Spruch:
1. Die Revisionsrekursbeantwortung der Klägerin wird als verspätet zurückwiesen.
2. Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung, einschließlich des bestätigten Teiles, insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der Beklagten bis zur Vollstreckbarkeit des zu sichernden Anspruchs verboten, gleichartige Produkte anzubieten, wie sie die Klägerin unter der Bezeichnung "Fugendübel" hergestellt hat und wie sie Gegenstand der zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten abgeschlossenen Vereinbarung vom 4. 3. 1994 sind.
Das Mehrbegehren, der Beklagten auch die Herstellung solcher Produkte, jede weitere Materialbeschaffungs-, Montage- und Lieferleistung hinsichtlich der Fugendübel der Klägerin, eine Weitergabe von aus der Geschäftsbeziehung zur Klägerin darüber gewonnenen Informationen an Dritte sowie die Mitwirkung an der Herstellung solcher Produkte durch Informationsweitergabe zu verbieten, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 9.114,62 S (darin 1.519,10 S USt) bestimmten anteiligen Äußerungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin hat ein Fünftel ihrer Kosten des Rekursverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die übrigen Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 25.076,73 S (darin 4.179,45 S USt) bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung
Die Klägerin ist Nutzungsberechtigte aus einem Patent der Nebenintervenientin betreffend Fugendübel. Fugendübel dienen als Verbindung für Dehn-, Schnitt-, Bewegungs und Tagesfugen insbesondere in Betondecken oder Betonflächen, Estrichen und Fliesestrichen, und bestehen aus einem Grundelement aus Rundmetall und einer Kunststoffhülle. Die Beklagte, deren Geschäftsführer Hermann S***** ist, wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 4. 5. 1995 gegründet.
Am 4. 3. 1994 schlossen die Klägerin und Hermann S***** einen Liefervertrag, der Materialbeschaffungs- und Montageleistungen für die unter der Bezeichnung "DST-Fugendübel" ausschließlich von der Klägerin vertriebenen Produkte zum Gegenstand hat. Hermann S***** wurde darin berechtigt, die Fugendübel der Klägerin zu vertreiben und Montageleistungen für diese Produkte zu erbringen. Er verpflichtete sich, keine Konkurrenzerzeugnisse zu diesen Produkten herzustellen oder zu verkaufen und weder direkt noch indirekt Herstellung, Gebrauch oder Verkauf von Konkurrenzerzeugnissen zu begünstigen. Es wurde ihm auferlegt, sämtliche ihm bekannt werdenden Informationen und Unterlagen aller Art während der Vertragsdauer und für weitere fünf Jahre danach geheimzuhalten, nicht zu missbrauchen und insbesondere keinem Dritten zugänglich zu machen. Wie vertraglich vorgesehen erzeugte die Klägerin in der Folge die metallischen Grundelemente der Fugendübel, während Hermann S***** die (blaue) Kunststoffummantelung beschaffte und die Montage durchführte. Mit Schreiben vom 17. 2. 1998 erklärte Hermann S***** gegenüber der Klägerin den sofortigen Rücktritt von der Liefervereinbarung vom 4. 3. 1994, weil die Klägerin vereinbarungswidrig insgesamt 256.000 Fugendübel nicht abgerufen habe. Die Vertragsteile einigten sich sodann auf eine einvernehmliche Vertragsbeendigung, wobei in der Korrespondenz ausdrücklich auf das alleinige Nutzungsrecht der Klägerin am zugrundeliegenden Patent sowie die Geheimhaltungsverpflichtung von Hermann S***** verwiesen wurde. Seit der einvernehmlichen Vertragsbeendigung stellt die Klägerin keine Fugendübel mehr her, sie plant aber eine Wiederaufnahme der Produktion und will diesmal das gesamte Produkt allein herstellen. Seit März 1999 bietet die Beklagte in Österreich flexible Estrich- und Fugendübel an. Die Produkte der Beklagten gleichen den Fugendübeln der Klägerin, wie sie Gegenstand des Liefervertrages vom 4. 3. 1994 waren; der einzige Unterschied besteht darin, dass die Produkte der Beklagten zum Teil keine blaue, sondern eine gelbe Kunststoffummantelung aufweisen.
Zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, der Beklagten a) jede weitere Materialbeschaffungs-, Montage und Lieferleistung in Ansehung von Fugendübeln der Klägerin;
b) eine Weitergabe von Informationen an Dritte über dieses Produkt, die die Beklagte aus ihrer Zusammenarbeit mit der Klägerin gewonnen hat; c) die Herstellung oder d) das Anbieten gleichartiger Produkte, die Gegenstand der vertraglichen Leistungen der Beklagten mit der Klägerin waren; e) die Mitwirkung an der Herstellung solcher Produkte durch Informationsweitergabe zu verbieten. Die Beklagte verletze das vertraglich vereinbarte Exklusivrecht der Klägerin und die ihr gegenüber eingegangene Geheimhaltungsverpflichtung. Die Beklagte vertreibe Fugendübel, die jenen Produkten sklavisch nachgeahmt seien, auf die sich das von der Klägerin genutzte Patent beziehe.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Nicht sie, sondern ihr Geschäftsführer sei Vertragspartner der Klägerin. Die Beklagte habe weder Informationen in unzulässiger Weise an Dritte weitergegeben noch sonst Verletzungshandlungen gegenüber der Klägerin begangen. Die Klägerin stelle keine Fugendübel mehr her, weshalb es an einem Wettbewerbsverhältnis mangle. Das Sicherungsbegehren weiche vom Urteilsbegehren ab.
Das Erstgericht erliess die einstweilige Verfügung. Es hielt den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt für bescheinigt und beurteilte ihn rechtlich dahin, die Beklagte verstosse offensichtlich planmässig gegen eine ihren Geschäftsführer treffende Vertragspflicht, indem sie die erlangten Informationen missbrauche. Dies sei sittenwidrig iSd § 1 UWG. Ein Wettbewerbsverhältnis liege vor, weil die Klägerin weiterhin Nutzungsberechtigte des Patents sei und Fugendübel auch in Zukunft herstellen und vertreiben werde.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Beklagte biete gleichartige Produkte wie die Klägerin an und wende sich denknotwendigerweise an den gleichen Abnehmerkreis wie die Klägerin, handle daher im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs. Sie hafte für wettbewerbswidrige Handlungen und Unterlassungen ihres Geschäftsführers gem § 18 UWG.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Sicherungsgebot, wie sich aus dem Folgenden ergeben wird, nur zum Teil durch den bescheinigten Sachverhalt gerechtfertigt ist; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.
Das Rekursgericht hat ausgesprochen, dass der angefochtene Beschluss nicht deshalb nichtig ist, weil bei der Bescheinigungstagsatzung vor dem Erstgericht zwar der Klagevertreter interveniert und Sachvorbringen erstattet hat, der Beklagten aber keine Teilnahmemöglichkeit eingeräumt worden ist. Damit ist es der Beklagten aber verwehrt, diese Frage auch an die dritte Instanz heranzutragen (Kodek in Rechberger, ZPO § 528 Rz 1 mwN).
Im Sicherungsverfahren ist die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt (auch) auf Grund vor ihm abgelegter Zeugenaussagen oder Parteienaussagen als bescheinigt angenommen hat
(verst Senat SZ 66/164 = ecolex 1994, 159 = EFSlg 73.269 = EvBl
1994/53 = JBl 1994, 549 [Pichler] = Jus-Extra OGH-Z 1492 = MietSlg 45.679 = ÖA 1994, 110 = ÖBl 1993, 259). Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht ist nur dann zulässig, wenn das Erstgericht seine Feststellungen ausschließlich aufgrund von Urkunden getroffen hat (4 Ob 15/99f); diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Das rekursgerichtliche Verfahren ist daher auch ohne Behandlung der Beweisrüge der Beklagten mängelfrei.
Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt ausgesprochen, daß zwar der Begriff eines "potentiellen Mitbewerbers" dem Gesetz fremd ist (SZ 25/181), jedoch konkrete Handlungen zur Vorbereitung künftigen Wettbewerbs, die über ein Verhalten bloß potentiellen Wettbewerbs hinausgehen, Wettbewerbshandlungen iSd UWG sind (ÖBl 1981, 96 - Rauchfangkehrer-Kehrbezirk; ÖBl 1983, 110 - Zirkus Medrano; JBl 1991, 390 [Pfersmann] = MR 1991, 159 - Zahnprothetiker; 4 Ob 74/94). Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses genügt es bereits, daß Gewerbetreibende künftig den gleichen Kundenkreis haben; daher ist nicht nur auf den gerade bestehenden, sondern auch auf den Kundenkreis abzustellen, der sich bei einer nach den Umständen zu erwartenden Ausdehnung des Unternehmens, einer Erweiterung der Produktion oder einer Änderung der Nachfrage möglicherweise ergeben kann (4 Ob 96/91, tw. veröffentlicht in WBl 1992, 131 - Mulch-Karton; zuletzt MR 1999, 186 - Talfahrt der A). Nach diesen Grundsätzen findet die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen im bescheinigten Sachverhalt ihre Stütze, wonach die Klägerin zwar seit der einvernehmlichen Beendigung ihres Liefervertrags mit Hermann S***** keine Fugendübel mehr herstellt, eine Wiederaufnahme der Produktion aber plant. Den Vorinstanzen ist insoweit keine unrichtige rechtliche Beurteilung unterlaufen.
Die Beklagte argumentiert, das Verhalten ihres Geschäftsführers könne nicht ihre wettbewerbsrechtliche Haftung zur Folge haben. Auch sei das Unterlassungsgebot durch die Feststellungen nicht gedeckt. Dazu ist zu erwägen:
Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich zunächst gegen den Rechtsverletzer, also den unmittelbaren Täter (Störer); neben diesem können nach Lehre und ständiger Rechtsprechung auch Mittäter, Anstifter und Gehilfen geklagt werden (Schönherr, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rz 511.1; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 34 Rz 42; Arb
10.970 = ÖBl 1990, 123 - Gemeinschaftswerbung mwN). Juristische Personen können Störer, Mittäter, Anstifter oder Gehilfen nur auf Grund des Verhaltens ihrer Organe sein, welches ihnen selbst
zugerechnet wird (Koppensteiner aaO; Arb 10.970 = ÖBl 1990, 123 -
Gemeinschaftswerbung; SZ 63/156; WBl 1992, 29 = ÖBl 1991, 259 -
Betriebsrat II). Die Zurechnung setzt voraus, daß das Organ - eine natürliche Person - in seiner Eigenschaft als Organ in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen wettbewerbswidrig gehandelt hat, wobei dieses Handeln im objektiven Zusammenhang mit dem dem Organ zugewiesenen Wirkungsbereich bestehen muss (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht21, EinlUWG Rz 328 mN aus der dRsp). Die Beklagte hat nach diesen Grundsätzen für alle jene von ihrem Geschäftsführer im Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis getroffenen unternehmerischen Entscheidungen wettbewerbsrechtlich einzustehen, die als sittenwidrige Wettbewerbshandlungen zu beurteilen sind.
Das Nachahmen eines fremden Produkts, das keinen Sonderschutz - etwa nach dem MSchG, dem UrhG oder als Unternehmenskennzeichen - genießt, ist zwar an sich nicht wettbewerbswidrig; ein Verstoß gegen § 1 UWG ist aber dann anzunehmen, wenn im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich die Sittenwidrigkeit der Handlung ergibt (stRsp ua ÖBl 1999, 12 - Gamma mwN). Das ist (ua) dann der Fall, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht nur als Anregung zu eigenem Schaffen benützt, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden Erzeugnisses gibt und dadurch die Gefahr von Verwechslungen hervorruft. Der Nachahmer muß von dem nachgeahmten Erzeugnis im Rahmen des Möglichen, vor allem dann, wenn ihm eine große Anzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, angemessenen Abstand halten. Eine "vermeidbare Herkunftstäuschung" setzt voraus, daß eine bewußte Nachahmung vorliegt, die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre (ÖBl 1992, 109 -
Prallbrecher; ÖBl 1996, 292 - Hier wohnt, jeweils mwN; MR 1997, 111 =
WBl 1997, 308 = ecolex 1997, 586 = ÖBl 1997, 167 - Astoria). Ein die Sittenwidrigkeit begründendes Element liegt auch in der Nachahmung fremder Produkte, um deren wirtschaftlichen Ruf auszubeuten, oft verbunden mit einem Vertrauensbruch (Koppensteiner aaO § 33 Rz 80). Auch wer Ausschließlichkeitsrechte (etwa Patentrechte) missachtet, kann gegen § 1 UWG verstossen, weil er sich vor den Mitbewerbern, die diese Rechte respektieren und etwa Lizenzgebühren zahlen, einen ungerechtfertigten Vorsprung verschafft (MR 1988, 22 - K.I.T.T.; vgl auch ÖBl 1973, 90 - Venyl).
Bescheinigt ist, daß die Beklagte seit März 1999 flexible Estrich- und Fugendübel anbietet, die mit den Fugendübeln der Klägerin, wie sie Gegenstand des Liefervertrags vom 4. 3. 1994 waren übereinstimmen; der einzige Unterschied besteht darin, dass die Produkte der Beklagten zum Teil keine blaue, sondern eine gelbe Kunststoffummantelung aufweisen. Berücksichtigt man, dass der Geschäftsführer der Beklagten das Produkt der Klägerin im Zuge seiner vertraglichen Beziehungen zur Klägerin kennengelernt hat und diese Kenntnis nach Vertragsbeendigung nunmehr dazu ausnützt, durch ein von der Beklagten vertriebenes gleiches Produkt die von der Klägerin zur Markteinführung ihres Produkts erbrachten Leistungen unter Umgehung des ihm vertraglich auferlegten Konkurrenzverbots auszubeuten, ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig iSd § 1 UWG zu beurteilen. Dass nur eine Form, welche zur Erzeugung der Ware am wirtschaftlichsten und zweckmäßigsten ist, nachgeahmt oder eine ihr ähnliche Form gewählt werde, da keine oder nur ganz beschränkte Ausweichmöglichkeiten bestünden (SZ 49/65 = ÖBl 1976, 154 - Schwedenbombe), ist nicht ersichtlich. Das Unterlassungsgebot erweist sich daher im Umfang seiner Bestätigung als berechtigt.
Unbegründet ist hingegen das Gebot, jede weitere Materialbeschaffungs-, Montage und Lieferleistung in Ansehung von Fugendübeln der Klägerin zu unterlassen, weil die Beklagte nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt nicht mit Produkten der Klägerin, sondern mit eigenen Produkten handelt. Keine Deckung in den Feststellungen findet auch das Verbot einer Weitergabe von Informationen an Dritte über dieses Produkt, die die Beklagte aus ihrer Zusammenarbeit mit der Klägerin gewonnen hat, bestand doch nie eine solche Zusammenarbeit. Zu weit ist der Sicherungsantrag schließlich, wenn er auch das Verbot umfasst, gleichartige Produkte wie die Klägerin herzustellen und das Verbot, an der Herstellung solcher Produkte durch Informationsweitergabe mitzuwirken, weil eine Herstellung der Eingriffsgegenstände durch die Beklagte (bzw ihre Mitarbeit daran durch Informationsweitergabe) nicht bescheinigt ist. Dem Revisionsrekurs war deshalb teilweise Folge zu geben und der angefochtene Beschluss im aufgezeigten Umfang abzuändern.
Die Frist für die Revisionsrekursbeantwortung beträgt 14 Tage (§ 402 Abs 3 EO) und hat am 12. 10. 1999 mit Zustellung des Beschlusses auf Freistellung der Revisionsrekursbeantwortung zu laufen begonnen. Der erst am 8. 11. 1999 zur Post gegebene Schriftsatz der Klägerin ist daher verspätet.
Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Der Kläger hat den Sicherungsantrag zu weit gefaßt und nur mit rund einem Fünftel seines Begehrens obsiegt. Der Einheitssatz beträgt 60 %.