximal zu erlangenden Punkten sind unter Pkt. 2 dargestellt. Bewertet wird das folgende Schlüsselpersonal:

• Projektleiter

• Technischer Projektleiter

• Test Manager

• Service Manager

Die genannten Schlüsselpersonen werden entsprechend der nachfolgenden Tabelle anhand folgender Subkriterien bewertet:

• Projekterfahrung ETCS Level 2 (Pkt 2.2.1.1)

• Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2) (Pkt 2.2.1.2)

• Gemeinsame Projekterfahrung (Pkt 0)

• Vor-Ort-Verfügbarkeit am Standort des AG in XXXX (Pkt 2.2.1.4)

Die Gewichtung der Bewertung der einzelnen Subkriterien der Schlüsselpersonen ist in der nachfolgenden Gewichtungsmatrix wie folgt zusammengefasst:

​

Beispiel: Für einen Projektleiter werden bei vollständiger Erfüllung im Kriterium Projekterfahrung ETCS Level 2 = 100% x 50% (Gewicht Projektleiter) * 35% (Gewicht Subkriterium) = 17,5% der in Summe 1% der Qualitätspunkte für das Zuschlagskriterium 2 (Schlüsselpersonal) = 0,175% erzielt.

2.2.1.1. Projekterfahrung ETCS Level 2

Bewertet wird die Erfahrung des Schlüsselpersonals anhand der Anzahl der vom Schlüsselpersonal nachgewiesenen Referenzprojekte.

Die Punktevergabe im Subkriterium „Projekterfahrung ETCS Level 2 “ erfolgt anhand jener Referenzprojekte, in welchen das Schlüsselpersonal für mindestens 6 Monate in der jeweiligen Rolle tätig war.

Im Subkriterium „Projekterfahrung ETCS Level 2 “ werden maximal 35% der zu vergebenden Punkte für das Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal“ vergeben. Die maximal zu erlangenden Punkte betragen daher 0,35 Punkte (35% von 1 Punkt).

Der Nachweis für die „Projekterfahrung ETCS Level 2 “ erfolgt anhand des vom Bieter rechtsgültig ausgefüllten Formblattes Schlüsselpersonal und der Vorlage der dort verlangten Nachweise. Das Referenzprojekt kann nur gewertet werden, wenn es folgende Mindestanforderungen erfüllt:

• Der umfasste Aufgabenumfang der Schlüsselperson entsprach zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der nominierten Rolle gemäß dem Formblatt Schlüsselpersonal;

• Diese Rolle übte die Schlüsselperson für mindestens 6 Monate im Projekt aus;

• Der Referenzprojektgegenstand hat die Errichtung oder den Umbau einer ETCS Level 2 Strecke mit RBC und Balisen, Anbindung von Stellwerken und eines GSM-R Systems umfasst;

• Der Inbetriebnahmezeitpunkt liegt nicht mehr als 8 Jahre (zurückgerechnet ab Erstangebotsfrist) zurück.

Die Bewertung erfolgt für den Projektleiter, Test Manager und Service Manager anhand folgender Bewertungstabelle:

​

2.2.1.2. Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)

Bewertet wird die Erfahrung des Schlüsselpersonals anhand der Anzahl der vom Schlüsselpersonal nachgewiesenen Referenzprojekte.

Die Punktevergabe im Subkriterium „Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)“ erfolgt anhand jener Referenzprojekte, in welchen das Schlüsselpersonal für mindestens 6 Monate in der jeweiligen Rolle tätig war.

Im Subkriterium „Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)“ werden maximal 10% der zu vergebenden Punkte für das Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal“ vergeben. Die maximal zu erlangenden Punkte betragen daher 0,10 Punkte (10% von 1 Punkt).

Der Nachweis für die „Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)“ erfolgt anhand des vom Bieter rechtsgültig ausgefüllten Formblattes Schlüsselpersonal und der Vorlage der dort verlangten Nachweise. Das Referenzprojekt kann nur gewertet werden, wenn es folgende Mindestanforderungen erfüllt:

• Der umfasste Aufgabenumfang der Schlüsselperson entsprach zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der nominierten Rolle gemäß dem Formblatt Schlüsselpersonal;

• Diese Rolle übte die Schlüsselperson für mindestens 6 Monate im Projekt aus;

• Der Referenzprojektgegenstand hat die Errichtung oder den Umbau einer Eisenbahnsicherungsanlage oder eines Bahnleitsystems umfasst;

• Der Inbetriebnahmezeitpunkt liegt nicht mehr als 8 Jahre zurück.

Die Bewertung erfolgt anhand folgender Bewertungstabelle:

​

2.2.1.2 Gemeinsame Projekterfahrung

Bewertet wird die Erfahrung des Schlüsselpersonals anhand der Anzahl der vom Schlüsselpersonal nachgewiesenen Referenzprojekte.

Die Punktevergabe im Subkriterium „Gemeinsame Projekterfahrung“ erfolgt anhand jener Referenzprojekte, in welchen der Projektleiter und eine der anderen Schlüsselpersonen in der jeweiligen Rolle über einen Zeitraum von mindestens 6 Monaten gemeinsam tätig waren.

Im Subkriterium „Gemeinsame Projekterfahrung“ werden maximal 20% der zu vergebenden Punkte für das Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonal“ vergeben. Die maximal zu erlangenden Punkte betragen daher 0,20 Punkte (20% von 1 Punkt).

Der Nachweis für die „Gemeinsame Projekterfahrung“ erfolgt anhand des vom Bieter rechtsgültig ausgefüllten Formblattes Schlüsselpersonal und der Vorlage der dort verlangten Nachweise.

Die Referenzprojekte für die Schlüsselpersonen Projektleiter und Test-Manager sowie Projektleiter und Service Manager müssen dieselben Referenzprojekte sein, welche für die Subkriterien „Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)“ gemäß Pkt 2.2.1.2 bzw. „Projekterfahrung ETCS Level 2“ gemäß Pkt 2.2.1.1 für das Schlüsselpersonal genannt wurden.

Die nachzuweisenden gemeinsamen Referenzprojekte des Projektleiters und Technischen Projektleiter müssen die für die Subkriterien Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)“ gemäß Pkt 2.2.1.2 bzw. „Projekterfahrung ETCS Level 2“ gemäß Pkt 2.2.1.1 genannten Mindestvoraussetzungen erfüllen.

Die Bewertung erfolgt anhand folgender Bewertungstabelle:

​

...“

Beilage A-1: Formblätter zum Angebot

2.2. Anhang 2: Subunternehmerverzeichnis

In diesem Formblatt sind alle Subunternehmer, auch die bereits in den Teilnahmeunterlagen namhaft gemachte Subunternehmer, zu nennen und anzugeben, welcher Subunternehmer welche Teilleistungen erbringen soll.

In Artefakt A Verfahrensordnung Pkt 2.3 hat der AG festgelegt, dass der Bieter jene Subunternehmer, die er im Zuge des bisherigen Vergabeverfahrens noch nicht genannt hat, im Angebot namhaft machen muss.

​

Für den Fall, dass der Bieter einen Subunternehmer namhaft macht, den er im Zuge des bisherigen Vergabeverfahrens noch nicht genannt hat, hat der Bieter zu erklären, dass der Subunternehmer über die für die Ausführung seines Teiles der Leistung erforderliche Befugnis, besondere berufliche Zuverlässigkeit sowie finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügt.

Die entsprechenden Nachweise bzw. eine rechtsverbindlich unterfertigte Eigenerklärung des/der Subunternehmer(s) sind auf Aufforderung unverzüglich beizubringen.

Name des Unternehmers Ort, Datum Firmenstempel, rechtsgültige UnterfertigungNamen in Klartext

...

3 Formblätter zur Bewertung des Angebots

3.1 Preisblatt

Achtung:Die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ richtet sich nach dem ausgepreisten Leistungsverzeichnis & LCC (Artefakt A.3 Leistungsverzeichnis & LCC).

3.2 Formblätter A: Qualitätskriterium: Schlüsselpersonal

...

3.2.2 Formblatt A1 – Schlüsselpersonal Test-Manager

Achtung: Das genannte Schlüsselpersonal ist für den Zuschlag relevant (Bewertung des Schlüsselpersonals gemäß Artefakt A.2 Zuschlagsschema Pkt 2). Neben dem bewertungsrelevanten Schlüsselpersonal Test-Manager ist auch jeweils ein Stellvertreter für den Test-Manager namhaft zu machen. Für den Stellvertreter des Test-Managers muss ein eigenes Formblatt A2 ausgefüllt werden, wobei dieser Stellvertreter nicht bewertungsrelevant ist.

Generelle Angaben

1.1 Name _____________________________________

1.2 Geburtsdatum _____________________________________

1.3 Wohnadresse _____________________________________

1.4 PLZ, Ort _____________________________________

1.5 E-Mail _____________________________________

1.6 Lebenslauf (CV) angeschlossen Ja  / Nein  _____________________________________

HinweiseFür die vom Schlüsselpersonal „Test-Manager“ nachzuweisenden Referenzprojekte für das Qualitätskriterium „Projekterfahrung ETCS Level 2“ bzw. „Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)“ ist das Formblatt A2.1 bzw. Formblatt A2.2 zu verwenden.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Schlüsselpersonal „Test-Manager“ zuschlagsrelevant ist, weshalb eine fehlende Nennung eines „Projektleiters“ unverbesserbar und mit 0 Punkten im Zuschlagskriterium „Qualität“ zu bewerten wäre.

Eine Mehrfachnennung bzw. Doppelverwertung von Referenzprojekten für die Schlüsselpersonen Projektleiter, Test-Manager, Service-Manager und Technischer Projektleiter ist zulässig, wenn das Referenzprojekt die Mindestanforderungen erfüllt.

Dem Formblatt ist ein Lebenslauf (CV) im Europass Format anzuschließen.

Unterfertigung

​

3.2.2.1 Formblatt A1.1 - Referenzprojekt: Projekterfahrung ETCS Level 2

[Für jedes namhaft gemachte Referenzprojekt im Subkriterium "Projekterfahrung ETCS Level 2" ist ein Formblatt A1.1 auszufüllen!]

...

3.2.2.2 Formblatt A2.2 - Referenzprojekt: Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)

[Für jedes namhaft gemachte Referenzprojekt im Subkriterium "Bahnleit- und Sicherungstechnik (nicht ETCS Level 2)" ist ein Formblatt A2.2 auszufüllen!]

...“

Beilage A-2: Konformitätsnachweis zum Angebot

Punkt 1,2 und 3 der Präambel des Konformitätsnachweises lauten:

​

Beilage A-10 Testkonzept:

„1. Einleitung

1.1 Zweck des Dokumentes

Das gegenständliche Dokument dient als Basis für die, im Rahmen des Vergabeverfahrens ETCS, durch die Bieter nachzuweisenden Testmerkmale des Systems ETCS im Zuge einer Teststellung/Laborprüfung. Es beinhaltet die grundsätzlichen Richtlinien und Regelungen zu allen Tests/Prüfungen sowie die Spezifikation der Testkonstellationen. Das Dokument verfolgt damit den Zweck, die Inhalte und Rollen/Verantwortlichkeiten sowie den Prozess des Testens und dessen Aktivitäten/Tätigkeiten darzulegen/-stellen

...

2 Testobjekt

Als Testobjekt ist das RBC und die RBC-BO des Bieters mit der Anbindung an die Umsysteme definiert.

Es obliegt dem Bieter, für den Nachweis der, in Pkt. 3 gelisteten, Testmerkmale eine bestehende Strecke oder eine Strecke mit eigener Beispielprojektierung heranzuziehen. Jedenfalls muss die, für den Nachweis der, in Pkt. 3 gelisteten, Testmerkmale, verwendete Strecke folgende Topologie/Projektierung aufweisen:• mind. 1 Betriebsstelle mit mind. 25 Weichen • mind. 3 Trusted Areas • mind. 1 Levelgrenze zu NTC und mind. 1 Levelgrenze zu ETCS L1 • mind. 2 Überleitstellen • mind. 10 Blöcke • mind. 1 Haltestelle mit Hochleistungsblock (50 m Kurzblock) und einer Bahnsteiglänge von 200 m (entspricht 4 Blöcken) • mehrere Hochleistungsblöcke auf der freien Strecke • mind.1 Bahnhofsgleis ist unterteilt durch einen ETCS Stop Marker oder ETCS Location Marker • Die simulierte Ausdehnung der Projektierung/Topologie muss mind. 10 km am durchgehenden Hauptgleis umfassen. 3 Testmerkmal(e) 3.1 Ausgewählte Anforderungen aus dem Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) des Bieters Die ausgewählten Anforderungen aus dem Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) des Bieters sind vom AG derart gewählt, dass nur jene Anforderungen aus dem Konformitätsnachweises (Compliance-Liste) des Bieters nachzuweisen sind, die vom Bieter als „Erfüllt zum Zeitpunkt der Angebotslegung“ eingestuft wurden. Hinweis: Die nachzuweisenden ausgewählten Anforderungen aus dem Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) des Bieters werden gesondert übermittelt....4 Testorganisation 4.1 Rollen / Verantwortlichkeiten Der Bieter muss den Nachweis im Labor führen, dass sämtliche Testmerkmale erfüllt sind. Bei der Laborprüfung haben folgende Schlüsselpersonen bzw. deren Stellvertreter anwesend zu sein: • Projektleiter • Technischer Projektleiter • Testmanager Der RAMS/Safety Manager bzw. dessen Stellvertreter hat entweder bei der Laborprüfung oder beim Abstimmungsworkshop anwesend zu sein....4.2. Testprozess inkl. Aktivitäten / Tätigkeiten 4.2.1 Allgemeine Richtlinien / Regelungen • Die Laborprüfung findet in den vom Bieter bekanntgegebenen Laborräumlichkeiten statt. • Der Bieter muss diese Laborräumlichkeiten zum vom AG genannten Termin bereitstellen und dem AG und vom AG beauftragten Dritten Zutritt gewähren. • Die Testdurchführung erfolgt im Beisein des AG und vom AG beauftragten Dritten. • Die Laborprüfung erfolgt an einem Tag, d.h. dem Bieter stehen 8 h für den Nachweis der Testmerkmale (siehe Pkt.3) zur Verfügung. • Der Bieter muss alle Testmerkmale innerhalb dieser 8 h nachweisen. • Eine Wiederholung einzelner Tests in diesen 8 h ist zulässig. • Alle Phasen des Testprozesses erfolgen unter Anwendung der Projektsprache „Deutsch“. Insbesondere sind Fragen seitens des AG zu Produkt, Topologie/Projektierung und Labortest zulässig und durch den Bieter vor Ort zu beantworten. 4.2.2 Testplanung Die Testplanung obliegt dem Bieter. Eine Woche vor der Laborprüfung findet ein Abstimmungsworkshop zwischen Bieter und AG statt, indem dem Bieter die Möglichkeit gegeben wird, die aus Pkt. 3 abgeleiteten Testfallbeschreibungen mit dem AG abzustimmen und die Erwartungshaltung des AG zu besprechen. Drei Arbeitstage vor dem Abstimmungsworkshop zwischen Bieter und AG sind dem AG die konkrete Projektierung (Übersicht Topologie) zu übermitteln. 4.2.3 Testspezifikation (Testanalyse, Testentwurf und Testrealisierung) Die Testspezifikation (Testanalyse, Testentwurf und Testrealisierung) obliegt dem Bieter d.h. die Ableitung sämtlicher Testfälle zum Nachweis der in Pkt. 3 gelisteten Testmerkmale erfolgt durch den Bieter. Das zugehörige Testdrehbuch ist ebenso durch den Bieter zu erstellen und drei Arbeitstage vor dem Abstimmungsworkshop zwischen Bieter und AG dem AG zu übermitteln....4.2.4. TestdurchführungDie Testdurchführung obliegt dem Bieter. Sie erfolgt erst, wenn die notwendigen Vorbedingungen erfüllt sind, d.h. wenn die Testinfrastruktur und Testdaten durch den Bieter freigegeben sind.Die Tests werden gemäß der vom Bieter erstellten Testspezifikationen und dem zugehörigen Testdrehbuch durchgeführt. Der AG behält sich vor, die betrieblichen Szenarien vor Ort um weitere Testkombinationen zu erweitern (z. B. Integration Nothalt, TSR, Zugkategorie etc)....

5.2 Beschreibung der Komponenten

5.2.1 System under Test (SuT) Getestet wird ein, im Labor real vorhandenes RBC (Hard- und Software samt Schnittstellen und Bedienoberfläche) welches über die notwendige Projektierung und Anbindungen an die Umsysteme gemäß Abbildung 1 verfügt. ...“

Die XXXX übermittelte der Auftraggeberin über die elektronische Vergabeplattform fristgerecht am 02.08.2018 (Teilnahmeantragsfrist: 06.08.2018) einen Teilnahmeantrag. Unter Punkt 2 (Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen / Nachweise) des AHANGS 1 – MUSTER für Teilnahmeantrag, kreuzte sie Folgendes an: „Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien haben wir dem gegenständlichen Teilnahmeantrag hinzugefügt.“ Weiters gab sie die Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit gemäß ANHANG 2 zum Teilnahmeantrag ab. Eine Eigenerklärung nach Punkt 13. der Teilnahmeunterlagen gab sie hingegen nicht ab. Dem Teilnahmeantrag schloss sie Strafregisterbescheinigungen jeweils nach Art 24 Präsidialerlass 14/11/2002 N.313 für die Herren XXXX an. Für XXXX wurde mit dem Teilnahmeantrag keine Strafregisterbescheinigung übermittelt. XXXX war bei der ehemals den Teilnahmeantrag stellenden XXXX Prokuristin, bestellt mit Beschluss vom XXXX , und ist dies ebenso bei der nunmehrigen Antragstellerin, der XXXX. (Handelsregisterauszüge der XXXX und der XXXX )

In der Folge wurde ua die Antragstellerin (ehemals XXXX , nunmehr XXXX ) am 30.11.2018 zur Angebotslegung (Erstangebot) aufgefordert.

​

Im Rahmen der Einreichung des Erstangebotes (nunmehr) durch die XXXX am 29.04.2019 wurde eine Strafregisterbescheinigung nach Art 24 Präsidialerlass 14/11/2002 N.313 für XXXX vorgelegt. Diese Strafregisterbescheinigung ist mit 21.03.2019 datiert und eine Verurteilung scheint darin nicht auf. Als Schlüsselperson „Test Manager“ wurde XXXX namhaft gemacht. In dessen dem Angebot angeschlossenem Lebenslauf ist vermerkt, dass XXXX seit 04/2017 Rentner und freiberuflich tätig ist. Demnach umfasst seine Tätigkeit für die XXXX „Beratung der Projekt- und Geschäftsführung sowie diverse Tätigkeiten in Projekten und Angebotserstellung“. XXXX wurde nicht als Subunternehmer bezeichnet.

Am 09.08.2019 wurde die Antragstellerin nach der Durchführung von vier Aufklärungsgesprächen zur Legung eines Zweitangebotes aufgefordert.

Mit dem Zweitangebot vom 04.10.2019 (Angebotsfrist: 07.10.2019) bezeichnete die Antragstellerin XXXX erstmals als Subunternehmer für den Tätigkeitsbereich „Test Manager“ zu einem Wert der Leistung von 0,03% des Gesamtauftragswertes und fügte eine Verfügbarkeitserklärung von XXXX nach Anhang 3 zum Angebot an.

Ein Konformitätsnachweis nach Punkt 1.2 und 2.3 der Ausschreibungsunterlage, Artefakt A-1, Inhalt des Angebotes, war sowohl dem Erstangebot als auch dem Zweitangebot anzuschließen.

Im Anschluss an die zweite Angebotsrunde sowie nach Durchführung der zweiten Verhandlungsrunde forderte die Auftraggeberin die verbliebenen Bieter, darunter auch die Antragstellerin, am 04.12.2019 auf, ein letztes kommerzielles Angebot bis zum 11.12.2019 zu legen, was die Antragstellerin fristgerecht tat. Einen Konformitätsnachweis hatte dieses Angebot nicht mehr zu beinhalten.

Mit Schreiben vom 29.01.2020 lud die Auftraggeberin die verbliebenen Bieter zu einer Aufklärungsrunde zu den angebotenen Preisen in der Kalenderwoche 7/2020 ein und teilte überdies mit, dass sie die vom Bieter gemachten Angaben bzw. die Selbsteinstufung im Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) im Rahmen eines Labortests beim Bieter prüfen werde und weiters, dass die kommerzielle Schlussrunde aufgrund nicht vorhergesehener notwendiger Änderungen der Anforderungen wiederholt werden müsse. Die Einladung zur Bekanntgabe eines konkreten Labors, die Bekanntgabe der Testbedingungen sowie die Einladung zur Wiederholung der kommerziellen Schlussrunde werde voraussichtlich am 17.02.2020 verschickt. Konkret wurde zum beabsichtigten Labortest ausgeführt:

„2. LabortestDer AG hat sich vorbehalten, die vom Bieter gemachten Angaben bzw. die Selbsteinstufung im Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) zu prüfen.

Der AG wird die vom Bieter gemachten Angaben bzw. die Selbsteinstufung im Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) im Rahmen eines Labortests beim Bieter prüfen.

Die Laborprüfung erfolgt in der Kalenderwoche 12/2020 (16.03.2020 bis 20.03.2020) in einem vom Bieter noch bekannt zu gebendem Labor. Der Labortest wird an einem Tag durchgeführt.

Der AG wird die Testbedingungen für den Labortest festlegen und funktionale Vorgaben definieren, die für alle Bieter ident sind. Die Umsetzung bzw. der Labortest hat vom Bieter anhand einer bestehenden Strecke des Bieters (sofern die bestehende Strecke die funktionalen Anforderungen erfüllt) oder anhand einer eigenen Beispielprojektierung zu erfolgen.

Im Rahmen des Labortests werden insbesondere geprüft:

- eine Auswahl betrieblicher Szenarien

- die Angaben des Bieters im Konformitätsnachweis (Compliance-Liste)

- eine Beispielprojektierung für den Hochleistungsblock (50 Meter) und trusted areas

Die Bieter haben dem AG nach Abschluss des Labortests die Testdokumentation insbesondere LogFiles elektronisch in lesbarer Form zu übergeben.

Bei den Labortests müssen voraussichtlich insbesondere folgende (Schlüssel)Personen des Bieters anwesend sein:

- Projektleiter

- Technische Projektleiter

- Testmanager

- RAMS/Safety-Manager

Die Einladung ein konkretes Labor für die Prüfung bekannt zu geben, erfolgt über die Vergabeplattform PROVIA. Die Bekanntgabe der Testbedingungen erfolgt gemeinsam mit der Einladung. Die Einladung wird voraussichtlich am 17.02.2020 verschickt.“

Am 12.02.2020 fand die angekündigte Aufklärungsrunde mit der Antragstellerin statt.

Am 13.02.2020 gab die Antragstellerin als Ort für den Labortest „ XXXX “ bekannt und schlug den 26.03.2020 oder den 27.03.2020 als Testtermin vor.

Mit Schreiben vom 17.02.2020 erfolgte unter Anschluss der adaptierten Ausschreibungsunterlagen sowie der „Beilage A-10 Testkonzept/-katalog“ betreffend die Testbedingungen die Einladung zur neuerlichen Angebotslegung bis 23.03.2020 sowie zur Abstimmung des Labortests, wobei dessen Durchführung für die Kalenderwoche 12/2020 oder 13/2020 vorgesehen war. Ausdrücklich wurde darauf verweisen, dass die Laborprüfung gemäß Beilage A-10 Testkonzept/-katalog durchgeführt wird. Die Bieter wurden ersucht, bis 21.02.2020 den Terminvorschlag für den Abstimmungsworkshop und den Terminvorschlag für die Laborprüfung samt Ort bekannt zu geben. Mit weiterem E-Mail vom 17.02.2020 wurden den verbliebenen Bietern in Ergänzung zur Beilage A-10 Testkonzept die für den Labortest ausgewählten individuellen Anforderungen aus ihrem jeweiligen Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 18.02.2020 bestätigte die Auftraggeberin der Antragstellerin den Terminvorschlag für die Vornahme der Laborprüfung am 26.03.2020 und akzeptierte die Standortwahl „ XXXX “ für den Labortest.

Mit Dekret des italienischen Ministerpräsidenten vom 09.03.2020, in Kraft getreten am 10.03.2020, wurden die zuvor regional verhängten Beschränkungen der Bewegungsfreiheit auf das gesamte italienische Staatsgebiet ausgeweitet. Ausnahmen waren für dringende berufliche und familiäre Verpflichtungen grundsätzlich vorgesehen.

Am 10.03.2020 wurde seitens des Bundesministeriums für europäische und internationale Angelegenheiten aufgrund der dortigen Entwicklung der COVID-19-Pandemie eine Reisewarnung der Sicherheitsstufe sechs für ganz Italien ausgesprochen. Mit der ebenso am 10.03.2020 in Kraft getretenen Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über Maßnahmen bei der Einreise aus Italien, BGBl II Nr. 87/2020, wurde verordnet, dass Personen, die von Italien nach Österreich einreisen wollen, ein maximal vier Tage altes ärztliches Zeugnis über einen negativen SARS-COV-2-Test vorzulegen hätten.

Mit Schreiben vom 10.03.2020 wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin ersucht, angesichts der am 09.03.2020 auf ganz Italien ausgeweiteten Sperrungen und Einschränkungen der Bewegungsfreiheit wegen der Coronavirus-Krise, der folgedessen für gesamt Italien ausgesprochenen Reisewarnung und damit der Unmöglichkeit der Laborprüfung in Italien, bis 17.03.2020 ein Labor für die Laborprüfung in Europa, aber außerhalb Italiens, zu bezeichnen.

Am 12.03.2020 wurde die Angebotsfrist bis zum 06.04.2020 verlängert.

Am 15.03.2020 traten das COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr. 12/2020 sowie die darauf beruhenden Verordnungen, 1.) die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, StF: BGBl II Nr. 96/2020, sowie 2.) die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, StF: BGBl II Nr 98/2020, deren Bestimmungen allerdings in weiterer Folge vom Verfassungsgerichtshof teilweise als gesetzwidrig aufgehoben wurden, in Kraft. Demnach war die Betretung öffentlicher Orte dann vom Betretungsverbot des § 1 der Verordnung BGBl II Nr 98/2020 ausgenommen, wenn es sich um Betretungen handelt, die für berufliche Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann. Diese Bestimmung wurde am 20.03.2020 dahingehen abgeändert, dass der Mindestabstand nur dann einzuhalten ist, sofern nicht durch entsprechende Maßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann, wobei Arbeitsstätten lediglich dann betreten werden dürfen, wenn die berufliche Tätigkeit nicht auch außerhalb der Arbeitsstätte durchgeführt werden kann. Nach § 4 der Verordnung, BGBl II 98/2020, war das Betreten von Beherbergungsbetrieben zum Zweck der Erholung und Freizeitgestaltung untersagt, nicht aber aus beruflichen Gründen.

Am 16.03.2020 gab die Antragstellerin bekannt, dass der Abstimmungsworkshop aufgrund der „generellen Rahmenbedingungen und Vorgaben der Bundesregierung bzgl. COVID19“ nicht mehr Vorort aber alternativ zB über Skype vorgenommen werden könne. (E-Mail von Herrn XXXX vom 16.03.2020)

Im Vorfeld des Abstimmungsworkshops für die Laborprüfung übermittelte die Antragstellerin am 17.03.2020 per E-Mail die Laborprüfung vorbereitende Unterlagen, wie etwa die Testspezifikation, und daran anschließend in einer weiteren E-Mail folgende Information an die Auftraggeberin:

„...im Anhang übermittle ich Ihnen noch folgende, bereits angekündigten Unterlagen für den Vorbereitungsworkshop:

Excel Fragen-Aussagen: Fragenliste betreffend den durchzuführenden Test, welche wir im WS gerne klären möchten.

Word-Dokument Testspezifikation V00.01: Update zur bereits gesendeten Version V00.00, hierbei sind noch Punkte bereinigt, welche uns im Nachgang aufgefallen sind.

Word-Dokument Testbericht V00.00: Dieses Dokument sollte noch einem zusätzlichen Review unterzogen werden, worauf noch gewartet wurde, dies konnte leider doch nicht mehr durchgeführt werden, aufgrund der gegeben bekannten Umstände.

Hinweis zur übermittelten Topologie (Schematic-Plan-Testtrack):

Die übermittelte Konfiguration und welche auch im Labor verwendet wird, weicht von der geforderten Konfiguration leider ab.

Für den Labortest wird eine, bereits im Betrieb befindliche, Konfiguration herangezogen, die natürlich noch nicht die für die ÖBB geplante Konfiguration ist. Dementsprechend kommt es auch zu Abweichungen bei der Projektierung, auch weil gewisse Elemente in dieser Konfiguration nicht vorhanden sind. In anderen, ebenfalls bereits in Betrieb befindlichen, Konfigurationen sind die übrigen Funktionalitäten abgedeckt. Da noch keine Konfiguration entsprechend der ÖBB Vorgaben existiert fiel die Entscheidung auf die aktuell gewählte Konfiguration, da diese die höchste Abdeckung der Anforderungen bietet.

Diese Erläuterung wurde leider im zuvor gesendet leider nicht mitgesendet.“ (E-Mail von Herrn XXXX an die Auftraggeberin vom 17.03.2020)

Am 17.03.2020 teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin in einer weiteren E-Mail Folgendes mit:

„Gemäß der die Maßnahmen bei der Einreise von Italien festlegenden aktuellen Verordnung (BGBl. II 87/2020), die auf Grundlage der österreichischen COVID-19-Maßnahmegesetze verabschiedet wurde, sind alle Personen verpflichtet, bei der Einreise nach Österreich ein ärztliches Attest vorlegen, das nicht älter als 4 Tage ist und ein negatives molekularbiologisches SARS-CoV-2-Testergebnis bestätigt. Aufgrund des überlasteten italienischen Gesundheitssystems ist es für unsere Mitarbeiter äußerst schwierig, ein solches ärztliches Attest zu erhalten. Darüber hinaus müssen Personen, die ihren Haupt-, Neben- oder ständigen Wohnsitz in Österreich haben und aus Italien nach Österreich einreisen, 14 Tage lang unter Quarantäne gestellt werden. Die Quarantäne kann erst aufgehoben werden, sobald die relevante Person einen negativen SARS-CoV-2-Test vorlegen kann.

In Anbetracht der obigen Umstände und unter Berücksichtigung der allgemeinen Einschränkungen, die die österreichische Regierung in Bezug auf die Mobilität und den öffentlichen Verkehr eingeführt hat, müssen wir Sie bedauerlicherweise darüber informieren, dass es für unsere Mitarbeiter unmöglich sein wird, an dem Workshop teilzunehmen.

Auf Ihre Anfrage hin haben wir andere mögliche europäische Laboratorien in Paris, Madrid, München und Stockholm in Betracht gezogen. Aufgrund der von fast allen europäischen Ländern erlassenen Maßnahmen und Einschränkungen der Mobilität sowie in Anbetracht der Tatsache, dass sich die Situation in allen Ländern rasch verschlechtert, können wir bedauerlicherweise kein alternatives Labor in Europa vorschlagen.

Eine alternative Lösung, die wir untersucht haben, wäre die Einrichtung einer speziellen Fernverbindung zwischen unserem Labor in XXXX und Ihren Einrichtungen, um den Workshop und den Test aus der Ferne durchführen zu können. Mit heutiger Wirksamkeit sind jedoch alle Büros von XXXX geschlossen. Dieser Schritt erfolgte in Umsetzung der gestern beschlossenen Maßnahmen der italienischen Regierung, die in einem Gesundheits- und Sicherheitsprotokoll der Gewerkschaften und Unternehmensvertretern zur Bekämpfung der COVID-19-Infektion gefordert wurden. Derzeit ist uns nicht bekannt, wann die italienischen XXXX-Büros wieder betriebsbereit sein werden, so dass wir derzeit und in naher Zukunft keine Fernverbindung zwischen unserem Labor in XXXX und Ihren Räumlichkeiten bewerkstelligen können.

Da die einzige Option, die wir derzeit anbieten können, die Durchführung von Workshops und Tests durch eine normale Skype-Sitzung ist (mit dem Risiko einer möglicherweise instabilen Verbindung), bitten wir höflichst darum, die Tests und den Workshop aufgrund des Ausbruchs des COVID-19-Virus, der eindeutig als ein Ereignis höherer Gewalt/Force Majeure anzusehen ist, zu verschieben, bis sich die Gesundheitssituation verbessert hat und die Einschränkungen und Sondermaßnahmen in Österreich und Italien aufgehoben werden.

XXXX hofft, dass Sie für unsere Erwägungen, die auch zum Schutz der öffentlichen Gesundheit getroffen wurden, Verständnis haben.“ (E-Mail von Herrn XXXX an die Auftraggeberin vom 17.03.2020)

Am 19.03.2020 fand vereinbarungsgemäß der nach Punkt 4.2.2. der Beilage A-10 Testkonzept im Vorfeld der Laborprüfung vorgesehene Abstimmungsworkshop mit der Antragstellerin entgegen der ursprünglich geplanten Durchführung in XXXX über Skype statt. Die Protokollführung bei dem Workshop erfolgte durch die Antragstellerin. Das Protokoll lautet auszugsweise:

„1 Protokoll

1.1 Allgemein

Aufgrund der aktuellen Lage wird der Workshop über eine Online Konferenz mit dem Tool „Skype for Business“ durchgeführt.

Das vorgeschlagene Vorgehen seitens ÖBB sieht vor, dass das Protokoll auf Seite XXXX geführt werden soll. Eine Konsolidierung der Informationen am Ende des Workshops zwischen XXXX und ÖBB ist jedoch vorgesehen.

Die Präsentation wird durch XXXX durchgeführt, die Demonstration des Online-Labor-Tests wird durch XXXX realisiert.

Die Präsentation wird als Beilage zum Protokoll mitgeliefert.

1.2 Agenda

Am Beginn des Workshops wird die folgende Agende vorgeschlagen:

1. Vorstellungsrunde

2. Vor dem Meeting

3. Aufbau Testumgebung

4. Projektierung (Übersicht Topologie)

5. Topologische Abweichungen

6. Demo Online Labortest

7. Methodischer Ansatz Testerstellung / Laborprüfung

8. Dokumentation Testfälle / Tests

9. Diskussion Testspezifikation / Testbericht

10. Offene Fragen / Erläuterungen

11. Abgrenzungen Funktional

12. Inhaltliche Diskussion Testspezifikation / Testbericht

13. Weitere Fragen / nächste Schritte

…

1.6 Topologische Abweichungen

Der Bieter hält fest, dass aus seiner Sicht durch die für den Test zum Einsatz kommende Konfiguration, ca. 90% der Anforderungen/Szenarien abgedeckt werden können.

Durch eine weitere Konfiguration, die ebenfalls bereits im Betrieb verwendet wird, allerdings für den Labortest nur in einer virtuellen Maschine lauffähig ist, könnten aus Sicht des Bieters die restlichen Funktionen dargestellt/abgedeckt werden. Diese Abweichungen sind in der Präsentation des Bieters auf Seite 9, Folie 8 festgehalten.

...

1.14 Weitere Fragen / nächste Schritte

...

1.14.2.12 weitere Fragen seitens AG

...

Der Bieter stellt klar, dass die in der für den Test geplanten Konfiguration nicht durchführbaren Anforderungen mittels Konfigurationen aus anderen Projekten durchgeführt werden können. Dies ist jedoch nicht innerhalb der Zielhardware realisierbar, sondern nur mittels einer virtuellen Maschine, die allerdings die reelle Software verwendet, möglich. Der AG teilt dem Bieter zu einem späteren Zeitpunkt mit, ob diese Lösung akzeptabel ist.

1.14.2.13 weitere Fragen Seite XXXX

Anmerkung/Klarstellung zu der Aussage des Bieters am 17.03.2020 bezüglich der Nicht-Durchführbarkeit eines Remotetests:

Es wäre geplant gewesen, den Test über eine garantierte stabile Verbindung durchzuführen. Aufgrund der aktuellen Situation kann dies nicht gewährleistet werden. Die Tests können nach wie vor durchgeführt werden, ohne Garantie für die Stabilität und Qualität der Verbindung. Die Tests können am 26.03.2020 mit diesen Einschränkungen remote durchgeführt werden. Der AG wird die vorgeschlagene Testdurchführung prüfen und die weitere Vorgangsweise bekannt geben.

...

Das Protokoll wird an den Teilnehmerkreis versendet.“

Die im Protokoll des Workshops angesprochenen „topologischen Abweichungen“ werden in der verwiesenen Folie 8 der Präsentation dargestellt und betreffen demnach die nachstehenden topologischen Mindestanforderungen:

•mind. 1 Betriebsstelle mit mind. 25 Weichen

•mind. 1 Levelgrenze zu NTC und mind. 1 Levelgrenze zu ETCS L1

•mehrere Hochleistungsblöcke auf der freien Strecke

•mind. 2 Überleitstellen

•mind.1 Bahnhofsgleis ist unterteilt durch einen ETCS Stop Marker oder ETCS Location Marker

Mit E-Mail vom 20.03.2020 richtete die Auftraggeberin das nachstehende Schreiben an die Antragstellerin:

„...Wir nehmen Bezug auf die unten angeführte Vorkorrespondenz und den Workshop vom 19.03.2020 zur Vorbereitung der Laborprüfung. Dem Workshop lag Ihre Präsentation (WS Präsentation XXXX ) zugrunde.

Sie haben uns mitgeteilt, dass kein Labor außerhalb von Italien vorgeschlagen werden kann. Zudem haben Sie uns mitgeteilt, dass alle Büros von XXXX geschlossen wurden und nicht bekannt ist, wann die italienischen XXXX -Büros wieder betriebsbereit sein werden.

Im Workshop zur Vorbereitung der Laborprüfung haben Sie vorgeschlagen die Laborprüfung „remote“ per Fernzugriff durchzuführen.

Dazu nehmen wir wie folgt Stellung:

1. Laborprüfung Vorort

Der Vorschlag, die Laborprüfung per Fernverbindung durchzuführen entspricht nicht den festgelegten Anforderungen an die Laborprüfung, wonach diese Vorort im Labor durchgeführt werden muss. Ein bloßer Fernzugriff steht auch dem Zweck der Laborprüfung aus technischer Sicht entgegenstehen, weil nicht verifizierbar ist wo die Systemgrenzen zwischen den realen und simulierten Systemen liegen, da diese verschwimmen.

Auch vor dem Hintergrund der Gleichbehandlung der Bieter ist ein bloßer Fernzugriff nicht zulässig.

Des Weiteren verfügt das XXXX . Durch den Bieter wurden im Protokoll vom 19.03.2020 in Kapitel 1.7 vermerkt, dass die demonstrierten Eingabemasken jene sind die im Labor verwendet werden und nicht den Bedienmasken bei der realen Produktivanwendung entsprechen.

Ebenfalls ist anzumerken, dass über den Fernzugriff für den AG nicht verifizierbar ist, ob es sich um die tatsächliche reale Applikation handelt, da am Beispiel vom Fahrzeugsimulator gezeigt wurde, dass sich dieser nicht an physikalischen Rahmenbedingungen hält (Beschleunigung von 0 auf 200km/h in < 1s). XXXX

In Anbetracht der zeitlichen Vorgabe für die Laborprüfung ist eine Überprüfung der übertragenen Protokolle und Telegramme nicht möglich, daher kann auch die Authentizität der durchgeführten Labortests ggf. nicht bestätigt werden.

Durch die XXXX ist es möglich, einen eingeschränkten Bereich zu sehen. Es wurde zwar seitens des Bieters demonstriert, dass es möglich ist, XXXX . Es erscheint jedoch aus Sicht des AG nicht realistisch, dass eine Darstellung von mehreren Betriebsstellen und Streckenabschnitten in der Darstellungsart per Fernzugriff in validierbarer Form zu Verfügung gestellt werden kann.

2. Mindestanforderungen

Von der Auftraggeberin wurden topologische Mindestanforderungen an die Projektierung für die Laborprüfung festgelegt. Zudem wurde festgelegt, dass die Labortests auf einem realen RBC durchgeführt werden müssen.

Sie haben im Workshop die Modalitäten der geplanten Laborprüfung erläutert.

Sie haben uns im Workshop mitgeteilt, dass die festgelegten Anforderungen nicht erfüllt werden können. Die Abweichungen von den topologischen Mindestanforderungen sind in Ihrer Präsentation auf Folie 8 und im Protokoll unter Punkt 1.6. wiedergegeben.

Da die von Ihnen vorgesehene Konfiguration für die Laborprüfung die Mindestanforderungen nicht abdecken kann, haben sie vorgeschlagen, die nicht möglichen Konfigurationen auf einer virtuellen Maschine (somit nicht am realen RBC) vorzunehmen.

Dieser Vorschlag widerspricht den Vorgaben, wonach die Laborprüfung auf einem realen RBC durchzuführen ist. Eine Virtualisierung ist nicht zugelassen.

Die topologischen/funktionalen Anforderungen an die Projektierung stellen die Basis für die Laborprüfung des realen RBC dar. Das Testobjekt setzt sich aus dem RBC und dessen Bedienoberfläche zusammen und beide Einheiten sind auf einer realen Hardware im Labor zu betreiben. Da es sich beim vorgeschlagenen Testaufbau um eine simulierte Bedienoberfläche handelt, werden hier die Grundkriterien an das Testobjekt (RBC+RBC BO) wie durch den AG gefordert nicht erfüllt. Der Bieter hat ebenfalls in der vorgestellten Präsentation die Anforderungen des AG Bieters grafisch dargestellt und es ist ein Widerspruch zur dargestellten Testumgebung des Bieters zu sehen.

Im Hinblick auf die Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter ist die vorgeschlagene Abweichung von den festgelegten Mindestanforderungen nicht zulässig.

In diesem Zusammenhang erlauben wir uns daran zu erinnern, dass die Bieter eine angemessen lange Zeit hatten, die Vorbereitungsworkshops und die Laborprüfung vorzubereiten (seit dem 17.02.2020).

3. Weitere Vorgehensweise

Zunächst ist festzuhalten, dass eine Verschiebung der Labortests auf unbestimmte Zeit im Hinblick auf die Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter leider ebenfalls nicht möglich ist.

Richtig ist zwar, dass die österreichische Bundesregierung den Grenzverkehr zwischen Italien und Österreich beschränkt hat. Eine Einreise nach Österreich ist jedoch möglich, wenn ärztliche Attests vorgelegt werden und nachgewiesen ist, dass keine -Corona-Virusinfektion vorliegt.

Hinzuweisen ist auch darauf, dass die österreichische Bundesregierung am Sonntag, 15.03.2020 ein Maßnahmenpakt beschlossen hat, mit dem Ziel die Ausbreitung des Corona-Virus so gut wie möglich zu bremsen.

Die Bundesregierung hat beschlossen, dass das Betreten öffentlicher Orte verboten ist. Ausgenommen von diesem Verbot sind laut der einschlägigen Verordnung solche Betretungen öffentlicher Orte, „die für berufliche Zwecke erforderlich sind und sichergestellt ist, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann“. Am 20.03.2020 wurde die Verordnung dahingehend geändert, dass der Abstand von einem Meter nur dann einzuhalten ist, „sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.“

Berufliche Tätigkeiten und somit auch Labortests sind somit unter Einhaltung dieser Schutzmaßnahmen durchzuführen.

Die Laborprüfungen müssen mit allen Bietern wie festgelegt durchgeführt werden. Von den Bietern müssen daher den erhöhten Sicherheitsanforderungen entsprechend ein Labor in Österreich genannt und dafür gesorgt werden, dass während der Laborprüfung zwischen den Personen ein Abstand von mindestens einem Meter eingehalten werden kann (sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann), wobei mindestens ein bis zwei Testteilnehmer der ÖBB im Raum und (zumindest punktuell) auch unmittelbar an der Anlage anwesend sein können, um die Tests zu dokumentieren. Die im Raum bzw. unmittelbar an der Anlage während der Laborprüfung anwesenden Personen sind gegebenenfalls entsprechend zu reduzieren.

Wie oben bereits festgehalten, erfüllt der von Ihnen vorgeschlagene Testaufbau nicht die festgelegten Mindest- bzw. Grundanforderungen.

Sofern ein Bieter die Mindestanforderungen an die Laborprüfung nicht erfüllt oder die von ihm im Angebot gemachten Angaben im Labor nicht nachweisen kann bzw. eine Laborprüfung nicht möglich ist, kann der Bieter im weiteren Verfahren leider nicht mehr berücksichtigt werden.

Sofern für die Durchführung der Laborprüfung vor dem genannten Hintergrund zusätzliche Vorbereitungen nötig sind, kann der Termin für den Labortest um eine Woche, somit auf spätestens Donnerstag, 02.04.2020 erstreckt werden.

Wir ersuchen bis spätestens Dienstag, 24.03.2020 um Mitteilung, ob und wann die Laborprüfung unter den festgelegten Voraussetzungen durchgeführt werden kann. ...“

Am 24.03.2020 richtete die Antragstellerin im Wege Ihrer Rechtsvertretung das nachstehend auszugsweise wiedergegebene Schreiben samt Anlage ./1 an die Auftraggeberin:

„1. EINLEITENDE BEMERKUNGEN

Als teilnehmender Bieter am Vergabeverfahren nimmt mein Mandant mit Unmut und Frustration zur Kenntnis, dass der Auftraggeber nunmehr die Durchführung der Labortests Vorort in Österreich fordert. In Ihrem Schreiben führen Sie aus, dass die Laborprüfungen mit allen Bietern, wie festgelegt durchgeführt werden müssen, und dass die Bieter daher – den erhöhten Sicherheitsanforderungen entsprechend – ein Labor in Österreich zu nennen haben.

Erstens weisen wir darauf hin, dass im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens keine Labortests vorgesehen waren.

Zweitens möchten wir anmerken, dass seitens des Auftraggebers viele unerwartete Verfahrensänderungen eingeführt wurden.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Auftraggeber die Wahl des Ortes, an dem die Labortests durchzuführen sind, ursprünglich den Bietern überlassen hat. Mit E-Mail des Auftraggebers vom 10.03.2020 wurde diese Wahlmöglichkeit nochmals bestätigt: Der Laborstandort XXXX wurde mit dem fadenscheinigen Argument einer Reisewarnung des österreichischen Außenministeriums für Italien abgelehnt und dies ungeachtet der Tatsache, dass in Österreich (wie in Punkt II dargelegt), eine Durchführung eines Labortests zum derzeitigen Zeitpunkt rechtlich und faktisch unmöglich ist. Der Auftraggeber bestätigt in diesem Schreiben jedoch klar, dass dem Bieter (weiterhin) die Wahl eines Labors in einem anderen europäischen Staat offensteht und wurde der Bieter auch zur entsprechenden Bekanntgabe aufgefordert.

Die Wahl eines alternativen Testlabors in einem anderen europäischen Land sowie die Einreise nach Österreich war und ist auch aktuell den Mitarbeitern von XXXX aufgrund der anhaltenden prekären Situation in XXXX aus organisatorischen Gründen faktisch unmöglich. Daran vermag auch eine theoretische Einreisemöglichkeit aufgrund einer von der österreichischen Regierung kundgemachten Verordnung nichts zu ändern. Insbesondere aus diesen Gründen wurde die Durchführung eines Remote Tests bzw. die Verschiebung des Labortermins von XXXX angeregt.

Nunmehr scheint der Auftraggeber, wie in Ihrem Schreiben festgehalten, die Durchführung der Labortests Vorort in Österreich zu fordern. Diese Aufforderung steht in absolutem Widerspruch zu der ursprünglichen Wahlmöglichkeit des Bieters, den Ort der Laborprüfung selbst festzulegen. Zudem ist diese kurzfristige Änderung der verfahrensrechtlichen Vorgangsweise in Hinblick auf die Durchführung der Labortests in keiner Weise durch die Ausschreibungsunterlagen gedeckt.

So stellte der Labortest, der im Wesentlichen erst mit Beilage A-10 ins gegenständliche Vergabeverfahren aufgenommen wurde, zunächst keine Voraussetzung zur Übermittlung des Letztangebotes dar. Der Auftraggeber hat diese ursprüngliche Festlegung – ohne sich auf konkrete Bestimmungen in den Vergabeunterlagen zu berufen – sukzessive geändert und verschärft und erachtet nunmehr die Durchführung der Labortests als Bestandteil des Letztangebots, die bei Nicht-Erfüllung zur Nicht-Berücksichtigung des Bieters bzw. zum Ausscheiden des Angebots führen soll. Diese Wandlung des Labortests von einer für das Angebot abgekoppelten Überprüfung des Konformitätsnachweises zu einer Bedingung zur Einreichung eines vollständigen Angebots ist von den Verfahrensbestimmungen des gegenständlichen Vergabeverfahrens nicht gedeckt und widerspricht zudem den vergaberechtlichen Grundsätzen einer fairen und transparenten Ausschreibung.

Des Weiteren verletzt der Auftraggeber mit der Aufforderung, die Labortests Vorort in Österreich durchzuführen, den vergaberechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter. Die ausschließliche Durchführung Vorort in Österreich bevorzugt ganz klar solche Bieter, die in Österreich ihren Sitz haben bzw. eine Niederlassung in Österreich unterhalten, da diese unter den gegebenen Umständen die Durchführung der Labortests in organisatorischer Hinsicht wesentlich leichter bewerkstelligen können als XXXX . Eine lokale Niederlassung war zu keinem Zeitpunkt Voraussetzung für die Teilnahme an dem gegenständlichen Vergabeverfahren.

Wir möchten zudem festhalten, dass wir uns als teilnehmender Bieter in diesem Vergabeverfahren nichts vorzuwerfen haben, da wir uns jederzeit korrekt und in Einklang mit den Regelungen des Vergabeverfahrens verhalten haben und den Anforderungen und Anordnungen des Auftraggebers nachgekommen sind.

Mit Skepsis beobachten wir das Vorgehen des Auftraggebers seit Übermittlung des Letztangebotes im Dezember 2019. Sowohl die Umstände und die Begründungen des Auftraggebers zur Wiederholung der Schlussrunde als auch die für uns unvorhersehbaren Änderungen in Hinblick auf die Labortests sind aus unserer Sicht mit einem fairen Vergabeverfahren sowie mit den Verfahrensbestimmungen des Vergabeverfahrens nicht in Einklang zu bringen.

2. VORORT DURCHFÜHRUNG DES LABORTESTS

2.1 Verbot der Durchführung von Vorort Labortests als Folge der österreichischen COVID-19 Maßnahmen

Wie auch von der Weltgesundheitsorganisation ("WHO") nunmehr ausdrücklich festgestellt, hat das SARS-CoV-2 Virus zu einer Pandemie außergewöhnlichen Ausmaßes geführt. Mangels ursächlicher Therapie der durch das SARS-CoV-2 hervorgerufenen COVID-19 Erkrankung sind als einzige, ethisch vertretbare, Eindämmungsmöglichkeiten weitreichende Ausgangs-, Isolations- und Quarantänemaßnahmen erforderlich. Mit dem am 15. März 2020 beschlossenen und kundgemachten Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ("COVID-19-Maßnahmengesetz") (BGBl. I Nr. 12/2020) hat sich auch Österreich einer derartigen Vorgangsweise angeschlossen.

Demgemäß wurde der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ("Bundessozialminister") zum einen gemäß §§ 1 und 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes ermächtigt, weitreichende Betretungsverbote für Betriebsstätten als auch Verbote für das Betreten von Orten vorzusehen. Die entsprechenden Verordnungen – und zwar 1) die Verordnung des Bundessozialministers betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (BGBl. II Nr. 96/2020) und 2) die Verordnung des Bundessozialministers gemäß § 2 Z 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl. II Nr. 98/2020, geändert per BGBl. II Nr. 107/2020, wurden ebenfalls noch am selben Tag erlassen und kundgetan.

Demnach besteht, gemäß § 1 der vorgenannten Verordnung BGBl. II Nr. 98/2020, ein Verbot des Betretens öffentlicher Orte für das gesamte österreichische Bundesgebiet. Die sich aus der Verordnung ergebenden Ausgangs- und Bewegungsbeschränkungen sind eng auszulegen. Zwar sieht § 2 Abs 4 der vorgenannten Verordnung eine Möglichkeit des Betretens von Arbeitsstätten zur Ausübung von beruflichen Tätigkeiten vor, doch ist diese Ausnahme, wie nachstehend dargestellt, nicht auf den geplanten Vorort Labortest anzuwenden.

§ 2 Z 4 der vorgenannten Verordnung erlaubt Betretungen für berufliche Zwecke. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass Arbeitsstätten lediglich dann betreten werden dürfen, wenn die berufliche Tätigkeit nicht auch außerhalb der Arbeitsstätte durchgeführt werden kann. Somit fordert der Sozialminister explizit den Vorrang virtueller Kommunikationskanäle vor jeglicher persönlicher Kommunikation. Zudem erlaubt diese Ausnahme lediglich Betretungen, die für berufliche Zwecke erforderlich sind und kann daher vor dem Hintergrund des Gesetzeszweckes (ie die Eindämmung einer Pandemie) nur sehr restriktiv ausgelegt werden. Dementsprechend fällt die Betretung von Arbeitsstätten von Bietern durch Mitarbeiter des Auftraggebers, wie beim Vorort Labortest vorgesehen, zweifellos nicht unter diese Ausnahmeregelung. Dies kann bereits aus dem Wortlaut der Verordnungsbestimmungen abgeleitet werden – das Labor stellt weder einen "Ort der beruflichen Tätigkeit" noch eine "Arbeitsstätte" für die Mitarbeiter des Auftraggebers dar.

Ein Vorort Labortest ist daher nicht durch entsprechende Ausnahmen gedeckt und zum derzeitigen Zeitpunkt auf österreichischem Bundesgebiet verboten.

Im Übrigen ist der Labortest auch gemäß der Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 unzulässig. Diese untersagt das Betreten des Kundenbereichs von Betriebstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen mit eingeschränkten Ausnahmen. Die Durchführung eines Labortests unter Anwesenheit von Mitarbeitern des Auftraggebers stellt eine Dienstleistung im Kundenbereich dar, die jedoch nicht von den Ausnahmen gemäß § 2 der vorgenannten Verordnung BGBl. II Nr. 96/2020 erfasst ist und dementsprechend untersagt ist.

Zu beachten ist auch die dynamische und durchgehend restriktivere Entwicklung der getroffenen Maßnahmen. Infolge der Entwicklung der COVID-19 Fallzahlen in Österreich ist überdies mit einer weiteren Restriktion zu rechnen.

Wie Ihnen sicherlich bekannt ist, bezweckt das COVID-19-Maßnahmengesetz primär die Eindämmung der Pandemie durch Reduzierung jeglicher sozial nicht erforderlicher Kontakte. Daher sind jegliche Ausnahmen in diesem Bereich mit äußerster Restriktion auszulegen.

2.2 Gleichbehandlung der Bieter

In Hinblick auf die Durchführung eines Vorort Labortests ist zudem auf den zentralen Vergabegrundsatz der Gleichbehandlung hinzuweisen, wonach dem Auftraggeber eine umfassende Gleichbehandlungspflicht aller Bieter zukommt.

Im Zusammenspiel mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz jegliche Schlechterstellung von Angehörigen eines EU-Mitgliedstaates gegenüber Inländern. Dies gilt nicht nur für offenkundige Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch für alle verschleierten Formen der Diskriminierung, die mithilfe anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu einer Schlechterstellung führen.

Ganz offensichtlich werden mit der Durchführung eines Vorort Labortests Bieter bevorzugt, die in Österreich ihren Sitz haben oder niedergelassen sind, da diese unter den gegebenen Umständen die Durchführung der Labortests in organisatorischer Hinsicht wesentlich leichter bewerkstelligen können als XXXX .

Unter diesem Gesichtspunkt ist der Auftraggeber daher angehalten, die Durchführung der Labortests in einer Weise auszuschreiben, die eine Gleichbehandlung, insbesondere in Hinblick auf die organisatorischen Bedingungen und Anforderungen, sämtlicher Bieter sicherstellt und die jegliche Form der Diskriminierung ausschließt.

3. MITTEILUNGEN DES BIETERS

3.1 Stellungnahme zu den Mindestanforderungen

In Hinblick auf Ihre Anmerkungen zu den technischen Mindestanforderungen für die Laborprüfung dürfen wir Sie auf unsere Stellungnahme in Anlage ./1 zu diesem Schreiben hinweisen.

3.2 Bekanntgabe des Labortermins

Wie bereits angemerkt, ist es den Mitarbeitern meines Mandanten aufgrund der prekären Situation in ganz XXXX aus organisatorischen Gründen faktisch unmöglich zum Zwecke der Durchführung der Labortest nach Österreich einzureisen. Davon abgesehen sind wir der Auffassung, dass die Einreise der Mitarbeiter XXXX nach Österreich zur Erbringung von Dienstleistungen in Zusammenhang mit der Durchführung der Labortests nicht von den Ausnahmefällen der oben genannten Maßnahme-Verordnungen erfasst und die Durchführung der Labortests Vorort in Österreich durch italienische Dienstleistungserbringer nach derzeit geltender Rechtslage verboten ist.

In Anbetracht der vom Auftraggeber geforderten Mindestanforderungen zur Durchführung der Labortests sehen wir uns daher gezwungen, XXXX als Durchführungsort für die Labortests bekanntzugeben.

Der Bieter XXXX gibt daher, wie bereits in der ersten Mitteilung, XXXX als Ort der Durchführung des Labortests bekannt und bittet den Auftraggeber, einen Termin zur Durchführung der Labortests in XXXX vorzuschlagen, der möglichst 5 Tage vorher angekündigt wird, damit XXXX alle logistischen Aspekte vorbereiten kann. Wir dürfen in diesem Zusammenhang anmerken, dass sämtliche in XXXX befindlichen und für die Durchführung der Labortests relevanten Büros und Räumlichkeiten gemäß den Vorgaben und Richtlinien des italienischen Gesundheitsministeriums gereinigt und dadurch mögliche Kontaminationen mit dem COVID-19 Virus beseitigt wurden. Die Arbeitsstätten und Betriebsräumlichkeiten stehen daher wieder zur Gänze zur Verfügung. Wir dürfen zudem klarstellen, dass das gesamte Gebäude ausschließlich zur Durchführung der Labortests geöffnet wird, um die Sicherheit und Gesundheit der Mitarbeiter des Auftraggebers umfassend zu schützen.

Selbstverständlich ist XXXX bereit, jegliche in seiner Macht stehenden Mittel und Möglichkeiten auszureizen, um die Sicherheit und Gesundheit der Mitarbeiter des Auftraggebers zu gewährleisten. Gerne bietet XXXX den Mitarbeitern des Auftraggebers auch einen den Umständen entsprechenden Abholservice an, um eine An- und Abreise so sicher und reibungslos wie möglich zu bewerkstelligen.

3.3 Alternative: Durchführung eines Remote Tests / Verschiebung des Termins

Aus Ermangelung einer Alternative zur Durchführung der Labortests außerhalb von Italien sowie unter dem Gesichtspunkt, dass der Auftraggeber möglicherweise die Durchführung der Labortests in XXXX unter physischer Anwesenheit seiner Mitarbeiter aufgrund der Umstände als nicht durchführbar erachtet, ersuchen wir den Auftraggeber, die Durchführung eines Remote Tests – in Erwägung der außergewöhnlichen Umstände – zuzulassen. Der Bieter XXXX stellt klar, dass die Durchführung des Labortests im Falle eines Remote Tests vollumfänglich Vorort in XXXX durchgeführt wird, dass aber anstatt der physischen Anwesenheit der Mitarbeiter des Auftraggebers diese per Skype-Videokonferenz live zu der Testdurchführung zugeschalten werden. Dadurch könnten aus Sicht des Bieters sämtliche Mindestanforderungen für die Testdurchführung erfüllt werden, ohne dass die Mitarbeiter des Auftraggebers tatsächlich nach XXXX reisen müssten.

Eine aus Sicht von XXXX mögliche und zweckentsprechende Vorgehensweise wäre auch die Durchführung eines vorläufigen Remote Tests, der, sobald die äußeren Bedingungen dies zulassen, zu einem späteren Zeitpunkt durch einen vollständigen Labortest komplementiert wird. Für eine Abstimmung weiterer Details zu einer solchen Vorgehensweise stehen wir gerne zur Verfügung.

Sofern auch die vorgeschlagene Vorgehensweise aus Sicht des Auftraggebers als nicht akzeptabel erscheint, müsste in letzter Konsequenz – insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter – der Termin zur Durchführung der Labortests verschoben werden, um auch XXXX eine realistische Möglichkeit zur Partizipation am Vergabeverfahren gewährleisten zu können. In diesem Fall dürfen wir den Auftraggeber daher um weiteren Aufschub der Frist zur Durchführung des Labortests ersuchen.

4. BERÜCKSICHTIGUNG IM WEITEREN VERFAHREN

In Ihrem Schreiben merken Sie an, dass, sofern ein Bieter die Mindestanforderungen nicht erfüllt oder die von ihm im Angebot gemachten Angaben im Labor nicht nachweisen kann bzw. eine Laborprüfung nicht möglich ist, der Bieter im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann.

Wir können diese Anmerkung nur dahingehend verstehen, dass sofern XXXX das Letztangebot (fristgerecht) übermittelt, aber zu diesem Zeitpunkt kein den Anforderungen des Auftraggebers entsprechender Labortest vorliegt, der Auftraggeber XXXX Angebot ausscheiden wird.

Dazu ist festzuhalten, dass ein derartiges Ausscheiden von XXXX Letztangebot nach unserer Rechtsauffassung von den vergaberechtlichen Verfahrensvorschriften nicht gedeckt ist und jeglicher Rechtsgrundlage entbehrt. Dies erschließt sich insbesondere aus dem Umstand, dass zunächst vorgesehen war, dass die Labortests erst nach Abgabe der Letztangebote durchzuführen waren und eine solche Abfolge von dem Auftraggeber akzeptiert wurde. Diese Abfolge wurde nunmehr nicht nur dahingehend geändert, dass die Laborprüfung vor Übermittlung des Letztangebotes zu erfolgen hat, sondern qualifiziert der Auftraggeber die Durchführung der Labortests anscheinend als Voraussetzung zur Übermittlung des Letztangebotes. Diese Änderungen und zusätzlichen Anforderungen für die Angebotsabgabe sind unserer Ansicht nach weder rechtlich zulässig noch nach den vergaberechtlichen Verfahrensbestimmungen gedeckt.

Wir dürfen daher festhalten, dass XXXX bei Nichtberücksichtigung sämtliche zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumentarien zur Sicherung ihrer Interessen im Vergabeverfahren in Anspruch nehmen wird. ...

Anlage ./1

Stellungnahme zu den Mindestanforderungen des Labortests

Sehr geehrte Damen und Herren,

bezugnehmend auf das E-Mail ... vom 20. März 2020 um 23:24 Uhr, nehmen wir zu den technischen Inhalten wie folgt Stellung:

1. Allgemeines:

• Ausgewählte Anforderungen aus dem Konformitätsnachweis und ausgewählte betriebliche Szenarien – Beilage A-10. Kapitel 3.1. und 3.2.

Die ÖBB widerspricht in den aktuellen Forderungen den Vorgaben, die in Beilage A-10 Testkonzept im Kapitel 3.1. und 3.2. angeführt werden. Es müssen nur diejenigen Anforderungen aus dem Konformitätsnachweis des Bieters (Compliance-Liste) nachgewiesen werden, die vom Bieter als „erfüllt zum Zeitpunkt der Angebotslegung“ eingestuft werden.

...

3. Mindestanforderungen

• Von der Auftraggeberin wurden topologische Mindestanforderungen an die Projektierung für die Laborprüfung festgelegt. Zudem wurde festgelegt, dass die Labortests auf einem realen RBC durchgeführt werden müssen.

Die Labortests werden auf einem realen RBC durchgeführt.

• Da die von Ihnen vorgesehene Konfiguration für die Laborprüfung die Mindestanforderungen nicht abdecken kann, haben sie vorgeschlagen, die nicht möglichen Konfigurationen auf einer virtuellen Maschine (somit nicht am realen RBC) vorzunehmen. Dieser Vorschlag widerspricht den Vorgaben, wonach die Laborprüfung auf einem realen RBC durchzuführen ist. Eine Virtualisierung ist nicht zugelassen.

Die Labortests werden auf einem realen RBC durchgeführt.

• Die topologischen/funktionalen Anforderungen an die Projektierung stellen die Basis für die Laborprüfung des realen RBC dar. Das Testobjekt setzt sich aus dem RBC und dessen Bedienoberfläche zusammen und beide Einheiten sind auf einer realen Hardware im Labor zu betreiben. Da es sich beim vorgeschlagenen Testaufbau um eine simulierte Bedienoberfläche handelt, werden hier die Grundkriterien an das Testobjekt (RBC+RBC BO) wie durch den AG gefordert nicht erfüllt. Der Bieter hat ebenfalls in der vorgestellten Präsentation die Anforderungen des AG Bieters grafisch dargestellt und es ist ein Wiederspruch zur dargestellten Testumgebung des Bieters zu sehen.

Wie mehrfach betont, werden die Labortests auf einem realen RBC durchgeführt.“

Neben der Antragstellerin verwies auch eine Mitbieterin auf den Umstand, dass durch die gesetzlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Verbreitung von COVID-19 und bestehender Implikationen auf die Vorbereitung und Abwicklung der Labortests eine Laborprüfung derzeit in XXXX nicht für vertretbar und möglich erachtet werde und ersuchte um Verschiebung des Labortests bis zu jenem Zeitpunkt, in dem die oben genannten Maßnahmen entfallen sind. Das betreffende Unternehmen führte den Labortest dennoch in der Folge in Österreich durch, sodass letztlich sämtliche verbliebenen Bieter, mit Ausnahme der Antragstellerin, den Labortest in Österreich durchführten.

Mit Schriftsatz vom 30.03.2020, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen zur Zahl W139 2230047-2 protokollierten Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung der Auftraggeberin gemäß Schreiben vom 20.03.2020, wonach der Labortest (i) bis spätestens 02.04.2020 und (ii) in Österreich durchzuführen ist, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Gebührenersatz ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren in entsprechender Höhe.

Mit Beschluss vom 06.04.2020, W139 2230047-1/3E, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen.

Am 20.04.2020 richtete die Auftraggeberin folgendes auszugsweise wiedergegebenes Aufklärungsersuchen an die Antragstellerin:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

In Ergänzung der durchgeführten kommerziellen Aufklärung, erlauben wir uns, Sie aufzufordern, die im Folgenden genannten Auskünfte zu erteilen.

1. Aufforderung zur Aufklärung

1.1. Schlüsselpersonen

…

1.1.2. Schlüsselperson XXXX

Mit Ihrem Angebot haben Sie Herrn XXXX als Testmanager genannt. Laut den vorgelegten Unterlagen und Angaben ist diese Schlüsselperson weder bei der XXXX noch bei einem anderen genannten Subunternehmen angestellt. Herr XXXX ist auch nicht selbst als Subunternehmerin genannt.

Wir ersuchen um Aufklärung in welchem vertraglichen Verhältnis Herr XXXX von der XXXX zur Auftragsabwicklung eingesetzt wird und ersuchen um Übermittlung der entsprechenden vertraglichen Vereinbarung.

...“

Auf das Aufklärungsersuchen vom 20.04.2020 antwortetet die Antragstellerin am 24.04.2020 ua folgendermaßen:

„1.2 Schlüsselperson XXXX

Die Bieterin klärt auf, dass XXXX als arbeitnehmerähnliche Person für die XXXX tätig ist und bereits seit mehreren Jahren in dieser Position Projekte der Bieterin als Bauleiter/Site Manager betreut (die zugrundeliegende Vereinbarung ist als Beilage ./2 angefügt; Beilage ./3 enthält ein Organigramm, aus dem ersichtlich ist, dass Herr XXXX in das Unternehmensgefüge der XXXX integriert ist).

Für Zwecke des gegenständlichen Projekts hat Herr XXXX ausdrücklich seine Verfügbarkeit erklärt (Beilage ./4, Memorandum of Understanding).“

Die in dem Aufklärungsschreiben der Antragstellerin vom 24.04.2020 angesprochenen Beilagen 2, 3 und 4 lauten auszugsweise:

Beilage 2, von der Antragstellerin in deutscher Übersetzung vorgelegt, bestehend aus:

1.)

„ABKOMMEN FÜR Professionelle technische Dienstleistungen

Bauleiter: XXXX ...

Client: XXXX XXXX

Umfang der Dienstleistungen: Unterstützung und Beratung

Dauer: 1. November 1d, 2018 bis 31. Dezember 2019

1. DEFINITIONEN

• "Der Kunde" bedeutet das Unternehmen: XXXX - ein nach XXXX Recht gegründetes Unternehmen mit Hauptsitz in XXXX .

• "der Bauleiter" bedeutet XXXX , …, auf den die Vereinbarung ausgestellt ist;

• "dieses Abkommen" bedeutet dieses Dokument und jede Anlage dazu.

2. UMFANG DER DIENSTLEISTUNGEN

2.1 Der vertragsgemäße Leistungsumfang des Bauleiters im Rahmen des XXXX besteht aus folgendem

 Baumanagement

Der Bauleiter hat bei der Ausführung des oben genannten Leistungsumfangs sein angemessenes Können, seine Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit anzuwenden.

Die Aufgaben werden nach detaillierter Absprache mit der Projektleitung ausgeführt.

3. GEBÜHREN, AUSGABEN

3.1 Der Kunde zahlt an den Bauleiter die folgende, für den Zeitraum November 2018 bis Ende Dezember 2019 festgelegte Gebühr für die Ausführung der Dienstleistungen (bis zu einer maximalen Anzahl von XXXX Stunden für die gesamte Vertragsdauer):

netto XXXX € pro Stundensatz

Zuschlag von XXXX % auf diesen Satz für Sonntage und nationale Feiertage

…"

sowie

2.)

„Nachtrag zum Abkommen über professionelle technische Dienstleistungen vom 01/11/2018.

zwischen

XXXX

XXXX

XXXX XXXX und

XXXX , ...

Dagegen:

 Die Vereinbarung für professionelle technische Dienstleistungen Nr. XXXX vom 01.11.2018 lief am 31.12.2019 aus.

 Die Absicht der XXXX , die Zusammenarbeit mit XXXX bis zum 31.12.2020 fortzusetzen.

 XXXX erklärt sich bereit, die Zusammenarbeit mit der XXXX fortzusetzen;

 Die neue Bestellnummer für diese fortgesetzte Zusammenarbeit lautet XXXX

Daher nun unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen, die integraler Bestandteil dieses Addendums sind, kommen die Parteien wie folgt überein:

1) das neue Ablaufdatum, den 31.12.2020, festzulegen.

2) XXXX kann diesen Vertrag nach Belieben mit einer Frist von 2 Monaten ohne Vertragsstrafen kündigen;

3) alle anderen Bedingungen sind die gleichen wie bei dem am 01/11/2018 unterzeichneten Abkommen;

Unter Bezugnahme auf Artikel 2 des Vertrags kann sich der Umfang der Arbeit auf andere XXXX -Projekte auswirken.

XXXX , …"

Das unter 1.) bezeichnete Abkommen wurde am 01.11.2018 zwischen Herrn XXXX und der XXXX abgeschlossen. Der unter 2.) bezeichnete Nachtrag zu diesem Abkommen datiert vom 23.04.2020.

Die Beilage 3 betrifft den in englischer Sprache vorgelegten „Project Management Plan“ betreffend das Projekt „ XXXX “. Aus der darin dargestellten Projektorganisation geht hervor, dass Herr XXXX die Position des „Construction Manager“ innenhatte. Das genannte Projekt wurde ua als Referenzprojekt für Herrn XXXX bezeichnet, bei welchem er nach dessen Angaben in der Zeit von 01.07.2017 bis 15.04.2019 als Test-Manager tätig war.

Beilage 4, von der Antragstellerin in deutscher Übersetzung vorgelegt:

„TEAM-VEREINBARUNG

Procurement of OBB Rahmenvereinbarung ETCS Level 2 – Streckenausrüstung Errichtung und Erhaltung

Diese Zusammenarbeitsvereinbarung (die "Vereinbarung") wurde bis zum heutigen Tag, dem 2. April 2019, geschlossen.

XXXX , ein erfahrener Berater, geboren am XXXX in ... ( XXXX ) (im Folgenden als " XXXX " bezeichnet),

-auf einer Hand

und

XXXX , ein im Handelsregister von XXXX eingetragenes Unternehmen, Steuernummer: ..., mit Sitz in XXXX (Italien), (nachstehend " XXXX " oder " XXXX " genannt), vertreten durch Herrn XXXX , geboren am XXXX in ... (Italien), in seiner Eigenschaft als Sonderbevollmächtigter,

-auf der anderen Seite

Jeder XXXX und XXXX wird im Folgenden auch als "Partei" und zusammen als "Parteien" bezeichnet.

WÄHREND

A. "OBB", (der "Arbeitgeber") hat ein Ausschreibungsverfahren für die Vergabe einer Rahmenvereinbarung (der "Vertrag") im Zusammenhang mit der Beschaffung der Rahmenvereinbarung ETCS Level 2 - Streckenausrüstung Errichtung und Erhaltung (das "Projekt") eingeleitet.

B. Die Parteien sind der Ansicht, dass es in ihrem beiderseitigen Interesse liegt, gegebenenfalls Herrn XXXX als Test Manager unter den Bedingungen der Verträge gemäß den Bestimmungen und Bedingungen dieser Vereinbarung einzustellen.

VORHER vereinbaren die Parteien auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen dieses Abkommens Folgendes.

1. Zweck dieses Abkommens

1.1 Mit diesem Abkommen beabsichtigen die Parteien, die Bedingungen ihrer Zusammenarbeit in Bezug auf den Vertrag und das Projekt zu regeln.

1.2 XXXX beabsichtigt (ist aber nicht verpflichtet), als Auftragnehmer ein Angebot in Bezug auf das Projekt (das "Angebot") zu unterbreiten und im Falle der Auftragsvergabe XXXX zu beschäftigen, die sich bereit erklärt hat, als Berater von XXXX in Bezug auf das Projekt zu fungieren und sich daher dem XXXX -Team als Testmanager anzuschließen.

2. Datum des Inkrafttretens

2.1 Diese Vereinbarung tritt mit der Unterzeichnung in Kraft (das "Datum des Inkrafttretens") und bleibt bis zum Abschluss des ersten Vertrags durch XXXX gültig, der in Bezug auf die Rahmenvereinbarung ausgeführt wird (die "Frist"); danach endet sie automatisch.

...“

Herr XXXX war bzw. ist als freiberuflicher Konsulent für die XXXX (ehemals: XXXX ) tätig. Er stand bezüglich dieser Beratungstätigkeit bis zum 31.12.2020 in einem Vertragsverhältnis mit der XXXX (ehemals: XXXX ) betreffend die Projekte „ XXXX und „ XXXX “. Bezüglich der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen wurde mit der XXXX vereinbart, dass Herr XXXX im Falle der Auftragserteilung als Berater für dieses Projekt fungieren und als Testmanager tätig werden würde.

Am 12.05.2020 richtete die Auftraggeberin ein weiteres Schreiben an die Antragstellerin:

„Aufforderung zur Verbesserung

Sehr geehrte Damen und Herren!

Im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung ETCS Level 2 – Streckenausrüstung Errichtung und Erhaltung“ hat Ihr Unternehmen am 02.08.2018 rechtzeitig einen Teilnahmeantrag gestellt bzw drei Angebote rechtzeitig abgegeben.

Wir ersuchen um Vorlage der im Folgenden angeführten Nachweise bzw Verbesserungen

bis Freitag, 15.05.2020, 12:00 Uhr [einlangend!]

elektronisch über die Ausschreibungsplattform PROVIA online zu übermitteln.

1. Strafregisterauskünfte

In Pkt 13.1 der Teilnahmeunterlagen ist festgelegt, dass der Bewerber nachweisen muss, dass er beruflich zuverlässig ist. Zum Nachweis der Zuverlässigkeit hat der Bewerber ua folgende Nachweise vorzulegen:

- ein Auszug aus dem Strafregister betreffend den Bewerber bzw. im Fall einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft die Strafregisterauskunft jener Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind (Achtung! Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zählen neben Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern auch Prokuristen dazu) oder eine gelichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers.

Mit Ihrem Teilnahmeantrag haben Sie für XXXX keine Strafregisterbescheinigung vorgelegt, aus der hervorgeht, dass im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages keine Verurteilung aufscheint.

Wir ersuchen Sie daher um Vorlage der Strafregisterbescheinigungen für folgenden Prokuristen:

- XXXX

...“

Die Antragstellerin beantwortete das Verbesserungsersuchen vom 12.05.2020 folgendermaßen und schloss diesem Schreiben erneut die Strafregisterbescheinigung von Frau XXXX mit Ausstellungsdatum 21.03.2019 an:

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Ich bitte lediglich zu beachten, dass die benötigte Strafregisterbescheinigungen von Frau XXXX bereits als Anlage zu unserem ersten Angebot vom 29. April 2019 unter Dokument „5 Allgemeiner Strafregisterauszug“ eingereicht wurde.

Zu Ihrer Information finden Sie hier im Anhang die bereits eingereichten Strafregisterbescheinigungen von XXXX (Seiten 11 bis 15). ...“

Am 19.05.2020 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschieden werden müsse. Die Ausscheidensentscheidung lautet auszugsweise wie folgt:

„Wir bedanken wir uns für die Teilnahme am o.a. Vergabeverfahren, bedauern aber Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot gemäß § 229 Abs 1 Z 5 und Z 7 BVergG 2006 (§ 249 Abs 2 Z 8 und Z 10 lit c BVergG 2018) und § 230 Z 3 BVergG 2006 sowie gemäß § 269 Abs 1 Z 2 und Z 5 BVergG 2006 (§ 302 Abs 1 Z 2 und Z 5 BVergG 2018) sowie § 269 Abs 3 BVergG 2006 (§ 302 Abs 3 BVergG 2018) zwingend ausgeschieden werden muss.

1. Begründung

Gemäß § 229 Abs 1 BVergG 2006 kann ein Unternehmen jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, Z 5 wenn es im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die vom Sektorenauftraggeber nachweislich festgestellt wurde; Z 7 wenn er sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die technische Leistungsfähigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in erheblichem Maße falscher Erklärungen schuldig gemacht oder diese Auskünfte nicht erteilt hat. Sinngemäßes gilt wenn der Unternehmer fahrlässig irreführende Informationen an den Sektorenauftraggeber übermittelt, die die Entscheidung des Sektorenauftraggebers über den Ausschluss oder die Auswahl von Unternehmern oder die Zuschlagserteilung erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln (so nunmehr ausdrücklich in § 249 Abs 2 Z 10 lit c BVergG 2018).

Gemäß § 230 Z 3 BVergG 2006 hat die Eignung bei einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorzuliegen.

Gemäß § 269 Abs 1 BVergG 2006 sind Z 2 Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist; Z 5 den Ausschreibungsunterlagen widersprechende, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, zwingend auszuscheiden.

Gemäß § 269 Abs 3 BVergG 2006 kann ein Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangte Aufklärung zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht durchgehend gegeben ist, sind gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden.

Vor diesem Hintergrund war Ihr Angebot aus folgenden Gründen auszuscheiden:

1.1. Keine Laborprüfung möglich

1.1.1. Kein Labor außerhalb von Italien genannt

Am 29.01.2020 informierte die Auftraggeberin die Bieter über das Vorhaben, die im technischen Teil der Zweitangebote gemachten Angaben mittels Labortests zu überprüfen.

Mit E-Mail vom 13.02.2020 haben Sie als Ort für die Laborprüfung XXXX , Italien genannt.

Am 09.03.2020 hat die italienische Regierung über das ganze Land Sperrungen und Einschränkungen der Bewegungsfreiheit wegen der Coronavirus-Krise verhängt, die mit 10.03.2020 per Dekret in Kraft getreten sind.

Vor diesem Hintergrund wurden Sie von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 10.03.2020 aufgefordert, bis spätestens 17.03.2020 bekannt zu geben in welchem Labor in Europa, jedoch außerhalb von Italien, die Laborprüfung durchgeführt wird.

Mit Schreiben vom 17.03.2020 haben Sie mitgeteilt, dass sie kein alternatives Labor nennen können. Eine Durchführung von Labortests sei in naher Zukunft nicht möglich.

Mit Schreiben vom 10.04.2020 haben Sie weiterhin kein alternatives Labor außerhalb von Italien genannt, sondern stattdessen ersucht, die Laborprüfung zu verschieben. Ein konkreter Zeitpunkt oder eine konkrete Frist für die Durchführung der Laborprüfung wurde nicht genannt.

Die mit Schreiben vom 10.03.2020 getroffenen Festlegungen wurden nicht bekämpft und sind damit bestandsfest.

Trotz der bestandsfesten Festlegung haben Sie innerhalb der gesetzten Frist kein Labor außerhalb von Italien genannt. Demnach liegt ein Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen vor bzw. sind Sie dem Verbesserungs-/Aufklärungsersuchen nicht nachgekommen.

Eine Überprüfung der von Ihnen im Rahmen des zweiten Angebotes gemachten Angaben ist somit nicht wie festgelegt möglich. Folglich konnten Sie den Nachweis nicht innerhalb der gesetzten Frist erbringen, dass die von Ihnen gemachten Angaben richtig sind.

Ihr Angebot war daher zwingend auszuscheiden.

[...]

1.1.3. Widerspruch zu den bestandsfesten Mindestanforderungen für die Laborprüfung

Am 29.01.2020 informierte die Auftraggeberin die Bieter über das Vorhaben, die im technischen Teil der Zweitangebote gemachten Angaben mittels Labortests zu überprüfen.

Am 17.02.2020 forderte die Auftraggeberin deshalb zur Abgabe eines weiteren kommerziellen Angebotes auf und übermittelte gleichzeitig die Beilage A-10 Testkonzept/-katalog an die Bieter.

In der Beilage A-10 Testkonzept wurde bestandfest festgelegt, dass die Labortests jedenfalls die nachstehenden festgelegten Grundvoraussetzungen erfüllen müssen (siehe Punkt 2. der Beilage A-10):

„Als Testobjekt ist das RBC und die RBC-BO des Bieters mit der Anbindung an die Umsysteme definiert.

Es obliegt dem Bieter, für den Nachweis der, in Pkt. 3 gelisteten, Testmerkmale eine bestehende Strecke oder eine Strecke mit eigener Beispielprojektierung heranzuziehen. Jedenfalls muss die, für den Nachweis der, in Pkt. 3 gelisteten, Testmerkmale, verwendete Strecke folgende Topologie/Projektierung aufweisen:

• mind. 1 Betriebsstelle mit 25 Weichen

• mind. 3 Trusted Areas

• mind. 1 Levelgrenze zu NTC und 1 Levelgrenze zu ETCS L1

• mind. 2 Überleitstellen

• mind. 10 Blöcke

• 1 Haltestelle mit Hochleistungsblock (50 m Kurzblock) und einer Bahnsteiglänge von 200 m (entspricht 4 Blöcke)

• mehrere Hochleistungsblöcke auf der freien Strecke

• mind.1 Bahnhofsgleis ist unterteilt durch einen ETCS Stop Marker oder ETCS Location Marker

• Die simulierte Ausdehnung der Projektierung/Topologie umfasst mind. 10 km am durchgehenden Hauptgleis.“

Im Zuge des Vorbereitungsworkshops vom 19.03.2020 haben Sie eine Präsentation übermittelt, in der Sie auf Folie 8 bekannt gaben, dass die im Folgenden aufgezählten, bestandsfest festgelegten Mindestanforderungen der Beilage A-10 Testkonzept/-katalog nicht erfüllt werden:

• mind. 1 Betriebsstelle mit mind. 25 Weichen

• mind. 1 Levelgrenze zu NTC und mind. 1 Levelgrenze zu ETCS L1

• mehrere Hochleistungsblöcke auf der freien Strecke

• mind. 2 Überleitstellen

• mind.1 Bahnhofsgleis ist unterteilt durch einen ETCS Stop Marker oder ETCS Location Marker

Unabhängig vom Ort der Laborprüfung konnte die Laborprüfung auch deshalb nicht durchgeführt werden, weil nicht nachgewiesen wurde, dass die Mindestanforderungen erfüllt werden.

Mit E-Mail vom 20.03.2020 wurde Ihr Unternehmen aufgefordert, bis spätestens Dienstag, 24.03.2020 mitzuteilen, ob und wann die Laborprüfung unter den festgelegten Voraussetzungen durchgeführt werden kann.

Trotz Aufforderung haben Sie nicht bestätigt, dass die Mindestanforderungen für die Laborprüfung erfüllt werden. Insbesondere wurde mit Ihrem Schreiben vom 24.03.2020 nicht bestätigt, dass die Laborprüfung auf Basis der Mindestanforderung an die Topologie durchgeführt werden kann.

Selbst bei einer Zusage die ausgeschriebene Leistung zu den Bedingungen der Ausschreibung zu erbringen, finden die genannten topologischen Abweichungen von den festgelegten Mindestanforderungen an die Laborprüfung keine Grundlage in den Festlegungen der Auftraggeberin (vgl dazu VwGH 27.05.2009, 2008/04/0078-7 sowie VwGH 17.04.2012, 2011/04/0214 bis 0215-7).

Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sind zwingend auszuscheiden. Es steht nicht in der Disposition des Auftraggebers von den Ausscheidungstatbeständen nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen (VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; 27.09.2000, 2000/04/0050; 10.12.2009, 2005/04/0201).

Bei Vorliegen von Ausscheidensgründen hat der Auftraggeber auszuscheidende Angebote auch auszuscheiden. Ein Abweichen davon würde zu einer Benachteiligung anderer Bieter und damit zu einer Ungleichbehandlung aller Bieter, somit zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter führen (siehe VwGH 24.02.2010, 2006/04/0147-8; 18.02.2009, 2009/04/0011-3).

Sie haben uns mitgeteilt, dass eine Laborprüfung nicht unter Einhaltung der festgelegten Mindestanforderungen möglich ist. Ihr Unternehmen hat auch nicht innerhalb der gesetzten Frist bestätigt, dass die Laborprüfung unter Einhaltung der festgelegten Mindestanforderungen möglich ist. Eine Überprüfung der von Ihnen im Rahmen des zweiten Angebotes gemachten Angaben ist demnach nicht im Rahmen der festgelegten Mindestanforderungen möglich.

Ihr Angebot war daher zwingend auszuscheiden.

1.2. Fehlender Strafregisterauszug einer Prokuristin

Punkt 13.3 der Festlegungen im Teilnahmeantrag lautet: „Der Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit hat durch Vorlage folgender Unterlagen zu erfolgen: […] (3) Ein Auszug aus dem Strafregister betreffend den Bewerber bzw. im Fall einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft die Strafregisterauskunft jener Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind (Achtung! Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zählen neben Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern auch Prokuristen dazu)) oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers.“

Aus den mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Handelsregisterauszug vom 17.07.2018 sowie aus dem mit dem Erstangebot vorgelegten Handelsregisterauszug geht hervor, dass Frau XXXX mit Beschluss vom XXXX zur Prokuristin ernannt wurde und seither als Prokuristin eingetragen ist. Für Frau XXXX wurde mit dem Teilnahmeantrag jedoch keine Strafregisterauskunft vorgelegt.

Mit dem Erstangebot haben Sie eine Strafregisterbescheinigung vom 21.03.2019 vorgelegt.

Mit Verbesserungsaufforderung vom 12.05.2020 wurde Ihr Unternehmen aufgefordert, eine Strafregisterbescheinigung vorzulegen, aus der hervorgeht, dass im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages keine Verurteilung aufscheint.

Mit Schreiben vom 15.05.2020 haben Sie erneut die Strafregisterbescheinigung für Frau XXXX datiert mit 21.03.2019 vorgelegt. Aus dem vorgelegten Strafregisterauszug geht nicht hervor, dass im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages keine Verurteilung aufscheint. Ebenfalls geht nicht hervor, ob zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine Verurteilung aufscheint.

Ihr Unternehmen hat somit den geforderten Nachweis nicht erbracht und war daher zwingend auszuschließen bzw. Ihr Angebot auszuscheiden.

1.3. Schlüsselpersonen

1.3.1. Allgemeines

Gemäß Artefakt A.1 (Inhalt des Angebotes) der Ausschreibungsunterlagen mussten für das bewertungsrelevante Qualitätskriterium „Schlüsselpersonen“ bestimmte Schlüsselpersonen namhaft gemacht werden. Für diese Schlüsselpersonen mussten persönliche Referenzprojekte nachgewiesen werden, die auch bewertungsrelevant waren (siehe Artefakt A.2 – Zuschlagsschema).

Zum Nachweis waren die entsprechenden Formblätter auszufüllen.

[...]

In Artefakt A – Verfahrensbestimmung ist unter Pkt 2.1 festgelegt: „Jene (Sub-)Unternehmer, die entsprechend der Vorgaben in den Teilnahmeunterlagen namhaft zu machen sind und die der Bieter im Zuge des bisherigen Vergabeverfahrens noch nicht genannt hat, sind im Angebot namhaft zu machen.“

Pkt 11.7 der Teilnahmeunterlagen lautet: „Für die gemäß Punkt 11.3 zu nennenden, zweckmäßigen Subunternehmer müssen die vorgenannten Informationen jedenfalls spätestens im Angebot angegeben werden.“ Für diese waren auch Verfügbarkeitserklärungen und Verpflichtungserklärungen abzugeben. Darüber hinaus waren entsprechende Eignungsnachweise vorzulegen.

Die Antwort zu Bieterfrage Nummer 11 lautet: „Schlüsselpersonen und deren Stellvertreter können auch von Subfirmen und/oder Konsulentenfirmen stammen. Der Bieter hat jedoch nachzuweisen, dass der jeweilige Subunternehmer für die gesamte Dauer des Vergabeverfahrens und für die gesamte Dauer der Leistungserbringung zur Verfügung steht. Zu diesem Zweck hat der Bieter vom jeweiligen Subunternehmer den ausgefüllten Anhang 3 Verfügbarkeitserklärung für weitere Subunternehmer vorzulegen. Zudem muss der Bieter nachweisen, dass die jeweilige Schlüsselperson und deren Stellvertreter einzeln und unbeschränkt befugt sind, im Rahmen der vertragsgegenständlichen Projekte rechtsverbindliche Erklärungen für den AN abzugeben und entgegenzunehmen. Allfällige Beschränkungen dieser Befugnis sind gegenüber dem AG unwirksam.“ (Hervorhebung nicht im Original)

Die Antwort zu Bieterfrage Nummer 1011 lautet auszugsweise: „Ein Austausch des Schlüsselpersonals ist nicht zulässig, weshalb die entsprechenden Formblätter nicht erneut auszufüllen sind.“

[...]

1.3.4. Test Manager: XXXX

[...]

1.3.4.3. Keine Nennung als Subunternehmer

Mit der Abgabe der Teilnahmeanträge für die erste Stufe wurde die Schlüsselperson „Test Manager“ ( XXXX ) nicht als Subunternehmer namhaft gemacht, obwohl aus den vorgelegten Unterlagen hervorgeht, dass Herr XXXX weder bei Ihrem Unternehmen noch bei einem anderen genannten Subunternehmen beschäftigt ist.

Mit Ihrem Zweitangebot haben Sie Herrn XXXX nachträglich als Subunternehmer genannt.

Sie wurden daher zur Aufklärung aufgefordert, zu erläutern, in welchem vertraglichen Verhältnis Herr XXXX von der XXXX zur Auftragsabwicklung eingesetzt wird und um Übermittlung der entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ersucht.

Mit Ihrem Aufklärungsschreiben vom 24.04.2020 haben Sie mitgeteilt, dass Herr XXXX in einem „arbeitnehmerähnlichen“ Vertragsverhältnis zu Ihrem Unternehmen stehe. Aus den dazu vorgelegten Unterlagen geht allerdings hervor, dass Herr XXXX überwiegend in einem Vertragsverhältnis zur XXXX und nicht zur XXXX steht. Das zum Nachweis dieses Vertragsverhältnis vorgelegte „Agreement for Professional Technical Services“ endete darüber hinaus am 31.12.2019. Eine Vereinbarung, die auf ein vertragliches Verhältnis zwischen Herrn XXXX und XXXX schließen lässt, wurde nicht vorgelegt.

Es wurde zwar ein „Teaming Agreement“ vorgelegt, welches auf den 02.04.2019 Bezug nimmt. Der Ort der Unterzeichnung sowie das Datum der Unterzeichnung fehlen allerdings. Das vorgelegte Schreiben beinhaltet darüber hinaus lediglich die Absichtserklärung, Herrn XXXX für den Fall der Auftragsvergabe ein Angebot zu unterbreiten („intends (but ist is not obliged) to submit an offer“). Das erklärt auch, wesentliche Vertragsinhalte, wie das Leistungsentgelt oder die Art der Erbringung der Leistung nicht erwähnt sind. Nur der Vollständigkeit halber ist noch hervorzuheben, dass es auffällig ist, dass das „Teaming Agreement“ nicht auf dem Briefpapier Ihres Unternehmens ausgefertigt ist.

Darüber hinaus haben sie gemäß Pkt 3.9 des Artefakt A – Verfahrensbestimmungen und dem Formblatt Beilage A-1 erklärt: „Der Bieter sichert zu, über ausreichende personelle Kapazität und fachliche Kompetenz zur Erbringung des Leistungsgegenstands und sämtlicher damit verbundener Leistungen zu verfügen und eine vertragsgemäße Bearbeitung ohne Qualitätseinbußen und Terminverzögerungen im vollständigen Leistungsinhalt und Leistungsumfang zu gewährleisten. Die vom Bieter zur Ausführung der Leistungen vorgesehenen Mitarbeiter besitzen die dazu erforderlichen fundierten Kenntnisse und Erfahrungen.“

Abgesehen davon, dass das „Agreement for Professional Technical Services“ mit 31.12.2019 außer Kraft getreten ist, bestand das Vertragsverhältnis nicht zwischen XXXX und Herrn XXXX und auch nicht – wie festgelegt – durchgehend. Zudem wurde weder die XXXX noch Herr XXXX als Subunternehmerin mit dem Erstangebot genannt. Herr XXXX ist demnach kein Angestellter der XXXX und wäre daher spätestens mit dem Erstangebot als Subunternehmer zu nennen gewesen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH 04.05.2017, C-387/14, Esaprojekt/Województwo Lódzkie) kann „ein eingereichtes Angebot grundsätzlich nicht mehr geändert werden, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des Bieters. […] Präzisierungen, die weit von einer bloßen punktuellen Klarstellung oder einer Korrektur offensichtlicher sachlicher Fehler [...] entfernt sind, stellen in Wirklichkeit eine tief greifende und wesentliche Änderung des ursprünglichen Angebots dar, die vielmehr der Abgabe eines neuen Angebots gleichkommt.“

Im Sinne dieser Rechtsprechung ist es „einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt, dem öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis dessen, dass er die Teilnahmebedingungen für ein öffentliches Vergabeverfahren erfüllt, nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen für den öffentlichen Auftrag Unterlagen vorzulegen, die in seinem ursprünglichen Angebot nicht enthalten waren – etwa einen von einem Drittunternehmen durchgeführten Vertrag sowie die Zusage dieses Unternehmens, dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer die für Ausführung des Auftrags erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen zur Verfügung zu stellen.“

Damit liegt ein unbehebbarer Mangel und ein Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen vor, wonach alle Subunternehmer spätestens mit dem Erstangebot zu nennen waren.

Ihr Angebot war daher auch aus diesen Gründen auszuscheiden.

[...]

2. Zusammenfassung

Ihr Unternehmen war aufgrund der oben angeführten Gründe zwingend auszuschließen bzw. Ihr Angebot zwingend auszuscheiden. ...“

Mit Schriftsatz vom 29.05.2020, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen zur Zahl W139 2231375-1 protokollierten Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom 19.05.2020 verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde keine Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekanntgegeben, sohin wurde auch keine Rahmenvereinbarung abgeschlossen bzw. kein Zuschlag erteilt. Es wurde weder eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben noch der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der als entscheidungserheblich festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs und in Klammer (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien auch nicht substantiiert bestritten. So trat die Antragstellerin dem Vorbringen, Frau XXXX wäre bereits mit Beschluss vom XXXX zur Prokuristin der Antragstellerin, ehemals XXXX , bestellt worden, nicht entgegen. Soweit die Antragstellerin ausführt, Herr XXXX stünde in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur XXXX bzw. zur XXXX und sei in das Unternehmensgefüge integriert, so ist richtig, dass den betreffenden Unterlagen in Zusammenschau mit dem beiliegenden Lebenslauf von Herrn XXXX zu entnehmen ist, dass Herr XXXX als „Rentner“ im Konkreten der XXXX weiterhin freiberuflich als Berater bei einzelnen Projekten, so etwa beim Projekt „ XXXX “ zur Verfügung stand bzw. steht. Das Vertragsverhältnis betreffend die Beratertätigkeit besteht allerdings mit der XXXX (ehemals: XXXX ). Letzteres erhellt eindeutig aus den Ausführungen zum Lebenslauf von Herrn XXXX und steht auch in Einklang mit den Stellungnahmen der Antragstellerin selbst. Mit dem „Teaming Agreement“ („Team Vereinbarung“) erfolgte entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin selbst lediglich die Erklärung von Herrn XXXX , der Antragstellerin im Falle der Auftragserteilung zur Verfügung zu stehen. Soweit zu beurteilen war, ob sich die Antragstellerin aufgrund ihrer Erklärung zu Abweichungen bei den toplogischen Mindestanforderungen bei der Laborprüfung in Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen gesetzt hat, ist auf die diesbezüglichen Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Beurteilung unter Punkt 3.3.3.3. zu verweisen.

Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich bei der Beweiswürdigung gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben haben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) lauten:

§ 39. (1) Für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens sind die Verwaltungsvorschriften maßgebend.

(2) Soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten, hat die Behörde von Amts wegen vorzugehen und unter Beobachtung der in diesem Teil enthaltenen Vorschriften den Gang des Ermittlungsverfahrens zu bestimmen. Sie kann insbesondere von Amts wegen oder auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchführen und mehrere Verwaltungssachen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden oder sie wieder trennen. Die Behörde hat sich bei allen diesen Verfahrensanordnungen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen.

(2a) Jede Partei hat ihr Vorbringen so rechtzeitig und vollständig zu erstatten, dass das Verfahren möglichst rasch durchgeführt werden kann (Verfahrensförderungspflicht).

(5) ...

3.1.4. Am 21.08.2018 ist das Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I, Nr. 65/2018, in Kraft getreten. Dessen § 376 lautet auszugsweise:

§ 376. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit Ausnahme der Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 62, 66, 232, 237, 367 und 368 und der §§ 54 Abs. 2, 62 samt Überschrift, 66 samt Überschrift, 223 Abs. 2, 232 samt Überschrift, 237 samt Überschrift, 367 samt Überschrift, 368 samt Überschrift und des 2. Abschnittes von Anhang VIII samt Überschrift mit dem der Kundmachung folgenden Tag in Kraft. Zugleich tritt das Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006, außer Kraft.

(2) …

(3) …

(4) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 65/2018 neu gefassten Bestimmungen gilt Folgendes: Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 bereits eingeleiteten Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Die im Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Abs. 1 und 2 beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Bundesverwaltungsgericht nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage fortzuführen. Hinsichtlich der Vergabeverfahren, die zum Zeitpunkt gemäß Abs. 1 und 2 bereits beendet sind, richtet sich die Durchführung von Feststellungsverfahren nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage.

(5) …

In den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP ) wird hierzu ausgeführt: Wenn ein Vergabeverfahren zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits eingeleitet war, ist es nach den materiellrechtlichen Vorschriften des BVergG 2006 zu Ende zu führen; wenn im Zusammenhang mit einem solchen Vergabeverfahren nach dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes ein Rechtsschutzverfahren anhängig gemacht wird, dann sind für das Rechtsschutzverfahren die Regelungen des 4. Teiles dieses Bundesgesetzes anzuwenden. (Prüfungsmaßstab für die Beurteilung, ob eine Rechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, bleiben allerdings die Bestimmungen des BVergG 2006.) Ist ein Rechtsschutzverfahren hingegen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits anhängig, ist dieses Rechtsschutzverfahren gemäß Abs 4 nach den Bestimmungen des BVergG 2006 fortzuführen.

Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde im Juli 2018, somit vor In-Kraft-Treten des BVergG 2018 eingeleitet. Die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren wurden im März 2020 (Zl. W139 2230047-2) und im Mai 2020 (Zl. W139 2231375-1) beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht. Daraus folgt, dass gemäß § 376 Abs 4 BVergG 2018 materiellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2006 und formellrechtlich die Bestimmungen des BVergG 2018 zur Anwendung kommen.

3.1.4.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. ...8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.9. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.10. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (Bekanntmachung, Aufruf zum Wettbewerb, Ausschreibungs-, Wettbewerbs- und Auktionsunterlagen, Beschreibung der Bedürfnisse und Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog, Informationen über die zu vergebende Leistung sowie über den weiteren Verfahrensablauf bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb).11. ...12. Bewerber ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will und dies durch einen Teilnahmeantrag oder eine Anforderung bzw. das Abrufen von Ausschreibungsunterlagen bekundet hat.13. Bieter ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der ein Angebot eingereicht hat.14. ...16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) ...dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung; oo) ...b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.17. ...20. Kriterien:a) ...c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriteriumaa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, wie zB Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist, oderbb) ist bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.21. ...33a. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.34. ...37. Unternehmer sind Rechtsträger wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Zusammenschlüsse dieser Personen und/oder Einrichtungen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeits- und Bietergemeinschaften, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.38. ...40. Verbundenes Unternehmen ist jedes Unternehmen, dessen Jahresabschluss gemäß § 228 des Unternehmensgesetzbuches, dRGBl. S 219/1897, mit demjenigen des Auftraggebers, Konzessionärs, Bewerbers oder Bieters konsolidiert ist; im Fall von Auftraggebern, Konzessionären, Bewerbern oder Bietern, die nicht unter diese Bestimmung fallen, sind verbundene Unternehmen diejenigen, auf die der Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann oder die einen beherrschenden Einfluss auf den Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter ausüben können oder die ebenso wie der Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens unterliegen, sei es auf Grund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden sonstigen Vorschriften. Ein beherrschender Einfluss ist zu vermuten, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals eines anderen Unternehmens besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen eines anderen Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens bestellen kann.41. Vergabekontrollbehörden sind die zur Kontrolle der Vergabe von diesem Bundesgesetz unterliegenden Leistungen durch diesem Bundesgesetz unterliegende Auftraggeber berufenen Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte.50. ...

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Sektorenauftraggeber

§ 163. Für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern, das sind Auftraggeber nach den §§ 164, 165 und 166, gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 2. Teiles.

Öffentliche Unternehmen als Sektorenauftraggeber

§ 165. (1) Soweit öffentliche Unternehmen eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber.

(2) Öffentliches Unternehmen gemäß Abs. 1 ist jedes Unternehmen, auf das ein öffentlicher Auftraggeber auf Grund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber unmittelbar oder mittelbar1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt oder2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Verkehrsleistungen

§ 169. (1) Sektorentätigkeiten im Bereich des Verkehrs sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen auf der Schiene, mit automatischen Systemen, mit der Straßenbahn, mit Bus, mit Oberleitungsbussen oder mit Kabel (Seilbahnen).

(2) Im Verkehrsbereich liegt ein Netz vor, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne.

Auftragsarten

§ 174. Für Sektorenauftraggeber gelten die Bestimmungen über Auftragsarten (§§ 4 bis 9) des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes.

Schwellenwerte

§ 180. (1) Verfahren von Sektorenauftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert1. bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen mindestens 443 000 € beträgt;2. bei Bauaufträgen mindestens 5 548 000 € beträgt.(3) ...

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 187. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(7) ...

Grundsätze für die Bemessung und Verlängerung von Fristen

§ 222. (1) Der Sektorenauftraggeber hat Fristen so zu bemessen und festzusetzen, dass den von der Fristsetzung betroffenen Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibt. Insbesondere Teilnahme- und Angebotsfristen sind so zu bemessen, dass unter Berücksichtigung des Postlaufes den Unternehmern hinreichend Zeit zur Entscheidung und Erstellung der Teilnahmeanträge und Angebote verbleibt. Auf Umstände, welche die Erstellung des Angebotes erschweren können, ist Bedacht zu nehmen.

(2) Die Angebotsfrist ist bei einer Berichtigung des Aufrufs zum Wettbewerb gemäß § 207 zu verlängern, wenn die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat. Jede Veränderung der Angebotsfrist ist allen Bewerbern oder Bietern nachweislich bekannt zu geben. Ist dies nicht möglich, so ist sie in derselben Art bekannt zu machen wie der Aufruf zum Wettbewerb gemäß § 207.

(3) Der Sektorenauftraggeber hat erforderlichenfalls die Frist für den Eingang der Anträge auf Teilnahme bzw. die Angebotsfrist für elektronisch übermittelte Angebote angemessen zu verlängern, wenn der Server, auf dem die Anträge auf Teilnahme oder die Angebote eingereicht werden sollen, bis zum Zeitpunkt des Ablaufes der jeweiligen Frist nicht durchgehend empfangsbereit ist. Eine Verlängerung der Frist ist allen Bewerbern oder Bietern nachweislich mitzuteilen. Ist dies nicht möglich, so ist die Verlängerung in geeigneter Form bekannt zu machen.

Eignung der Unternehmer

Allgemeine Bestimmungen

§ 228. (1) Sektorenauftraggeber haben für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen.

(2) Unternehmer, die die gemäß Abs. 1 festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllen, sind vom Vergabeverfahren auszuschließen.

(3) ...

Ausschlussgründe

§ 229. (1) Unbeschadet des Abs. 2 können Sektorenauftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn

…

4. gegen sie oder – sofern es sich um juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeitsgemeinschaften handelt – gegen physische Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind, ein rechtskräftiges Urteil wegen eines Deliktes ergangen ist, das ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellt;

7. ...

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 230. Unbeschadet der Regelung des § 188 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

1. ...

2. beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe,

6. ...

vorliegen.

Verlangen der Nachweise durch den Sektorenauftraggeber, Nachweis der Befugnis und der beruflichen Zuverlässigkeit, Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit

§ 231. (1) Der Sektorenauftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist. Dabei hat der Sektorenauftraggeber die berechtigten Interessen des Unternehmers am Schutz seiner technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.

(2) Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten führen, sofern diesem die vom Sektorenauftraggeber festgelegten Unterlagen in der vom Sektorenauftraggeber gewünschten Aktualität vorliegen und vom Sektorenauftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind. Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Sektorenauftraggeber festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen.

(8) ...

Eigenerklärung

§ 231a. (1) Bewerber oder Bieter können ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Sektorenauftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(2) Bei der Vergabe von Aufträgen kann der Sektorenauftraggeber die Vorlage bestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern oder Bietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Sektorenauftraggebers erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen im Oberschwellenbereich hat der Sektorenauftraggeber vor Zuschlagserteilung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 180 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(3) Nach Maßgabe des Abs. 2 kann der Sektorenauftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern. Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch vorgelegt werden.

Subunternehmerleistungen

§ 240. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der Sektorenauftraggeber aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, dass nur die von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 231a nachweisen.

(5) ...

Inhalt der Angebote

§ 257. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:1. ...;2. Bekanntgabe aller Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Sektorenauftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Bekanntgabe aller Teile des Auftrages, die durch Subunternehmer ausgeführt werden sollen, oder – sofern der Sektorenauftraggeber dies aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;2a. die entsprechenden Verpflichtungserklärungen gemäß § 240 Abs. 5;8. ...

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Prüfung der Angebote

§ 267. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,1. ob den in § 187 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 231 und 231a die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;3. ...5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Ausscheiden von Angeboten

§ 269. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Sektorenauftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung im Oberschwellenbereich folgende Angebote auszuscheiden:

1. ...

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

3. ...

4. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

6. ...

(2) …

(3) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(4) Der Sektorenauftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.

3.1.4.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrags

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 ist die ÖBB-Infrastruktur Aktiengesellschaft. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006, da sie durch die Bereitstellung von Schieneninfrastruktur zum Zweck der Erbringung im Allgemeininteresse stehender Aufgaben nichtgewerblicher Art gegründet wurde und diese betreibt, als Aktiengesellschaft vollrechtsfähig ist und zu 100 % im Eigentum der Republik Österreich steht. Sie übt eine Sektorentätigkeit gemäß § 69 Abs 1 BVergG 2006, nämlich den Betrieb von Verkehrsnetzen auf der Schiene, aus. Sie ist daher Sektorenauftraggeberin gemäß § 164 BVergG 2006 (stRspr zB BVwG 17.07.2015, W138 2109261-2/32E; 30.05.2016, W187 2121663-2/41E; 19.03.2018, W139 2188956-1/2E). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 174 iVm § 6 BVergG 2006. Der geschätzte Auftragswert liegt entsprechend den Angaben der Auftraggeberin über dem relevanten Schwellenwert des § 180 Abs 1 Z 1 BVergG 2006, sodass ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss der Rahmenvereinbarung und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung bzw Abschluss der Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Nachprüfungsanträge gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 zulässig sind, wobei auch kein Grund für die Unzulässigkeit der Nachprüfungsanträge iSd § 344 Abs 2 BVergG 2018 vorliegt.

Die Nachprüfungsanträge richten sich gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006, nämlich gegen eine sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase, Zl. W139 2230047-1, einerseits sowie das Ausscheiden eines Angebots, Zl. W139 2231375-2, andererseits. Bezüglich der Anfechtung der Ausscheidensentscheidung bildet die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens alleine die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist (VwGH 23.11.2016, Ra 2016/04/0021; VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181). Die auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung(en) abzielenden Nachprüfungsanträge genügen den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Die Anträge betreffend die gegenständlichen Auftraggeberentscheidungen wurden jeweils innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühren wurden in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm §§ 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe).

Die zu den Zahlen W139 230047-2 und W139 231375-1 geführten Verfahren werden gemäß § 39 Abs 2 AVG zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Mit Schreiben vom 10.03.2020 wurde die Antragstellerin aufgefordert, bis spätestens 17.03.2020 ein Labor in Europa, außerhalb Italiens, für die Laborprüfung bekannt zu geben. Mit weiterem Schreiben vom 20.03.2020 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass entsprechend den erhöhten Sicherheitsanforderungen für den Labortest ein Labor in Österreich bezeichnet werden müsste, wobei der letztmögliche Termin für die Durchführung des Labortests der 02.04.2020 sei. Sofern ein Bieter die Mindestanforderungen an die Laborprüfung nicht erfülle oder die von ihm im Angebot gemachten Angaben im Labor nicht nachweisen könne bzw eine Laborprüfung nicht möglich sei, könne der Bieter im weiteren Verfahren leider nicht mehr berücksichtigt werden. Diese Festlegung wurde von der Antragstellerin vor dem Bundesverwaltungsgericht mit zur Zahl W139 2230047-2 protokollierten Nachprüfungsantrag angefochten.

Der Antragstellerin wurde in der Folge – nach zwei weiteren Aufklärungsersuchen – mit Schreiben vom 19.05.2020 mitgeteilt, dass ihr Angebot ua aufgrund eines Ausscheidensgrundes gemäß § 269 Abs 1 Z 2 und Z 5 sowie gemäß § 269 Abs 3 BVergG 2006 zwingend ausgeschieden werden müsse. So habe die Antragstellerin trotz der bestandsfesten Festlegung innerhalb der gesetzten Frist kein Labor außerhalb von Italien genannt, weswegen ein Widerspruch zu den bestandsfesten Festlegungen vorliege bzw. sie dem Verbesserungs-/Aufklärungsersuchen nicht nachgekommen sei. Eine Überprüfung der Richtigkeit der Angaben sei somit mangels Nachweises nicht möglich. Darüber hinaus liege ein Widerspruch zu den bestandsfesten Mindestanforderungen für die Laborprüfung vor. Weiters sei der Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit mittels Strafregisterbescheinigung für die Prokuristin XXXX nicht für den maßgeblichen Zeitpunkt erbracht worden. Überdies sei der als Schlüsselperson „Test Manager“ bezeichnete XXXX nicht bereits spätestens mit dem Erstangebot als Subunternehmer namhaft gemacht worden, worin ein unbehebbarer Mangel und ein Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsfestlegungen liege. Gegen diese Ausscheidensentscheidung richtet sich der beim Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2231375-1 protokollierte Nachprüfungsantrag.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Teilnahmeanträge und der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bewerber bzw. Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bewerber bzw. Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (ua BVwG 04.05.2018, W187 2190113-2/23E mwN).

3.3.2. Zu A) I.:

Zur angefochtenen Festlegung der Auftraggeberin vom 20.03.2020 betreffend die Laborprüfung

Gemäß § 222 Abs 1 BVergG 2006 hat der Sektorenauftraggeber Fristen so zu bemessen und festzusetzen, dass den von der Fristsetzung betroffenen Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibt. Insbesondere Teilnahme- und Angebotsfristen sind so zu bemessen, dass unter Berücksichtigung des Postlaufes den Unternehmern hinreichend Zeit zur Entscheidung und Erstellung der Teilnahmeanträge und Angebote verbleibt. Auf Umstände, welche die Erstellung des Angebotes erschweren können, ist Bedacht zu nehmen. Diese Bestimmung entspricht jener für den klassischen Bereich (§ 57 BVergG 2006).

In den Gesetzesmaterialien zu den §§ 57 und 222 BVergG 2006 wird Nachstehende ausgeführt:

„§ 57 Abs. 1 und 2 enthalten die Grundsatzbestimmung für die Bemessung und Verlängerung von Fristen. Die Grundsatzbestimmung des Abs. 1 für die Bemessung der Fristen ist insbesondere im Zusammenhang mit komplexen Leistungsvergaben und somit auch für den wettbewerblichen Dialog von Bedeutung sein. Da es sich bei einem wettbewerblichen Dialog jedenfalls um einen besonders komplexen Auftrag handeln muss und die Ausarbeitung der Lösung auf der Grundlage der bekannten Bedürfnisse des Auftraggebers im Regelfall nicht einfach zu bewerkstelligen ist, ist dem Bewerber für die Ausarbeitung der Lösung eine hinreichend lange Zeit einzuräumen. Eine längere als die gesetzlich bestimmte Mindestfrist ist etwa bei komplexen Aufträgen, bei für die Angebotslegung erforderlichen schwierigen Vorerhebungen, bei Ortsbesichtigungen, bei dem Erfordernis der Herstellung von Proben und Mustern und bei einer Einsichtnahme in aufgelegte Ausschreibungsunterlagen vorzusehen.“ (EBRV Nr. 1171 BlgNR XXII. GP . 57)

„§ 222 formuliert die allgemeinen Grundsätze hinsichtlich der Fristen im Sektorenbereich. Nach Abs. 1 ist eine längere als die gesetzlich bestimmte Mindestfrist etwa bei komplexen Aufträgen, bei für die Angebotslegung erforderlichen schwierigen Vorerhebungen, bei Ortsbesichtigungen, bei dem Erfordernis der Herstellung von Proben und Mustern und bei einer Einsichtnahme in aufgelegte Ausschreibungsunterlagen vorzusehen. Die Grundsatzbestimmung des Abs. 1 für die Bemessung der Fristen kann insbesondere auch im Zusammenhang mit einer funktionalen Leistungsbeschreibung (vgl. die §§ 245 Abs. 1 und 3 und 246 Abs. 2) von Bedeutung sein. Da bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung den Unternehmern die Erarbeitung der Lösung obliegt, führt diese Art der Leistungsbeschreibung bei den am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmern zu einem erhöhten Planungsaufwand und gegebenenfalls auch zum Erfordernis einer längeren Angebotsfrist als bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung.

§ 222 stellt eine spezifische Ausformulierung des (auch primärrechtlich geltenden) Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für Fristen dar und soll zur Klarstellung in einer Grundsatzbestimmung zusammengefasst werden (siehe auch die grundsätzliche Bestimmung in Art. 45 Abs. 1 der RL 2004/17/EG ).“ (EBRV Nr. 1171 BlgNR XXII. GP . 115)

Bei der Festsetzung von Fisten ist darauf zu achten, dass den Bietern ausreichend Zeit zur (sorgfältigen) Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibt. Die Bemessung der Frist hat demnach in jedem Einzelfall unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Vergabeverfahrens zu erfolgen (Öhler/Malin in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 222 Rz 3, 4; Gölles in Gölles, BVergG 239, Rz 5). Daher ist auf die Vornahme der fristgebundenen Handlung erschwerende Umstände Bedacht zu nehmen. Gegebenenfalls sind gesetzliche Mindestfristen etwa angesichts der Komplexität des Auftrages oder der abverlangten Herstellung von Mustern oder Proben entsprechend zu verlängern (siehe auch bereits Art 45 Abs 1 der Sektorenrichtlinie 2004 und nunmehr Art 66 Abs 1 Sektorenrichtlinie 2014). Diese Überlegungen können auf alle im Vergabeverfahren notwendig werdenden Fristsetzungen übertragen werden und betreffen diese demnach auch Fälle wie den gegenständlichen, nämlich die geforderte Nachweiserbringung der technischen Angaben aus dem Konformitätsnachweis mittels Teststellung. Fristen müssen nichtdiskriminierend sein, einen effektiven Wettbewerbs zulassen und schließlich so bemessen sein, dass jedenfalls ein durchschnittlicher Bewerber das ihm Abverlangte innerhalb dieses Zeitraumes auch erbringen kann (LVwG Burgenland 03.05.2017, S VNP/06/2017.001/015).

In Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie erging Folgendes auszugsweise wiedergegebenes Rundschreiben des Bundesministeriums für Justiz, BMJ - StS VR (Stabsstelle Bereich Vergaberecht) Geschäftszahl: 2020-0.196.642, vom 30.03.2020:

„C. Diverse Aspekte im Kontext laufender Vergabeverfahren

C.1. Fristen

Als Grundregel bestimmen die §§ 68 und 239 BVergG 2018 sowie § 49 BVergGVS 2012 und § 39 BVergGKonz 2018, dass der (öffentliche) Auftraggeber Fristen so zu bemessen und festzusetzen hat, dass den von der Fristsetzung betroffenen Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibt (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

Vor dem Hintergrund der derzeitigen Umstände haben Auftraggeber zu prüfen, ob die in laufenden Verfahren festgelegten Fristen (zB Teilnahme- oder Angebotsfristen) zu verlängern sind (insbesondere, wenn die gesetzlich festgelegten Mindestfristen im konkreten Fall Anwendung finden). Eine derartige Verlängerung ist nach Auffassung des Bundesministeriums für Justiz auch deswegen geboten, weil – selbst wenn die Ausarbeitung von Teilnahmeanträgen oder Angeboten im jeweiligen Einzelfall nicht besonders komplex ist - die aktuellen Einschränkungen im Arbeitsalltag („Home-Office“) die Prozesse der Unternehmen verlangsamen bzw. verunmöglichen. Deshalb wird empfohlen, Fristen großzügig zu bemessen bzw. offene Fristen zu verlängern, nicht zuletzt deswegen, um tatsächlich kompetitive Angebote zu bekommen.

Auftraggeber sollten im Zusammenhang mit allfälligen Fristverlängerungen auch beachten, dass die Zuschlagsfrist entsprechend verlängert wird bzw. wären die Unternehmen zu ersuchen, die Bindungswirkung ihrer Angebote zu verlängern.Hinzuzufügen ist, dass, unabhängig von den obigen Anmerkungen, die Möglichkeit der Durchführung beschleunigter Verfahren (vgl. etwa die §§ 74 und 77 BVergG 2018) selbstverständlich unberührt bleibt.“

In der vorliegenden Konstellation wurde der Antragstellerin erstmals mit Schreiben vom 29.01.2020 bekannt gegeben, dass die Auftraggeberin beabsichtige, die vom Bieter gemachten Angaben bzw. die Selbsteinstufung im Konformitätsnachweis (Compliance-Liste) im Rahmen eines Labortests beim Bieter zu überprüfen. Mit Schreiben vom 17.02.2020 erfolgte unter Anschluss der adaptierten Ausschreibungsunterlagen sowie der „Beilage A-10 Testkonzept/-katalog“ betreffend die Testbedingungen die Einladung zur neuerlichen Angebotslegung bis 23.03.2020 sowie zur Abstimmung des Labortests, wobei dessen Durchführung für die Kalenderwoche 12/2020 oder 13/2020 vorgesehen war. Die Antragstellerin gab bekannt, den Labortest in XXXX durchzuführen, was von der Auftraggeberin am 18.02.2020 bestätigt wurde. Am 10.03.2020 wurde die Antragstellerin aufgrund der für ganz Italien ausgesprochenen Reisewarnung aufgefordert, bis 17.03.2020 ein alternatives Labor in Europa, außerhalb von Italien, zu bezeichnen. Am 17.03.2020 teilte die Antragstellerin der Auftraggeberin mit, dass aufgrund der von fast allen europäischen Ländern erlassenen Maßnahmen und Einschränkungen der Mobilität sowie in Anbetracht der Tatsache, dass sich die Situation in allen Ländern rasch verschlechtere, bedauerlicherweise kein alternatives Labor in Europa vorschlagen werden könne. Es könne aber auch kein Test aus der Ferne erfolgen, da derzeit und in naher Zukunft aufgrund der Schließung aller Büros von XXXX keine Fernverbindung zwischen dem Labor der Antragstellerin in XXXX und Ihren Räumlichkeiten bewerkstelligt werden könne, weswegen gebeten werde, die Tests und den Workshop aufgrund des Ausbruchs des COVID-19-Virus, der eindeutig als ein Ereignis höherer Gewalt anzusehen sei, zu verschieben, bis sich die Gesundheitssituation verbessert habe und die Einschränkungen und Sondermaßnahmen in Österreich und Italien aufgehoben werden. Am 19.03.2020 wurde mit der Antragstellerin ein Vorbereitungsworkshop mittels Fernverbindung abgehalten. Am 20.03.3020 teilte die Auftraggeberin ua mit, dass der Vorschlag, die Laborprüfung per Fernverbindung durchzuführen nicht den festgelegten Anforderungen an die Laborprüfung vor Ort im Labor entspreche, dass im Hinblick auf die Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter die vorgeschlagene Abweichung von den festgelegten Mindestanforderungen nicht zulässig sei und eine Verschiebung der Labortests auf unbestimmte Zeit im Hinblick auf die Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter ebenfalls nicht möglich sei. Von den Bietern müsste daher den erhöhten Sicherheitsanforderungen entsprechend ein Labor in Österreich genannt und dafür gesorgt werden. Der Termin für den Labortest wurde mit spätestens 02.04.2020 festgelegt. Sofern ein Bieter die Mindestanforderungen an die Laborprüfung nicht erfülle oder die von ihm im Angebot gemachten Angaben im Labor nicht nachweisen könne bzw eine Laborprüfung nicht möglich sei, könne der Bieter im weiteren Verfahren leider nicht mehr berücksichtigt werden.

Es ist sohin die Frage zu beantworten, ob die Festlegung vom 20.03.2020 im Hinblick auf die für die Durchführung der Laborprüfung gesetzte Frist in Zusammenhalt mit dem hierfür bestimmten Ort des Labors in Österreich iSd der gesetzlichen Anforderungen als verhältnismäßig qualifizieren ist.

Vorauszuschicken ist, dass es sich die Auftraggeberin unter Punkt 7.3 der Teilnahmeunterlagen vorbehalten hat, die Ausschreibungsunterlagen im Zuge der Angebots- und Verhandlungsphasen abzuändern bzw. anzupassen, wobei Näheres und Weiteres in den Ausschreibungsunterlagen geregelt werde. Die Auftraggeberin hat es sich im Konkreten vorbehalten, gegebenenfalls die Erfüllung der im Konformitätsnachweis gemachten Angaben der Bieter etwa durch die Demonstration der Funktionalität im Labor auf deren Richtigkeit zu überprüfen (siehe Punkt 3 der Präambel der Beilage A-2 Konformitätsnachweise). Die Antragstellerin hatte sohin jedenfalls jederzeit mit der Möglichkeit einer Teststellung zu rechnen und war die Ankündigung einer Teststellung per se damit nicht überraschend.

Die Festlegungen der Auftraggeberin zu der von ihr geplanten Laborprüfung haben am 29.01.2020, sohin zu einem Zeitpunkt, in dem die Entwicklung der COVID-19-Pandemie und das Ausmaß der damit einhergehenden Einschränkungen noch nicht absehbar war, ihren Ausgang genommen und sahen ursprünglich eine Laborprüfung „beim Bieter“ vor. Mit 10.03.2020 wurde die Festlegung bezüglich des Ortes der Laborprüfung in Anbetracht der zusehends ansteigenden Infektionszahlen und der daraufhin in Österreich wie auch insbesondere in Italien beschlossenen Einschränkungen des täglichen Lebens und der Reisefreiheit abgeändert. Die gegenständlich angefochtene Festlegung vom 20.03.2020 erfolgte schließlich in erneuter Abänderung der zuvor ergangenen Festlegung zur Laborprüfung vom 10.03.2020.

Vor dem Hintergrund der im Frühjahr des Jahres 2020 insbesondere in Italien, aber auch in anderen europäischen Staaten mehr oder weniger weitreichenden Ausgangs-, Isolations- und Quarantänemaßnahmen zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie ist die erneute Abänderung bzw. Beschränkung des Durchführungsortes des Labortests auf Österreich grundsätzlich als angemessen und sachlich gerechtfertigt anzusehen. Eine verbindliche Vorgabe, wonach eine Teststellung jedenfalls am Ort des Bieters durchzuführen wäre, besteht ebenso wenig wie eine Vorgabe, dass diese beim Auftraggeber vorzunehmen wäre. Diese Festlegung fällt demnach in die Dispositionsfreiheit des Auftraggebers und kann demnach nicht beanstandet werden, wenn diese den Grundsätzen des Vergabeverfahrens genügt und insbesondere dem Gebot der Gleichbehandlung und der Transparenz gerecht wird.

Letzteres ist in Zusammenhalt mit der für die Vornahme der betreffenden Teststellung gesetzten Frist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. In der vorliegenden Konstellation war sohin zum einen die zweifelsohne gegebene hohe Komplexität der ausgeschriebenen Leistungen, das erhebliche Auftragsvolumen und die Bedeutung der Beschaffung grundlegender Schieneninfrastruktur für den Bahnverkehr in Österreich und die Sicherheitsleistung auf dem österreichischen Schienennetz zu berücksichtigen, was auch das Erfordernis einer Überprüfung der von den Bietern getätigten technischen Angaben jedenfalls rechtfertigt. Dass die notwendige Umsetzung der Interoperabilitätsrichtlinie (RL 2016/797/EU ) einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erforderte, vermag allerdings nicht, allenfalls vorangehende Verzögerungen des Beschaffungsprozesses auszugleichen und kann nicht für eine Einschränkung allfälliger Fristen ins Treffen geführt werden. Auch ist gerade angesichts des Vorbringens der Auftraggeberin, dass es sich um eine sicherheitskritische Beschaffung handle, davon auszugehen, dass es im Interesse der Auftraggeberin wie auch im besonderen öffentlichen Interesse gelegen sein muss, die Laborprüfungen sämtlicher Bieter unter optimalen Voraussetzung durchführen zu können, um seriöse Testergebnisse zu erlangen und so die Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu gewährleisten.

Losgelöst von den das gegenständliche Beschaffungsvorhaben kennzeichnenden Faktoren, mussten zum anderen aber auch die in Anbetracht der COVID-19-Pandemie sich bereits zu Anbeginn als außergewöhnlich abzeichnenden „äußeren“ Einflüsse bei der Fristbemessung beachtet werden. Dies erhellt auch aus dem Rundschreiben des Bundesministeriums für Justiz vom 30.03.2020, wonach selbst bei weniger komplexen Vergaben eine großzügige Fristbemessung bzw. eine Fristverlängerung angesichts der mit den Einschränkungen einhergehenden Erschwernisse empfohlen wurde. Der Auftraggeberin ist zwar Recht zu geben, dass die weitere Entwicklung zum damaligen Zeitpunkt in keiner Weise absehbar war, ihr ein gleichsam unbeschränktes Zuwarten nicht zugemutet werden konnte und sie auch nicht im Besonderen auf die individuellen Gegebenheiten eines einzelnen Bieters Rücksicht zu nehmen hatte. Andererseits konnten die zum damaligen Zeitpunkt in Kraft befindlichen rechtlichen Rahmenbedingungen – sei es betreffend die Maßnahmen bei der Einreise aus Italien einerseits und die innerstaatlichen COVID-19-Maßnahmen andererseits, welche zumindest aus damaliger Sicht eine einschränkende Auslegung zuließen – wie auch die damit einhergehenden sonstigen Erschwernisse auch nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben und es war an die Durchführung einer Laborprüfung innerhalb Österreichs daher ein anderer Maßstab zu legen als unter „gewöhnlichen“ Umständen.

Abgesehen davon, dass eine den Sicherheitsanforderungen gerecht werdende und mit den Bewegungseinschränkungen in Einklang stehende rechtskonforme Durchführung der Laborprüfung sohin zum damaligen Zeitpunkt nicht ohne Weiteres – zumindest nicht binnen weniger Tage – zu bewerkstelligen gewesen wäre, legte die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen und im Rahmen der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dar, dass es grundsätzlich einen wesentlichen Unterschied mache, ob die Installation der Laborprüfung in den eigenen Betriebsräumlichkeiten erfolge oder aber ob der Aufbau der Teststrukturen bei Null anfange und sämtliche Ressourcen von auswärts beschafft werden sollten. Gerade unter den zum damaligen Zeitpunkt zweifelsohne erschwerten Umstände ist zugrunde zu legen, dass die Einrichtung der Teststrukturen insbesondere angesichts der notwendigen Anmietung entsprechend geeigneter Räumlichkeiten, der Organisation des Transportes der technischen Infrastruktur, der Beischaffung der ärztlichen Atteste für das anreisende spezifische technische Personal und der Sicherstellung der COVID-19-Schutzmaßnahmen objektiv eine längere als die gegenständlich knapp 14-tägige Vorlaufzeit erfordert hätte. Diese Annahme wird auch dadurch untermauert, dass nicht alleine die Antragstellerin auf die vorliegend durch die COVID-19-Pandemie maßgeblich erschwerten Bedingungen hinwies. Dass die Durchführung in einem Beherbergungsbetrieb zumindest faktisch möglich gewesen wäre, konnte die Auftraggeberin keinesfalls substantiiert darlegen. Vielmehr erschien es dem Senat nachvollziehbar, dass die qualitativen Anforderungen an die Testumgebung in einem Hotelzimmer nicht ohne Weiteres gegeben gewesen wären. Im Übrigen ist den Verfahrensunterlagen nicht zu entnehmen, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin die Durchführung des Tests in deren Räumlichkeiten vorgeschlagen hätte, wäre dies doch auch unter dem Gebot der Gleichbehandlung sämtlicher Bieter durchaus bedenklich.

Wenn die Auftraggeberin zur Bemessung der Frist ua auf § 70 BVergG 2006 verweist, so ist sie darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung die Angemessenheit der Frist zur Vorlage der erforderlichen Eignungsnachweise betrifft, welche unstrittig nicht dermaßen lang zu gewähren ist, dass der Bieter die betreffenden Nachweise erst beischafft. Vorliegend geht es demgegenüber um einen Aspekt der technischen Angebotsprüfung, nämlich um die Durchführung einer Teststellung zum Nachweis der technischen Anforderungen, welche schon ihrer Natur nach eine Vorbereitungszeit erfordert, auch wenn deren Vornahme bereits mit der Ausschreibung vorbehalten wurde und damit grundsätzlich mit einer derartigen Teststellung gerechnet werden musste. Insofern geht auch der Verweis auf die Verpflichtung zur unverzüglichen Beibringung der Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien ins Leere. Diese Argumentation kann daher nicht überzeugen, weswegen auch die angezogene Judikatur nicht als einschlägig zu betrachten ist. Schließlich kann auch das Vorbringen, die Antragstellerin hätte von vornherein ein Labor in Österreich benennen können, die Ansicht der Auftraggeberin nicht stützen, als die Bieter anfänglich ausschließlich zur Laborprüfung „beim Bieter“ aufgefordert wurden.

Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen erweist sich die angefochtene Festlegung vom 20.03.2020 sohin insofern als rechtswidrig, als die Frist für die Durchführung des Labortests in Österreich entgegen § 222 Abs 1 BVergG 2006 nicht angemessen lang bemessen bzw. entsprechend verlängert wurde, um die geforderte Handlung fristgerecht (sorgfältig) vornehmen zu können. Dabei wird nicht übersehen, dass die gegenständlich angefochtene Festlegung grundsätzlich für sämtliche Bieter gleichermaßen Geltung hat und alle Bieter aufgrund der Situation in Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie zur Vornahme der Teststellung in Österreich angehalten wurden. Ausgehend von der ursprünglichen, ebenso gleichermaßen für alle Bieter geltenden Festlegung zur Durchführung des Labortests am Standort des Bieters musste aber aufgrund der aufgezeigten Umstände des gegenständlichen Vergabeverfahrens in Zusammenhalt mit den besonderen Erschwernissen in Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie die – wie aufgezeigt grundsätzlich sachlich gerechtfertigte – Abänderung der Festlegung und Einschränkung auf einen Durchführungsort in Österreich gerade auch in Anbetracht der nunmehrigen Kenntnis über die individuellen Umstände der verbliebenen Bieter mit einer Fristsetzung einhergehen, die sämtlichen verbliebenen Bietern eine sorgfältige Vorbereitung und Vornahme der Teststellung weiterhin auch unter den geänderten Bedingungen erlaubt. Dies ist nach Ansicht des erkennenden Senates aber vorliegend nicht der Fall.

Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist (Z 1), und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens vom wesentlichen Einfluss ist (Z 2).

Die Materialien zum BVergG 2006 sehen einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens dann, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte (EBRV 1171 BlgNR XXII. GP 141; siehe auch EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 202). Es genügt also eine potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es muss wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist (stRSp ua VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann, § 325 Rz 13).

Wie oben aufgezeigt ist die angefochtene Festlegung im Umfang ihrer Anfechtung rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit ist allerdings für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss, da, wie aufgezeigt, die Labortests bei den verbliebenen Bietern abgeschlossen wurden und die Antragstellerin, wie nachfolgend unter Punkt 3.3.3.3. und Punkt 3.3.3.5. gezeigt wird, auch bei rechtskonformer Vorgehensweise der Auftraggeberin nicht weiter im Vergabeverfahren verblieben wäre (VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196).

Über den Gebührensatz wird gesondert entschieden.

3.3.3. Zu A) II.

3.3.3.1. Vorbemerkungen:

Gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 hat der Sektorenauftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung im Oberschwellenbereich Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanziell, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden. Gemäß § 269 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E). Das bedeutet, dass ungeachtet allfälliger sonstiger Haftungen, auf die in diesem Zusammenhang hier im Konkreten allerdings nicht weiter einzugehen ist, und ungeachtet der Systematik zweistufiger Vergabeverfahren, bei denen die Eignung in der ersten Stufe abschließend zu prüfen ist, der Auftraggeber nicht gehindert ist, das Angebot eines Bewerbers oder Bieters zu jedem Zeitpunkt auszuscheiden, wenn Ausscheidensgründe eindeutig feststehen. Daher schließt auch die Einladung zur Angebotsabgabe die Eignungsprüfung nicht endgültig und bestandsfest ab. Vielmehr bedeutet die Einladung zur Angebotslegung lediglich, dass der - ausgewählte - Bieter aufgefordert wird, ein Angebot abzugeben. Zwar sollte in einem zweistufigen Verfahren die Prüfung der Eignung zu diesem Zeitpunkt abgeschlossen sein, jedoch ist ein auszuscheidendes Angebot zwingend auszuscheiden. Der relevante Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung ändert sich keinesfalls, auch wenn der Auftraggeber einen Bieter fälschlicherweise zur Angebotslegung einlädt (BVwG 13.05.2020, W187 2230421-1/20E).

Was die Prüfung der Angebote, deren Dokumentation und die in deren Rahmen erforderlich werdenden Prüfungsschritte und die Kommunikation mit den Bietern betrifft, so existieren im Sektorenbereich keine mit den Festlegungen für klassische Auftraggeber korrespondierenden Regelungen. Das bedeutet aber angesichts der auch für Sektorenauftraggeber bestehenden grundsätzlichen Verpflichtung zur Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze nicht, dass die Auftraggeberin den Bietern nicht Gelegenheit zu geben hätte, zu für die Beurteilung ihres Angebotes wesentlichen Ungereimtheiten des Angebotes Stellung zu nehmen (siehe auch zur vertieften Angebotsprüfung VwGH 25.11.2011, 2008/04/0082 Stempkowski/Holzinger in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1827). Wenngleich das kontradiktorische Verfahren zwar weniger formal ablaufen kann als im klassischen Bereich, müssen die Aufklärungsersuchen gleichermaßen unmissverständlich formuliert sein, sodass die aufzuklärenden Umstände klar zu erkennen sind (zum Mängelbehebungsauftrag: ua VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081 mwN; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1540 mwN; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 105, 120, 122 zu § 138). Nach einem Aufklärungsverlangen des Auftraggebers sind die vom Bieter im Vergabeverfahren abgegebenen Aufklärungen der Unklarheiten endgültige und abschließende Beurteilungsgrundlage für den Auftraggeber und das Bundesverwaltungsgericht, ohne dass bei unklaren Aufklärungen nochmals nachgefragt werden müsste (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 113 zu § 138).

3.3.3.2. Zum Ausscheidensgrund des Widerspruchs zur Festlegung vom 10.03.2020, der insofern unterlassenen Verbesserung bzw. Aufklärung bzw. der mangelnden Nachweiserbringung

Soweit die Auftraggeberin ihre Ausscheidenentscheidung auf die Festlegung vom 10.03.2020 und daraus abgeleitete Nichterbringung des Nachweises über das Vorliegen der Angaben zum Konformitätsnachweis stützt, ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Auftraggeberin die Festlegung vom 10.03.2020 ebenso wenig wie die zum Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung nicht bestandsfeste Festlegung vom 20.03.2020 eine Grundlage für ihre Entscheidung bilden konnte. Denn die Auftraggeberin änderte die Festlegung vom 10.03.2020 noch vor Ablauf der Anfechtungsfrist von 10 Tagen gemäß § 343 Abs 1 BVergG 2018 und sohin zu einem Zeitpunkt ab, zu welchem die Festlegung vom 10.03.2020 zumindest rein theoretisch noch einer Anfechtung zugänglich gewesen wäre, weswegen auch diese Festlegung noch keine Bestandskraft erlangt haben konnte (siehe diesbezüglich auch die RSp des VwGH zur Rücknahme von Entscheidungen VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0013 mwN; VwGH 26.04.2007, 2005/04/0222). Andernfalls wäre es der Auftraggeberin, wie die Antragstellerin zur Recht ins Treffen wird, auf diese Weise möglich, die Effektivität des gemeinschaftsrechtlich geforderten Rechtsschutzes zur Gänze auszuhebeln.

Dennoch erfolgte die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, allerdings aufgrund der nachstehenden Erwägungen zu Recht:

3.3.3.3. Zum Ausscheidensgrund der Nichterfüllung der Mindestanforderungen an die Projektierung für die Laborprüfung

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin ausgehend von der Festlegung vom 17.02.2020 die Durchführung des Labortests am 26.03.2020 in XXXX in Aussicht genommen hat. Der Abstimmungsworkshop wurde vereinbarungsgemäß entsprechend Punkt 4.2.2. der Beilage A-10 Testkonzept für den 19.03.2020 in Aussicht genommen und auch am 19.03.2020, zwar nicht vor Ort in XXXX sondern via Skype, durchgeführt. Die Antragstellerin hielt bei diesem Workshop fest, dass es zu Abweichungen bei bestimmten topologischen Anforderungen iSd des Punktes 2 der Beilage A-10 Testkonzept kommen würde. Durch eine weitere Konfiguration, die bereits im Betrieb verwendet werde, allerdings für den Labortest nur in einer virtuellen Maschine lauffähig sei, könnten die restlichen Funktionen dargestellt bzw. abgedeckt werden.

Gemäß § 269 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gerechtfertigt, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt. Dabei kommt es auf den objektiven Erklärungswert und nicht darauf an, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (ua VwGH 22.03.2019 Ra 2018/04/0176; VwGH 29.06.207, Ra 2017/04/0055; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

Vorauszuschicken ist, wie bereits oben unter Punkt 3.3.2. festgehalten wurde, dass sich die Auftraggeberin allgemein die Anpassung der Ausschreibungsunterlagen und dabei konkret etwa die Überprüfung der von den Bietern im Konformitätsnachweis gemachten Angaben im Rahmen eines Labortests vorbehalten hat. Am 29.01.2020 teilte sie den verbliebenen Bietern eben diese Absicht, die technischen Angaben bzw. die Selbsteinstufung der Bieter im Konformitätsnachweis auf deren Richtigkeit mittels eines Labortests überprüfen zu wollen, mit. Am 17.02.2020 übermittelte die Auftraggeberin zu diesem Zweck in Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen die Beilage A-10 Testkonzept/-katalog unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass die Laborprüfung gemäß Beilage A-10 Testkonzept/-katalog durchgeführt wird. Die Beilage A-10 Testkonzept blieb unangefochten und bildet einen Teil der „Ausschreibungsunterlagen zum Verhandlungsverfahren“. Sie beinhaltet die Testbedingungen für die Laborprüfung und die funktionalen Vorgaben, welche für alle Bieter ident sind, und legt sohin die Bedingungen für die technische Angebotsprüfung fest.

Der Beurteilung ist weiters maßgeblich zugrunde zu legen, dass nach Punkt 4.2.2., Testplanung, der genannten Beilage A-10 Testkonzept drei Arbeitstage vor dem Abstimmungsworkshop zwischen Bieter und Auftraggeberin die konkrete Projektierung (Übersicht Topologie) zu übermitteln war. Dies kann unter Zugrundelegung des für die Auslegung heranzuziehenden Interpretationsmaßstabes des objektiven Erklärungswertes nicht anders verstanden werden, als, dass die tatsächlich der Durchführung des Labortests zugrundeliegende Topologie bzw. Projektierung der verwendeten Strecke, welche jedenfalls den unter Punkt 2, Testobjekt, der Beilage A-10 Testkonzept aufgezeigten „Mindestanforderungen“ zu entsprechen hatte, noch vor Durchführung des Abstimmungsworkshops und der Laborprüfung auszuarbeiten und der Auftraggeberin gegenüber offen zu legen war. Darüber hinaus war ebenso bestandsfest unter Punkt 5.2.1, System under Test (SuT), der Beilage A-10 Testkonzept festgelegt, dass ein im Labor real vorhandenes RBC (Hard- und Software samt Schnittstellen und Bedienoberfläche) getestet wird.

Es ist daher vorliegend die Frage zu beantworten, ob sich die Antragstellerin mit den von ihr aufgezeigten topologischen Abweichungen in einen – klar zum Ausdruck gebrachten – Widerspruch zu den bestandsfest unter Punkt 2, Testobjekt, der Beilage A-10 Testkonzept, festgelegten zwingenden Testanforderungen an die Topologie bzw. Projektierung der verwendeten Strecke gesetzt hat.

In ihrer Stellungnahme vom 22.06.2020 und im Rahmen der mündlichen Verhandlung führte die Antragstellerin entgegen ihrem bisherigen Vorbringen im Wesentlichen aus, die im Zuge des Abstimmungsworkshops übermittelte Präsentation würde ausschließlich die Demonstration der Testmerkmale im Wege einer Fernverbindung betreffen und die Antragstellerin habe keineswegs die Nichterfüllung der Mindestanforderungen für eine physische Durchführung des Labortests zum Ausdruck bringen wollen.

Das Bundesverwaltungsgericht kann allerdings diesem Vorbringen der Antragstellerin nicht folgen, dies aufgrund der nachstehenden Erwägungen. Aus der dem Abstimmungsworkshop vorangehenden Korrespondenz der Antragstellerin mit der Auftraggeberin geht zu keinem Zeitpunkt hervor, dass die von der Antragstellerin der Auftraggeberin zur Vorbereitung des Workshops lediglich zwei Tage zuvor übermittelten Unterlagen alleine für die Vornahme einer in Fernverbindung durchgeführten Teststellung Bedeutung haben. Am 16.03.2020 teilte die Antragstellerin bloß mit, dass der Abstimmungsworkshop nicht vor Ort stattfinden wird können. Auch aus der E-Mail vom 17.03.2020, in welcher die Antragstellerin zwar die Durchführung des Workshops wie auch – erstmalig – des Labortests über eine spezielle Fernverbindung oder über eine normale, allenfalls aber instabile Skype-Sitzung als alternative Lösung zur Durchführung des „Vor Ort-Labortests“ zur Sprache brachte, sodann aber mangels derzeitiger Durchführbarkeit aufgrund der COVID-19-bedingten Maßnahmen bzw. mangels stabiler Verbindung um die Verschiebung des Workshops und des Labortests ersuchte, lässt sich keineswegs die Schlussfolgerung ziehen, dass der lediglich zwei Tage später über Skype stattfindende Workshop aus Sicht der Antragstellerin ausschließlich die Modalitäten der Durchführung der Laborprüfung über eine Fernverbindung zum Inhalt haben sollte. Es verwundert daher auch nicht, dass den Verfahrensunterlagen nicht entnommen werden kann, dass die Auftraggeberin für eine derartige alternative Laborprüfung mittels Fernverbindung und damit für eine Abweichung von der bestandsfesten Festlegung nach Punkt 4.2.1. der Beilage A-10 Testkonzept bereits im Vorfeld des Abstimmungsworkshops ihre Zustimmung signalisiert hätte. Dies wurde auch seitens der Antragstellerin nie behauptet, weswegen es nicht schlüssig erscheint, dass sie den Workshop in weiterer Folge ausschließlich auf eine Remote-Laborprüfung ausgerichtet hat. Auch aus dem betreffenden Protokoll zum Abstimmungsworkshop lässt sich dies keineswegs ableiten. Diese Annahme steht überdies mit den Ausführungen der Antragstellerin selbst in ihrem Nachprüfungsantrag vom 28.05.2020 und in ihrer weiteren Stellungnahme vom 15.06.2020 in Widerspruch. So argumentierte die Antragstellerin eingangs alleine damit, dass die Nachweiserbringung der technischen Mindestanforderungen nicht im Rahmen des Workshops, sondern erst im Rahmen der Laborprüfung zu erfolgen habe. Der Workshop habe neben der Vorbereitung der Laborprüfung, der Abstimmung der Testfallbeschreibungen mit der Auftraggeberin und der Besprechung der Erwartungshaltung der Auftraggeberin „darüber hinaus“ auch, aber offenbar nicht ausschließlich, der Prüfung gedient, ob eine Durchführung des Tests im Wege einer Fernverbindung für die Auftraggeberin akzeptabel wäre. Dies deckt sich auch mit den Ausführungen der Auftraggeberin und steht mit der – im Übrigen von der Antragstellerin selbst vorgenommenen – Dokumentation der Ergebnisse bzw. des Verlaufs des Workshops in Einklang. Die Demonstration eines Online-Labortests stand demnach durchaus als Tagesordnungspunkt 6 auf der Tagesordnung. Darüber hinaus wird im Protokoll festgehalten, dass die Auftraggeberin die Möglichkeit der Realisierung mittels einer virtuellen Maschine auf der einen Seite und die Möglichkeit der Testdurchführung mittels einer Fernverbindung auf der anderen Seite prüfen werde (siehe Punkte 1.14.2.12. und 1.14.2.13. des Protokolls). Daraus geht deutlich hervor, dass es sich bei der Frage nach der Durchführung des Tests unter Verwendung einer virtuellen Maschine und der Frage nach der Durchführung des Tests über eine Fernverbindung um zwei unterschiedliche, nicht in zwingendem Zusammenhang stehende Aspekte betreffend die Modalitäten der geplanten Testdurchführung handelt, die demnach auch ein unterschiedliches Schicksal haben könnten. Abgesehen davon verdeutlichen die Ausführungen in Punkt 1.14.2.13. des Protokolls aber auch, dass die Einschränkungen im Falle einer Vornahme des Labortests in Fernverbindung alleine in möglichen qualitativen Einschränkungen der Verbindung erblickt wurden, nicht aber in den dargestellten Abweichungen von den topologischen Mindestanforderungen (arg: „Die Tests können nach wie vor durchgeführt werden, ohne Garantie für die Stabilität und Qualität der Verbindung. Die Tests können am 26.03.2020 mit diesen Einschränkungen remote durchgeführt werden“). Wenn im Protokoll des Workshops unter Punkt 1.6 zu den topologischen Abweichungen festgehalten wird, dass durch eine weitere Konfiguration, die im Betrieb bereits verwendet wird, allerdings für den Labortest nur in einer virtuellen Maschine lauffähig ist, die restlichen Funktionen dargestellt werden könnten, so sagt dies nichts darüber aus, ob der Test selbst über eine Fernverbindung oder in physischer Anwesenheit der Beteiligten vorgenommen wird, sondern nur etwas darüber, dass beim Labortest bestimmte Konfigurationen nur mittels einer virtuellen Maschine durchführbar sind.

Schließlich können auch die Ausführungen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung, weswegen nicht sämtliche Kriterien/Anforderungen im Falle eines Remote-Tests durchführbar seien, insofern nicht überzeugen, als abweichend zu der Begründung in der Niederschrift des Abstimmungsworkshops nicht mit technischen Unwägbarkeiten („mangelnde Realisierbarkeit innerhalb der Zielhardware“; „Lauffähigkeit nur in einer virtuellen Maschine“), sondern mit einem beschränkten Zugang zum Labor und personellen „Einschränkungen“, der eingeschränkten Erreichbarkeit der jeweiligen Mitarbeiter und deren eingeschränkten Zugriffsmöglichkeiten, argumentiert wird. Im Protokoll wird ausdrücklich festgehalten, dass durch die beim Test zum Einsatz kommende Konfiguration ca 90% der Anforderungen/Szenarien abgedeckt werden könnten. Dies liegt damit aber nicht in den von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung aufgezeigten Einschränkungen begründet. Abgesehen davon, hatte die Antragstellerin eine spezielle Fernverbindung zwischen dem Labor in XXXX und der Auftraggeberin in Aussicht genommen und insofern ist anzunehmen, dass die Präsentation, folgt man der Argumentation der Antragstellerin, dieses Szenario zum Inhalt gehabt hätte. Inwiefern in diesem Fall, nämlich der unmittelbaren Verbindung mit dem Labor der Antragstellerin in XXXX , die in der mündlichen Verhandlung angesprochenen Zugangs- bzw Zugriffsbeschränkungen Auswirkungen gezeigt hätten, ist allerdings nicht erklärbar.

Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen vermag daher das – im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erst relativ spät erstattete und das bisherige Vorbringen modifizierende – Vorbringen der Antragstellerin, die Präsentation und damit der gesamte Abstimmungsworkshop habe ausschließlich die Laborprüfung mittels Fernverbindung erfasst, nicht zu überzeugen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Durchführung des Labortests bis zum 10.03.2020 vor Ort in XXXX vorgesehen war und die Antragstellerin ihren eigenen Angaben zufolge daher zumindest bis dahin auch die entsprechenden Vorbereitungen und Planungen unter Zugrundelegung dieser Annahme vorgenommen hat. Bis zum 17.03.2020 war die Antragstellerin im Übrigen von sich aus nicht mit dem Vorschlag einer Remote-Laborprüfung an die Auftraggeberin herangetreten. Bis zu diesem Zeitpunkt sollte aber die konkrete Projektierung (Übersicht Topologie) ohnehin bereits abgeschlossen und der Auftraggeberin übermittelt worden sein. Auch aus diesem Grund erscheint es keinesfalls plausibel, dass sich der – immerhin sieben Stunden lang dauernde – Abstimmungsworkshop über alleinige Initiative der Antragstellerin ausschließlich auf die Abstimmung der bloß als Vorschlag formulierten Abwicklung der Laborprüfung über eine Fernverbindung bezogen haben soll. Dies geht, wie bereits eingangs dargestellt, auch in keiner Weise aus den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Verfahrensunterlagen, insbesondere der Korrespondenz zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin, hervor.

Es ist daher den weiteren Überlegungen zugrunde zu legen, dass der Abstimmungsworkshop mit der Antragstellerin grundsätzlich iSd der Ausschreibungsfestlegungen unverändert die Abstimmung der Testfallbeschreibungen und die Erörterung der Erwartungshaltung in Bezug auf eine vor Ort in einem Labor in physischer Anwesenheit von Vertretern der Antragstellerin und der Auftraggeberin stattfindende Teststellung betraf, wenngleich aufgrund der aufgezeigten Einschränkungen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie unstrittig auch eine alternative Lösung über eine Fernverbindung, allerdings mit allfälligen Einschränkungen bei der Qualität und Stabilität der Verbindung, zur Diskussion stand.

Vor diesem Hintergrund können nach Ansicht des erkennenden Senates die Angaben der Antragstellerin zu den im Einzelnen dargestellten „topologischen Abweichungen“ eindeutig nur dahingehend verstanden werden, dass durch die für den Test zum Einsatz kommende Konfiguration die Durchführung des Labortests an einem realen RBC nicht zu 100% entsprechend den gemäß Punkt 2 der Beilage A-10 Testkonzept zwingend einzuhaltenden topologischen Vorgaben an die verwendete Strecke möglich ist. Dies steht in keinem Zusammenhang damit, ob die Testdurchführung lediglich über eine Fernverbindung erfolgen würde. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch vorbringt, dass der Abstimmungsworkshop das Ergebnis der Laborprüfung nicht vorwegnehmen könne, ist es zwar richtig, dass die Erfüllung der im Konformitätsnachweis als „erfüllt im Zeitpunkt der Angebotsabgabe“ bekannt gegebenen technischen Anforderungen – denklogisch – erst im Zuge des Labortests überprüft werden kann. Dies ändert aber nichts daran, dass die im Vorfeld des Workshops und damit auch der Laborprüfung der Auftraggeberin bekannt zu gebende Topologie den Mindestanforderungen nach Punkt 2 der Beilage A-10 Testkonzept jedenfalls zu entsprechen hatte. Es ist daher insofern mit der Auftraggeberin zu Recht davon auszugehen, dass insofern ein Ausschreibungswiderspruch vorliegt.

Im Rahmen des Abstimmungsworkshops hat die Auftraggeberin, wie unter 1.14.2.12 vermerkt wird, zu diesem Aspekt offenbar bekannt gegeben, sich zu überlegen, ob diese von der Antragstellerin dargestellte „Lösung“ für sie akzeptabel wäre. Mit Schreiben vom 20.03.2020 hat sie der Antragstellerin sodann dargelegt, dass die Vornahme der nicht möglichen Konfigurationen auf einer virtuellen Maschine nicht den Vorgaben entsprechen würde, wonach die Laborprüfung auf einem realen RBC durchzuführen sei. Im Hinblick auf die Verpflichtung zur Gleichbehandlung der Bieter sei die vorgeschlagene Abweichung von den festgelegten Mindestanforderungen daher nicht zulässig. Daraufhin äußerte sich die Antragstellerin und führte, wie dargelegt, unter Zitierung der Ausführungen der Auftraggeberin ohne sonstige weitere Angaben aus, dass die Labortests in einem realen RBC durchgeführt werden würden.

Wie bereits unter Punkt 3.3.1. einleitend zur Bestandskraft der Ausschreibung ausgeführt wurde, erfolgt die Prüfung der Angebote allein anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen. Ein Abgehen von diesen Festlegungen ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich.

Die Auftraggeberin hatte sich die Überprüfung der Angaben der Bieter auf deren Richtigkeit etwa durch Demonstration im Labor vorbehalten, am 29.01.2020 ihre Absicht zur Durchführung einer Teststellung bekannt gegeben und am 17.02.2020 im Zuge der Aufforderung zur Legung eines weiteren kommerziellen Angebotes adaptierte Ausschreibungsunterlagen, darunter die neue und für die Durchführung der Laborprüfung maßgeblich Beilage A-10 Testkonzept, den verbliebenen Bietern übermittelt. Auch diese Beilage A-10 blieb unangefochten. Da die Teststellung sohin ausnahmslos unter den vorgegebenen Bedingungen, welche der Auftraggeberin im Vorfeld des Workshops zur Kenntnis zu bringen waren, durchzuführen war, verstößt die Antragstellerin sohin durch die von ihr aufgezeigten Abweichungen bezüglich der topologischen Mindestanforderungen bei der Testdurchführung gegen die Ausschreibungsbedingungen. Eine Verbesserung scheidet insofern aus, und war es daher unerheblich, ob die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 24.03.2020 nunmehr Abweichendes zu ihren vorangehenden Erklärungen bekannt gegeben hat. Sie hat daher den Ausscheidensgrund nach § 269 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 verwirklicht.

3.3.3.4. Zum Ausscheidensgrund der mangelnden Vorlage der betreffenden Strafregisterbescheinigung von Frau XXXX

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass Frau XXXX mit Beschluss vom XXXX zur Prokuristin bei der ehemals den Teilnahmeantrag stellenden XXXX bestellt wurde und dies auch bei der nunmehrigen Antragstellerin, der XXXX ist. Eine Strafregisterbescheinigung, welche vom 21.03.2019 datiert, wurde für Frau XXXX erst mit dem Erstangebot (nunmehr) der XXXX vorgelegt. Die Aufforderung zur Angebotslegung erfolgte am 30.11.2018.

Gemäß § 187 Abs 1 letzter Satz BVergG 2006 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Im Verhandlungsverfahren muss die Eignung gemäß § 230 Z 2 BVergG 2006 im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Gemäß § 269 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 hat der Sektorenauftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung im Oberschwellenbereich Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanziell, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden. Gemäß § 269 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (ua VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054; 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.2.2004, 2003/04/0186; VwGH 26.02.2003, 2001/04/0037).

Im Hinblick auf vorzulegende Nachweise ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand fehlt (in diesem Fall liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall handelt es sich um einen behebbaren Mangel; VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN). Zulässig ist nur das Nachreichen von Nachweisen, die bereits im Angebot gemachte Angaben belegen und damit keine Auswirkungen auf die Wettbewerbsstellung haben (BVwG 21.04.2017, W187 2149628-2/16E). Unbedenklich ist, weil dies in der Regel nicht mit einer Besserstellung eines Bieters verbunden ist, die nachträgliche Vorlage von Unterlagen, welche im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorhanden waren. Einer differenzierten Betrachtung bedarf hingegen das Nachreichen von erst im Nachhinein erstellten und beigeschafften Unterlagen. Im Zusammenhang mit der bestandsfest geforderten Vorlage ua einer KSV-Auskunft oder gleichwertiger Bescheinigungen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass im Fall des Nachreichens von Unterlagen daher zu prüfen ist, ob der Aussagewert dieser Unterlagen darin besteht, dass der betreffende Bieter schon zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung die erforderliche (dort:) wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit besessen hat und sie nunmehr lediglich bescheinigt. Zu beachten ist aber auch, dass gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung nämlich auch insofern eintreten könnte, als „nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten“, dh dass durch die Möglichkeit der Mängelbehebung ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde (wiederum VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E; ua LVwG NÖ 07.11.2019, LVwG-VG-6/002-2019).

Soweit die Nachweisführung betreffend die geforderten Eignungsnachweise durch Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis (dort § 70 Abs 5 erster Satz BvergG 2006; hier § 231 Abs 2 erster Satz BvergG 2006) erfolgt, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass hiermit anders als im Falle der (bloßen) Abgabe einer Eigenerklärung bereits eine - wenn auch vereinfachte - Form der Nachweiserbringung vorliegt, sodass, wenn sich im Zuge der Eignungsprüfung herausstellt, dass die verlangten Unterlagen nicht vollständig (oder nicht in der gewünschten Aktualität) vorliegen, nicht § 70 Abs 3, sondern der in § 70 Abs 4 BVergG 2006 vorgesehene Auftrag zur Mängelbehebung zur Anwendung kommt. Unerheblich ist diesfalls wie auch im Falle der Erbringung des Eignungsnachweises durch Beibringung der vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen, ob der Bewerber bzw. Bieter zusätzlich eine Eigenerklärung abgegeben hat. Eine weitere Aufforderung zur Vervollständigung eines weiterhin mit einem behebbaren Mangel behafteten Angebotes, wie dies im Falle einer vorerst abgegebenen Eigenerklärung möglich wäre, scheidet in diesem Fall aus (VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; in diesem Sinne bereits BVwG 16.05.2014, W-139-2001504-1/41E). Losgelöst davon ist festzuhalten, dass aber auch bei Verwendung einer Eigenerklärung der Bewerber oder Bieter dem Auftraggeber die in der Ausschreibung festgelegten zu erbringenden Nachweise in der geforderten Aktualität vorlegen muss, gleich wann der Auftraggeber diese verlangt (BVwG 13.03.2020, W187 2230421-1/20E).

Unter Punkt 13 der Teilnahmeunterlagen wird unmissverständlich – in Einklang mit der gesetzlichen Vorgabe des § 230 BVergG 2006 – festgelegt, dass der Bewerber die in diesem Punkt festgelegten Eignungskriterien im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe erfüllen muss. Die geforderten Nachweise müssen demnach das Vorliegen der Eignung letztlich jedenfalls für den Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe belegen. Es wird den Bewerbern und allfälligen Subunternehmern dabei zwar grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt, vorläufig in der Präqualifikationsphase eine Eigenerklärung zum Ersatz der dafür jeweils geforderten Eignungsnachweise abzugeben. Dementsprechend ist im Teilnahmeantrag, ANHANG 1 – Muster für Teilnahmeantrag, unter Punkt 2., Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen /Nachweise – (Zutreffendes bitte ankreuzen), welcher ebenso wie ANHANG 2 – Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit einen integrierten Bestandteil der Teilnahmeunterlagen bildet, auch vorgesehen, die verschiedenen Varianten der Nachweisführung – (1) Eigenerklärung, (2) Vorlage der Unterlagen und (3) Nachweise mit dem Teilnahmeantrag oder Nachweisführung mittels ANKÖ - durch Ankreuzen auszuwählen. Wählt ein Bewerber demnach die Variante des unmittelbaren Beibringens der Nachweise mit dem Teilnahmeantrag, so bedeutet dies in logischer Konsequenz auch, dass die Nachweise grundsätzlich bereits vor dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist erstellt worden sein müssen. Aber auch die Wahl der Eigenerklärung führt entsprechend der aufgezeigten Rechtsprechung nicht dazu, dass die Nachweise damit ohne Weiteres erst in einem späteren Schritt hergestellt werden dürfen. Dies erhellt auch daraus, dass klar und deutlich festgehalten wird, dass der Auftraggeber berechtigt ist, jederzeit fortlaufend die Eignung zu prüfen. Sämtliche Nachweise sind sodann auf Aufforderung durch den Auftraggeber unverzüglich in aktueller Fassung vorzulegen. Die Bewerber bzw. Bieter sind daher angehalten, sich entsprechend zeitgerecht um die betreffenden Eignungsnachweise, so auch um die Ausstellung von Strafregisterbescheinigungen zu kümmern (BVwG 13.05.2020, W187 2230421-1/20E; BVwG 17.04.2019, W123 2216051-2/18E).

Zur Aktualität der Nachweise wird, sofern in der Folge nicht explizit anderes vorgegeben wird, bestimmt, dass diese nicht älter als sechs Monate sein dürfen, zurückgerechnet ab dem Datum der Veröffentlichung der diesen Teilnahmeunterlagen zu Grunde liegenden Bekanntmachung, dies war der 06.07.2018. Aus den aufgezeigten Bestimmungen geht sohin klar und deutlich hervor, dass die Auftraggeberin auf der Grundlage der vorzugsweise bereits mit dem Teilnahmeantrag zu übermittelnden Unterlagen und Nachweise beabsichtigt, die Eignungsprüfung in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens vorzunehmen, um dementsprechend die Einladung zur Angebotslegung nur an geeignete Unternehmer aussprechen zu können. Schließlich wird unter Punkt 2.2 Artefakt A Verfahrensbestimmungen zur Eignung weitergehend festgelegt, dass die Bieter mit der Einreichung ihrer Angebote zu bestätigen hätten, dass die im Zuge des Präqualifikationsverfahrens gemachten Angaben und beigelegten Nachweise zur Erfüllung der Eignungskriterien unvermindert gelten.

Zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit war nach Punkt 13.1. der Teilnahmeunterlagen ua gefordert, diese mittels eines Strafregisterauszuges betreffend den Bewerber bzw. im Fall einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft die Strafregisterauskunft jener Personen, die in der Geschäftsführung tätig sind oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers nachzuweisen. Ausdrücklich wird an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass „nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs [...] neben Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern auch Prokuristen dazu“ zählen würden.

In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 68 Abs 1 Z 1 und Z 4 BVergG 2006 (siehe für den Sektorenbereich § 229 Abs 1 Z1 und Z 4 BVerGg 2006) ausgesprochen, die Formulierung „in der Geschäftsführung tätig“ sei weit gefasst und ermögliche nach ihrem Wortlaut eine Einbeziehung von nicht dem Organ der Geschäftsführung angehörenden Personen und vor dem Hintergrund der Zielsetzung der Zuverlässigkeitsprüfung sei nicht zu beanstanden, wenn Personen, die zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Unternehmens mit sich bringe, ermächtigt seien und die somit auch gegenüber dem Auftraggeber für die juristische Person auftreten bzw. handeln könnten, in den Kreis derjenigen Personen einbezogen werden, deren Fehlverhalten – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – zu einem Ausschluss der juristischen Person führe. Der Auftraggeber habe im Zuge der Prüfung der Zuverlässigkeit der an einem Verfahren teilnehmenden Unternehmer keine Einzelfallprüfung dahingehend vorzunehmen, welche natürlichen Personen faktisch Einfluss auf die Geschäftsführung der juristischen Person haben. Bei der Auslegung des Begriffes der "in der Geschäftsführung tätigen physischen Personen" sei eine typisierende Betrachtungsweise vorzunehmen, die sowohl Auftraggebern als auch Unternehmern Sicherheit über den erfassten Personenkreis zu bieten vermag. Dies sei im Falle eines ins Firmenbuch einzutragenden Prokuristen der Fall (VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081).

Die Antragstellerin kreuzte in ihrem Teilnahmeantrag, ANHANG 1 – Muster für Teilnahmeantrag, unter Punkt 2., Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen /Nachweise – (Zutreffendes bitte ankreuzen), an, dass sie die „Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien [...] dem gegenständlichen Teilnahmeantrag hinzugefügt“ habe, nicht aber dass sie beabsichtige, eine Eigenerklärung, mit welcher sie erkläre, sämtliche in den Bewerbungsunterlagen festgelegten Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien auf Aufforderung unverzüglich beibringen zu können, abgeben zu wollen. Tatsächlich hat die Antragstellerin ihrem Teilnahmeantrag auch entgegen ihrem Vorbringen keine Eigenerklärung, sondern vielmehr die geforderten Eignungsnachweise wie ua den Handelsregisterauszug, das Rating einer Rating Agentur, die Erklärung über den Gesamtumsatz sowie zahlreiche Strafregisterbescheinigungen angeschlossen. Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass sie ihrem Teilnahmeantrag die Bestätigung der allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit (ANHANG 2 – Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit) angeschlossenen habe, so ist sie darauf zu verweisen, dass diese keine Eigenerklärung darstellt und die Vorlage der sonstigen geforderten Eignungsnachweise nicht zu ersetzen vermag, war die Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit doch entsprechend den bestandsfesten Teilnahmeunterlagen überdies als weiterer Nachweis neben ua einem Auszug aus dem Strafregister festgelegt. Abgesehen davon, hat die Antragstellerin aber, wie dargelegt, klar und deutlich zum Ausdruck gebracht, die betreffenden Nachweise bereits unmittelbar mit dem Teilnahmeantrag beizubringen, wodurch im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung das Fehlen der geforderten Nachweise bereits einen Mangel – hier des Teilnahmeantrages – darstellt.

In der vorliegenden Konstellation stellt sich der Teilnahmeantrag daher insofern mangels Beilage einer Strafregisterbescheinigung auch für Frau XXXX , Prokuristin der Antragstellerin, als unvollständig dar. Beim Fehlen einer Strafregisterauskunft handelt es sich grundsätzlich um einen behebbaren Mangel, welcher die Auftraggeberin veranlassen musste, zur Vorlage des fehlenden Nachweises aufzufordern (ua erneut BVwG 13.05.2020, W187 2230421-1/20E; BVwG 28.02.2019, W123 2213111-2/18E). Eine entsprechende Aufforderung zur Nachreichung geeigneter Strafregisterauskünfte erfolgte durch die Auftraggeberin allerdings in der Präqualifikationsphase nicht. Mit dem Erstangebot legte die Antragstellerin sodann ua für Frau XXXX eine Strafregisterbescheinigung nach Art 24 Präsidialerlass 14/11/2002 N.313 vor. Diese Strafregisterauskunft datiert vom 21.03.2019, damit unstrittig nach dem für die Beurteilung der Eignung maßgeblichen Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotslegung am 30.11.2018 und damit jedenfalls auch nach dem Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist. Über Verbesserungsaufforderung der Auftraggeberin vom 12.05.2020, nämlich eine Strafregisterauskunft nach Punkt 13.1 der Teilnahmeunterlagen für Frau XXXX vorzulegen, da mit dem Teilnahmeantrag ein solche nicht vorgelegte wurde, aus der hervorgehen würde, dass im Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages keine Verurteilung aufscheine, legte die Antragstellerin erneut die betreffende Strafregisterauskunft vom 21.03.2019 vor und verwies überdies darauf, diese bereits mit dem Erstangebot vorgelegt zu haben.

Nach Ansicht des erkennenden Senates vervollständigte die Antragstellerin aus eigenem die vorzulegenden Eignungsnachweise im Punkt der geforderten Strafregisterauszüge mit der Abgabe ihres Erstangebotes. Somit war die bestehende Mangelhaftigkeit des Teilnahmeantrages nicht mehr gegeben. Wenngleich die Eignungsnachweise und damit auch die Strafregisterauszüge nach der bestandsfesten Teilnahmeunterlage mit Ausnahme der Inanspruchnahme der Möglichkeit zur Vorlage einer Eigenerklärung bereits mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen waren, so wird nicht übersehen, dass die Bewerber die festgelegten Eignungskriterien letztlich erst im Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe erfüllen mussten. Es stellt sich allerdings die Frage, welcher auch die Auftraggeberin mit Ersuchen vom 12.05.2020 nachging, ob die vorliegende Strafregisterauskunft für Frau XXXX dieser Anforderung gerecht wird.

An dieser Stelle ist, wie bereits aufgezeigt wurde, zu betonen, dass die Auftraggeberin bei der Eignungsprüfung an die bestandfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gebunden ist und hinsichtlich aller Bieter den gleichen Maßstab zugrunde zu legen hat (VwGH 04.07.2016, Ra 2015/04/0085). Bei den ausschreibungsgegenständlich geforderten Bestätigungen (Strafregisterauszügen) handelt es sich um amtliche Bestätigungen, die es dem Auftraggeber ermöglichen sollen, das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes nach § 229 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 ohne weiteren Ermittlungsaufwand zu prüfen und so das Vergabeverfahren rasch abzuführen. In der Rechtsprechung findet sich insofern die Meinung, dass angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dem Auftraggeber weitere Ermittlungen wie die Prüfung von Auskunfts- und Tilgungsfristen nicht zugemutet werden kann, sodass solche Strafregisterauskünfte nicht herangezogen werden können (BVwG 17.04.2019, W123 2216051-2/18E; BVwG 04.05.2018, W138 2188714-2/22E unter Verweis auf VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052).

Im gegenständlichen Fall hat die Antragstellerin erneut nach dem Verbesserungs- bzw Aufklärungsersuchen vom 12.05.2020 den von ihr bereits dem Erstangebot beigelegten Strafregisterauszug mit Ausstellungsdatum 21.03.2019 vorgelegt. Weitergehende Anmerkungen oder Erläuterungen hierzu machte sie nicht. Zur Frage der hinreichenden Bestimmtheit des Mängelbehebungsauftrags vom 12.05.2020 ist festzuhalten, dass die Auftraggeberin in ihrem Schreiben ausdrücklich auf den nach Punkt 13.1 der Teilnahmeunterlagen geforderten Auszug aus dem Strafregister verweist, welcher für Frau XXXX nicht bereits dem Teilnahmeantrag angeschlossen wurde. Es musste der Antragstellerin daher insofern klar sein, dass die Auftraggeberin jene Unterlagen benötigt, um die – insofern (noch) nicht abgeschlossene – Eignungsprüfung vornehmen zu können, welche die Nachweiserbringung für das Vorliegen der Eignung gemäß Punkt 13. der Teilnahmeunterlagen gesetzeskonform mit dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe voraussetzt. Der Mängelbehebungsauftrag ist daher als hinreichend konkret anzusehen.

Mit der nochmaligen Vorlage des Strafregisterauszuges vom 21.03.2019 vermochte die Antragstellerin allerdings nicht, den aufgezeigten Mangel zu beheben und nachvollziehbar darzulegen, dass diese Strafregisterbescheinigung trotz des nach dem maßgeblichen Zeitpunkt liegenden Ausstellungsdatums der Nachweisführung für den Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe gerecht wird und dass demnach bis zum maßgeblichen Zeitpunkt keine Verurteilungen vorliegen würden.

Die Auftraggeberin durfte zu Recht davon ausgehen, dass die Strafregisterbescheinigung vom 21.03.2019 grundsätzlich nur für den Tag der Ausstellung der Bescheinigung die Straffreiheit bescheinigt und dass es an der Antragstellerin gelegen wäre, Gegenteiliges nachzuweisen bzw. dies entsprechend aufzuklären. Mangels Vorliegens eines älteren Strafregisterauszuges wäre es der Auftraggeberin auch nicht möglich gewesen, zumindest in Zusammenschau der Strafregisterauszüge eine eindeutige Aussage zum letztlich maßgeblichen Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotslegung zu treffen. Weitergehende Ermittlungsschritte – etwa im Hinblick auf Tilgungsvorschriften oder, wie nachfolgend gezeigt, den inhaltlichen Umfang des gegenständlich nach italienischem Recht erstellten Strafregisterauszuges – musste die Auftraggeberin aber jedenfalls nicht anstellen. Nach italienischem Recht kann neben dem allgemeinen Auszug nach Art 24 Präsidialerlass 14/11/2002 N.313 auch eine (erweiterte) Bescheinigung („Visura“) nach Art 33 Präsidialerlass 14/11/2002 N.313 beantragt werden kann, welche alle für die betreffende Person bestehenden Eintragungen im Strafregister enthält. Dies verdeutlicht, dass in dem nach Art 24 Präsidialerlass 14/11/2002 N.313 erstellten allgemeinen Strafregisterauszug auch nicht notwendigerweise alle Eintragungen enthalten sind, zumal etwa auch die Möglichkeit der Nichterwähnung der Verurteilung im Strafregisterauszug besteht. Dass es bezüglich der Prokuristin der Antragstellerin im konkret zu beurteilenden Sachverhalt keine Anhaltspunkte für eine vorangehende Verurteilung gibt, ändert nichts an der aufgezeigten Grundsatzproblematik.

Mit der Vorlage des nach dem maßgeblichen Zeitpunkt erstellten Strafregisterauszuges ohne weitergehende Aufklärung über allenfalls weitere bestehende Eintragungen in diesem Punkt der beruflichen Zuverlässigkeit kann daher keine verlässliche Aussage getroffen werden und damit ist mangels entsprechenden Eignungsnachweises keine Beurteilung des Vorliegens eines allfälligen Ausschlussgrundes nach § 229 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 möglich. Die Antragstellerin hat daher ihre Zuverlässigkeit nicht entsprechend den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen nachgewiesen. Sie hat daher den Ausscheidengrund nach § 269 Abs 1 Z 2 und Z 4 BVergG 2006 verwirklicht.

3.3.3.5. Zum Ausscheidensgrund des Vorliegens eines mit einem nicht behebbaren Mangel behafteten bzw einem den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebotes durch verspätete Benennung von Herrn XXXX als Subunternehmer

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin Herrn XXXX in deren Erstangebot als Schlüsselpersonal „Test Manager“ bezeichnet hat. Im Zweitangebot wurde Herr XXXX überdies – erstmals – als (nicht eignungsrelevanter) Subunternehmer namhaft gemacht.

Gemäß § 269 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Wie bereits oben dargelegt, ist die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gerechtfertigt, wenn er dies - klar - zum Ausdruck bringt. Dabei kommt es auf den objektiven Erklärungswert und nicht darauf an, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (ua VwGH 22.03.2019 Ra 2018/04/0176; VwGH 29.06.207, Ra 2017/04/0055; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

Ein Subunternehmer ist gemäß § 2 Z 33a BVergG ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Subunternehmer werden als Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber tätig und stehen regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zum Auftraggeber ( XXXX /Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1370; Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 33a Rz 2). Nach den Materialien zur Novelle des BVergG 2006, BGBl I Nr. 7/2016, liegt eine Beteiligung an der „Ausführung“ eines Auftrages im Sinne der Definition des BVergG dann vor, wenn ein Unternehmer einen Leistungsteil des Auftrages vertraglich übernimmt und diesen Leistungsteil in Eigenverantwortung selbst (oder mit Gehilfen) ausführt (EBRV 776 BlgNr XXV. GP , 2).

Die Weitergabe von Leistungen ist gemäß § 240 Abs 3 BVergG 2006 (im klassischen Bereich § 83 Abs 3 BVergG 2006) grundsätzlich nur an jene Subunternehmer zulässig, welche über die für die Ausübung ihres Leistungsteiles notwendige Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit verfügen (ua BVA 23.10.2007, N/0084-BVA/05/2007-27; XXXX /Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1380; Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 83 Rz 37ff). Die Regelungen des BVergG 2006 zu Subunternehmern (§§ 2 Z 33 a, 83, 108 Abs 1 Z 2 und 2 a, 123 Abs 2 Z 2, sowie im Sektorenbereich §§ 240, 257 Abs 1 Z 2 und 2 a, 267 Abs 2 Z 2) sehen im Grunde vor, dass erforderliche (eignungsrelevante) wie auch nicht erforderliche (nicht eignungsrelevante) Subunternehmer im Angebot vom Bieter dem Auftraggeber bekanntzugeben und vom Auftraggeber ebenso wie der Bieter selbst auf ihre Eignung hin zu prüfen sind. Regelungszweck ist die Erstreckung der Eignungsprüfung auf alle Unternehmer, die Teile des Auftrages ausführen (Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 33a Rz 1 und § 83 Rz 1; siehe auch VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023; siehe auch EBRV 776 BlgNr XXV. GP , 8, 9). Auch (konzern)verbundene Unternehmen sind, sofern diese zur Erbringung von Leistungen herangezogen werden sollen, als Subunternehmer bekannt zu geben, ist doch wie soeben dargelegt, die Weitergabe an einen Subunternehmer und damit auch an ein verbundenes Unternehmen nur zulässig, wenn dieses die für die Ausführung seines Leistungsteiles erforderliche Eignung besitzt (BVwG 28.04.2014, W139 2017669-2/69E mwN). Auch bei mit dem Bieter verbundenen Unternehmen ist die tatsächliche Verfügbarkeit der auftragsgegenständlichen Kapazitäten beim verbundenen Unternehmen zu belegen, mag dies auch etwa durch den Nachweis, dass der Geschäftsführung des verbundenen Unternehmens eine Weisung erteilt werden kann, zulässig sein (T. Jaeger in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 76, Rz 7, 18). Der maßgebliche Zeitpunkt für den Nachweis der Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit ist gemäß § 230 Z 2 BVergG 2006 im Verhandlungsverfahren der Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Entsprechend den bestandsfesten und eindeutigen Ausschreibungsbestimmungen waren spätestens im Angebot auch alle in Frage kommenden zweckmäßigen, und sohin auch alle nicht eignungsrelevanten Subunternehmer zu bezeichnen und die Teile des an sie erteilten Auftrages und der Wert der Subunternehmerleistung anzugeben (Punkt 11.7 der Teilnahmeunterlagen; Punkt 2.3 Artefakt A Verfahrensbestimmungen). Die Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer ist stets nur dann zulässig, wenn die Subunternehmer die für die Ausführung ihres Leistungsteiles erforderliche Eignung besitzen (Punkt 2.3 Artefakt A Verfahrensbestimmungen). Demgemäß hat der Bieter mit dem Angebot für die zuvor in der Präqualifikationsphase noch nicht bezeichneten Subunternehmer zu erklären, dass der Subunternehmer über die für die Ausübung seines Teiles erforderliche Eignung verfügt. Die entsprechenden Nachweise bzw. eine rechtsverbindliche unterfertigte Eigenerklärung des/der Subunternehmer(s) sind auf Aufforderung unverzüglich beizubringen.

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip. Das Zuschlagskriterium „Qualität“ dient demnach der Bewertung bestimmter qualitativer Aspekte des Angebotes des Bieters. Im Subqualitätskriterium „Schlüsselpersonal“ wird ua der als Schlüsselpersonal zu bezeichnende Test Manager anhand der seinerseits in den Sub-Subkriterien „Projekterfahrung ETCS Level 2 “, „Projekterfahrung Bahnleit- und Sicherheitstechnik (nicht ETCS Level2)“, „Gemeinsame Projekterfahrung“ und „Vor-Ort-Verfügbarkeit am Standort des AG in XXXX “ bewertet (Punkt 2.2., 2.2.1 Artefakt A-2 Zuschlagsschema).

Vor diesem Hintergrund ist die Frage zu beantworten, ob die Antragstellerin Herrn XXXX bereits mit dem Erstangebot als Subunternehmer hätte bezeichnen müssen und ob die entgegen den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen fehlende Bezeichnung als Subunternehmer rechtmäßig das Ausscheiden der Antragstellerin nach sich zieht.

Die Antragstellerin hat unstrittig in ihrem Erstangebot vom 29.04.2019 Herrn XXXX als Schlüsselperson „Test Manager“ und entsprechend den Ausschreibungsfestlegungen unter Verwendung des Formblattes A2 für diesen zum Nachweis seiner Projekterfahrung Referenzprojekte bekannt gegeben. Sie hat weder Herrn XXXX noch die XXXX als Subunternehmer bezeichnet. Erst in ihrem Zeitangebot vom 04.10.2019 machte sie Herrn XXXX als Subunternehmer namhaft. Herr XXXX übt eine selbständige Beratertätigkeit für die XXXX als freiberuflicher Konsulent bei einzelnen Projekten aus. Die vertraglichen Grundlagen bilden das „Abkommen für professionelle Dienstleistungen“ vom 01.11.2018 einerseits, dieses betreffend die Leistung des „Baumanagements“ beim Projekt „ XXXX und ein Nachtrag zu diesem Abkommen vom 23.04.2020 andererseits, dieses betreffend die Vertragsverlängerung bis 30.12.2020 und die Erweiterung des Leistungsumfangs auf das Projekt „ XXXX “ und allfällige weitere Projekte. Herr XXXX steht in keinem Angestelltenverhältnis zur XXXX . Die vertragliche Ausgestaltung lässt auch nicht erkennen, dass Herr XXXX die vertraglich vereinbarte Tätigkeit in gleicher Art und Weise wie ein Angestellter abwickeln würde. Dass Herr XXXX , wie dies in einem Organigramm betreffend das Projekt „ XXXX dargestellt wird, in die Projektorganisation als „Construction Manager“ eingebunden ist, gibt keinen Aufschluss über die tatsächliche Art der Leistungserbringung. Mit dem (undatierten) „Teaming Agreement“, abgeschlossen zwischen Herrn XXXX und der Antragstellerin, der XXXX erklärte sich Herr XXXX bereit, im Falle der Auftragserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren als Berater in der Funktion des Test Managers zur Verfügung zu stehen. Ein Angestelltenverhältnis besteht auch mit der Antragstellerin nicht.

Der erkennende Senat geht vor diesem Hintergrund davon aus, dass Herr XXXX sohin entsprechend den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen bereits im Erstangebot der Antragstellerin als Subunternehmer zu bezeichnen gewesen wäre. Dies unter der Annahme, dass Herr XXXX die betreffenden Leistungen, wie auch bei den aufgezeigten anderen Projekten auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung mit der XXXX , eigenverantwortlich und selbständig erbringt, und damit in keinem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur XXXX steht. Aber selbst wenn Herr XXXX in einem derartigen arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur XXXX stehen würde, dann wäre zwar nicht Herr XXXX , sondern die XXXX als Subunternehmerin zu bezeichnen gewesen (LVwG Vbg 07.11.2014, LVwG-314-005/S1-2014; siehe auch die Fragenbeantwortung der Bieterfrage 11 durch die Auftraggeberin). Die Vereinbarung über die Beratungstätigkeit besteht alleine mit der XXXX und nicht mit der Antragstellerin. Für diese würde Herr XXXX allerdings entsprechend der Verfügbarkeitsvereinbarung (Teaming Agreement) zur Verfügung stehen, wobei im Übrigen anzumerken ist, dass das Datum dieser Verfügbarkeitserklärung offenbar erst nach jenem der Abgabe des Erstangebotes liegen dürfte (arg: „wurde bis zum heutigen Tag, dem 02. April 2019, geschlossen“). Wenn die Antragstellerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass es sich dabei um eine in Italien übliche Regelung handle, so geht diese Argumentation insofern ins Leere, als die Vereinbarung über projektbezogene Beratertätigkeiten – wie letztlich auch von der Antragstellerin selbst vorgebracht – zwischen Herrn XXXX und der XXXX (ehemals XXXX ) abgeschlossen wurde, welche allerdings nicht Bieterin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist. Dass es sich bei der XXXX um ein konzernverbundenes Unternehmen der XXXX handelt, entbindet die Antragstellerin, wie oben aufgezeigt, nicht von der Verpflichtung, dieses Unternehmen ebenso als Subunternehmerin namhaft zu machen, sofern sie, wie im gegenständlichen Fall, beabsichtigt, Leistungsteile an dieses Unternehmen weiterzugeben. Unerheblich ist dabei, dass es sich vorliegend um einen nicht eignungsrelevanten Subunternehmer handelt. Entsprechend den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen waren alle in Frage kommenden zweckmäßigen Subunternehmer spätestens mit den (Erst)Angebot bekannt zu geben. Da die Qualifikation von Herrn XXXX als Test Manager im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Qualität“ im Subzuschlagskriterium „Schlüsselpersonal“ einer Bewertung unterzogen werden würde, ist auch keinesfalls von einer bloßen Personalüberlassung auszugehen, welche in der Regel keine Bezeichnung des Personalüberlassers als Subunternehmer erfordern würde ( XXXX /Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1373; Hörmandinger in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar2, E 23 zu § 98; siehe überdies erneut die Fragenbeantwortung der Bieterfrage 11 durch die Auftraggeberin).

Angesichts der unterlassenen Bezeichnung sämtlicher Subunternehmer im Erstangebot liegt sohin ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vor. Dass der Antragstellerin diese Thematik im weiteren Verfahrensverlauf offenbar auch bewusst wurde, ändert nichts daran, dass Herr XXXX bzw. die XXXX unstrittig im Erstangebot nicht als Subunternehmer bezeichnet wurden. Unbeachtlich ist insofern auch, dass die Antragstellerin bei Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses von Herrn XXXX zur XXXX darüber irrte, dass verbundene Unternehmen ebenso als Subunternehmer bekannt zu geben wären. Die Gewährung einer „Verbesserungsmöglichkeit“ scheidet schon insofern aus. Die Antragstellerin hat daher den Ausscheidensgrund nach § 269 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 im Punkte des Vorliegens eines Ausschreibungswiederspruches verwirklicht.

Aber selbst, wenn es sich nicht um ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot handeln sollte, würde sich das Erstangebot der Antragstellerin, in welchem entsprechend der bestandsfesten Ausschreibung sämtliche in Aussicht genommene und damit auch nicht eignungsrelevante Subunternehmer bekannt zu geben waren, insofern (nachträglich) als unvollständig und damit als mangelhaft darstellen.

Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Subunternehmer im Angebot zwar erwähnt wurde, jedoch weder als solcher bezeichnet noch ein Verfügbarkeitsnachweis beigelegt wurde ( XXXX /Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1379 mwN). Die fehlende oder verspätete Bekanntgabe eines eignungsrelevanten Subunternehmers wird nach ständiger und einhelliger Rechtsprechung jedenfalls als unbehebbarer Mangel qualifiziert (ua VwGH 29.06.2017, Ra 2017/04/0055; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023; BVwG 03.05.2017, W139 2148441-2/15E; XXXX /Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1379; Zellhofer/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann, § 83 Rz 30). Differenzierter gestaltet sich die Sichtweise für den Fall der fehlenden bzw. verspäteten Bezeichnung eines nicht eignungsrelevanten Subunternehmers. Im Sinne der oben aufgezeigten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle zur Behebbarkeit von Mängeln ist jedenfalls dann von einem nicht verbesserungsfähigen Mangel auszugehen, wenn es durch die Behebung des in der unterlassenen Subunternehmernennung liegenden Mangels zu einer nachträglichen (materiellen) Verbesserung der Wettbewerbsstellung des betreffenden Bewerbers bzw. Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern bzw. -bietern kommen würde (ua bereits BVA 17.11.2009, N/0108-BVA/07/2009-21; BVA 01.08.2011, N/0053-BVA/11/2011-31; BVwG 09.10.2015, W139 2112388-2/35E; sowie stRSp zur Behebbarkeit von Mängeln, zB VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186).

Unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung zur Abgrenzung von behebbaren und unbehebbaren Mängeln wäre im vorliegenden Fall von einem unbehebbaren Mangel auszugehen. Es handelt sich bei dem zu bezeichnenden Subunternehmer bzw. dem verspätet als solchen bezeichneten Subunternehmer zwar nicht um einen zum Nachweis der Eignung notwendigen Subunternehmer, aber um einen in concreto angesichts der Bewertungsrelevanz der Projekterfahrung des Schlüsselpersonals „notwendigen“, weil zuschlagsrelevanten, Subunternehmer. Die Gewährung der Möglichkeit, den vorliegenden Angebotsmangel durch Nachnominierung des Subunternehmers würde demnach zu einer Vervollständigung bzw. Änderung des Angebotes führen, welche unter Missachtung der Grundsätze des Vergabeverfahrens Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin gegenüber ihren Mitbietern hätte ( XXXX /Steindl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1379). Die nachträgliche Bezeichnung eines derart „notwendigen“ Subunternehmers scheidet damit von vornherein aus. Die Antragstellerin hat daher, sofern nicht ohnehin vom Vorliegen eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebotes auszugehen ist, den Ausscheidensgrund nach § 269 Abs 1 Z 4 BVergG 2006 im Punkte der Unbehebbarkeit des Angebotsmangels verwirklicht.

3.3.3.6. Zusammenfassung

Da die Antragstellerin, wie aufgezeigt, aufgrund des Widerspruches zu den topologischen Mindestanforderungen an den Labortest, der mangelnden Vorlage einer aktuellen Strafregisterauskunft für Frau XXXX und der mangelnden Namhaftmachung aller in Frage kommenden Subunternehmer im Erstangebot den Ausscheidengrund gemäß § 269 Abs 1 Z 2 und Z 4 BVergG 2006 verwirklicht hat, erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren seitens der Auftraggeberin geltend gemachten Ausscheidensgründe. Im Ergebnis stellt sich die Ausscheidensentscheidung daher als rechtmäßig dar und war der Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidenentscheidung daher als unbegründet abzuweisen.

Über den Gebührensatz wird gesondert entschieden.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen stützt und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).