BVwG W187 2190113-2

Spruch:

W187 2190113-2/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch Dr. Rudolf Denzel, Dr. Peter Patterer, Rechtsanwälte, Moritschstraße 1, 9500 Villach, betreffend das Vergabeverfahren "A23/S2 Umbau Anschlussstelle Hirschstetten, Generalplanung Ausführungs- und Detailplanung" der Auftraggeberin Autobahnen-und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das BVwG möge "die Entscheidung der Antragsgegner vom 12.03.2018 den Zuschlag an die BBBB vergeben zu wollen, für nichtig erklären" ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 20. März 2018, beim Bundesverwaltungsgericht am 23. März 2018 per Post eingelangt, beantragte die AAAA vertreten durch Dr. Rudolf Denzel, Dr. Peter Patterer, Rechtsanwälte, Moritschstraße 1, 9500 Villach, in der Folge Antragstellerin, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "A23/S2 Umbau Anschlussstelle Hirschstetten, Generalplanung Ausführungs- und Detailplanung" der Auftraggeberin Autobahnen-und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien.

1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts, Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der angefochtenen Entscheidung, der Auftraggeberin, macht die Antragstellerin Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung. Sie behauptet das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und mehrfache Nachreichungen und nennt als drohenden Schaden den entgangenen kalkulatorischen Gewinn, den Beitrag zu den Gemeinkosten und den Verlust eines wichtigen Referenzprojekts. Sie erachtet sich im Recht auf Zuschlagserteilung, dem Recht auf Gleichbehandlung im Vergabeverfahren und im Recht auf eine vollständige gesetzeskonforme Prüfung verletzt.

1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung für die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die vorgenommene Reihung unrichtig sei, den Zuschlagskriterien widerspreche und die Antragstellerin bei richtiger Wertung Bestbieter sei. Für den Projektleiter und den stellvertretenden Projektleiter seien Referenzen A oder B anzugeben. Die Referenzkriterien A beträfen Straßenbauwerke, die Referenzen B Brückenbauwerke. Die von der Antragstellerin genannten Referenzprojekte A habe die Auftraggeberin nicht anerkannt, weil sie keine planfreien Knoten gemäß RVS seien und nicht mit 1,0 bewertet werden könnten. Die Nachreichung von Referenzprojekten sei nicht möglich, weil es sich um einen unbehebbaren Mangel handle. Die RVS enthalte keine Definition eines sonstigen planfreien Knotens. In den Ausschreibungsunterlagen sei ein sonstiger planfreier Knoten nicht näher beschrieben. In der Ausschreibung sei festgehalten, dass es sich um technische Straßenplanung bei Generalsanierungen im hochrangingen Straßennetz mit Generalsanierung eines planfreien Knotens und einer Anschlussstelle handeln müsse. Bei dem von der Antragstellerin vorgelegten Referenzprojekt " XXXX " lägen diese Voraussetzungen vor und es hätte voll angerechnet werden müssen. Der Ausschreibung sei nicht zu entnehmen, dass die Referenzprojekte zu je 50 % in Referenzen A und B aufzuteilen seien. Die Nachreichung der Referenzprojekte XXXX , XXXX und XXXX , hätte daher der Referenzkategorie B zugeordnet werden müssen und in der Auswertung voll angerechnet werden. Es handle sich dabei nicht um einen unbehebbaren Mangel. Richtigerweise hätte die Antragstellerin daher 99,0 Bewertungspunkte erreichen müssen und würde damit die Punkteanzahl der Bestbieterin von 98,6 übersteigen. Daher müsste der Zuschlag der Antragstellerin erteilt werden.

2. Am 28. März 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

3. Am 28. März 2018 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, sah von einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab und nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung.

4. Am 29. März 2018 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Sie führt im Wesentlichen aus, dass der Nachprüfungsantrag verspätet sei.

4.1 Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, weil nach den Festlegungen der Ausschreibung Referenzen der Kategorien A und B nachzuweisen gewesen seien, wobei die Aufteilung dem Bieter im Rahmen seiner Selbstdeklaration obliege. Die Ausschreibung lege die Kriterien für die Bewertung der Referenzprojekte fest. Das Referenzprojekt " XXXX " stelle keine Neuplanung sondern eine Generalsanierung handle. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Februar 2018 bekannt gegeben, dass die Referenzen XXXX und XXXX keine planfreien Knoten im Sinne der RVS seien und das Projekt daher nicht mit 1,0 gewertet werde. Mit Schreiben vom 27. Februar 2018 habe die Antragstellerin erneut versucht darzulegen, dass die Referenzen mit 1,0 zu bewerten seien. Dies widerspreche den Festlegungen in D.1.2 Punkt 1.2.5.2, A) Referenz Straßenplanung - Bauprojekt der Ausschreibungsunterlagen. Es müssten daher planfreie Knoten am hochrangigen Straßennetz nachgewiesen werden.

4.2 Der Austausch von Referenzprojekten sei nach der Angebotsöffnung unzulässig, weil es sich um Zuschlagskriterien handle und der Austausch die Wettbewerbsposition der Bieterin verändern würde. Die Auftraggeberin beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrags.

5. Am 3. April erhob die BBBB vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, begründete Einwendungen. Darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass der Nachprüfungsantrag im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs einzubringen wäre. Der Nachprüfungsantrag sei verspätet. Er sei daher unzulässig. Zum Referenzprojekt der Antragstellerin könne die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin keine Stellung nehmen. Die Referenzen dürften nach Angebotsöffnung nicht verändert werden, weil es zu einer Änderung der Reihung der Angebote und damit zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung käme. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei daher zu Recht an erster Stelle gereiht. Sie beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrags und des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

6. Am 3. April 2018 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Antragstellerin ua auf, zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags Stellung zu nehmen.

7. Am 9. April 2018 nahm die Antragstellerin nach Ende der Amtsstunden Stellung und legte den Nachprüfungsantrag im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs vor. Am 21. März 2018 habe es eine Störung beim elektronischen Rechtsverkehr gegeben, weshalb ihn die Antragstellerin nachweislich zur Post gegeben habe. Sie legte eine Erklärung einer Kanzleimitarbeiterin und den Aufgabeschein der Post bei. Weiters nahm sie zu den Referenzprojekten Stellung.

8. Am 10. April 2018 untersagte das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2190113-1/3E der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

9. Am 12. April 2018 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass der Nachprüfungsantrag rechtzeitig eingebracht worden sei. Zur Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei eine Stellungnahme zu Zeit nicht möglich, weil der Antragstellerin das Referenzprojekt " XXXX " nicht bekannt sei. Die Antragstellerin sei zu Sicherung und Wahrung ihrer Ansprüche auf Erteilung des Zuschlags veranlasst gewesen, ein weiteres Referenzprojekt vorzulegen. In der Ausschreibung sei der Begriff des planfreien Knotens nicht definiert, sodass auf die diesbezüglichen Begriffsbestimmungen der RVS zurückzugriefen sei. Die Antragstellerin beantragt, dem Nachprüfungsantrag stattzugeben.

10. Am 2. Mai 2018 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte im Wesentlichen folgenden

Verlauf:

CCCC , geschäftsführender Gesellschafter der Antragstellerin: Ein Knoten dient der Vereinigung, Trennung und dem Kreuzen von Verkehrsströmen.

EEEE , Vertreterin der Auftraggeberin: Diese Definition stammt aus der RVS. Ein Knoten setzt voraus, dass er eine Verbindung der Verkehrsströme herstellt. Es kann nicht sein, dass die Autobahn über eine Unterführung geht, ohne dass eine bauliche Verbindung vorhanden ist. Ein Knoten liegt bei einer derartigen Konstellation nicht vor. Dies leitet sich auch aus der RVS 03.05.11 ab, Planfreie Knoten liegen dann vor, wenn Überschneidungen der einzelnen Verkehrsströme immer in zwei oder mehreren Ebenen gegeben sind, sowohl das Kreuz als auch das Dreieck sprechen in der RVS von Verbindung zweier Straßen. Demnach kann auch ein sonstiger planfreier Knoten auch nur durch eine Verbindung der Verkehrsströme gegeben sein.

CCCC : Ein Knoten ist eine Kreuzung. Es gibt plangleiche, planfreie und gemischte Knoten. Weiter unterscheidet die RVS drei Arten planfreier Knoten und kennt insbesondere sonstige planfreie Knoten.

Dr. Bernt ELSNER, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin: Ein Knoten setzt voraus, dass ein Wechsel von einer Fahrrichtung in eine andere Fahrtrichtung möglich ist. Alleine der Verweis auf "nicht lichtsignalgeregelte Knoten" im Anwendungsbereich der RVS 3.41 zeigt, dass eine reine Überführung nicht gemeint sein kann.

CCCC : Aus der zitierten Formulierung über den Anwendungsbereich ergibt sich, dass diese RVS auch auf solche Knoten wie im Anlassfall anzuwenden ist.

CCCC legt einen Übersichtsplan über die strittige Referenz vor. Dieser wird von allen Verfahrensparteien eingesehen und besprochen. Er legt den Lageplan Teil 2 des strittigen Referenzprojekts vor. Dieser wird zum Akt genommen.

Der Verhandlungsleiter hält fest, dass sich im unmittelbaren Bereich der XXXX und der XXXX keine Möglichkeit befindet, auf die S XXXX zu fahren oder von dieser abzufahren. Unter "unmittelbar" ist ein Nahebereich, das heißt, dass es eine direkte Verbindung zwischen den Straßen gibt.

CCCC : In ca. 500 Meter von der XXXX ist eine Anschlussstelle an die

S XXXX .

Es wird kein weiteres Vorbringen erstattet."

In der mündlichen Verhandlung wurden dem Bundesverwaltungsgericht die RVS 3.41 und 5.021 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Autobahnen-und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft schreibt unter der Bezeichnung "A23/S2 Umbau Anschlussstelle Hirschstetten, Generalplanung Ausführungs- und Detailplanung" einen Dienstleistungsauftrag mit dem CPV-Code 71000000-8 - Dienstleistungen von Architektur-, Konstruktions- und Ingenieurbüros und Prüfstellen im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt €

428.200 einschließlich Optionsleistungen mit einem geschätzten Auftragswert von € 66.200, jeweils ohne USt. Vergebende Stelle ist die ASFINAG Baumanagement GmbH. Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt er Europäischen Union vom 5. Dezember 2017, TED-publication 485002-2017 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 1. Dezember 2017 unter der Bekanntmachungsnummer L-641707-829, jeweils abgesandt am 1. Dezember 2017. Das Ende der Angebotsfrist war der 31. Jänner 2018, 10.00 Uhr. (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Dem Angebotsdeckblatt sind Formblätter angeschlossen, die der Bieter ausgefüllt abzugeben hat. Diese werden in der Fassung der ersten Berichtigung wiedergegeben.

Auf dem "Formblatt Verbindlicher Personaleinsatzplan" waren als "Schlüsselpersonal" der "Projektleiter gesamt", der "Stv. Projektleiter" und der "Projektleiter EM Technik" jedenfalls anzugeben. "Weiteres Projektpersonal" war auch namentlich zu nennen, mit dem Beisatz "jedenfalls aber 7 Tage nach Aufforderung", sofern der Bieter solches anbietet. Zu allen genannten Personen waren "Name", "Unternehmen, Standort", "Qualifikation" und "Kalkulierte Mannmonate" anzugeben.

In den "Formblätter Personenbezogene Referenzprojekte" waren für den "Projektleiter gesamt" und den "Stv. Projektleiter" jeweils zwei "Referenzprojekt A oder B" anzugeben. Es findest sich der Beisatz:

"Angabe von Referenzprojekten und Selbstbewertung entsprechend den Bewertungstabellen gem. Teil D.1.2 bzw. ULG 00D1". Bei jedem Referenzprojekt waren die "Bezeichnung des Refernzprojektes", die "Art der Tätigkeit", die Dauer in den Feldern "von" und "bis", eine "Beilage", eine "Kontaktperson ehem. AG", eine Kurzbeschreibung Faktor 1", eine "Kurzbeschreibung Faktor 2", "F1", "F2" und das Feld "F1 xF2 xPmax" anzugeben.

(Dokument "Angebotsdeckblatt und Formblätter OV" in der Fassung der ersten Berichtigung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die Ausschreibungsunterlagen in der Fassung der ersten Berichtigung lautet auszugsweise:

"...

D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

Dienstleistungen

D.1 Ausschreibungsbestimmungen

Die Ausschreibungsbestimmungen regeln alle Fragen im Zusammenhang mit der Vergabe der gegenständlichen Leistungen.

1.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

...

1.1.22 Bewertung der Angebote

Im Falle eines Offenen Verfahrens oder eines Nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung gilt:

Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden zufolge § 129 BVergG übrig bleiben, wird der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot wie folgt erteilt:

Ermittlung des Faktors Qualität

Die Ermittlung des Faktors Qualität erfolgt gem. den angeführten Kriterien. Die Punkte je Kriterium werden gem. der angeführten Bewertungstabelle gewichtet.

Ermittlung des Faktors Preis

Das billigste Angebot erhält 100 Punkte. Die Punkte für die übrigen Angebote

errechnen sich nach folgender Formel:

P1 Preis des billigsten Angebots

Px Preis des zu beurteilenden Angebots

Bild kann nicht dargestellt werden

Faktor Preis = PunktePreis x GewichtungPreis in %

Anmerkung: Allfällige als Option(en) gekennzeichnete Positionen werden bei der Bewertung des Preises ebenfalls herangezogen.

Ermittlung des Gesamtfaktors

Gesamtfaktor = Faktor Preis + Faktor Qualität

Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, wird der Zuschlag dem Angebot mit der ermittelten höchsten Punktezahl erteilt.

...

1.1.23 Bewertung von Referenzprojekten

Werden Referenzprojekte als Zuschlagskriterium herangezogen, so gilt:

Referenzprojekte sind Aufträge eines Auftragnehmers.

Die Errechnung der Punkte für die Referenzen erfolgt über die personenbezogenen Referenzen, die das Schlüsselpersonal des Projektteams in den einzelnen Kriterien ausweist.

Selbstdeklaration und Referenzzuordnung:

Für die im Rahmen der qualitativen Bewertung zu nennenden personenbezogenen Referenzprojekte gibt der Bieter entsprechend den im Anhang beigefügten Formularen nach seiner Wahl Referenzprojekte für das zu wertende Schlüsselpersonal an.

Der Bieter ist verpflichtet, die Angaben zu seinen Referenzprojekten wahrheitsgemäß anzugeben. Wird im Rahmen der Selbstdeklaration grob fahrlässig oder vorsätzlich eine unrichtige oder unwahre Referenz angegeben, so wird der Bieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.

Es ist zulässig, ein Referenzprojekt für mehrere Personen (z.B. Projektleiter, Projektleiter-Stellvertreter, Projektteam-Mitglied) zu nennen.

Grundsätzlich können einzelne eigenständig bewertbare Teile eines Referenzprojektes jeweils für sich genannt werden, sofern dieser Teil oder diese Teile den Kriterien der jeweiligen Referenzkategorie gem. D.1.2 entspricht bzw. entsprechen.

Einzelne Projektphasen eines Auftrages (z.B. Vorprojekt, Einreichprojekt und Bauprojekt; Genereller Entwurf und Detailentwurf) können jeweils getrennt für die Referenzbewertung genannt werden, sofern eine getrennte Bewertung von Projektphasen vorgesehen ist.

Einzelne Projektphasen eines Projektes, die in einem Auftrag beauftragt wurden (z.B. Vorprojekt, Einreichprojekt und Bauprojekt; Genereller Entwurf und Detailentwurf), können als ein Referenzprojekt angegeben werden, sofern eine gemeinsame Bewertung von Projektphasen vorgesehen ist.

Beschreibung der Referenzprojekte:

Der Bieter soll je Referenzprojekt eine Beschreibung (ca. 1 Seite) der zu bewertenden Referenz vornehmen, die zumindest folgende Informationen zu beinhalten hat:

Projektname

* Projektort, Abschnitt oder Region

* Kurze Projektbeschreibung/Auftragnehmer des Referenzprojektes

* Name und Sitz des Auftraggebers/Leistungsempfängers des Referenzprojektes

* Auskunftsperson beim Auftraggeber/Leistungsempfänger (Name, Tel., Email)

* Auftragsinhalt & Leistungsphasen

* Auftragserteilung am (Datum der Auftragserteilung)

* Bearbeitungsbeginn und -ende von Projektsphasen, sofern vorhanden

* Fertigstellung am Beschreibung des aktuellen Bearbeitungsstandes (zB in % oder verbal)

* Auftragssumme [EUR]

* Schlüsselpersonal mit Darstellung der konkreten Aufgabenstellung, eingesetzter Funktion, bearbeitete Objekte, Einsatzzeitraum sowie Einsatzgrad (inkl. ggf. Anwesenheit vor Ort)

Die vergebende Stelle behält sich vor, Auftraggeber-Bestätigungen über die erbrachte Leistung (nicht jedoch für ASFINAG-Projekte) nachzufordern.

1.1.24 Bewertung und Korrektur der Selbstdeklaration durch die vergebende Stelle

Die vom Bieter vorgenommene Selbstdeklaration wird einer Überprüfung durch die vergebende Stelle unterzogen, wobei die vergebende Stelle an die Punktevergabe des Bieters nicht gebunden ist. Die vergebende Stelle prüft und korrigiert erforderlichenfalls die Punktevergabe der Selbstdeklaration des Bieters anhand der vorgelegten Nachweise. Die von der vergebenden Stelle erfolgte Punktevergabe wird der Auswahl zu Grunde gelegt.

1.1.25 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, oder über die geplante Art der Durchführung oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot mit einer Ausscheidung bedrohen, so hat der Bieter die Möglichkeit innerhalb einer angemessenen Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird das Angebot ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

...

D.1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen

Dienstleistungen

...

D.1 Ausschreibungsbestimmungen

Die Ausschreibungsbestimmungen regeln alle Fragen im Zusammenhang mit der Vergabe der gegenständlichen Leistungen.

1.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

Es gelten die Bestimmungen des beiliegenden Dokuments ‚D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen Dienstleistungen'.

1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen

...

1.2.4 Zuschlagskriterien - Übersicht

Für die Prüfung und Beurteilung der Angebote gelten die Vorgaben des Bundesvergabegesetzes - BVergG. Zur Beurteilung der Angebote wird neben dem Preis auch die Qualität des Angebots herangezogen. Im Zuge der Angebotsprüfung wird nach den Angaben des Bieters wie folgt bewertet:

Gesamtpreis: 50 %

Qualität: 50 %

Für die definierten Funktionen ist keine Personalunion zulässig.

Die Bezeichnung der Referenzprojekte mit Buchstaben sind deklarierbare Referenzkategorien entsprechend der Bezeichnung in den nachfolgend angeführten Wertungstabellen.

Die Bewertung erfolgt nach folgender Matrix:

Der Projektleiter gesamt und der Stv. Projektleiter müssen zusammen (in Summe) Referenzen für die Kategorien A und B nachweisen.

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Bewertungstabelle

1.2.5 Zuschlagskriterien

1.2.5.1 Personenbezogene Referenzen

Beschränkung des Alters von Referenzen

Es werden nur Referenzprojekte mit einer Auftragserteilung ab dem 01.01.2007 anerkannt und gewertet. Referenzprojekte werden nur dann gewertet, wenn sie bis zum Tag der Angebotsabgabe abgeschlossen oder bereits mindestens ein Jahr beauftragt und bearbeitet sind.

Referenzprojekte, die vor diesem Zeitpunkt beauftragt wurden, werden nur dann anerkannt und gewertet, wenn die Einreichung bei der Behörde oder die Vorlage der fertig gestellten Projektunterlagen (bzw. einer zu wertenden Projektphase) beim Auftraggeber nach dem 01.01.2012 erfolgte.

Projektphasen

Umfasst ein Auftrag mehrere Projektphasen, so wird die oben angeführte Regelung für jede Phase getrennt betrachtet. Eine Projektphase wird nur dann anerkannt und gewertet, wenn die Projektphase bereits abgeschlossen oder mindestens 1 Jahr bearbeitet wurde.

Bewertung

Eine Wertung kann nur dann erfolgen, wenn die erforderliche Funktion der Person im zu wertenden Referenzprojekt über mindestens 1 Jahr oder bei Aufträgen unter 1 Jahr Laufzeit über die gesamte Auftragsdauer nachgewiesen werden kann.

Eine Wertung eines einzeln eigenständig bewertbaren Teiles eines Referenzprojektes kann nur dann erfolgen, wenn die erforderliche Funktion der Person im zu wertenden Teil über mindestens 1 Jahr nachgewiesen werden kann oder bei einer Laufzeit unter 1 Jahr über die gesamte Dauer dieses einzeln eigenständig bewertbaren Teils nachgewiesen werden kann.

Die vom Bieter angeführten Referenzen werden in den Angebotsunterlagen gesichtet und die Errechnung der Referenzpunkte nach dem angegebenen Schlüssel gemäß der ggst. Bewertungstabelle vorgenommen.

Bewertung der personenbezogenen Referenzen:

Als Referenzen für den Projektleiter können nur Referenzprojekte genannt werden, in welchen diese Person Projektleiter oder stellvertretender Projektleiter war.

Als Referenzen für den stellvertretenden Projektleiter können nur Referenzprojekte genannt werden, in welchen diese Person Projektleiter, stellvertretender Projektleiter oder Projektteam-Mitglied war.

Als Referenzen für ein sonstiges Projektteam-Mitglied können nur Referenzprojekte genannt werden, in welchen für diese Person eine maßgebliche Mitarbeit nachgewiesen werden kann.

1.2.5.2 Referenzkriterien

A) Referenz Straßenplanung - Bauprojekt

Das hochrangige Straßennetz wird wie folgt spezifiziert:

Es werden nur Projekte von A, S oder ehem. B-Straßen, die in Entwurfselementen und Ausbauparametern einer A- oder S-Straße entsprechen, gewertet. Bei B- Straße müssen alle technischen Anforderungen einer A- oder S- Straße erfüllt sein. Dies ist auch in der Beilage zu den Angebotsunterlagen ausreichend zu dokumentieren.

​

​

Die Längenangaben bei hochrangigen Straßen beziehen sich auf die Länge der Haupttrasse des hochrangigen Straßennetzes sowie der Längen der Knotenrampen und der Rampenlängen von Anschlussstellen.

..."

(Ausschreibungsunterlagen in der Fassung der ersten Berichtigung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Am 31. Jänner 2018 fand die bieteröffentliche Angebotsöffnung statt. Dabei wurden folgende Angebote geöffnet:

1. AAAA € 387.945,00

2. BBBB € 401.580,62

3. ...

(Protokoll über die Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die Antragstellerin hat die Lechner & Partner ZT KG als Subunternehmerin für E&M-Leistungen genannt. Das Angebot der Antragstellerin lautet auszugsweise:

"...

Formblätter Personenbezogene Referenzprojekte

Projektleiter gesamt Name: CCCC

Angabe von Referenzprojekten und Selbstbewertung entsprechend den Bewertungstabellen gem. Teil D.1.2 bzw. ULG 00D1

​

...

Stv. Projektleiter Name: DDDD

Angabe von Referenzprojekten und Selbstbewertung entsprechend den Bewertungstabellen gem. Teil D.1.2 bzw. ULG 00D1

​

..."

Dem Angebot liegen ausführliche Beschreibungen der Referenzen bei. Daraus ergibt sich, dass die Bearbeitung der jeweiligen Referenz A " XXXX " des Projektleiters und des stellvertretenden Projektleiters eine Straße des höherrangigen Verkehrsnetzes darstellt. Das Projekt umfasst ua die XXXX und der XXXX , nicht jedoch ein Autobahnkreuz oder eine Anschlussstelle. Die Anschlussstellen waren nur im Zuge der Baustellenführung des Verkehrs umfasst. Bei der XXXX und der XXXX handelt es sich um Brücken der S XXXX über Straßen des niederrangigen Straßennetzes ohne direkten Anschluss an die S XXXX . In beiden Fällen ist es notwendig, weitere Straßen zu befahren, um zur S XXXX zu kommen.

(Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussagen von CCCC , EEEE und Dr. Bernt ELSNER in der mündlichen Verhandlung; vorgelegte und eingesehene Planunterlagen)

1.6 Mit Schreiben vom 5. Februar 2018 ersuchte die Auftraggeberin um Aufklärung. Es lautet auszugsweise wie folgt:

"Referenzprojekte:

Projektleiter - CCCC :

Referenzprojekt A - XXXX

Im Rahmen Ihrer Selbstdeklaration wurde die Referenz dem Kriterium ‚Technische Straßenplanung bei Planung eines Neubauprojektes des hochrangigen Straßennetzes mit einem planfreien Knoten und/oder einer planfreien Anschlussstelle' zugeordnet.

Die angeführte Referenz ist jedoch dem Kriterium ‚Planung einer Straße des hochrangigen Straßennetzes' zuzuordnen, da es sich hierbei einerseits um eine Generalinstandsetzung handelt und andererseits keine Instandsetzungsmaßnahmen an den Ast XXXX und Ast XXXX vorgesehen waren.

Im Sinne der Ausschreibung wäre die Referenz daher mit 0,8 für den Faktor 1 zu werten.

...

Projektleiter-Stellvertreter - Hr. DDDD :

Referenzprojekt A - XXXX

Im Rahmen Ihrer Selbstdeklaration wurde die Referenz dem Kriterium ‚Technische Straßenplanung bei Planung eines Neubauprojektes des hochrangigen Straßennetzes mit einem planfreien Knoten und/oder einer planfreien Anschlussstelle' zugeordnet.

Die angeführte Referenz ist jedoch dem Kriterium ‚Planung einer Straße des hochrangigen Straßennetzes' zuzuordnen, da es sich hierbei einerseits um eine Generalinstandsetzung handelt und andererseits keine Instandsetzungsmaßnahmen an den Ast XXXX und Ast XXXX vorgesehen waren.

Im Sinne der Ausschreibung wäre die Referenz daher mit 0,8 für den Faktor 1 zu werten.

Der Nachweis über die Tätigkeiten von Hr. DDDD als Projektleiter - Stellvertreter im deklarierten Projekt wurde nicht bestätigt. Die Tätigkeiten von Hr. DDDD als maßgebliches Projektteam-Mitglied können jedoch gewertet werden.

...

Wir ersuchen Sie, diese Umstände innerhalb der Ihnen gemäß der Vergabeplattform gestellten Frist aufzuklären. Wir weisen Sie darauf hin, dass Ihr Angebot ausgeschieden wird, sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

..."

Mit Schreiben vom 8. Februar 2018 erteilte die Antragstellerin die entsprechende Aufklärung. Sie lautet auszugsweise wie folgt:

"1. Zuschlagskriterien - Korrektur der Selbstdeklaration

Referenzprojekte:

Projektleiter - CCCC :

Referenzprojekt A - XXXX

Bedingt durch einen irrtümlichen Übertagungsfehler wurde das Referenzprojekt als Planung eines Neubauprojektes angegeben. Tatsächlich handelt es sich aber dabei um eine Technische Straßenplanung bei Generalsanierungen im hochrangingen Straßennetz mit Generalsanierung eines planfreien Knotens und/oder einer Anschlussstelle. Der Faktor bleibt unverändert.

Generalsaniert wurde folgende planfreie Knoten, bei denen jeweils eine Kreuzung zwischen Autobahn und Gemeindestraßen zu bearbeiten waren:

• XXXX

• XXXX

Als Anschlussstelle im ggst. Abschnitt der S XXXX waren sowohl die ASt XXXX als auch ASt XXXX als Erschwernisfaktoren zu berücksichtigen. Im Besonderen waren die Anschlussstellen bei der komplexen Verkehrsführung und bei der Teilung des Gesamtabschnittes in zwei Teilabschnitte planerisch zu bewältigen.

Sollte wider unseren Erwarten das Referenzprojekt Straßenplanung nicht mit einem Faktor 1 von 1,0 gewertet werden, weisen wir darauf hin, dass lt. D.1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen anstelle des Referenzprojektes Straßenplanung auch ein Referenzprojekt Brückenbauwerde genannt werden kann (behebbarer Mangel).

Die Ausschreibung gibt dazu die Textierung Referenzprojekt A oder B vor.

Vorsichtshalber geben wir daher anstelle des Referenzprojektes A ( XXXX ) ersatzweise folgende Referenzprojekte sowohl für den PL CCCC als auch für den PL-Stv. DDDD bekannt:

? XXXX

? XXXX

? XXXX

...

Projektleiter - DDDD

Referenzprojekt A - XXXX

Bedingt durch einen irrtümlichen Übertagungsfehler wurde das Referenzprojekt als Planung eines Neubauprojektes angegeben. Tatsächlich handelt es sich aber dabei um eine Technische Straßenplanung bei Generalsanierungen im hochrangingen Straßennetz mit Generalsanierung eines planfreien Knotens und/oder einer Anschlussstelle. Der Faktor bleibt unverändert.

Generalsaniert wurde folgende planfreie Knoten, bei denen jeweils eine Kreuzung zwischen Autobahn und Gemeindestraßen zu bearbeiten waren:

• XXXX

• XXXX

Als Anschlussstelle im ggst. Abschnitt der S XXXX waren sowohl die ASt XXXX als auch ASt XXXX als Erschwernisfaktoren zu berücksichtigen. Im Besonderen waren die Anschlussstellen bei der komplexen Verkehrsführung und bei der Teilung des Gesamtabschnittes in zwei Teilabschnitte planerisch zu bewältigen.

Sollte wider unseren Erwarten das Referenzprojekt Straßenplanung nicht mit einem Faktor 1 von 1,0 gewertet werden, weisen wir darauf hin, dass lt. D.1.2 Besondere Ausschreibungsbestimmungen anstelle des Referenzprojektes Straßenplanung auch ein Referenzprojekt Brückenbauwerde genannt werden kann (behebbarer Mangel).

Die Ausschreibung gibt dazu die Textierung Referenzprojekt A oder B vor.

Vorsichtshalber geben wir daher anstelle des Referenzprojektes A ( XXXX ) ersatzweise folgende Referenzprojekte sowohl für den PL CCCC als auch für den PL-Stv. DDDD bekannt:

? XXXX

? XXXX

? XXXX

..."

Dem Schreiben sind ua Referenzbeschreibungen für die Projekte XXXX , XXXX , XXXX angeschlossen.

(Schreiben in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die Auftraggeberin verfasste die "Information zur Aufklärung" vom 21. Februar 2018. Sie lautet auszugsweise wir folgt:

"...

Information zu Ihrer Aufklärung vom 2018-02-08

1. Zuschlagskriterien - Korrektur der Selbstdeklaration

Im Zuge der Prüfung der Zuschlagskriterien zu oben genanntem Vergabeverfahren wurden nachfolgend angeführte Sachverhalte festgestellt:

Referenzprojekte:

Projektleiter - Hr. CCCC :

Referenzprojekt A - XXXX

In Ihrem Schreiben vom 2018-02-08 zu unserem Schreiben vom 2018-02-05 nehmen Sie wie folgt Stellung:

Im Rahmen Ihrer Aufklärung wurde bekannt gegeben, dass mit dem gegenständlichen Referenzprojekt

[...] folgende planfreie Knoten, bei denen jeweils eine Kreuzung zwischen Autobahn und Gemeindestraßen zu bearbeiten waren:

• XXXX

• XXXX

[...]

Hierbei handelt es sich um keine planfreien Knoten gem. RVS und das Projekt im Sinne der Ausschreibungsunterlagen daher nicht mit 1,0 gewertet wird.

Betreffend Ihrer Nachreichung von Referenzprojekten ( XXXX , XXXX und XXXX ) als Ersatz für das gegenständliche Referenzprojekt weisen wird darauf hin, dass dies im Sinne der Ausschreibung nicht möglich ist, da es sich hierbei um einen unbehebbaren Mangel handelt.

Stv. Projektleiter - DDDD :

Referenzprojekt A - XXXX

In Ihrem Schreiben vom 2018-02-08 zu unserem Schreiben vom 2018-02-05 nehmen Sie wie folgt Stellung:

Im Rahmen Ihrer Aufklärung wurde bekannt gegeben, dass mit dem gegenständlichen Referenzprojekt

[...] folgende planfreie Knoten, bei denen jeweils eine Kreuzung zwischen Autobahn und Gemeindestraßen zu bearbeiten waren:

• XXXX

• XXXX

[...]

Hierbei handelt es sich um keine planfreien Knoten gem. RVS und das Projekt im Sinne der Ausschreibungsunterlagen daher nicht mit 1,0 gewertet wird.

Betreffend Ihrer Nachreichung von Referenzprojekten ( XXXX , XXXX und XXXX ) als Ersatz für das gegenständliche Referenzprojekt weisen wird darauf hin, dass dies im Sinne der Ausschreibung nicht möglich ist, da es sich hierbei um einen unbehebbaren Mangel handelt."

(Information zur Aufklärung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 In dem als Vergabebericht betitelten Dokument stütz sich die Auftraggeberin auf die oben wiedergegebene Argumentation. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erzielt 48,5494 Punkte Preis und 50,0000 Punkte Qualität, damit 98,5495 Punkte gesamt, die Antragstellerin 50,0000 Punkte Preis, 47,6000 Punkte Qualität, damit 97,6000 Punkte gesamt. Dabei wurde beim Referenzprojekt A des Projektleiters und des stellvertretenden Projektleiters der Faktor 1 mit 0,8 bewertet. Die übrigen Selbstbewertungen der Referenzprojekte der Antragstellerin wurden nicht geändert.

(Vergabebericht in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Am 12. März 2018 gab die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der BBBB allen Bietern bekannt. (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11 Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag am 21. März 2018 mit eingeschriebenem Brief an das Bundesverwaltungsgericht geschickt. (Verfahrensakt)

1.12 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

3.076. (Verfahrensakt)

1.13 Die RVS 3.41 lautet auszugsweise:

KNOTEN RVS 3.41

Planungsgrundsätze

...

1. Anwendungsbereich

Diese Richtlinie ist für nicht lichtsignalgeregelte Knoten auf Freilandstraßen anzuwenden, sie gilt in ihren grundsätzlichen Aussagen auch für Ortsgebiete.

2. Begriffsbestimmungen

2.1 Knoten

Knoten dienen der Vereinigung, der Trennung und dem Kreuzen von Verkehrsströmen. Es werden plangleiche, planfreie und gemischte Knoten unterschieden.

...

Planfreie Knoten

Bei Planfreien Knoten erfolgen die Überschneidungen der einzelnen Verkehrsströme immer in zwei oder mehreren Ebenen

Kreuz

Planfreier Knoten mit 4 Armen, der die Verbindung zweier Straßen herstellt.

Dreieck

Planfreier Knoten mit 3 Armen, der die Verbindung zweier Straßen herstellt.

Sonstige planfreie Knoten

Alle anderen planfreien Knoten

..."

(Beilage ./2 zur Verhandlungsschrift)

1.14 Die RVS 5.021 lautet auszugsweise:

ALLGEMEINES RVS 5.021

STATIONIERUNG VON STRASSEN

Grundlagen der Stationierung

...

1. Anwendungsbereich

Diese Richtlinie findet Anwendung für die Stationierung von Straßen, Rampen sowie Zufahrten zu Nebenanlagen.

2. Begriffsbestimmungen

Die folgenden Begriffe sind aus Gründen der Einheitlichkeit bei der Stationierung anzuwenden:

Planfreie Knoten

Planfreie Knoten (Kreuz oder Dreieck) sind Verbindungen zweier hochrangiger Straßen (Autobahnen oder Schnellstraßen)

..."

(Beilage ./3 zur Verhandlungsschrift)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Aussagen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit berücksichtigt, als sie der Feststellung von Tatsachen dienen und nicht bestritten wurden. Insbesondere die Feststellungen zu XXXX und der XXXX betreffen nur ihre tatsächliche Ausgestaltung, die nicht bestritten wurde. Der Inhalt der RVS ist als Tatsache festzustellen, da es sich um eine der ÖNORM vergleichbare Norm handelt, die nicht aus sich heraus gilt. Die maßgeblichen RVS wurden in der mündlichen Verhandlung vorgelegt und stehen außer Streit. Die Wertung anhand der RVS ist nicht Gegenstand der Feststellungen. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

2.2 Die Aufgabe des Nachprüfungsantrags ergibt sich aus dem vorgelegten Aufgabeschein der österreichischen Post, der belegt, dass der Nachprüfungsantrag am 21. März 2018 aufgegeben wurde.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

...

Elektronischer Rechtsverkehr

§ 21. (1) Die Schriftsätze können auch im Wege des nach diesem Abschnitt eingerichteten elektronischen Rechtsverkehrs wirksam eingebracht werden. Anstelle schriftlicher Ausfertigungen der Erledigungen sowie anstelle von Gleichschriften von Eingaben, die elektronisch eingebracht worden sind, kann das Bundesverwaltungsgericht die darin enthaltenen Daten an Einschreiter, die Eingaben im elektronischen Rechtsverkehr nach diesem Abschnitt einbringen, im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs übermitteln.

(2) ...

(6) Nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten sind Rechtsanwälte sowie Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr verpflichtet. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift wird wie ein Formmangel behandelt, der zu verbessern ist.

(7) ..."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundeskanzlers über den elektronischen Verkehr zwischen Bundesverwaltungsgericht und Beteiligten (BVwG-elektronischer-Verkehr-Verordnung - BVwG-EVV), BGBl II 2013/515 idgF, lauten:

Elektronische Einbringung von Schriftsätzen und von Beilagen zu Schriftsätzen

§ 1. (1) Schriftsätze und Beilagen zu Schriftsätzen können nach Maßgabe technischer Möglichkeiten auf folgende Weise elektronisch eingebracht werden:

1. im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs;

2. über elektronische Zustelldienste nach den Bestimmungen des 3. Abschnittes des Zustellgesetzes - ZustG, BGBl. Nr. 200/1982;

3. im Wege des elektronischen Aktes;

4. im Wege einer standardisierten Schnittstellenfunktion;

5. mit auf der Website www.bvwg.gv.at abrufbaren elektronischen Formblättern;

6. mit Telefax.

E-Mail ist keine zulässige Form der elektronischen Einbringung von Schriftsätzen im Sinne dieser Verordnung.

(2) Sofern Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer Schriftsätze nicht im elektronischen Rechtsverkehr einbringen, haben sie in der Eingabe zu bescheinigen, dass die technischen Möglichkeiten zur Teilnahme am elektronischen Rechtsverkehr nicht vorliegen.

(3) ...

(5) Wer Schriftsätze und Beilagen zu Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs (Abs. 1 Z 1) einbringt, hat sich hiefür einer auf der Website www.edikte.justiz.gv.at bekanntgemachten Übermittlungsstelle zu bedienen.

(6) ..."

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

...

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) ..."

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

3.1.4 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idgF, lauten:

"Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) ...

Ablauf des offenen Verfahrens

§ 101. (1) ...

(4) Während eines offenen Verfahrens darf mit den Bietern über eine Angebotsänderung nicht verhandelt werden.

...

Allgemeine Bestimmungen

§ 122. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

...

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.

(3) ...

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 130. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) ...

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ...

Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) ...

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 321. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(2) ...

Anhang III

Prioritäre Dienstleistungen

​

1) CPC-Nomenklatur (vorläufige Fassung), die zur Festlegung des Anwendungsbereiches der Richtlinie 92/50/EWG verwendet wurde. Bei unterschiedlichen Auslegungen zwischen CPV und CPC gilt die CPC-Nomenklatur."

3.1.5 Die einschlägigen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl 1991/51 idgF, lauten:

"§ 33. (1) ...

(3) Die Tage von der Übergabe an einen Zustelldienst im Sinne des § 2 Z 7 des Zustellgesetzes zur Übermittlung an die Behörde bis zum Einlangen bei dieser (Postlauf) werden in die Frist nicht eingerechnet.

(4) Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden."

3.1.6 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Zustellung behördlicher Dokumente (Zustellgesetz - ZustG), BGBl 1982/100 idgF, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe:

1. ...

7. "Zustelldienst": ein Universaldienstbetreiber (§ 3 Z 4 PMG) sowie ein Zustelldienst im Anwendungsbereich des 3. Abschnitts;

8. ..."

3.1.7 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetz über die Regulierung des Postmarktes (Postmarktgesetz - PMG), BGBl I 2009/123 idgF, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. "Österreichische Post" die Österreichische Post Aktiengesellschaft;

2. ...

4. "Universaldienstbetreiber" ein oder mehrere benannte Universaldienstbetreiber gemäß § 12 Abs. 1 oder ein oder mehrere benannte Postdiensteanbieter gemäß § 12 Abs. 2;

5. ...

Universaldienstbetreiber

§ 12. (1) Mit Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes wird die Österreichische Post als Universaldienstbetreiber benannt. Fünf Jahre nach Inkrafttreten hat die Regulierungsbehörde zu prüfen, ob es auch andere Postdiensteanbieter gibt, welche den bundesweiten Universaldienst erbringen können. Ist dies der Fall, so hat die Regulierungsbehörde den bundesweiten Universaldienst öffentlich auszuschreiben und nach Durchführung eines transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens an den bestgeeigneten Postdiensteanbieter zu vergeben. Soweit dadurch eine Senkung der Gesamtkosten des Universaldienstes zu erwarten ist, kann die Regulierungsbehörde auch mehrere Postdiensteanbieter mit der Erbringung des Universaldienstes für einzelne Regionen oder Leistungen des Universaldienstes betrauen. Diesem Postdiensteanbieter ist die Erbringung des Universaldienstes mit Bescheid zu übertragen und die Österreichische Post mit Bescheid von der Verpflichtung zur Erbringung des Universaldienstes zu entbinden. Im Übertragungsbescheid ist zu bestimmen, welche der in diesem Bundesgesetz der Österreichischen Post eingeräumten Rechte und auferlegten Verpflichtungen auch für diesen Betreiber gelten. Spätestens nach weiteren fünf Jahren ist die Prüfung zu wiederholen oder der Universaldienst neu auszuschreiben.

(2) Falls das ordnungsgemäße Erbringen des Universaldienstes durch die Österreichische Post teilweise oder zur Gänze nicht mehr gewährleistet ist, hat die Regulierungsbehörde geeignete Aufsichtsmaßnahmen zur Wiederherstellung oder Sicherung des Universaldienstes zu setzen. Bleiben diese erfolglos, so hat sie im Wege einer Ausschreibung nach den Grundsätzen des Abs. 1 den am besten geeigneten Postdiensteanbieter zu ermitteln. Diesem Postdiensteanbieter ist die Erbringung des Universaldienstes teilweise oder zur Gänze mit Bescheid zu übertragen und die Österreichische Post im gleichen Umfang mit Bescheid von der Verpflichtung zur Erbringung des Universaldienstes zu entbinden. Im Übertragungsbescheid ist zu bestimmen, welche der in diesem Bundesgesetz der Österreichischen Post eingeräumten Rechte und auferlegten Verpflichtungen auch für diesen Betreiber gelten.

(3) ..."

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen-und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen prioritären Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 iVm Kategorie 12, Anh III BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.3.2.1 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Die Antragstellerin hat den Nachprüfungsantrag wegen einer technischen Störung am 21. März 2018 mit eingeschriebenem Brief an das Bundesverwaltungsgericht gesandt. An diesem Tag hat sie den Nachprüfungsantrag der Post zur Beförderung übergeben, womit der Postlauf beginnt (zB VwGH 23.10.2017, Ro 2017/17/0008 ua). Damit hat sie das Postenlaufprivileg des § 33 Abs 3 AVG iVm § 311 BVergG in Anspruch genommen, sodass er als am 21. März 2018 eingebracht gilt. Zwar ist die Antragstellerin gemäß § 21 Abs 6 BVwGG iVm § 1 Abs 2 BVwG-EVV verpflichtet, Schriftsätze an das BVwG per ERV einzubringen. Allerdings gilt das Postlaufprivileg nicht für elektronische Eingaben (VwGH 4.7.2016, Ra 2016/04/0060). Sie hat erst über den Auftrag des Bundesverwaltungsgerichts zur Aufklärung den Nachprüfungsantrag per ERV eingebracht und ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrags eine Störung des ERV bestand. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung von Rechtsanwälten zur Verwendung des elektronischen Rechtsverkehrs ist jedoch gemäß § 21 Abs 6 zweiter Satz BVwGG ein Formmangel, der zu verbessern ist (zum gleichlautenden § 74 Abs 3 VwGG: VwGH 22.11.2016, Ra 2016/16/0080). Das Wesen der Verbesserung liegt darin, dass mit der Vornahme der Verbesserung der ursprüngliche Mangel behoben und die Frist gewahrt ist. Die Antragstellerin hat das Vorliegen der Störung und die rechtzeitige Aufgabe zur Post bescheinigt. Der Nachprüfungsantrag wurde damit rechtzeitig eingebracht.

3.3.2.2 Der Nachprüfungsantrag enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs 2 BVergG vor. Er ist daher inhaltlich zu behandeln.

3.3 Zu Spruchpunkt A) - Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung. Sie stützt sich im Wesentlichen darauf, dass ein Referenzprojekt zu Unrecht zu niedrig bewertet worden sei und sie bei Bewertung des Referenzprojekts den Zuschlag erhalten müsste. Überdies hätten ihre nachgereichten Referenzprojekte gewertet werden müssen.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens. Damit ist auch der Bewertungsmaßstab bestandsfest festgelegt und kann nicht mehr Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

3.3.1.3 Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Ihre Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt" Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibung ist der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark - Brücke über den "Storebælt", Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt gemäß § 123 Abs 1 BVergG in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibung Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibung und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Zu prüfen bleiben daher die Bewertung des strittigen Referenzprojekts anhand der Festlegungen der Ausschreibung und die Verpflichtung der Auftraggeberin, die nachgenannten Referenzprojekte für die Bewertung der Angebote heranzuziehen.

3.3.1.6 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei dem Referenzprojekt nicht um einen Mangel iSd § 129 Abs 1 Z 7 BVergG handelt, weil es grundsätzlich den Vorgaben der Ausschreibung an Referenzprojekte entspricht. Es handelt sich also um ein taugliches Referenzprojekt, sodass sich die Frage der Behebbarkeit nicht stellt. Es stellt sich lediglich der Frage, wie dieses Projekt anhand der bestandsfesten Zuschlagskriterien zu bewerten ist.

3.3.2 Zur Bewertung des Referenzprojekts

3.3.2.1 Die Antragstellerin bringt vor, dass das Referenzprojekt A des Projektleiters im Faktor 1 statt mit dem Faktor 0,8 mit dem Faktor 1,0 hätte bewertet werden müssen. Die Auftraggeberin bringt vor, dass das genannte Referenzprojekt keinen planfreien Knoten umfasst und daher nach den Vorgaben der Ausschreibung mit dem Faktor 0,8 statt 1,0 zu bewerten ist.

3.3.2.2 Beim strittigen Projekt handelt es sich um die Sanierung eines Autobahnabschnittes. Dabei waren die Richtungsfahrbahnen einer Bundesstraße S zu sanieren. Gegenstand des Auftrags war jedenfalls nicht die Sanierung eines Autobahnknotens oder einer Anschlussstelle.

3.3.2.3 Für eine Generalsanierung einer Straße im hochrangigen Straßennetz legt die Ausschreibung für eine Bewertung mit dem Faktor 1,0 im Faktor 1 im Punkt 1.2.5.2 in Teil D1.2 fest: "Technische Straßenplanung bei Generalsanierungen im hochrangigen Straßennetz mit Generalsanierung eines planfreien Knotens und / oder einer Anschlussstelle". Damit ist es notwendig, dass auch ein planfreier Knoten oder eine Anschlussstelle Teil des Projekts war.

3.3.2.4 Die Antragstellerin macht geltend, dass die XXXX und die XXXX planfreie Knoten seien. Die Auftraggeberin stützt sich darauf, dass die genannten Knoten keine planfreien Knoten im Sinne der RVS seien.

3.3.2.5 Die RVS ist eine technische Norm, stellt einen Standard in der Verkehrsplanung in Österreich dar und ist in Zusammenhang mit der gegenständlichen Planung zu berücksichtigen. Wie sich aus Punkt

2.1 der RVS 3.41 ergibt, die ein Knoten der Vereinigung, der Trennung und dem Kreuzen von Verkehrsströmen. Daraus ergibt sich, dass ein Knoten immer die Möglichkeit bieten muss, zwischen einander kreuzenden Verkehrsströmen zu wechseln, dh von einem Verkehrsstrom zu einem anderen zu gelangen. Ein planfreier Knoten setzt die Überschneidungen der einzelnen Verkehrsströme auf zwei oder mehr Ebenen voraus.

3.3.2.6 Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert handelt es sich bei der XXXX und die XXXX um Brücken der S XXXX über Straßen des niederrangigen Straßennetzes. Es ist bei diesen Brücken nicht möglich, von einer Fahrtrichtung in die andere Fahrtrichtung, etwa von der niederrangigen Straße auf die S XXXX zu wechseln, ohne weiteres Straßennetz befahren zu müssen. Wie der Vertreter der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung selbst ausgeführt hat, ist die Entfernung etwa der XXXX zur nächsten Auffahrt auf die S XXXX etwa 500 m auf der S XXXX .

3.3.2.7 Wie sich aus den Ausführungen ergibt, stellen die XXXX und die XXXX keine Knoten und damit auch keine planfreien Knoten iSd RVS dar. Die Bewertung der Referenzprojekte A des Projektleiters und des stellvertretenden Projektleiters der Antragstellerin mit 1,0 in Faktor 1 ist daher nicht möglich, weil kein planfreier Knoten Teil des Bearbeitungsumfangs des Referenzprojekts war. Damit entspricht die Bewertung des Projekts durch die Auftraggeberin den Vorgaben der Ausschreibung.

3.3.3 Zur Zulässigkeit der Nachreichung eines Referenzprojekts

3.3.3.1 Die Antragstellerin hat nach der Aufforderung zur Aufklärung andere Referenzprojekte für die Schlüsselpersonen als im ursprünglichen Angebot genannt und diese in der Eigenbewertung mit der höchsten möglichen Punktezahl bewertet.

3.3.3.2 Die Ausschreibung bewertet die Referenzprojekte der Schlüsselpersonen im Rahmen der Zuschlagskriterien.

3.3.3.3 Die Nachreichung eines Referenzprojekts kann der Einreichung eines neuen Angebots gleichkommen, die nicht zulässig ist, da sie die Prüfung der Eignung und die Bewertung des Angebots betrifft (EuGH 4. 5. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 44).

3.3.3.4 In einem offenen Verfahren besteht gemäß § 101 Abs 4 BVergG ein Verhandlungsverbot. Die Prüfung und Bewertung der Angebote erfolgt grundsätzlich auf schriftlicher Basis, sodass Angebote so abgefasst sein müssen, dass eine Prüfung und Bewertung ohne weiteren Kontakt zwischen Auftraggeber und Bieter möglich sein müssen. Eine Verbesserung eines Angebots kommt nur dann in Frage, wenn ein Mangel vorliegt, dessen Behebung die Wettbewerbsstellung des Bieters nicht verändert.

3.3.3.5 Die Änderung der Referenzprojekte der Schlüsselpersonen hat daher Auswirkungen auf die Bewertung der Angebote im Rahmen der bestandsfesten Zuschlagskriterien. Sie kann die Reihung der Angebote ändern, hat daher Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der einzelnen Bieter und ist daher nach der Angebotsöffnung unzulässig.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Auftraggeberin die strittige Referenz nach den Vorgaben der Ausschreibung korrekt bewertet hat. Der Austausch der Referenzprojekte nach der Angebotsöffnung in einem offenen Verfahren ist nicht zulässig.

3.3.4.2 Daher wurde die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt und der Nachprüfungsantrag ist abzuweisen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Beantwortung der Rechtsfrage stützt sich in erster Linie auf die Auslegung der Ausschreibung. Sofern sie in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist sie nicht revisibel (zB VwGH 18. 8. 2017, Ra 2017/04/0022, 0023). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Dabei verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die unter II.3.2 und II.3.3 dieses Erkenntnisses zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs.