OGH 4Ob107/08a

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss, der in der bereits rechtskräftigen Abweisung des Sicherungshauptbegehrens unberührt bleibt, wird folgendermaßen abgeändert:

„Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die zweit- und die drittbeklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der zweit- und der drittbeklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Bewerbung von Kombi-Anzeigenschaltungen in den Medien Tips, Oberösterreichische Nachrichten und Oberösterreichs Neue unter Hinweis auf eine Reichweitenerhebung eine Spitzenstellung dieser Medienkombination zu behaupten, dies insbesondere durch die Behauptung, die Kombination aus Oberösterreichischen Nachrichten, Tips und Oberösterreichs Neue sei in Oberösterreich am reichweitenstärksten und/oder durch die Behauptung, die Kombination aus Oberösterreichischen Nachrichten, Tips und Oberösterreichs Neue sei ein Reichweitenkaiser, wenn kein beachtlicher und dauerhafter und die statistische Schwankungsbreite übersteigender Vorsprung dieser aus den Oberösterreichischen Nachrichten, Tips und Oberösterreichs Neue bestehenden Medienkombination auf Grund dieser Reichweitenerhebung gegenüber der sich aus den Medien Sonntagsrundschau und Rundschau Wochentagsausgabe ergebenden Kombination vorliegt.

Das Mehrbegehren, auch der erstbeklagten Partei das zuvor beschriebene Verhalten aufzutragen, wird abgewiesen."

Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen betreffend die zweit- und die drittbeklagte Partei vorläufig, die zweit- und die drittbeklagte Partei haben die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit 1.318,68 EUR (darin 219,78 EUR USt) bestimmten anteiligen Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der jeden Sonntag erscheinenden Gratis-Wochenzeitung „Sonntags-Rundschau" und der wöchentlich wochentags in 13 Regionalausgaben erscheinenden Wochenzeitung „Oberösterreichische Rundschau" (mit Ausnahme einer Regionalausgabe eine Kaufzeitung).

Die Erstbeklagte gibt die wöchentlich in Oberösterreich in 14 Regionalausgaben erscheinende Gratis-Zeitung „Tips" heraus. Die Zweitbeklagte gibt die Gratis-Tageszeitung „Oberösterreichs Neue" heraus, die in einer Ausgabe für den oberösterreichischen Zentralraum erscheint und an öffentlichen Plätzen zur freien Entnahme aufliegt. Die Drittbeklagte ist Herausgeberin der „OÖNachrichten", einer Kauftageszeitung, die sechsmal wöchentlich in etwa sechs Regionalteilen erscheint. Die Beklagten gehören demselben Konzern an, sind aber selbständige Rechtspersönlichkeiten, arbeiten organisatorisch eigenständig, und die von ihnen herausgegebenen Medien werden jeweils von eigenen Redaktionen geführt. Der alleinige Geschäftsführer der Drittbeklagten ist zwar „pro forma" auch selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Zweitbeklagten neben einem weiteren selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer, der „de facto" die Geschäfte der Zweitbeklagten alleine führt. Folgende Ankündigung wurde am 1. 9. 2007 nur in der von der Drittbeklagten herausgegebenen Zeitung veröffentlicht:

Die Ankündigung wurde auf alleinige „Initiative des Geschäftsführers der Drittbeklagten ... ohne Rücksprache mit den Geschäftsführern der anderen Beklagten" und ohne deren vorherige Kenntnis veröffentlicht. Nach Erscheinen der Eigenwerbung entschieden die Geschäftsführer aller Beklagten, „in Zukunft wieder getrennt zu werben". Aus der Medienanalyse Regioprint 2007 ergibt sich, dass die Kombination der von den Beklagten herausgegebenen Zeitungen eine Reichweite von 909.000 Leser hat, das entspricht 78 %; die Kombination der Zeitungen der Klägerin erreicht eine Leserzahl von 870.000, das sind 75 %. Die genannte Medienerhebung weist unter Berücksichtigung der Fallzahlen eine Schwankungsbreite von zumindest 2,8 % auf, weshalb allein aufgrund dieser Quelle keine sichere Aussage darüber getroffen werden kann, ob die Printmedien der Klägerin oder die von den Beklagten herausgegebenen Zeitungen jeweils in Kombination die größere Reichweite haben.

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die Klägerin, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Bewerbung von Kombi-Anzeigenschaltungen in den Medien „Tips, Oberösterreichische Nachrichten und Oberösterreichs Neue" eine Spitzenstellung dieser Medienkombination zu behaupten, dies insbesondere durch die Behauptung, die Kombination aus den genannten Zeitungen sei in Oberösterreich am reichweitenstärksten und/oder durch die Behauptung, die Kombination aus den genannten Zeitungen sei ein Reichweitenkaiser, wenn kein beachtlicher und dauerhafter und die statistische Schwankungsbreite übersteigender Vorsprung dieser aus den aus den genannten Zeitungen bestehenden Medienkombination gegenüber anderen Mitbewerbern vorliegt; hilfsweise beantragte sie das Verbot solcher Behauptungen unter Hinweis auf eine Reichweitenerhebung gegenüber der sich aus den Zeitungen der Klägerin ergebenden Medienkombination.

Die von den Beklagten in Anspruch genommene Spitzenstellung für die aus ihren Zeitungen gebildete Medienkombination sei - berücksichtige man die Schwankungsbreite der Reichweitenuntersuchung Regioprint 2007 - tatsächlich nicht gegeben; auch fehle es an einem stetigen und dauerhaften Vorsprung, weil in der Regioprint 2006 für beide Medienkombinationen eine Reichweite von jeweils 80 % ausgewiesen worden sei. Die beanstandete Werbung richte sich nicht nur an ein Fachpublikum, sondern an alle interessierten Wirtschaftstreibenden und erwecke den unzutreffenden Eindruck, keine andere Medienkombination in Oberösterreich besäße eine der beworbenen Kombination gleiche oder auch nur ähnliche Reichweite. Dieses Verhalten sei eine unlautere, weil irreführende Geschäftspraktik. Als Medieninhaber hätten alle drei Beklagten eine Einflussnahmemöglichkeit auf die inhaltliche Gestaltung ihrer jeweiligen Zeitung; sie hafteten für Wettbewerbsverstöße in einer Gemeinschaftswerbung selbst dann, wenn sie deren Gestaltung nur einem daran beteiligten Unternehmen überlassen hätten.

Die Beklagten wendeten ein, Erst- und Zweitbeklagte seien nicht passiv klagslegitimiert, weil sie die beanstandete Werbung weder in Auftrag gegeben noch verbreitet hätten. Die Aussage „Reichweitenkaiser" sei ein nicht überprüfbares Werturteil, allenfalls eine marktschreierische, nicht ernst zu nehmende Ankündigung. Ein darin allenfalls enthaltener Tatsachenkern sei wahr. Die beworbene Medienkombination liege in Qualität und Struktur wesentlich vor der aus den Zeitungen der Klägerin gebildeten Kombination, weil sie zwei Tageszeitungen bzw zumindest zwei Qualitätsmedien, die Kombination der Klägerin hingegen zwei Wochenmedien beinhalte. Die beiden Medienkombinationen seien nicht vergleichbar, weil die OÖNachrichten aufgrund des täglich zu fassenden Kaufentschlusses aufmerksamer gelesen würden. Notorisch sei, dass die Samstagsausgabe der OÖNachrichten für die oberösterreichischen Leser und Anzeigeninteressenten den größten Nutzen habe. Da die Samstagsausgabe der OÖNachrichten eine wesentlich höhere Leserzahl aufweise als der Wochendurchschnitt, sei die beworbene Kombination mit der Samstagsausgabe der OÖNachrichten signifikant reichweitenstärker als die aus den Zeitungen der Klägerin gebildete Kombination. Die Drittbeklagte sei daher nicht verpflichtet gewesen, einen aufklärenden Zusatz über die statistische Schwankungsbreite in die Ankündigung aufzunehmen.

Das Erstgericht wies das Hauptsicherungsbegehren unbekämpft ab und gab dem Eventualsicherungsbegehren nur insoweit statt, als es der Drittbeklagten verbot, die beanstandete Behauptung in den OÖNachrichten aufzustellen; das Eventualsicherungsmehrbegehren, der Drittbeklagten zudem zu verbieten, Gleiches auch in den Medien Tips und Oberösterreichs Neue zu behaupten, wies es ebenso ab wie die gegen Erst- und Zweitbeklagte gerichteten Eventualsicherungsbegehren. Die von den Beklagten aufgestellten Behauptungen zur Vergleichbarkeit der beiden Medienkombinationen seien ohne Bedeutung, weil sich die Drittbeklagte in ihrem Inserat selbst auf die Kombi-Reichweiten beziehe, die in der genannten Quelle erhoben worden seien und die auch die Kombi-Reichweite der Zeitungen der Klägerin enthalte. Die Behauptung einer Spitzenstellung bei der Reichweite sei angesichts der genannten Leserzahlen und Reichweitenprozente weder marktschreierisch noch ein Werturteil, sondern eine überprüfbare, allerdings unwahre, Tatsachenbehauptung; die von der Drittbeklagten in Anspruch genommene Spitzenstellung liege nach der genannten Umfrage unter Berücksichtigung deren Schwankungsbreite nicht vor. Das Hauptbegehren sei abzuweisen, weil aufgrund der vorliegenden Bescheinigungsmittel nicht überprüfbar sei, ob die Behauptung einer Spitzenstellung ohne Berücksichtigung der als Quelle genannten Umfrage gerechtfertigt sei. Das Sicherungseventualbegehren sei gegenüber der Erst- und der Zweitbeklagten unbegründet, weil diese mit der Einschaltung der Ankündigung nichts zu tun gehabt hätten. Dass der Geschäftsführer der Drittbeklagten „pro forma" auch Geschäftsführer der Zweitbeklagten sei, ändere daran nichts, weil er nicht als deren Geschäftsführer tätig geworden sei. Der bloße Umstand, dass in dem Inserat auch für Zeitungen der Erst- und der Zweitbeklagten geworben worden sei, reiche für eine Verantwortlichkeit auch der Erst- und der Zweitbeklagten nicht aus. Der Antrag, der Drittbeklagten zu verbieten, derartige Inserate in den Medien Tips oder Oberösterreichs Neue zu schalten, sei abzuweisen, weil Derartiges nie vorgekommen und auch in Zukunft nicht zu befürchten sei.

Das Rekursgericht gab dem gesamten Sicherungseventualbegehren hinsichtlich aller Beklagten statt; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil die Frage, ob das Vorliegen einer Gemeinschaftswerbung nach den tatsächlichen Verhältnissen oder nach dem den angesprochenen Verkehrskreisen dazu vermittelten Eindruck zu beurteilen sei, in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet worden sei. Das noch vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 BGBl I 79 erschienene Inserat sei nach der damals aktuellen Rechtslage zu beurteilen. Werbung mit einer Spitzenstellung sei nur zulässig, wenn sie nicht zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet sei; betreffe sie eine bereits verlegte Zeitschrift, so müsse unter Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreite ein stetiger und erheblicher Vorsprung vor allen Mitbewerbern vorliegen. Die beanstandete Anzeige sei irreführend, weil die beworbene Medienkombination nach der genannten Quelle unter Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreite keine Spitzenstellung habe. Die Veranlassung der Schaltung eines unrichtige Angaben enthaltenden Inserats sei auch eine irreführende Geschäftspraktik nach § 2 UWG idF der UWG-Novelle 2007, weshalb weiterhin Wiederholungsgefahr bestehe. Die Anführung der beworbenen Medien im Sicherungsantrag beziehe sich auf den Inhalt der beanstandeten Werbung, nicht auf die Publikationsmedien. Sie konkretisiere die beworbene Medienkombination näher; die Teilabweisung des Eventualsicherungsantrags gegenüber der Drittbeklagten sei daher unrichtig. Die lauterkeitsrechtliche Verantwortlichkeit der Zweitbeklagten ergebe sich daraus, dass das betreffende Inserat auf Initiative des Geschäftsführers der Zweit- und der Drittbeklagten geschaltet worden sei. Kapitalgesellschaften sei das Verhalten ihrer Organe als eigenes Verhalten zuzurechnen; dass die Geschäfte der Zweitbeklagten „de facto" von deren weiterem Geschäftsführer alleine erledigt würden, könne die Zweitbeklagte von der Verantwortung für das Verhalten eines ihrer Geschäftsführer nicht entbinden, weil die Schaltung eines Inserats zu den einem Geschäftsführer typischerweise zustehenden Verrichtungen zähle und durch dieses Handeln eines organschaftlichen Vertreters die Interessen auch der Zweitbeklagten gefördert worden seien. Auch die Zweitbeklagte sei daher unmittelbare Täterin. Die lauterkeitsrechtliche Verantwortlichkeit für die Ankündigung einer Gemeinschaftswerbung sei nicht nach dem objektiven Sachverhalt, also nach dem den angesprochenen Verkehrskreisen unbekannten Innenverhältnis zwischen dem Inserenten und dem Zeitungsunternehmen, sondern nach dem Eindruck, den ein noch erheblicher Teil der angesprochenen Zeitungsleser von der Werbeaktion gewinnen müsse, zu beurteilen. Jeder Leser des Inserats werde die Werbeeinschaltung als Gemeinschaftswerbung der beworbenen Zeitungen verstehen. Auf wessen Veranlassung das Inserat geschaltet worden sei, sei für den Leser des Inserats mangels Kenntnis der internen Verantwortlichkeit für die Gemeinschaftswerbung nicht erkennbar, sodass sich die Verantwortlichkeit für die Ankündigung der Gemeinschaftswerbung nicht nach dem objektiven (inneren) Sachverhalt, sondern nach dem Eindruck bestimme, den ein erheblicher Teil der angesprochenen Leser von der Werbeaktion gewinnen müsse. Zwar könne die Erstbeklagte nicht generell Einfluss auf das Werbeverhalten der Zweit- und der Drittbeklagten nehmen, sie könne aber der Zweit- und der Drittbeklagten eine Gemeinschaftswerbung unter Berufung auch auf die Reichweite ihrer Zeitung untersagen. Damit sei das Eventualsicherungsbegehren auch gegenüber der Erstbeklagten berechtigt, obgleich das Inserat vor seinem Erscheinen mit ihr nicht abgesprochen worden sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch in Ansehung der Erstbeklagten berechtigt.

1.1. Die Beklagten stellen in ihrem Rechtsmittel zwar grundsätzlich in Frage, das beanstandete Inserat als irreführende Geschäftspraktik zu beurteilen, sie beschränken sich dabei aber auf die Behauptung, die Werbeaussage sei richtig.

1.2. Werbung mit einer Spitzenstellung ist nach geltendem Lauterkeitsrecht am Tatbestand des § 2 Abs 1 Z 2 UWG (irreführende Geschäftspraktik in Form einer unrichtigen Angabe über die wesentlichen Merkmale des Produkts) zu prüfen (4 Ob 245/07v). Voraussetzung dafür, eine Spitzenstellung für die beworbene Medienkombination in Anspruch nehmen zu dürfen, war nach altem Recht, dass das so beworbene Produkt tatsächlich einen stetigen und erheblichen Vorsprung vor allen Mitbewerbern besaß (RIS-Justiz RS0078557 [T5]). Durch die UWG-Novelle 2007 hat sich an diesem Erfordernis - das nach dem festgestellten Sachverhalt nicht erfüllt ist - nichts geändert.

2. Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass die Klägerin angeblich selbst unlauter handle: Auch wenn dies zuträfe (wofür jeder Anhaltspunkt fehlt), nahm ihr dies nach bisheriger Rechtsprechung nicht das Recht zur eigenen Klageführung (4 Ob 34/06p; RIS-Justiz RS0014242, RS0077867, RS0077853). Insoweit wird sich nach der Rechtslage seit der UWG-Novelle 2007 nichts geändert haben. Das bedarf hier schon deshalb keiner näheren Prüfung, weil es an die Klägerin insofern belastenden Tatsachen mangelt.

3.1. Die Erstbeklagte macht geltend, sie habe das beanstandete Inserat weder in Auftrag gegeben noch veröffentlicht und hafte daher nicht für dessen Inhalt; dass das Inserat auch in ihrem wirtschaftlichem Interesse liege, begründe ebenso wenig eine Haftung nach § 18 UWG wie ein allenfalls beim Leser hervorgerufener Eindruck vom Inhalt des Inserats. Sinngemäß gelte dies gleichermaßen für die Zweitbeklagte, weil der Geschäftsführer der Drittbeklagten „nur 'pro forma' auch" Geschäftsführer der Zweitbeklagten sei.

3.2. Der lauterkeitsrechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich grundsätzlich gegen den Störer, also gegen denjenigen, von dem die Beeinträchtigung ausgeht und auf dessen maßgeblichem Willen sie beruht (RIS-Justiz RS0079539). Juristische Personen können Störer, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe aufgrund des Verhaltens ihrer Organe sein, welches ihnen selbst zugerechnet wird (RIS-Justiz RS0079765 [T14, T25]). Die Zurechnung setzt voraus, dass die tatsächlich handelnde natürliche Person in ihrer Eigenschaft als Organ in Ausführung der ihr zustehenden Verrichtungen unlauter gehandelt hat, wobei dieses Handeln im objektiven Zusammenhang mit dem dem Organ zugewiesenen Wirkungsbereich stehen muss (4 Ob 243/99k).

3.3. Nach diesen Grundsätzen haften sowohl die Zweit- als auch die Drittbeklagte als unmittelbare Störer aufgrund eines tatsächlichen Vertretungsakts ihres vertretungsbefugten Organs. Der Geschäftsführer der Drittbeklagten ist zugleich selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Zweitbeklagten und benötigte, um das beanstandete Inserat wirksam auch für die Zweitbeklagte zu schalten, keiner Rücksprache mit dem anderen, gleichfalls selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführer. Dass der Letztgenannte „de facto" die Geschäfte der Zweitbeklagten führt und über die Schaltung des Inserats nicht informiert war, ist ohne Bedeutung, weil der tatsächlich Handelnde aufgrund seiner Vertretungsbefugnis die Macht hatte, selbständig auch für die Zweitbeklagte zu handeln. Als Geschäftsführer der Zweit- und der Drittbeklagten hatte er auch die rechtliche Möglichkeit, auf ein Werbeverhalten der Drittbeklagten dadurch Einfluss zu nehmen, dass er die Zweitbeklagte in der Werbebotschaft hätte weglassen können.

3.4. Die Schaltung eines Inserats mit einer bestimmten, auch das Unternehmen der Zweitbeklagten betreffenden, Botschaft an potentielle Kunden fällt unter die typischen Geschäftsführungshandlungen und steht daher auch im objektiven Zusammenhang mit dem dem Organ zugewiesenen Wirkungsbereich. Dass das Inserat nach den Feststellungen der Vorinstanzen ausschließlich auf „Initiative des Geschäftsführers der Drittbeklagten ... ohne Rücksprache mit den Geschäftsführern der anderen Beklagten" geschaltet wurde, macht dieses Verhalten in Ansehung der Zweitbeklagten - vor dem Hintergrund der voranstehenden Erwägungen - nicht zu einem solchen, das ausschließlich der Drittbeklagten zuzurechnen wäre. Vielmehr handelt es sich auch um einen Vertretungsakt für die Zweitbeklagte, in deren Interesse ihr Geschäftsführer durch die Bewerbung ihres Produkts gehandelt hat.

3.5. Sollen für die Zweitbeklagte nur Vertretungshandlungen desjenigen Geschäftsführers rechtsverbindlich und haftungsbegründend sein, der die Geschäfte „de facto" führt, so müsste sie diesen zum alleinigen Geschäftsführer bestellen. Der Allgemeinheit unbekannte Absprachen innerhalb der Gesellschaft über die interne Aufteilung von Geschäftsführungsagenden zwischen zwei selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführern wären auch im rechtsgeschäftlichen Bereich unbeachtlich; im Bereich der Zurechnung deliktischen Verhaltens an die Gesellschaft kann nichts anderes gelten, wenn der Organwalter nach dem äußeren Sachverhalt für die Gesellschaft handelt.

3.6. Es haben demnach die Zweit- und die Drittbeklagte dadurch als unmittelbare Störerinnen unlauter gehandelt, dass ihr Geschäftsführer - ihnen zurechenbar - eine Ankündigung mit irreführendem Inhalt veröffentlicht hat. Die Erstbeklagte hat hingegen weder als (Mit-)Täterin willentlich die Veröffentlichung veranlasst, noch als Gehilfin - etwa durch Verbreitung in ihrem Medium - daran mitgewirkt.

4.1. Eine Haftung der Erstbeklagten für das von der Zweit- und der Drittbeklagten veröffentlichte Inserat lässt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin und des Rekursgerichts - auch nicht aus § 18 UWG ableiten.

4.2. Diese Bestimmung normiert die Haftung des Unternehmers für Lauterkeitsverstöße, die im Betrieb seines Unternehmens begangen wurden. Dies trifft nach der Rechtsprechung auf Personen zu, die im Auftrag des Unternehmers bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten. Handeln sie im Zusammenhang damit lauterkeitswidrig, so hat der Unternehmer für ihre Handlungen einzustehen, wenn er kraft seiner Beziehung zum Handelnden die rechtliche Möglichkeit hat, den Lauterkeitsverstoß abzustellen (RIS-Justiz RS0079674 [T14]). Das Interesse des Unternehmensinhabers am wirtschaftlichen Erfolg der unlauteren Wettbewerbshandlung reicht für sich allein in der Regel zur Begründung einer Haftung nach § 18 UWG nicht aus (RIS-Justiz RS0079924); ebenso wenig, dass die Tätigkeit dem Unternehmer zugute kommt (4 Ob 249/05d mwN).

4.3. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, woraus sich für die Erstbeklagte die rechtliche Möglichkeit ergeben haben soll, auf das Werbeverhalten der Zweit- und der Drittbeklagten Einfluss zu nehmen. Zwar gehören alle Beklagten demselben Konzern an, sie sind aber selbständige Rechtspersönlichkeiten. Aus dem bloßen Bestehen eines Konzerns kann noch nicht die Haftung eines Konzernunternehmens für unlautere Handlungen eines anderen rechtlich selbständigen Unternehmens im Konzern abgeleitet werden (vgl RIS-Justiz RS0049307). Dass aber der Geschäftsführer der Erstbeklagten mit jenem der Drittbeklagten vereinbart hätte, der Letzteren freie Hand bei der Gestaltung einer vom Willen aller Beteiligten getragenen Gemeinschaftswerbung für ihre Printmedien zu lassen - davon geht die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung aus - ist nicht bescheinigt.

4.4. Der Senat hat schon ausgesprochen, dass für die Passivlegitimation nach § 18 UWG nur die tatsächlichen Verhältnisse maßgebend sind (4 Ob 249/05d = RIS-Justiz RS0120643). Dies steht - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - in keinem Widerspruch zu den in RIS-Justiz RS0078583 enthaltenen Entscheidungen, die sich mit der Frage beschäftigen, unter welchen Umständen ein Medienunternehmen für den Inhalt eines in seinem Medium veröffentlichten Inserats (als Gemeinschaftswerbung des Auftraggebers und des Medienunternehmens) haftet. Diese Entscheidungskette ist allerdings im Anlassfall nicht einschlägig, weil sich in Würdigung des maßgebenden Sachverhalts ergibt, dass die Ankündigung unlauteren Inhalts allein auf Veranlassung der Zweit- und der Drittbeklagten nur im Printmedium der Drittbeklagten erfolgt ist, ohne dass also auch eine Veröffentlichung im Printmedium der Erstbeklagten stattgefunden hätte.

Es wäre deshalb verfehlt, eine lauterkeitsrechtliche Mitverantwortung der Erstbeklagten allein daraus ableiten zu wollen, dass dieses Unternehmen nach dem Erscheinungsbild der beanstandeten Werbung (auch) als deren Nutznießer in Frage kommen.

5. Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO (Zweit- und Drittbeklagte) bzw §§ 41, 50 Abs 1 ZPO (Erstbeklagte). Die Klägerin hat gegenüber der Zweit- und der Drittbeklagten obsiegt; die Kosten der Beklagten sind diesen nach Kopfteilen zuzurechnen.