OGH 10Ob12/23x

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Zwischenurteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens hat das Erstgericht zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Beklagte ist seit 1995 Eigentümerin zweier aneinander angrenzender Liegenschaften, auf denen sich ein weitläufiger Gebäudekomplex (Depot, Lagerhalle, Werkstatt) befindet. Um das Jahr 1930 war auf einer der Liegenschaften eine Wasserkraftanlage errichtet und für ihren Betrieb der über beide Liegenschaften fließende Bach durch einen unterirdischen Kanal (eine „Verrohrung“) geleitet worden, der heute noch existiert und unter dem Gebäudekomplex der Beklagten verläuft. Beim Beginn der unterirdischen Führung besteht er aus einem von einem Ziegelgewölbe überdeckten Gerinne und am Ende (beim Austritt des Bachs östlich der Liegenschaften der Beklagten) aus einem Betonrohr.

[2] Der klagende Verein ist seit Februar 2019 Pächter (Fischereiberechtigter) unter anderem der gewässerabwärts gelegenen Fischereireviere des Bachs.

[3] Anfang November 2019 steckte eine von der Überdeckung des Gerinnes herabgefallene Betonplatte im Ausmaß von rund 100 cm x 60 cm x 15 cm im Kanal unterhalb der Gebäude und verstopfte ihn, was gewässerabwärts zum Austrocknen des Bachs führte. Nach Entfernung der Betonplatte durch die Feuerwehr gelangte wieder Wasser in den unteren Bachlauf.

[4] Das Ziegelgewölbe des Kanals ist mittlerweile akut einsturzgefährdet; seine Revisionsöffnungen sind „zubetoniert“. Der Kanal ist deshalb nur mehr (entlang seines Verlaufs) unter Gefahr begehbar. Die Beurteilung des Bauzustands der Überdeckung des Gerinnes ist einem Laien daher nicht möglich. Es besteht jedoch die Möglichkeit, durch ein Spezialunternehmen eine Befahrung des Kanals mit einer schwimmfähigen Kamera vorzunehmen, was Kosten von rund 25.500 EUR verursachen würde. Damit hätte zwar keine vollständige Erfassung des Bauzustands gewährleistet werden können, es wäre aber zumindest im befahrbaren Bereich des Kanals die Gefahr eines Einsturzes erkennbar gewesen. Dass bei einer Kontrolle in den letzten 25 Jahren der drohende Absturz der Betonplatte nicht erkannt worden wäre, war nicht feststellbar.

[5] Nach Löschung des Wasserbenutzungsrechts (für die Wasserkraftanlage im Jahr 1955) fand seit 1957 keine Überprüfung des Bauzustands der den Bach überdeckenden Bauwerke mehr statt. Es wurde lediglich ein am Beginn des unterirdischen Kanals angebrachtes Einlaufgitter durch einen Mitarbeiter der Beklagten bis zu seiner Pensionierung kontrolliert und bei Bedarf von Verklausungen befreit.

[6] Mit seiner Klage begehrt der Kläger 15.061,10 EUR sA von der Beklagten. Der abgestürzte Betonteil habe den Kanal verstopft, was zum Austrocknen des Bachs und in der Folge zu einem massiven Fischsterben geführt habe. Für die dadurch entstandenen Schäden hafte die Beklagte nach § 1319 ABGB, weil sie die Eigentümerin der Liegenschaften sei bzw die tatsächliche Verfügungsmacht über den Kanal habe und diesen trotz seiner augenscheinlich bestehenden Sanierungsbedürftigkeit seit dem Kauf der Liegenschaften nie gewartet oder wenigstens überprüft habe. Abgesehen davon, dass die Notwendigkeit für entsprechende Kontrollen schon wegen der laufenden Verklausungen des Einlaufgitters am Beginn des Kanals leicht erkennbar gewesen sei, würde ein sorgfältiger Liegenschaftseigentümer eine alte und stark beanspruchte unterirdische Verrohrung eines Bachs periodisch kontrollieren.

[7] Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wandte im Wesentlichen ein, die Gefahr, dass sich ein großer Teil in der Verrohrung lösen und den Kanal verstopfen könne, sei weder erkennbar noch zu erwarten gewesen. Denn seit dem Erwerb der Liegenschaft(en) im Jahr 1995 habe sie nie beobachtet, dass die Verrohrung unter den Gebäuden in irgend einer Form verstopft gewesen wäre. Es könne von ihr auch nicht verlangt werden, in die enge und durch Gärgase potentiell lebensgefährliche Verrohrung zu kriechen, um den Zustand des Kanals zu prüfen. Da eine Servicierung des Kanals mit einfachen Mitteln nicht möglich sei, sei der Vorwurf, sie habe mögliche und zumutbare Vorkehrungen nicht getroffen, unberechtigt. Abgesehen davon wäre der Bach wenige Monate nach der Verstopfung des Kanals ohnehin von selbst nahezu völlig ausgetrocknet und ein allfälliger Fischbestand verendet.

[8] Das Erstgericht sprach (im zweiten Rechtsgang) mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe. Abgesehen davon, dass es außerhalb des unterirdischen Gerinnes bereits öfters zu Verklausungen gekommen sei, liege auf der Hand, dass ein an die hundert Jahre altes und der Witterung ausgesetztes Ziegelgewölbe regelmäßiger Kontrollen bedürfe. Da Inspektionen im Abstand von mehreren Jahren auch zumutbar seien, habe die Beklagte den ihr obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbracht. Daran ändere auch der derzeitige Zustand des Kanals nichts. Wer Kontrollen und Sanierungsmaßnahmen so lange unterlasse wie die Beklagte, könne sich nämlich nicht darauf berufen, dass eine Begehung des Kanals deswegen zu gefährlich sei.

[9] Das Berufungsgericht wies die Klage hingegen ab. Der Beklagten sei der Entlastungsbeweis gelungen, weil der Kanal nur unter Gefahr für die Gesundheit von Personen begehbar und vor November 2019 überhaupt kein von außen wahrnehmbarer Anhaltspunkt dafür vorgelegen sei, dass im unterirdischen Teil des Kanals Betonplatten abstürzen und diesen verstopfen könnten. Da vom Kanal keine Gefahr für die Gesundheit oder das Leben von Personen ausgegangen sei, habe mit Blick auf die damit verbundenen Kosten auch keine Verpflichtung der Beklagten bestanden, einen Fachmann mit der bautechnischen Überprüfung des Kanals zu beauftragen.

[10] Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Sorgfaltsanforderungen eines Liegenschaftseigentümer an die Kontrolle des Bauzustands eines unterirdischen Kanals vorliege.

[11] Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des Ersturteils anstrebt. Hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

[12] DieBeklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, eventualiter ihr nicht Folge zu geben.

[13] Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 1319 ABGB abgewichen ist. Sie ist aus diesem Grund auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[14] 1. Der Kläger stützt sich ausschließlich auf § 1319 ABGB als Anspruchsgrundlage. Ob die (unterirdische) Verrohrung des Bachs als Schutz- und Regulierungswasserbau iSd § 41 WRG zu qualifizieren ist(vgl dazu VwGH, 2009/07/0065; 2007/10/0309 ua; auch RS0082169), für deren etwaigen „Verfall“ unter Umständen nach § 50 Abs 6 iVm § 26 Abs 1 WRG zu haften ist (vgl 1 Ob 227/01s; 1 Ob 365/99d; RS0082362), muss daher nicht untersucht werden. Klarzustellen ist nur, dass die allenfalls bestehende Möglichkeit, eine Entscheidung der Wasserrechtsbehörde nach § 138 Abs 1 lit a (iVm § 50 Abs 6) WRG herbeizuführen, den Rechtsweg nicht ausschließt (RS0046111 [insb T1, T2]; RS0046092 [T2]).

[15] 2. Im Revisionsverfahren ist zum Anspruchsgrund nur mehr strittig, ob der Beklagten der Entlastungsbeweis gelungen ist (Ansicht der Beklagten) oder nicht (Standpunkt des Klägers). Die grundsätzliche Haftung der Beklagten nach § 1319 ABGB wird in den Rechtsmittelschriften nicht mehr thematisiert und ist daher auch nicht zu prüfen. Das gilt auch für die vom Erstgericht verneinte Frage, ob der Einwand der überholenden Kausalität der Fällung eines Zwischenurteils entgegensteht. Da die Beklagte diese Ansicht in der Berufung nicht bekämpft hat, ist darauf nicht weiter einzugehen (RS0043352 [T35, T37]; RS0043338 [T17]).

[16] Nach der ständigen Rechtsprechung stellt § 1319 ABGB auf einen objektiven Sorgfaltsbegriff ab und normiert eine Gefährdungshaftung, von der sich der Besitzer nur durch den Beweis befreien kann, alle zur Abwehr der Gefahr erforderliche Sorgfalt aufgewendet zu haben (RS0116783 [insb T1]; RS0023525 [T12, T14]). Vom Besitzer sind dabei jene Schutzvorkehrungen zu verlangen, die vernünftigerweise nach der Verkehrsauffassung zu erwarten sind (RS0030049; RS0030035 [insb T9]). Die Verletzung der objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht setzt aber jedenfalls die Erkennbarkeit oder doch Voraussehbarkeit der Gefahr voraus (RS0030035 [T12]; RS0030204; RS0023525).

[17] 3. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht an sich zutreffend erkannt. Es hat sie aber unrichtig angewandt, was aus Gründen der Rechtssicherheit zu korrigieren ist.

[18] 3.1. Der vom Berufungsgericht in den Vordergrund gerückte Umstand, die Beklagte habe den Mangel als bautechnischer Laie nicht erkennen können, weshalb sie nicht zu Schutzmaßnahmen verpflichtet gewesen sei, hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Diese Auffassung bedeutet in letzter Konsequenz nämlich, dass in der hier vorliegenden Konstellation eine Haftung (zumindest für den ersten Schadenseintritt) immer ausscheidet, was weder mit § 1319 letzter Halbsatz ABGB noch der Rechtsprechung in Einklang steht. Konnte der Besitzer einen Mangel nicht erkennen und auch nicht voraussehen, ist der Entlastungsbeweis vielmehr erst dann erbracht, wenn ein Fachmann mit einer gebotenen (periodischen) Überprüfung des Werkes betraut wurde (7 Ob 26/11s; 4 Ob 2334/96f; vgl RS0023835). Ob eine fachmännische Überprüfung geboten ist, richtet sich danach, welche Vorkehrungen und Kontrollen ein sorgfältiger Besitzer getroffen hätte, wobei auch die Größe und die Schwere der drohenden Gefahr zu berücksichtigen sind (RS0030049 [T4, T9]; 9 Ob 29/21m). Auf jede erdenkliche außergewöhnliche Möglichkeit ist zwar nicht Bedacht zu nehmen.Dem Besitzer ist aber eine der allgemeinen Erfahrung entsprechende Voraussicht drohender Gefahren zumutbar (SZ 25/68; vgl RS0029991). Die Anforderungen an den Besitzer sind dabei umso höher, je älter (vgl 5 Ob 118/19t; Terlitza, DieBauwerkehaftung, 271), schadensgeneigter (vgl 2 Ob 243/14w) oder anfälliger ein Werk für Witterungseinflüsse ist (RS0030322). Zwar können nach diesen Grundsätzen unter Umständen auch bloße Sicht‑ oder „Rüttelkontrollen“ ausreichen, wenn Mängel mit freiem Auge nicht erkennbar sind (zuletzt etwa 9 Ob 29/21m; 5 Ob 118/19t; 1 Ob 11/19b ua). Eine (regelmäßige) fachmännische Kontrolle ist nach der Rechtsprechung aber immer dann notwendig, wenn konkrete Anzeichen wie etwa ein schlechter Bauzustand, ein bekannter Mangel oder ähnliche Umstände vorliegen, die ein Baugebrechen vermuten lassen (1 Ob 334/99w; 6 Ob 20/98d [undichtes Dach]; RS0021300; vgl auch RS0030135), oder wenn ein Teil des (Bau‑)Werks von vornherein eine beschränkte Lebensdauer hat und daher regelmäßig zu erneuern ist (5 Ob 150/06d).

[19] 3.2. Im vorliegenden Fall war der Kanal im Zeitpunkt der Verstopfung fast 90 Jahre alt. Seit mehr als 60 Jahren wurde sein Bauzustand nicht überprüft. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass sie oder ihr Rechtsvorgänger irgendwelche Erhaltungs‑ oder Instandhaltungsmaßnahmen gesetzt hätten, obwohl der Kanal der Witterung ausgesetzt ist und – was die Beklagte nie konkret bestritten hat und auch die Lichtbilder im Akt deutlich zeigen – seine sichtbaren Teile erkennbar baufällig und sanierungsbedürftig sind. Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob die Möglichkeit eines Absturzes von Teilen der unterirdischen Überdeckung des Gerinnes „von außen“ wahrnehmbar ist oder nicht, weil die Beklagte bei dieser Ausgangslage zur Kontrolle auch der nicht einsehbaren (unterirdischen) Bereiche des Kanals und erforderlichenfalls zu ihrer Instandhaltung verpflichtet gewesen wäre. Es ist nämlich – wie schon vom Erstgericht zutreffend betont – keineswegs ungewöhnlich, wenn sich nach annähernd 90 Jahren Teile aus der Überdeckung eines unterirdischen Wasserlaufs lösen und in das darunterliegende Gerinne stürzen. Diese Gefahr muss auch einem bautechnischen Laien bewusst sein, der dagegen Vorkehrungen zu treffen hat und nicht (völlig) untätig bleiben darf. Das Unterlassen jeglicher (fachmännischer) Untersuchung eines rund 90 Jahre alten und – jedenfalls in seinen sichtbaren Teilen – offenkundig sanierungsbedürftigen Kanals entspricht daher nicht dem Verhalten, das von einem sorgfältig agierenden Besitzer erwartet werden kann.

[20] 3.3. Daran ändern auch die vom Berufungsgericht ins Treffen geführten hohen Kosten einer gefahrlosen Prüfung durch einen Fachmann (mittels schwimmfähiger Kamera) nichts. Abgesehen davon, dass Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren nicht schon deshalb unzumutbar sind, weil sie mit hohen Kosten verbunden sind (vgl RS0023559 [T5, T11]; Terlitza, DieBauwerkehaftung, 270), trifft das Argument der Kostenbelastung im konkreten Fall auch nicht zu. Denn nach dem festgestellten Sachverhalt war nicht feststellbar, dass der drohende Absturz der Betonplatte bei einer Kontrolle innerhalb der letzten 25 Jahre nicht erkannt worden wäre. Dementsprechend ist das Erstgericht auch nicht von der Notwendigkeit jährlicher Inspektionen, sondern davon ausgegangen, dass regelmäßige Überprüfungen im Abstand von mehreren Jahren ausreichend und zumutbar gewesen wären. Dass der Prüfaufwand auch unter dieser Prämisse die Grenzen des (wirtschaftlich) Zumutbaren sprengen würde, hat die Beklagte bereits in der Berufung nicht behauptet. Derartiges ist auch nicht zu sehen, weil auch die in Rede stehende Kostenbelastung keinesfalls rechtfertigen kann, jahrzehntelang jegliche Überprüfung zu unterlassen.

[21] 3.4. Das erstinstanzliche Vorbringen, dass der Schaden bei pflichtgemäßem (Alternativ-)Verhalten ebenso eingetreten wäre, der Mangel also auch bei einer (fachmännischen) Kontrolle des Kanals nicht erkannt worden wäre, konnte die insoweit beweispflichtige Beklagte nicht beweisen (5 Ob 118/19t [ErwGr 3] und hat sie überdies in der Berufung nicht aufrecht erhalten, sodass darauf nicht einzugehen ist.

[22] 3.5. Zusammenfassend ist der Beklagten der Entlastungsbeweis daher nicht gelungen. Da sie schon die nach der (allgemeinen) Verkehrsauffassung zu erwartenden Maßnahmen nicht gesetzt hat, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beklagte auch wegen Verletzung der in § 34 NÖ‑BauO normierten Pflichten haften könnte.

4. Der Revision des Klägers ist daher Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichts wieder herzustellen.

[23] Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten.