VwGH 2013/09/0041

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang der Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft P vom 21. Oktober 2011 wurde der Beschwerdeführer als Betreiber des Nachtlokals "PW" (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) und somit als Arbeitgeber für schuldig erkannt, dass er 1. die namentlich angeführte bulgarische Staatsangehörige BVG vom 21. Jänner 2011 bis zum 18. März 2011,

2. die serbische Staatsangehörige DM vom 9. Jänner 2011 bis zum 18. März 2011, 3. die rumänische Staatsangehörige EN seit Dezember 2010 bis 18. März 2011, 4. die rumänische Staatsangehörige GRM seit einer Woche vor der Kontrolle am 18. März 2011, 5. die nigerianische Staatsangehörige POL seit Mitte Jänner 2011 bis zum 18. März 2011 sowie 6. die rumänische Staatsangehörige SDM seit Mitte Jänner 2011 bis zum 18. März 2011 als Arbeitgeber beschäftigt habe, obwohl hiefür weder Beschäftigungsbewilligungen (§§ 4 und 4c des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, AuslBG) oder Zulassungen als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch Anzeigebestätigungen (§ 3 Abs. 5 leg. cit.) oder Arbeitserlaubnisse (§ 14a) oder Befreiungsscheine (§§ 15 und 4c leg. cit.) oder Niederlassungsbewilligungen - unbeschränkt (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder Niederlassungsnachweise (§ 24 FrG 1997) ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch in sechs Fällen Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 AuslBG begangen, weshalb über ihn sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 4.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von jeweils 144 Stunden verhängt und ihm Verfahrenskosten auferlegt wurden.

Dieser Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Tätigkeit als Prostituierte und Animierdame in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht werde wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall sei die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt würden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stünden. Der Beschwerdeführer stelle die Zimmer für die Ausübung der Prostitution, ebenso die Zimmer für die Unterkunft der Ausländerinnen zur Verfügung. Weiters würden von einigen Damen Anteile der Einnahmen für die Prostitution sowie für Tanzdarbietungen abgegeben und erhielten einige Ausländerinnen auch einen Anteil an den Getränken.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen geltend machte, dass die Ausländerinnen das Gewerbe der Prostitution selbständig ausübten und keinerlei Beteiligung der Frauen an irgendwelchen Umsätzen bestünden. Die Frauen gingen der Prostitution auch anderweitig nach, nicht nur in den von ihnen im Lokal des Beschwerdeführers gemieteten Räumlichkeiten. Es gebe keine Weisungen oder Kontrollen durch den Beschwerdeführer. Es gebe keine fixe Arbeitszeit und keinen fixen Arbeitsort. Keine der Ausländerinnen erhalte - im Gegensatz zu anderen Bordellbetrieben in der Umgebung - Prozente an der Getränkekonsumation der Gäste. Keine der Ausländerinnen erhalte irgendein Fixum oder Ähnliches. Die Mädchen trügen also das typische unternehmerische Risiko selbst.

Mit Spruchteil I. des angefochtenen Bescheides wurde der Berufung des Beschwerdeführers nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Mai 2012 und am 13. September 2012 keine Folge gegeben und ihm weitere Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt (mit Spruchteil II. des angefochtenen Bescheides erfolgte die Abweisung der Berufung des Beschwerdeführers gegen eine Bestrafung wegen Übertretung des ASVG).

In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde den Verfahrensgang, die Bescheide der Behörde erster Instanz, die Berufungen und die Aussagen bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung wieder. Sodann führte die belangte Behörde aus, sie habe Folgendes festgestellt und erwogen:

Der Beschwerdeführer betreibe den Nachtclub PW in A. Bei einer Beschäftigtenkontrolle dieses Nachtclubs, bei dem es sich um ein auch im Internet beworbenes Bordell handle, in der Nacht vom 18. März 2011 auf den 19. März 2011 durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes P. seien die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Ausländerinnen sowie die deutsche Staatsangehörige KR angetroffen worden und mit ihnen seien Niederschriften aufgenommen worden.

Die belangte Behörde stellte fest, dass im Lokal für die Prostituierten mehrere Privatzimmer als Unterkunft zur Verfügung stünden, für deren Nutzung den Mädchen jeweils EUR 8,-- pro Tag verrechnet werde. Die Ausübung der Prostitution in diesen Privatzimmern sei nach Hausordnung verboten, für die Prostitutionsausübung stünden eigens fünf dafür eingerichtete "Arbeitszimmer" zur Verfügung.

Die Zeugin SDM habe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde ausgeführt, dass weder der Gast noch sie selbst für die Benützung eines Prostitutionszimmers etwas zu bezahlen gehabt hätte, diese Aussage sei jedoch unglaubwürdig. Das gelte auch für die Aussage der Zeugin BVG, die angegeben habe, für die Benützung des Arbeitszimmers sei etwas zu bezahlen gewesen, sie würde jedoch selbst entscheiden, wieviel sie für die Benützung des Zimmers bezahlen wolle. Sie widersprächen auch den Angaben des Beschwerdeführers selbst und seien im Widerspruch zu den von der Kellnerin FAR geführten umfangreichen Aufzeichnungen, die für insgesamt 43 namentlich mit Künstlernamen angeführte Prostituierte im Zeitraum von Februar 2010 bis zum Kontrollzeitpunkt durchgängig EUR 60,-- für eine halbe Stunde und EUR 120,-- für eine Stunde auswiesen. Ebenso seien die in der Berufungsverhandlung durch den Beschwerdeführer gemachten Angaben, die Mädchen seien nicht verpflichtet gewesen, zu den Öffnungszeiten des Lokals anwesend zu sein, sie hätten das Prostitutionsentgelt selbst festgelegt und keine Getränkeprovisionen erhalten, als unglaubwürdig zu verwerfen.

Die zeugenschaftliche Einvernahme der Kontrollorgane des Finanzamts P hätten bestätigt, dass die im Zuge der Kontrolle befragten Prostituierten die in den Niederschriften festgehaltenen Aussagen getätigt hätten, den Befragten die protokollierten Antworten nochmals vorgelesen worden seien und ausdrücklich unter Hinweis auf die Möglichkeit von Änderungen gefragt worden sei, ob ihre Aussagen richtig wiedergegeben worden seien. Die protokollierten Angaben seien von der jeweiligen Auskunftsperson ausdrücklich mit Unterschrift als richtig und vollständig bestätigt worden.

Die Zeugin MK von der Finanzpolizei habe angegeben, dass insbesondere die von ihr befragte nigerianische Staatsangehörige POL bei der Befragung sehr glaubwürdig gewirkt habe und ausdrücklich die in der Niederschrift festgehaltenen Preise genannt und weiters angegeben habe, dass für den "Boss" ein Anteil von EUR 60,-- bzw. EUR 120,-- zu leisten gewesen wäre, die Preise für alle Mädchen gleich gewesen wären und alle die Hälfte an den Boss zu leisten gehabt hätten; ihre Angaben bezüglich des Getränkeanimationsanteiles gälten ebenso für alle Mädchen und es wären die Preise von der Kellnerin FAR festgelegt worden.

Die belangte Behörde kam zur Schlussfolgerung, auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens bestünden für sie keine Zweifel, dass die Preise für die Prostitutionstätigkeit im gegenständlichen Betrieb durch den Beschwerdeführer als Betreiber einheitlich mit EUR 120,-- für eine halbe Stunde und EUR 240,-- für eine Stunde festgelegt worden seien, die Prostituierten die Hälfte davon an den Beschwerdeführer abzuliefern hätten und eine Provision bzw. ein Entgelt für die Getränkeanimation und Tanzvorführungen erhalten hätten. Die Arbeitszeiten der Prostituierten seien an die Öffnungszeiten des Lokals von 21.00 bis 5.00 Uhr gebunden gewesen. Auch seien ihnen durch eine Hausordnung Verhaltensregeln in Bezug auf ihre Kleidung im Barbereich und die Nutzung der Räumlichkeiten auferlegt gewesen. Den Prostituierten sei gegen Bezahlung von EUR 8,-- pro Tag eine Wohnmöglichkeit im Betrieb des Beschwerdeführers beigestellt worden. Nach den von den zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollbeamten bestätigten niederschriftlichen Angaben der Prostituierten, den Angaben des Beschwerdeführers selbst und den Aufzeichnungen über die Prostitutionsentgelte sei zweifelsfrei davon auszugehen, dass die Prostituierten in den Betriebsablauf des Betriebes des Beschwerdeführers eingebunden gewesen seien.

Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG sei eine Arbeitsleistung in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit anzusehen, ob zivilrechtlich ein Dienstverhältnis zustande komme, sei unerheblich, es genüge, dass der Ausländer faktisch verwendet werde. Liege eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bilde, sei von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Eine Arbeitnehmerähnlichkeit sei auch dann anzunehmen, wenn zwar die für ein echtes Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehle, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich sei, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben seien. Auch diesbezüglich komme es nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren sei.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes werde die Tätigkeit als Prostituierte, Animierdame und Tänzerin in einem Barbetrieb, Nachtklub oder Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wie in einem Arbeitsverhältnis. In einem solchen Fall sei die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne oder von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt würden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stünden. In diesem Sinne komme es auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob die Ausländerinnen als Animierdamen, Tänzerinnen und/oder Prostituierte aufgetreten seien.

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Ausländerinnen in die vom Beschwerdeführer zu verantwortende Betriebsorganisation sei ihre Tätigkeit ohne Zweifel diesem Unternehmen zuzurechnen. Hinzu komme, dass die Ausländerinnen für die von ihnen durchgeführte Getränkeanimation Provisionen erhalten hätten und auch weder in der Preisgestaltung ihrer Dienste noch in der Wahl ihrer Arbeitszeit völlig unabhängig gewesen seien. Diese Tätigkeiten der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellten angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Beschwerdeführers - von der Beistellung der zur Ausübung der Prostitution erforderlichen Räumlichkeiten bis zur angestrebten, durch die Tätigkeit der Ausländerinnen als Animierdamen und Prostituierte erreichten Steigerung der Attraktivität des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals - eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG dar. Darüber hinaus sei festzustellen, dass die in Rede stehende Arbeitsleistung unzweifelhaft dem Beschwerdeführer - der von einigen Prostituierten als "Chef" bzw. "Boss" bezeichnet worden sei - zugute gekommen sei.

Der Umstand, dass die Prostituierten allenfalls sozialversicherungs- und steuerrechtlich als Selbständige angemeldet gewesen seien, sei für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehalts im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG nicht von Relevanz, zumal die Einstufung als selbständig nach sozialversicherungsrechtlichen und einkommensteuerrechtlichen Regelungen auf den unüberprüften Angaben des Antragstellers beruhe. Diese Beurteilung treffe auch hinsichtlich der Einstufung der Tätigkeit der Prostituierten in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit angesichts ihrer Verpflichtung zur persönlichen Dienstleistung für den Beschwerdeführer für die Annahme der Versicherungspflicht nach dem ASVG zu.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, dass gegen den Beschwerdeführer im Tatzeitraum bereits mehrere Bestrafungen wegen Übertretungen der Bestimmungen des § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vorgelegen seien und mehr als drei Ausländerinnen unberechtigt von ihm beschäftigt worden seien, weshalb der vierte Strafrahmen des § 28 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. zur Anwendung gelange. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit liege nicht vor, als mildernd sei die relativ lange Verfahrensdauer zu werten. Andere Milderungs- oder besondere Erschwerungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Ansatzpunkte für die Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 21 VStG hätten sich im Verfahren nicht ergeben. Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse habe der Beschwerdeführer ein Monatseinkommen von EUR 1.300,-- bis EUR 1.500,-- und kein Vermögen angegeben; Sorgepflichten bestünden keine. Es sei daher von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen. Bei dieser Sachlage erschiene die Festsetzung der Mindeststrafe angemessen und aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls erforderlich, um dem Beschwerdeführer das Unrecht der Taten vor Augen zu führen und ihn in Zukunft von weiteren ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Darüber seien die festgesetzten Strafen auch aus Gründen der Generalprävention geboten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - gemäß § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandene Fassung.

In seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0228, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Beurteilung der Tätigkeit von Prostituierten unter dem Gesichtspunkt des AuslBG Folgendes ausgeführt:

"Mit den Fällen, in denen Prostituierten im Rahmen eines Bordellbetriebs Zimmer zur Prostitutionsausübung gegen Bezahlung einer Miete zur Verfügung gestellt worden waren, hat sich der Verwaltungsgerichtshof wiederholt beschäftigt. In dem dem hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0002, zu Grunde liegenden Fall wurden den Prostituierten wechselnde Zimmer zur Verfügung gestellt, sodass es schon an einem bestimmten Mietobjekt mangelte. Darüber hinaus war das Entgelt für die Ausübung der Prostitution vom Lokalbetreiber vorgegeben, wovon den Frauen ein Anteil gebührte. Die Frauen hatten im Ergebnis lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Es waren Anwesenheitszeiten vereinbart worden mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten. Ihre Tätigkeit war ein unverzichtbarer Bestandteil des betriebenen Unternehmens. Auch in dem dem hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2009/09/0242, zu Grunde liegenden Fall bejahte der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung. Es war den Prostituierten zwar während der Öffnungszeiten des Betriebes frei gestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Jedoch wurde vom Betreiber des Bordells für die Dienstleistung und die Zimmerbenützung ein Preis pro halbe Stunde bzw. pro Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt, die dann einen Teil des Entgelts an den Bordellbetreiber abzuführen hatte. Überdies waren die Ausländerinnen mit Provisionen am Getränkekonsum ihrer Gäste beteiligt. Die Prostituierten wurden von den Betreibern des Bordells zur wöchentlichen Gesundenuntersuchung gebracht. Auch in seinem Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2009/09/0056, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bejaht. Hier hatte die Prostituierte in dem vom Bordellbetreiber zur Verfügung gestellten Zimmer gewohnt und die Gemeinschaftsküche benutzen können. In den Bordellöffnungszeiten war sie durchgehend anwesend gewesen. Sie hatte eine Hausordnung unterschreiben müssen. Es gab Preisrichtlinien für die Prostitutionsausübung, die der Getränkekarte der Bar zu entnehmen waren. Die Kellnerin der Bar hatte von den Kunden das Geld für die Liebesdienste kassiert und den Mädchen sogleich den ihnen zustehenden Anteil übergeben. Die Prostituierten wurden vom Hausmeister einmal pro Woche zur ärztlichen Untersuchung gebracht. Vor dem Weggehen hatten die Prosituierten den Bordellbetreiber um Erlaubnis zu fragen. Die Prostituierten waren mit Provisionen am Getränkekonsum, zu dem sie die Gäste animierten, beteiligt. In dem dem hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0067, zu Grunde liegenden Fall war ebenfalls eine Zimmermiete in Höhe von EUR 55,-- für eine Stunde zu bezahlen gewesen. Der Ablauf der Bezahlung gestaltete sich auch hier so, dass der Kunde den Gesamtpreis für den Liebesdienst, welcher sich aus der Zimmermiete sowie dem Honorar für die Prostituierte zusammensetzte, im Vorhinein beim Kellner bzw. der Kellnerin an der Bar bezahlte. Auch in diesem Fall waren die Prostituierten mit Provisionen am Getränkekonsum beteiligt. Sie waren mit Annoncen in einschlägigen Magazinen zur Tätigkeit im Nachtlokal angeworben worden. Ihnen war eine Wohnmöglichkeit und eine Mitfahrgelegenheit eingeräumt worden. All diesen Fällen war gemeinsam, dass von den Betreibern der Lokalitäten Rahmenbedingungen für die Ausübung der Prostitution geschaffen worden sind, die zu einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit der Prostituierten geführt hatten (vgl. allgemein zu den Kriterien eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses etwa das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0153, mwN).

Hingegen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem ebenfalls die Tätigkeit von Prostituierten betreffenden Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2009/09/0102, ausgeführt, dass zwar die Zimmermiete, die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, die Berichterstattungspflicht, die Reinigung der Bettwäsche und die Einrichtung einer Homepage als Hinweis auf wirtschaftliche Abhängigkeit angesehen werden könnten, jedoch die freie Festsetzung des Liebeslohnes mit dem Kunden, das Fehlen eines fixen Monatslohns, von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, von angeordneten Öffnungszeiten und von Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenutzung etc. sowie die Vornahme der Raumpflege und die Besorgung der Bettwäsche durch die Prostituierten für deren selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit sprächen. Schließlich verneinte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069, das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung im Sinne von § 2 Abs. 2 AuslBG in einem Fall, in dem die Prostituierten weder Vorgaben hatten, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten haben, wie auch - mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten - keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen hat und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen der Beschwerdeführerin gab.

Im vorliegenden Fall beschränkte sich die wirtschaftliche Beziehung zwischen der als Prostituierte tätigen ausländischen Staatsangehörigen Andrea P. und der I. GmbH im Wesentlichen darauf, dass eine von der Kundenfrequenz unabhängige monatliche Miete für die Benützung eines Zimmers in dem Bordell zu bezahlen war. Andrea P. ist selbst an die Betreiberin des Bordells herangetreten, um ihrer Tätigkeit nachgehen zu können. Das unternehmerische Risiko eines schlechten Geschäftsganges hat somit die ausländische Staatsangehörige und nicht die Bordellbetreiberin getroffen. Das Bordell war den Feststellungen zu Folge nicht am wirtschaftlichen Erfolg der Tätigkeit der Prostituierten beteiligt und nahm auf die Rahmenbedingungen der Prostitutionsausübung, insbesondere auf die Festsetzung des Entgelts für die Liebesdienste, keinen Einfluss. Die Kosten für die Reinigung der Wäsche waren - gegenteilige Feststellungen wurden nicht getroffen -

mit den Mietzahlungen abgedeckt. Die ausländische Staatsangehörige konnte den Liebeslohn zur Gänze behalten und hatte nichts an die Betreiberin des Bordells abzuliefern. In die Bezahlung der Liebesdienste durch die Freier war die Betreiberin des Bordells nicht eingebunden. Die Prostituierte war nicht (z.B. über Provisionen) am Getränkekonsum beteiligt. Es wurde nicht festgestellt, dass es ihre Aufgabe gewesen wäre, durch Animationstätigkeit den Umsatz im Lokal zu erhöhen, oder dass es ihr verwehrt gewesen wäre, (auch) in anderen Lokalitäten ihrer Tätigkeit nachzugehen. Dem Umstand, dass die Betreiberin des Bordells die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrollierte, kommt demgegenüber im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es mag schließlich sein, dass die Betreiberin des Bordells ein Interesse daran hat, dass den Kunden genügend Prostituierte wie Andrea P. zur Verfügung stehen. Dies begründet jedoch unter den festgestellten Umständen keine wirtschaftliche Abhängigkeit, sondern allenfalls eine Stärkung der wirtschaftlichen Position der Prostituierten in Bezug auf die Höhe der von ihr zu bezahlenden monatliche Miete."

In seinem Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2009/09/0310, hat der Verwaltungsgerichtshof den dort maßgeblichen Sachverhalt wie folgt beurteilt:

"Elemente, die für eine unselbständige Beschäftigung sprechen:

a) Das von der Prostituierten, welche die Tür

aufmacht, kassierte 'Eintrittsgeld' und die Organisation der Abrechnung zeigt eine gewisse Einordnung in die Betriebsorganisation und einen Nutzen für die Beschwerdeführerin nicht nur aus der Vermietung von Zimmern, sondern darüber hinaus indirekt aus der Tätigkeit der Ausübung der Prostitution.

b) Die Weisung zu Antritt der Prostitutionstätigkeit,

zum Amtsarzt zu gehen, ist eine persönliche Weisung.

c) Die Beschwerdeführerin führte die Anmeldung bei der

Gemeinde, die Einreichung der Einkommensteuererklärungen und die Zahlungen an das Finanzamt durch.

Andere Elemente sind für die Differenzierung zwischen unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit neutral anzusehen:

a) Die Zurverfügungstellung einer privaten

Wohnmöglichkeit deutet an sich auf eine unselbständige Tätigkeit. Dies wird aber kompensiert dadurch, dass die Ausländerin dafür EUR 10,--/Tag an Miete, also einen durchaus nicht unerheblichen Monatsbetrag und die Betriebskosten zu zahlen hatte.

b) Der Ehemann der Beschwerdeführerin fungierte als

Hausmeister, er erledigte kleine Reparaturen; sonst gab es keine

Hausangestellten.

c) Die Veranlagung zur Einkommensteuer ist

grundsätzlich ohne Aussagekraft.

d) Dass die Beschwerdeführerin die Mädchen teils zum

Amtsarzt hinführte, ist angesichts des Vorbringens, dass die Ausländerinnen teils auch selbständig zum Amtsarzt fuhren und es keine diesbezüglichen Anordnungen bzw. eine Organisation gab, im Sinne einer Hilfestellung anzusehen.

Elemente, die auf Selbständigkeit der Prostituierten und damit reine Zimmermiete (in der Form eines sogenannten 'Stundenhotels') deuten:

a) Es gab keine von der Beschwerdeführerin bestimmte

Öffnungszeiten im Haus C und keine Anwesenheitspflicht der

Prostituierten.

b) Die Dauer der Tätigkeit war nicht vorbestimmt.

c) Es existierte keine Aufzeichnungspflicht über

Gäste, Eintrittsgeld und Getränkenachkauf; die Beschwerdeführerin

verließ sich auf die Angaben der Mädchen.

d) Der Liebeslohn wurde durch die Prostituierten

eigenständig bestimmt. Die fix an die Beschwerdeführerin abzuliefernden EUR 30,-- sind als Miete für das Zimmer anzusehen.

e) Es gab keine regelmäßigen (Kontroll‑)Besuche der Beschwerdeführerin im Haus.

f) Es gab keinen Barbetrieb noch Tanzdarbietungen in

einem Klubraum oder dergleichen.

Nach den Regeln des beweglichen Systems sprechen somit gewichtige Argumente für eine selbständige Tätigkeit der Prostituierten. Mit den gegen eine Unselbständigkeit sprechenden Umständen hat sich die belangte Behörde aber in Verkennung der Rechtslage in dem Sinne, als zur Abgrenzung zwischen selb- und unselbständiger Tätigkeit eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, nicht ausreichend auseinandergesetzt."

Im vorliegenden Fall ist vom Beschwerdeführer unbestritten, dass die sechs angeführten ausländischen Staatsangehörigen in den angeführten Zeiträumen in den Räumlichkeiten des Beschwerdeführers die Prostitution ausgeübt haben. Weiters ist unbestritten, dass die Frauen dem Beschwerdeführer ein Entgelt von EUR 60,-- für eine halbe Stunde und von EUR 120,-- für eine Stunde der Benützung der für die Ausübung der Prostitution dienenden Räumlichkeiten bezahlt haben. Weiters ist unbestritten, dass es den Prostituierten nicht gestattet war, sich in dem von ihm geführten Barbetrieb unbekleidet aufzuhalten, dass die der Ausübung der Prostitution dienenden Räume außerhalb der Öffnungszeiten des Lokals von 21.00 bis 5.00 Uhr nicht benutzt werden konnten und dass die Ausübung der Prostitution in den Wohnräumen nicht gestattet war. Weiters hat der Beschwerdeführer die Gesundheitsbücher der Prostituierten regelmäßig kontrolliert. Unbestritten ist weiters, dass der Beschwerdeführer den Ausländerinnen gegen Bezahlung von EUR 8,-- pro Tag eine Wohnmöglichkeit in Wohnräumen beigestellt hat.

Der Beschwerdeführer bestreitet allerdings die Beurteilung der belangten Behörde, dass die Ausländerinnen planmäßig in die Betriebsorganisation seiner Bar eingegliedert gewesen seien. Die Ausländerinnen hätten lediglich die festgesetzte Miete für die Arbeitszimmer und die Wohnräume bezahlt. Der Beschwerdeführer habe die Preise, welche die Prostituierten von ihren Kunden verlangten, nicht vorgegeben und diese Preise seien auch unterschiedlich hoch gewesen. Die Prostituierten hätten keine Anwesenheitspflicht gehabt und die Arbeitszimmer nach ihrem Gutdünken benutzt. Die Prostituierten hätten einen Gast etwa auch in ein anderes Hotel oder sonst auswärts woanders hin mitgenommen. Dass in einem Skiort wie A nach dem Apres-Ski Gäste zwar das Lokal beträten, aber dann in ihr Hotel führen und auch die Mädchen ins Hotel mitnähmen, komme häufig vor und zeige klar und deutlich, dass die Eingliederung in eine Betriebsorganisation nicht vorhanden gewesen sei. Die Prostituierten arbeiteten nicht mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers und erhielten kein wie immer geartetes Fixum. Der Beschwerdeführer erteile keinerlei Weisungen an die Prostituierten. Sie trügen das unternehmerische Risiko selbst.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069).

Zwar hat die belangte Behörde ausgeführt, es seien die Angaben des Beschwerdeführers als unglaubwürdig zu verwerfen, dass die Mädchen nicht verpflichtet gewesen seien, zu den Öffnungszeiten des Lokals anwesend zu sein, dass sie das Prostitutionsentgelt selbst festgelegt hätten und keine Getränkeprovisionen erhalten hätten. Die belangte Behörde ist jedoch hinsichtlich der von ihr angenommenen Anwesenheitspflicht der ausländischen Prostituierten in der Bar des Beschwerdeführers eine Begründung dafür schuldig geblieben, weshalb sie von einer solchen Verpflichtung ausging. Den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ist kein Hinweis für eine solche Verpflichtung zu entnehmen.

Die belangte Behörde gründet ihre Feststellung, dass die Ausländerinnen eine Provision bzw. ein Entgelt für Getränkeanimation erhielten, auf die Aussage der POL vor der Finanzpolizei. Die einvernehmende Beamtin der Finanzpolizei MK habe in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde angegeben, dass POL sehr glaubwürdig gewirkt habe.

Die belangte Behörde hat allerdings weder die Aussage der POL in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aufgenommen, noch diese Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nur verlesen.

Gemäß § 51i VStG in der vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 33/2013 geltenden Fassung ist, wenn eine Verhandlung durchgeführt wurde, bei der Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in dieser Verhandlung vorgekommen ist. Auf Aktenstücke ist nur insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet.

Im vorliegenden Fall ist nicht zu ersehen, dass eine Verlesung der Aussage der POL oder ein solcher Verzicht erfolgt wäre. Die belangte Behörde war daher gehindert, die Aussage der POL ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Auf andere Beweismittel als die Aussage der POL vor der Finanzpolizei und die diesbezügliche Aussage der einvernehmenden Finanzbeamtin hat die belangte Behörde ihre Feststellung, dass die Ausländerinnen auch die Tätigkeit als Animierdamen ausgeübt hätten, jedoch nicht gegründet.

Die Feststellung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer den Ausländerinnen einheitliche Preise für die Ausübung der Prostitution vorgegeben hätte, ist ebenfalls wesentlich auf die Aussage der POL gegenüber der Finanzbeamtin gegründet. Auch insofern gilt das zur Feststellung der Getränkeanimation Gesagte. Dass und inwieweit der Beschwerdeführer hinsichtlich Tanzvorführungen der ausländischen Prostituierten in seinem Barbetrieb die Rolle eines Arbeitgebers oder eines Arbeitgeberähnlichen ausgeübt hätte, ist dem angefochtenen Bescheid ebenfalls nicht auf schlüssige und nachprüfbare Weise zu entnehmen.

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, wirtschaftliche Vorteile aus der Tätigkeit der Arbeitnehmer zieht bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2005, Zl. 2002/09/0167, mwN). Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (§ 2 Abs. 4 AuslBG). Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder wie die Vertragsparteien die Tätigkeit bezeichnet haben, kommt es nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Gemäß dem im Grunde des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden § 60 AVG, der gemäß § 67 AVG auch für Berufungsbescheide gilt, sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (§§ 37 ff AVG), die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Dies erfordert in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 1995, Zl. 92/07/0184). Die genannte Zusammenfassung wird in Bezug auf die Beweiswürdigung kurz ausfallen können, wenn keine einander widersprechenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vorliegen. Bei Widersprüchen zwischen den Behauptungen und Angaben der Verfahrenspartei und sonstigen Ermittlungsergebnissen bedarf es aber einer klaren und übersichtlichen Zusammenfassung der maßgeblichen, bei der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, damit der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung der Behörde auf ihre inhaltliche Rechtmäßigkeit überprüfen kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. Mai 2005, Zl. 2002/08/0106, und vom 25. Juni 2013, Zl. 2011/09/0098).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde wesentliche Feststellungen vorwiegend auf die Glaubwürdigkeit der Aussagen einer Zeugin gestützt, die sie nicht selbst einvernommen hat und deren Aussage sie nicht verlesen hat. Dies widerspricht dem Unmittelbarkeitsgrundsatz gemäß § 51g Abs. 3 und § 51i VStG, sodass die behördliche Beweiswürdigung, soweit die belangte Behörde die Aussagen der POL vor der Finanzpolizei als glaubwürdig einstufte - ohne die Zeugen selbst vernommen und somit ohne einen unmittelbaren Eindruck von diesen gewonnen zu haben - nicht als schlüssig angesehen werden kann (siehe dazu etwa die Erkenntnisse vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0088, und vom 17. Dezember 2013, Zl. 2012/09/0127).

Bei Außerachtlassung dieser insofern in einem fehlerhaften Verfahren zustande gekommenen Feststellungen kann im vorliegenden Fall - wenngleich wohl die Attraktivität des vom Beschwerdeführer betriebenen Lokals aus der Anwesenheit der Prostituierten resultiert haben mag - nicht mehr ohne Weiteres gesagt werden, dass die Ausländerinnen in den Bar- und Bordellbetrieb des Beschwerdeführers als unselbständig Beschäftigte auf eine Weise eingegliedert gewesen wären, die ihre Tätigkeit im Verhältnis zum Beschwerdeführer als eine solche in persönlicher oder zumindest wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG zu qualifizieren wäre (vgl. in diesem Sinne das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069).

Bei dieser Sachlage ist es möglich, dass die belangte Behörde bei Vermeidung der angeführten Begründungsmängel und Verfahrensfehler zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Bescheid gekommen wäre. Daher leidet der angefochtene Bescheid unter Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Sollte die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren zum Ergebnis gelangen, dass der Beschwerdeführer zu bestrafen ist, wird sie bei der Strafbemessung die Gesamtverfahrensdauer als mildernd zu berücksichtigen haben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG. Das Mehrbegehren auf Ersatz von Umsatzsteuer aus dem Pauschalsatz war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer in den Pauschalsätzen bereits enthalten ist (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa das hg. Erkenntnis vom 17. September 1991, Zl. 90/08/0201).

Wien, am 24. April 2014