VwGH 2002/09/0167

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, als persönlich haftender Gesellschafter der "Firma Ing. W OEG" mit dem Sitz in J dafür verantwortlich zu sein, dass durch diese seit Anfang August 1999 bis zumindest dem 18. September 2000 der polnische Staatsangehörige H.S. zumindest auf einer näher angeführten Baustelle mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt worden sei, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verletzt und über ihn wurde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.180,-- und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen verhängt.

Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen werde:

"Der polnische Staatsanggehörige H.S. kam im Frühjahr 1997 nach Österreich und sprach damals nur gebrochen Deutsch. H.S. hatte in Polen einen Beruf im Rahmen der Landwirtschaft erlernt und Kurse im Baugewerbe absolviert und danach in Polen und auch in Deutschland am Bau gearbeitet. Er wollte sich in Österreich nach einer legalen Beschäftigung umsehen. H.S. kam mit seinem Landsmann J ins Gespräch, welcher damals handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C GesmbH, etabliert in M, war. Diese Firma war damals im

Begriff, in M auf Grundstücksnummer ... eine Reihenhaussiedlung zu

errichten. H.S. kam mit dem Berufungswerber ins Gespräch, welcher damals Geschäftsführer der O GesmbH, etabliert ebenfalls an der Adresse M war und überdies als Projektmanager für die Errichtung der erwähnten Reihenhaussiedlung tätig war. Der Berufungswerber und H.S. kamen in Gesprächen mit ihrem Rechtsanwalt und Steuerberater überein, eine OEG zu gründen. Zweck der Firmengründung war, Herrn H.S. die Möglichkeit zu geben, in Österreich zu arbeiten. Es gibt nur einen mündlichen Gesellschaftsvertrag. Vereinbart war, dass der Berufungswerber die Abrechnungen für die Gesellschaft macht und hiefür eine Aufwandsentschädigung im Betrag von max. EUR 363,36 pro Jahr erhält. H.S. erbrachte anlässlich der Firmengründung keinerlei Geldeinlage. Vereinbart war vielmehr, dass sein Beitrag zur Erfüllung des Gesellschaftszweckes ausschließlich in der Erbringung von Arbeitsleistungen in Gestalt von Bauhilfsarbeiten besteht. Die OEG verfügte während des Tatzeitraumes über keine Gewerbeberechtigung. Es wurde auch kein Firmenkonto eingerichtet, H.S. erhielt die Bezahlung für seine Arbeitsleistungen auf sein Privatkonto überwiesen. Es existiert auch keine firmenmäßige Infrastruktur. Am Firmensitz laut Firmenbuch befindet sich nicht einmal ein Büro. Wenn der Berufungswerber Schreibarbeiten für die OEG zu erledigen hat, macht er dies von seinem Büro der O aus, welches sich im gleichen Hans befindet. Herr H.S. verständigt sich über sein Handy mit dem Berufungswerber bzw mit Herrn J, von welchem er die Aufträge erhält. Die Firma besitzt auch keine Firmenfahrzeuge, kein Baustofflager etc. und beschäftigte während des gesamten Tatzeitraums keinerlei Arbeitnehmer. Die OEG führte pro Jahr Aufträge mit einem Volumen von insgesamt EUR 9.447,47 bis EUR 11.627,65 durch. Der erste Auftrag im Jahre 1999 stammte von der O und umfasste ein Volumen von ca. EUR 1.453,46, danach wurden ab der Jahresmitte 1999 ausschließlich Aufträge von der C GesmbH für das Reihenhausprojekt in M durchgeführt.

Herr H.S. erhielt seine Aufträge mündlich von J, welcher ihm Termin und Auftragsvolumen nannte und für den jeweiligen Auftrag eine bestimmte Pauschale als Bezahlung aushandelte. H.S. arbeitete während des Tatzeitraums max. 4 bis 5 Wochen durchgehend in Österreich und kehrte inzwischen immer wieder für mindestens 1 Woche, im Winter auch länger, in seine Heimat zurück. Das Handwerkzeug für die Durchführung der Bauhilfstätigkeiten hat H.S.

auf eigene Kosten angeschafft.

Hinsichtlich der Tätigkeit des H.S. wurde kein

Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs 4 AuslBG erlassen."

Weiters wurde der angefochtene Bescheid im Wesentlichen damit

begründet, dass es sich bei H.S. um einen Mann von einfacher Intelligenz und Schulbildung handle, welcher angesichts seiner mangelhaften Deutschkenntnisse völlig außer Stande gewesen sei, die gewählte Firmenkonstruktion und deren Rechtsfolgen auch nur annähernd zu durchschauen, weil er offensichtlich keine Ahnung vom angeblich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag gehabt habe und nicht einmal annähernd über seine Rechte und Pflichten als Gesellschafter Bescheid gewusst habe.

In rechtlicher Hinsicht begründete die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid im Wesentlichen damit, dass zur Entlohnung des H.S. keine gesicherte Feststellung hätte getroffen werden können, weil dieser angegeben habe, immer nur ein Pauschale für den jeweiligen Auftrag erhalten zu haben, und seine weiteren Angaben betreffend eines monatlichen Durchschnitteinkommens von S 15.000,-- bis S 20.000,-- keine Rückschlüsse auf einen bestimmten Stundenlohn zuließen. Es sei aber erwiesen, dass ein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG, wonach H.S. wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich ausgeübt hätte, nicht beantragt worden sei. Es sei auch erwiesen, dass der Ausländer in der Gesellschaft ausschließlich Bauhilfsarbeiten und somit Tätigkeiten durchgeführt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Somit seien die Voraussetzungen für den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. gegeben.

Wenn sich der Beschwerdeführer in seiner Berufung auf das Assoziationsabkommen EWG-Polen, insbesondere dessen Art. 44 und die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH berufe, so übersehe er dabei, dass dieses Abkommen auf Herrn H.S. überhaupt nicht anwendbar sei. Im Sinne der Legaldefinition des Art. 44 dieses Europa-Abkommens bedeute Niederlassung nämlich das Recht auf Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften, die von den polnischen Staatsbürgern tatsächlich kontrolliert werden. Diese Voraussetzungen seien nach den getroffenen Feststellungen im Fall des H.S. als nicht erfüllt anzusehen, auch im Urteil des EuGH vom 27. September 2001 in der Rechtssache C-63/99 , habe der EuGH ausgeführt, dass es den Aufnahmemitgliedstaaten durchaus gestattet sei, Regelungen für eine vorherige Kontrolle zu schaffen, nach der die Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsgenehmigung durch die Zuwanderungsbehörde voraussetzt, dass der Antragsteller seine wirkliche Absicht nachweist, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen, ohne zugleich auf eine unselbstständige Beschäftigung oder öffentliche Mittel zurückzugreifen und dass er von Anfang an über hinreichende Mittel und vernünftige Erfolgsaussichten verfügt sowie weiters, dass eine nationale Regelung, die die vorherige Kontrolle der genauen Art der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit vorsieht, ein legitimes Ziel verfolgt. Die vom Gesetzgeber in § 2 Abs. 4 AuslBG geschaffene Konstruktion des Eintritts einer gesetzlichen Vermutung, welche nur durch einen Feststellungsbescheid im Sinne dieser Bestimmung widerlegbar sei, erscheine demnach als taugliches und zulässiges Mittel, um zu verhindern, dass polnische Staatsangehörige unter der Berufung auf das Niederlassungsrecht dieses Abkommens in Wirklichkeit auf diesem Weg als Arbeitnehmer Zugang zum Arbeitsmarkt gewinnen wollen.

Nach den getroffenen Feststellungen sei als erwiesen anzunehmen, dass in Wirklichkeit nicht H.S., sondern der Beschwerdeführer einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt habe. Er müsse sich daher die unerlaubte Beschäftigung seines Mitgesellschafters zurechnen lassen. Der Beschwerdeführer habe gegen den Schutzzweck des AuslBG zumindest in der Schuldform der Fahrlässigkeit verstoßen, weil von ihm als Wirtschaftstreibenden, der seit Jahren in verantwortlicher Position in mehreren Firmen tätig sei, erwartet werden könne, dass er sich anlässlich der Firmengründung mit einem EU-Bürger über die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG informiere und gegebenenfalls Rechtsauskünfte beim Arbeitsmarktservice als zuständiger Stelle einhole.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 7. Oktober 2002, B 1386/02-3, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Auch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit erstattete auf Einladung des Verwaltungsgerichtshofes eine Stellungnahme, in der es zusammengefasst ausführte, dass die betretene Arbeitskraft im vorliegenden Fall keine tatsächliche Kontrolle über die OEG ausgeübt habe, auf die Erlassung eines - hier nicht vorliegenden - Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG dürfe es auch im gegebenen Zusammenhang im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH ankommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. I Nr. 78/1997, lauten wie folgt:

"§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   ...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des

Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht

die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine

Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann

vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur

Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

§ 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes - AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, lautet:

"§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor,

wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des

Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und

Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,

unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk

herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und

Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers

eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen

oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der

Werkleistung haftet."

Art. 44 Abs. 3 und 4 und Art. 58 Abs. 1 des Europa-Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits vom 16. Dezember 1991, ABl. Nr. L 348, lauten:

"Artikel 44

...

(3) Die Mitgliedstaaten gewähren vom Inkrafttreten dieses Abkommens an für die Niederlassung polnischer Gesellschaften und Staatsangehöriger im Sinne des Artikels 48 eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung ihrer eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen, und für die Geschäftstätigkeit der in ihrem Gebiet niedergelassenen polnischen Gesellschaften und Staatsangehörigen eine Behandlung, die nicht weniger günstig ist als die Behandlung ihrer eigenen Gesellschaften und Staatsangehörigen.

(4) Im Sinne dieses Abkommens

a) bedeutet Niederlassung:

i) im Fall der Staatsangehörigen das Recht auf

Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie auf

Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von

Gesellschaften, die sie tatsächlich kontrollieren. Die Ausübung

einer selbstständigen Tätigkeit und einer Geschäftstätigkeit durch

Staatsangehörige umfasst nicht die Suche oder Annahme einer

Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt und verleiht nicht das Recht

auf Zugang zum Arbeitsmarkt der anderen Vertragspartei. Die

Bestimmungen dieses Kapitels gelten nicht für diejenigen, die

nicht ausschließlich eine selbstständige Tätigkeit ausüben;

ii) im Fall der Gesellschaften das Recht auf Aufnahme

und Ausübung von Erwerbstätigkeiten durch die Errichtung und

Leitung von Tochtergesellschaften, Zweigniederlassungen und

Agenturen;

b) bedeutet Tochtergesellschaft einer Gesellschaft:

eine Gesellschaft, die tatsächlich von der ersten Gesellschaft

kontrolliert wird;

c) umfassen Erwerbstätigkeiten: insbesondere

gewerbliche Tätigkeiten, kaufmännische Tätigkeiten, handwerkliche Tätigkeiten und freiberufliche Tätigkeiten.

...

Artikel 58

(1) Für die Zwecke des Titels VI dieses Abkommens werden die Vertragsparteien durch keine Bestimmung dieses Abkommens daran gehindert, ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über Einreise und Aufenthalt, Beschäftigung, Beschäftigungsbedingungen, Niederlassung von natürlichen Personen und Erbringung von Dienstleistungen anzuwenden, sofern sie dies nicht in einer Weise tun, durch die die Vorteile, die einer Vertragspartei aus einer Abkommensbestimmung erwachsen, zunichte gemacht oder verringert werden. Diese Bestimmung berührt nicht die Anwendung von Artikel 53."

Der Beschwerdeführer wiederholt seinen bereits im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Standpunkt, bei der Tätigkeit des Ausländers H.S. habe es sich um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Art. 44 des Europa-Abkommens EG-Polen gehandelt und somit nicht um eine dem AuslBG unterliegende Tätigkeit.

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 27. September 2001, in der Rechtssache C-63/99 , Gloszczuk, Slg. 2001, I-06369, RandNr. 58, ausgesprochen, dass "eine nationale Regelung, die die vorherige Kontrolle der genauen Art der vom Antragsteller beabsichtigten Tätigkeit vorsieht, ein legitimes Ziel (verfolgt), da sie erlaubt, die Ausübung des Einreise- und Aufenthaltsrechts durch polnische Staatsangehörige, die sich auf Artikel 44 Absatz 3 des Europa-Abkommens berufen, nur solchen zu gestatten, die Rechte aus dieser Bestimmung ziehen können". Ob man nun davon ausgeht, dass § 2 Abs. 4 zweiter Satz AuslBG eine solches System der vorherigen Kontrolle darstellt und aus der bloßen Tatsache, dass kein Feststellungsbescheid im Sinne dieser Bestimmung erlassen war, den Schluss zieht, dass eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Art. 44 des Europa-Abkommens nicht vorlag oder auch wenn man nur davon ausgeht, dass im vorliegenden Fall angesichts der - durchaus auch im Sinne des § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG - gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise meint, H.S. habe die OEG, deren Gesellschafter er war, im Sinne des Art. 44 Abs. 4 lit. a sublit. i nicht tatsächlich kontrolliert bzw. habe jedenfalls deswegen die Voraussetzungen des Art. 44 Abs. 4 nicht erfüllt, weil er nicht ausschließlich eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des Art. 44 Abs. 4 lit. a sublit. i letzter Satz ausgeübt habe (vgl. zur Problematik das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2005, Zl. 2003/09/0162), ist im vorliegenden Fall Folgendes von Bedeutung:

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies für den Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass bei Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b), sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist unter anderem, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1999, Zl. 98/09/0009).

In diesem Verhältnis ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt (vgl. auch zu einzelnen dieser Kriterien § 4 Abs. 2 AÜG).

Dem angefochtenen Bescheid lassen sich nun hinsichtlich eines solchen Verhältnisses des H.S. zum Beschwerdeführer keine ausreichenden Feststellungen entnehmen, die zu dem Schluss berechtigten, die vom Beschwerdeführer vertretene OEG wäre Arbeitgeber des H.S. gewesen oder habe diesen im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG beschäftigt. Den Feststellungen der belangten Behörde ist in dieser Hinsicht vielmehr zu entnehmen, dass H.S. "ausschließlich Aufträge von der C GesmbH" (ab der Jahresmitte 1999) erhielt, sie stellt ausdrücklich fest, dass H.S. Aufträge von Herrn J, einem Gesellschafter dieser GesmbH, erteilt worden seien. Die Feststellungen des angefochtenen Bescheides, wonach es zwischen dem Beschwerdeführer und H.S. einen "mündlichen Gesellschaftsvertrag" gegeben habe und der Beschwerdeführer "Projektmanager für die Errichtung" des Reihenhausprojekts in M gewesen sei, zur rechtlichen Schlussfolgerung, dass der Beschwerdeführer für die Beschäftigung des H.S. im Sinne des § 3 i. V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG verantwortlich gewesen wäre, nicht aus.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 19. Oktober 2005