OGH 8ObS305/01p

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird bezüglich eines Betrages von 11.841,89 EUR (das sind die laufenden Entgeltansprüche für den Zeitraum von September 1998 bis 11. Juni 1999) teils bestätigt, teils dahin abgeändert, dass sie als Teilurteil zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 8.888,74 EUR (Dezember 1998 bis 11. 6. 1999) samt 4 % Zinsen vom 12. 6. bis 11. 12. 1999 an Insolvenzausfallgeld binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei weitere 2.953,15 EUR (offene Entgeltansprüche für September bis November 1998) samt gesetzlicher Zinsen vom 12. 6. 1999 bis 11. 12. 1999 zu bezahlen, wird

abgewiesen.

Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten."

Im Übrigen, das ist im Umfang von 7.964,81 EUR (offene Entgeltansprüche seit 11. 6. 1999 sowie Beendigungsansprüche) und Kosten sowie im Zinsenausspruch und in der Kostenentscheidung, wird der Revision Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden insoweit aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die seit 1. 1. 1995 bei der späteren Gemeinschuldnerin als kaufmännische Angestellte beschäftigte Klägerin hatte einen Monatsbruttolohn von zuletzt S 28.105. An der gemeinschuldnerischen GesmbH waren der Schwiegersohn der Klägerin zu 75 % - dieser war auch Geschäftsführer - und ihre Tochter mit 25 % beteiligt. Ab Jänner 1998 kam es zu Unregelmäßigkeiten bei der Gehaltsauszahlung. Ab Anfang 1999 arbeitete die Klägerin deshalb auch nur noch stundenweise, und zwar im Wesentlichen in Vertretungsfällen, wobei ein Bruttostundenlohn von S 93,-- vereinbart war. Ab 15. 1. 1999 bis 17. 2. 1999 wurde sie überhaupt von der Sozialversicherung abgemeldet und dann ab 17. 2. 1999 als Teilzeitbeschäftigte angemeldet. Erst ab 17. 5. 1999 war sie wieder ganztags beschäftigt. Auf Grund des schlechten Ostergeschäfts 1999 wurde am 11. 6. 1999 der Konkurs eröffnet. Der Masseverwalter löste am 4. 8. 1999 das Dienstverhältnis der Klägerin gemäß § 25 KO zum 30. 9. 1999 auf. Im Konkurs meldete die Klägerin S 259.979,75 netto an Konkursforderungen sowie S 12.216,40 netto an Masseforderungen an. Die konkreten Ansprüche und Zahlungen entwickelten sich wie folgt:

Monat Geldanspruch Zahlung "offener Restanspr"

Jänner 1998 S 18.569,10 S 2.000,-- S 16.569,10

Februar 1998 S 18.569,10 S 27.569,10

Überschuss S 9.000,--

März 1998 S 18.569,10 S 10.131,65 S 8.437,45

April 1998 S 18.659,10 S 16.569,10 S 2.000,--

Mai 1998 S 18.659,10 S 19.006,55

Überschuss S 437,45

Juni 1998 S 41.099,10 S 8.286,60 S 32.812,50

Juli 1998 S 18.569,10 S 1.500,-- S 17.069,10

August 1998 S 18.569,10 S 3.000,-- S 15.569,10

September 98 S 18.569,10 S 3.172,40 S 15.396,70

Oktober 1998 S 18.569,10 S Null S 18.569,10

November 98 S 18.569,10 S 2.000,-- S 16.569,10

Dezember 98 S 54.543,72 S 14.733,10 S 39.810,62

Jänner 1999 S 17.228,30 S 47.185,--

Überschuss S 29.956,70

Februar 1999 S 1.209,-- S 1.500

Überschuss S 191,--

März 1999 S 2.325,-- S 8.000,--

Überschuss S 5.675,--

April 1999 S 2.325,-- S 13.000,--

Überschuss S 10.645,--

Mai 1999 S 12.786,30 S 8.500,-- S 4.286,30

Juni 1999 S 45.149,14 S 13.254,70 S 31.894,44

Juli 1999 S 18.569,10 S 18.569,10 S Null

August 1999 S 18.569,10 S 18.569,10 S Null

September S 18.569,10 S Null S 18.569,10

Beendigungs-

ansprüche S102.637,42 netto.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin nunmehr für folgende, bereits im Konkursverfahren angemeldete Ansprüche Insolvenzausfallgeld. Die Beklagte hat einen dahingehenden Antrag mit Bescheid vom 3. 2. 2000 bereits abgewiesen:

1. Gehaltsdifferenz September 1998 S 3.498,-- netto

2. Gehalt Oktober 1998 S 18.569,10,

3. Gehalt November 1998 S 18.569,10

4. Weihnachtsremuneration 1998 S 22.020,--

5. Gehalt Dezember 1998 S 32.523,72

6. Gehalt Jänner 1999 S 15.276,20

7. Gehalt Februar 1999 S 1.209,--

8. Gehalt März 1999 S 2.325,--

9. Gehalt April 1999 S 2.325,--

10. Gehalt Mai 1999 S 12.786,30

11. Gehalt Juni 1999

bis 11. 6. (KE) S 11.625,--

12. Anteilige Sonderzahlungen

1. Jännerhälfte 1999 S 1.952,10

13. Anteile Sonderzahlungen

16. Jänner bis 11. Juni 1999 S 20.269,03

14. Anteilige Sonderzahlungen

12. 6. bis 30. 9. 1999 S 12.216,40

15. Kündigungsentschädigung

1. bis 15. 10. 1999 S 11.280,14

15. Urlaubsentschädigung 27 Werktage S 22.592,59

16. Sonderzahlungen zur Urlaubsentschädi-

gung S 3.810,89

18 Abfertigungen aus im Ausmaß von

zwei Monatsentgelten S 52.737,40

Zinsen S 6.610,77 netto

Insgesamt S 272.196,15

Ferner begehrte sie noch S 350 an Kostenersatz und Zinsen vom 12. 6.

1999 bis 11. 12. 1999.

Sie stützte dies zusammengefasst darauf, dass sie außer dem täglichen Kassabschluss keinen Einblick in die Geschäftsführung und Geschäftsgebarung der Gemeinschuldnerin gehabt habe. Auch die Gehaltsdifferenzen für September bis Dezember 1998 lägen noch nicht außerhalb der sechsmonatigen Sicherungsfrist, da das Ende des ersten Arbeitsverhältnisses zum 15. 1. 1999 vereinbart worden sei. Daher seien die Abfertigung und die Urlaubsentschädigung gesichert. Die Klägerin habe auch stets Teile ihres Gehaltes ausbezahlt bekommen. Als sie bemerkt habe, dass es dem Arbeitgeber finanziell nicht gut gehe, habe sie allerdings versucht, loyal zum Unternehmen zu stehen, dabei aber nicht den Vorsatz gehabt, den Insolvenzausfallfonds zu schädigen. Akontierungen und die Aussicht der baldigen vollständigen Zahlungen hätten sie zum Verbleib im Unternehmen bewogen. Es habe positive Fortbestandsprognosen gegeben. Der Konkurs sei nur durch das schlechte Ostergeschäft 1999 erzwungen worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass das lange Stehenlassen des Entgeltes eine sittenwidrige Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Insolvenzausfallgeldfonds bewirkt habe. Da die Klägerin ihr Entgelt mehr als sechs Monate habe stehenlassen, Kenntnis der prekären Lage des Unternehmens gehabt habe und eine familiäre Nahebeziehung zum Unternehmen aufweise, sei die Geltendmachung von Insolvenzausfallgeld sittenwidrig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es folgerte rechtlich aus dem einleitend dargestellten Sachverhalt, dass normalerweise ein Arbeitnehmer unter den gegebenen Umständen vorzeitig ausgetreten wäre und sich damit das finanzielle Risiko des Verlustes seines Entgeltanspruches in Grenzen gehalten hätte. Das Verhalten der Klägerin indiziere die Absicht, die offenen Lohnansprüche gegen den Insolvenzausfallfonds geltend zu machen, was eine unzulässige Verlagerung des Finanzierungsrisikos darstelle. Da ein solcher bedingter Vorsatz bestanden habe bestehe kein Anspruch auf Insolvenzausfallgeld; es habe sich um ein atypisches Arbeitsverhältnis gehandelt. Dies ergebe sich besonders aus der familiären Nahebeziehung der Klägerin zu den Gesellschaftern der GesmbH, der Kenntnis der Klägerin von der finanziellen Situation und der mangelnden Einforderung der offenen Gehaltsteile. Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge.

Es schloss sich der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes an. Bis zur einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 15. 1. 1999 sei immerhin selbst unter Berücksichtigung der Zahlung im Jänner 1999 ein Rückstand von S 140.000 aufgelaufen. Die Fortsetzung eines Dienstverhältnisses über ein Jahr hinweg trotz beträchtlicher Gehaltsrückstände sei atypisch, sodass dieses dann nicht in den Schutzbereich des IESG falle. Wenn die Klägerin dies trotz ihres Wissens um die schlechte wirtschaftliche Situation auf Grund ihres familiären Naheverhältnisses in Kauf genommen habe, so sei dies nur daraus erklärbar, dass sie die Erwartung gehabt hätte, dass ihre Ansprüche durch das IESG gesichert seien. Dies stelle insgesamt eine sittenwidrige Verlagerung des Finanzierungsrisikos auf den Insolvenz-Ausfallgeldfonds dar. Hinzu komme noch, dass die Klägerin sogar schlechter als die übrigen Arbeitnehmer gestellt gewesen sei. Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, da der Oberste Gerichtshof in ähnlich gelagerten Fällen zu 8 ObS 249/00a und 8 ObS 223/00b Vorabentscheidungsverfahren eingeleitet habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Klägerin ist zulässig und auch berechtigt.

Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, inwieweit auch dann noch die Annahme eines bedingten Vorsatzes zur Überwälzung des Finanzierungsrisikos auszugehen ist, wenn der betroffene Arbeitnehmer nach einer kürzeren Dauer bei Entgeltrückständen das Arbeitsausmaß reduziert, dann erhebliche Nachzahlungen erfolgen und dann das Arbeitsausmaß wieder ausgedehnt wird, liegt nicht vor. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung soll das IESG die Arbeitnehmer gegen das Risiko des gänzlichen oder teilweisen Verlustes ihrer Entgeltansprüche, auf deren regelmäßige Befriedigung sie typischerweise zur Bestreitung ihres und ihrer Angehörigen Lebensunterhaltes angewiesen sind, bei Insolvenz des Arbeitgebers absichern (vgl zuletzt etwa OGH 16. 8. 2001 8 ObS 183/01x mwN; OGH 8

ObS 206/00b = RdW 2001/462 = wbl 2001/91 = ZIK 2001/117 mwN;

RIS-Justiz RS0076384 = SZ 61/254, SZ 65/15, SZ 67/14 uva). Die

Überwälzung des Finanzierungsrisikos für die Arbeitslöhne auf den

Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds, wenn dem Arbeitnehmer bewusst sein muss,

dass er die Gegenleistung für seine Arbeit nicht vom Arbeitgeber,

sondern vom Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds bekommen könnte und er

deshalb weiter arbeitet, wurde als unzulässig und sittenwidrig

angesehen (vgl zuletzt etwa OGH 16. 8. 2001, 8 ObS 183/01x mwN = OGH

8 ObS 206/00b = RdW 2001/462 = wbl 2001/91 = ZIK 2001/117 mwN; DRdA

1999/51, 375 [Geist]; WBl 1995, 75; ZIK 1996, 172). Ausreichend dafür

ist schon der bedingte Vorsatz, also dass dem Handelnden die

Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den

Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds bewusst ist und er sich mit dem verpönten

Erfolg zumindest abfindet (OGH 8 ObS 206/00b = RdW 2001/462 = wbl

2001/91 = ZIK 2001/117 mwN). Dann, wenn ein Arbeitnehmer trotz

längerer Nichtzahlung des Lohnes im Unternehmen tätig bleibt und

nicht versucht, sein Entgelt ernstlich einbringlich zu machen,

indiziert dies in der Regel, dass er beabsichtigt - oder zumindest in

Kauf nimmt - in der Folge seine offenen Lohnansprüche gegen den

Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds geltend zu machen (vgl zuletzt OGH 16. 8.

2001 8 ObS 183/01 mwN = OGH 8 ObS 206/00b = RdW 2001/462 = wbl

2001/91 = ZIK 2001/117 mwN; RIS-Justiz RS00112127; DRdA 1999/51, 375

[Geist] ebenso 8 ObS 183/98i; 8 ObS 295/98k; ähnlich 8 ObS 306/98b =

DRdA 1999, 494 = RdW 2000/82; 8 ObS 153/00h; 8 ObS 4/00x uva). Hinzu

können noch weitere besondere Anhaltspunkte für ein "Naheverhältnis" zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kommen, die auf einen fehlenden Interessengegensatz oder besondere Informationen hindeuten; dazu gehört auch etwa eine bestehende Angehörigeneigenschaft oder eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung; letztere liegt jedoch hier nicht vor.

Ob durch das lange Stehenlassen der Entgelte der zumindest bedingte Vorsatz der Verlagerung des Finanzierungsrisikos indiziert ist, ist im Rahmen des "Fremdvergleiches" zu beurteilen, ob also auch ein "unbeteiligter Arbeitnehmer im Unternehmen verblieben wäre (vgl etwa

8 ObS 183/01x mwN = OGH 8 ObS 206/00b = RdW 2001/462 = wbl 2001/91 =

ZIK 2001/117 mwN = DRdA 1999/51, 375, 8 ObS 56/00v = WBl 2000/216; 8

ObS 153/00h; 8 ObS 4/00x; 8 ObS 5/00v; 8 ObS 58/00p mwN ua WBl 1999, 174). Der Fremdvergleich hat dabei sämtliche objektiven Anhaltspunkte heranzuziehen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass bei Familienangehörigen, Gesellschaftern oder anderen Personen, bei denen sich eine besondere Nahebeziehung zum Arbeitgeber zeigt, regelmäßig auch das Wissen um die finanzielle Situation des Betriebes größer ist und daher auch schon bei kürzeren Entgeltrückständen beim Verbleiben im Betrieb zumindest der bedingte Vorsatz anzunehmen sein wird, das Entgelt nicht vom Arbeitgeber, sondern vom Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds zu erhalten. Ergibt sich daraus aber der Schluss, dass zumindest der bedingte Vorsatz einer Überwälzung des Finanzierungsrisikos anzunehmen ist, so kann dieser nicht durch einen Beweis über die konkreten Absichten des Arbeitnehmers widerlegt werden (OGH 8 ObS 206/00b = RdW 2001/462 = wbl 2001/91 = ZIK 2001/117).

Wenngleich sich im Sinne dieser Judikatur die subjektive Erwartung der Klägerin, dass sich die Geschäftslage bessern werde und die Fehlbeträge später ausbezahlt würden, als unbeachtlich erweist, ist bei Beurteilung der objektiven Anhaltspunkte im Zusammenhang mit dem im Rahmen des Fremdvergleiches zu erschließenden bedingten Vorsatz hinsichtlich der Überwälzung des Finanzierungsrisikos auch auf die gegen diesen Vorsatz sprechenden Argumente Bedacht zu nehmen. Dabei fällt hier insbesonders ins Gewicht, dass die Klägerin ihr Arbeitsausmaß und damit auch ihre Entgeltansprüche an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der späteren Gemeinschuldnerin angepasst hat; ferner, dass dann in dieser Phase erhebliche Überzahlungen der laufenden und damit Nachzahlungen der früheren offenen Entgelte erfolgt sind (vgl dazu auch OGH 26. 4. 2001 8 ObS 39/01w). Zieht man diese Umstände in Betracht, kann aber auch aus der daran anschließenden Ausdehnung auf ein volles Beschäftigungsverhältnis - selbst wenn noch Entgelte offen waren - ein auch nur bedingter Vorsatz hinsichtlich der Überwälzung des Finanzierungsrisikos nicht abgeleitet werden. Durch die Reduktion des Arbeitsvolumens und die erheblichen Nachzahlungen unterscheidet sich dieser Fall von denen der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vom 28. 9. 2000 zu 8 ObS 58/00p und vom 13. 12. 2001 zu 8 ObS 223/01d sowie vom 8. 6. 2000 zu 8 ObS 153/00h. Der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 25. 10. 2001 8 ObS 237/01p lag überhaupt ein Fall zugrunde, indem die Klägerin trotz Abweisung des Antrages auf Konkurseröffnung (bereits im März 1999) offene Entgeltansprüche vom Dezember 1998 bis zur Konkurseröffnung im Februar 2000 sohin von fast 14 Monaten hatte, zu deren Abdeckung nur geringfügige Teilzahlungen erfolgen werden.

Hier ist aber kein auch nur bedingter Vorsatz der Überwälzung des Finanzierungsrisikos anzunehmen.

Es ist daher nunmehr die Frage zu beurteilen, welche gesicherten Ansprüche im Hinblick auf die Feststellungen noch offen sind. Ebenfalls in der Entscheidung vom 25. 10. 2001 zu 8 ObS 237/01p hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgeführt, dass die Anrechnung ungewidmeter Zahlungen auf das laufende Entgelt bei mehreren fälligen, aber noch nicht eingeforderten Forderungen entsprechend der Rangfolge im Sinne der früheren Fälligkeit zu erfolgen hat (in diesem Sinn auch Reischauer in Rummel ABGB2 § 1416 Rz 2; ebenso Harrer/Heidinger in Schwimann ABGB2 § 1416 Rz 10 mwN). Dies entspricht auch der Entscheidung des EuGH vom 14. 7. 1998 in der Rechtssache C-125/97 R egeling Slg 1998 I-4493). Dies ist von der Frage von Teilzahlungen eines Anspruches, der nur teilweise durch das IESG gesichert ist, zu unterscheiden (vgl 8 ObS 237/00p mwN, aber ebenso OGH 16. 8. 2001 8 ObS 292/00z, ferner OGH 29. 11. 2001, 8 ObS 235/01v zu den Zahlungen des Masseverwalters).

Ausgehend davon ist nun zu beurteilen, welche Ansprüche auf laufendes Entgelt, die in den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung fällig wurden (vgl dazu, dass auch bei mehreren Arbeitsverhältnissen dies maßgeblich ist, OGH 29. 11. 2001, 8 ObS 154/01g) noch offen sind. Daher können die davor liegenden offenen Gehälter - insgesamt S

40.636 für September 1998 bis November 1998 - nicht mehr geltend gemacht werden.

Danach ergibt sich, dass von dem zuletzt Ende 1999 offenen Betrag von 173.365,33 S zwar in den ersten Monaten des Jahres 1999 ein erheblicher Betrag abbezahlt wurde, es jedoch nicht zu einer Deckung der Ansprüche während dieser Zeit kam. Insgesamt sind daher folgende, auch geltend gemachte Beträge, offen:

Monate Beträge

Dezember 1998 S 54.543,72

(inklusive Weihnachtsremuneration),

Jänner 1999 S 15.276,20

Februar 1999 S 1.209,--

März 1999 S 2.325,--

April 1999 S 2.325,--

Mai 1999 S 12.786,30,

Juni 1999 vom 1. bis 11. 6. 1999 S 11.625,41

Sonderzahlungen von S 1.952,10 und S 20.269,03.

Ungeklärt blieb der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch auf Sonderzahlungen vom 12. 6. bis 30. 9. 1999 in der Höhe von S 12.216,40 und die geltend gemachte Kündigungsentschädigung in der Zeit vom 1.bis zum 15. 10. 1999, sowie die Grundlagen für die Urlaubsentschädigung, samt Sonderzahlungen und für die Abfertigung. Dies ist ergänzend zu erörtern und festzustellen. Dabei wird bei der Anrechnung allfälliger Zahlungen der Masseverwalter auf die oben genannte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 29. 11. 2001 zu 8 ObS 235/01v Bedacht zu nehmen sein.

Die Sache ist daher bezüglich des geltend gemachten Anspruches auf laufendes Engelt (einschließlich Sonderzahlungen) bis 11. 6. 1999 im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens mit S 122.311,76 und einer Abweisung des Mehrbegehrens von S 40.636,20 spruchreif. Im Übrigen, das heißt im Ausmaß von S 109.545 waren die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Sache zu ergänzender Erörterung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Diese Beträge waren jeweils in Euro umzurechnen (vgl § 3 Abs 2 Z 2 des Eurogesetzes BGBl I 72/2000).

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 2 ASGG und 52 ZPO.