BVwG W187 2278331-2

Spruch:

W187 2278331-2/32E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Wolfgang POINTNER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 3. Stock, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Abschluss eines Rahmenvertrages mit einem Bieter zur Erbringung von Dienstleistungen betreffend die Überstellung und Kremierung von Körperspenden für die Medizinische Universität Wien sowie den Betrieb einer Hotline zur Abwicklung und Koordination der Überstellung der Körperspenden nach deren Tod.“, AZ: 12699, der Auftraggeberin Medizinische Universität Wien, Spitalgasse 23, 1090 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Medizinische Universität Wien, Gebäude-, Sicherheits- und Infrastrukturmanagement, Spitalgasse 23 / BT88, 1090 Wien vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. Oktober 2023, zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesvergabeamt gibt dem Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge „die Entscheidung der Auftraggeberin vom 11.9.2023, den Zuschlag im Vergabeverfahren ‚Abschluss eines Rahmenvertrages mit einem Bieter zur Erbringung von Dienstleistungen betreffend die Überstellung und Kremierung von Körperspenden für die Medizinische Universität Wien sowie den Betrieb einer Hotline zur Abwicklung und Koordination der Überstellung der Körperspenden nach deren Tod.‘ (AZ: 12699) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen (Zuschlagsentscheidung), für nichtig erklären“ statt.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärt die Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren „Abschluss eines Rahmenvertrages mit einem Bieter zur Erbringung von Dienstleistungen betreffend die Überstellung und Kremierung von Körperspenden für die Medizinische Universität Wien sowie den Betrieb einer Hotline zur Abwicklung und Koordination der Überstellung der Körperspenden nach deren Tod.“ (AZ: 12699) der Auftraggeberin Medizinische Universität Wien gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 für nichtig.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 21. September 2023 beantragte die AAAA , vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 3. Stock, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, den Ersatz der Pauschalgebühr, die Akteneinsicht, die Ausnahme der Aktenbestandteile des eigenen Angebots von der Akteneinsicht sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Abschluss eines Rahmenvertrages mit einem Bieter zur Erbringung von Dienstleistungen betreffend die Überstellung und Kremierung von Körperspenden für die Medizinische Universität Wien sowie den Betrieb einer Hotline zur Abwicklung und Koordination der Überstellung der Körperspenden nach deren Tod.“, AZ: 12699, der Auftraggeberin Medizinische Universität Wien, Spitalgasse 23, 1090 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Medizinische Universität Wien, Gebäude-, Sicherheits- und Infrastrukturmanagement, Spitalgasse 23 / BT88, 1090 Wien, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, der Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrags und der Höhe der geschuldeten und bezahlten Pauschalgebühr führt die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen aus, dass es sich bei dem hier ausschreibungsgegenständlichen Beschaffungsvorhaben um hochkomplexe und spezialisierte Leistungen im Bereich der Überstellung und Kremierung von Körperspenden handle. Es müsse daher jederzeit sichergestellt sein, dass eine zeitnahe, fehlerfreie und qualitativ hochwertige Leistungserbringung durch den zukünftigen Auftragnehmer erfolge; dies über einen Zeitraum von mehreren Jahren. Davon könnten keine Abstriche gemacht werden. Dass sich dieser Umstand letztendlich auch in den angebotenen Preisen widerspiegeln müsse, sei evident.

1.2 Die Preise des Angebots der Antragstellerin seien geprüft worden. Eine vertiefte Prüfung der Preise des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin könne nicht stattgefunden haben. Der von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin angebotene bewertungsrelevante Gesamtpreis sei im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen keinesfalls auskömmlich und keinesfalls plausibel. Das Angebot sei auszuscheiden. Die zwingend einzuhaltenden Kalkulationsvorgaben wie insbesondere die Einhaltung von arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben, etc könnten keinesfalls eingehalten werden. Zudem könnten derart niedrige Preise auch nicht einmal pauschal durch „strategische Nachlässe“ im Rahmen des Markteintritts erklärt werden. Die Antragstellerin könne nur vermuten, dass der unplausibel niedrige Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nur durch eine Abweichung von den in der Ausschreibung geforderten Quantitäten und Qualitäten erklärt werden könne. Auch vermute die Antragstellerin, dass diese Abweichungen von den Vorgaben der Ausschreibung insbesondere die Leistungsbereiche „Erstellung und Betrieb einer Körperspendehotline“ sowie die Beistellung der erforderlichen Särge betreffen müsse. Gerade diese Bereiche seien im Zuge der zweiten Verfahrensstufe mehrfach Gegenstand von Fragestellungen, Berichtigungen und Klarstellungen gewesen, die insbesondere auch die anzubietenden Qualitäten betroffen und sich auf die anzubietenden Preise ausgewirkt hätten. Anders könne der Preis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht erklärt werden. Ein Abweichen von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen führe jedoch zum Ausscheiden des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Sollten die seitens der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zu derart niedrigen Preisen angebotenen Leistungen jedoch tatsächlich – der Interpretation der Auftraggeberin folgend – den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, seien die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen offenkundig unterschiedlich interpretierbar, nicht eindeutig und führten im Ergebnis zum zwingend erforderlichen Widerruf des Vergabeverfahrens, da eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet werden könne. Die Antragstellerin habe eine Kalkulation mit „Minimalansätzen“ vorgenommen. Diese habe ergeben, dass der von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtpreis dieses Minimalgrenze jedoch um mehr als 10 % unterschreite. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gesamtpreis sei somit keinesfalls plausibel und schon gar nicht betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Das Angebot sei wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises und Widerspruchs zur Ausschreibung auszuscheiden.

1.3 Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei auch wegen fehlender Eignung auszuscheiden. Die BBBB als federführendes Mitglied der Bietergemeinschaft weise in jedem Jahresabschluss seit ihrem Bestehen in den Geschäftsjahren 2017 bis 2021 ein negatives Eigenkapital auf. Aufgrund des kurzen Bestehens der Mitglieder der Bietergemeinschaft entstünden auch Zweifel, ob sie die gefragten Referenzen erbringen könnten. Fraglich sei, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in der Lage sein werde, das gegenständliche Leistungsvolumen zu bearbeiten. Aus Sicht der Antragstellerin sei das Angebot mangels Eignung auszuscheiden.

1.4 Der unplausibel niedrige Gesamtpreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin könne wohl nur derart erklärt werden, dass die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Quantitäten und Qualitäten insbesondere im Bereich der Körperspendehotline sowie der Beistellung der Särge nicht eingehalten worden seien. Sollte nunmehr jedoch die Ansicht vertreten werden, dass es sich hierbei um einen zulässigen Interpretationsansatz der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gehandelt habe, so sei evident, dass die Ausschreibungsunterlagen eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht zulasse und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei. Die Antragstellerin erachte sich aus all diesen Gründen in ihren subjektiven Rechten auf Durchführung eines dem BVergG 2018 entsprechenden Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung der Bieter, auf Ausscheiden eines zwingend auszuscheidenden Angebots, in ihrem Recht auf ausschreibungs- und gesetzeskonforme Ermittlung des Zuschlagsempfängers, in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung sowie in ihrem Recht auf Widerruf des gegenständlichen Vergabeverfahrens verletzt.

1.5 Die Antragstellerin legt ihr Interesse am Vertragsabschluss und den drohenden Schaden dar.

1.6 Weiters brachte die Antragstellerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor.

2. Am 26. September 2023 teilte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht die Zugangsdaten zum elektronischen Verfahrensakt mit.

3. Mit Schriftsatz vom 26. September 2023 teilte die Auftraggeberin die Vertretungsverhältnisse mit, erteilte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

4. Am 26. September 2023 untersagte das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W187 2278331-1/2E der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung die Zuschlagserteilung.

5. Mit Schriftsatz vom 26. September 2023, beim Bundesverwaltungsgericht am 27. September 2023 eingelangt, teilte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin das Vertretungsverhältnis mit und ersuchte um Akteneinsicht.

6. Am 28. September 2023 gewährte das Bundesverwaltungsgericht elektronische Akteneinsicht im beantragten Umfang.

7. Am 29. September 2023 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und nahm zur Akteneinsicht Stellung.

8. Mit Schriftsatz vom 29. September 2023 nahm die Auftraggeberin zum Umfang der Akteneinsicht Stellung.

9. Mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2023 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie einen plausiblen Gesamtpreis angeboten habe. Sie habe in ihrer Kalkulation auch die zwingend einzuhaltenden Kalkulationsvorgaben eingehalten. Die Antragstellerin habe möglicherweise höhere Personalkosten. Die von der Antragstellerin angestellte „Vergleichskalkulation“ sei mangels Offenlegung der Kostenansätze nicht nachvollziehbar. Entscheidend sei das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Bei der Preisprüfung sei die Plausibilität der Preise zu prüfen. Es treffe zu, dass die BBBB in ihren Jahresabschlüssen ein negatives Eigenkapital aufgewiesen habe. Die BBBB habe die in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit erbracht. Es fänden sich keine Anforderungen an Bilanzkennzahlen. Die Auftraggeberin habe am 8. August 2023 um Aufklärung ersucht, der die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin am 30. August 2023 vollumfänglich nachgekommen sei. Sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft erfüllten die in der Ausschreibung geforderten Anforderungen an die finanzielle Eignung. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erfülle die in der Ausschreibung definierten Referenzanforderungen. Dies sei von der Auftraggeberin eingehend geprüft worden. Die Referenzen seien von den jeweiligen Referenzauftraggebern bestätigt worden. Dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin das gegenständliche Leistungsvolumen in der geforderten Qualität und Zuverlässigkeit bearbeiten könne, sei von ihr durch Vorlage der umfassenden Referenzen sowie der Nachweise zu Personal und technischer Ausstattung unter Beweis gestellt. Die diesbezüglichen Vorgaben in den Teilnahmeunterlagen seien völlig ausreichend. Die Ausschreibung sei nicht zu widerrufen. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führt zur Akteneinsicht aus. Sie beantragt die Zurück- in eventu Abweisung der Anträge der Antragstellerin.

10. Mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2023 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts und allgemeinen Ausführungen zur Angebotsprüfung und dem Ausscheiden von Angeboten im Wesentlichen aus, dass die Angebotspreise wegen der unterschiedlichen Vorgaben für den Lohn nicht vergleichbar seien. Die Auftraggeberin habe eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Das negative Eigenkapital der BBBB in ihren Abschlüssen der Geschäftsjahre 2017 bis 2021 führe mangels Festlegung in der Ausschreibung und nach dem BVergG 2018 nicht zur mangelnden Eignung. Das KSV-Rating sei ausreichend. Nach der Ausschreibung seien Jahresabschlüsse nur zum Nachweis des Umsatzes vorzulegen gewesen. Es sei nachgewiesen, dass der Fortbestand nicht in Frage gestanden sei. Die Bestandsdauer der Unternehmen stelle die Eignung nicht in Frage. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe die in der Teilnahmeunterlage angeführte Mindestanzahl an Kremierungen und Leichenüberführungen nachgewiesen. Die Bestätigungen der Referenzauftraggeber lägen im Vergabeakt. Die Antragstellerin erkläre nicht, worin die hohe Verantwortung liege. Es liege kein Anhaltspunkt vor, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage sein werde, die ausgeschriebenen Leistungen ordnungsgemäß zu erbringen. Die Behauptung der Antragstellerin, dass die Vorgaben der Leistungsbeschreibung unterschiedliche Auslegungsvarianten der qualitativen Leistungsanforderungen zuließen, führe nicht zu einem zwingenden Widerrufsgrund. Die Ausschreibung sei nach dem objektiven Erklärungswert auszulegen. Die Antragstellerin hätte eine Klärung des Inhalts der Ausschreibung vor Angebotsabgabe herbeiführen müssen. Die Antragstellerin habe eine Erklärung über die Klarheit der zu erbringenden Leistungen und die damit verbundenen Kosten mit der Angebotsabgabe abgegeben. Bei der Körperspendenhotline habe die Auftraggeberin im Zuge der Verhandlungen Konkretisierungen getroffen. Aufgrund der im Schreiben vom 12. Juli 2023 dargestellten Vorgänge in der Sphäre der Antragstellerin und der Stellungnahme der Antragstellerin vom 24. Juli 2023 stehe ihre berufliche Zuverlässigkeit in Frage. Die Nachprüfungsbehörde sei verpflichtet zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden sei. Sollte ein Ausscheidensgrund vorliegen, sei der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Auftraggeberin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück-, in eventu abweisen und den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren abweisen.

11. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2023 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass der Angebotspreis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar sein könne und unplausibel sei. Aufgrund der Schwärzungen in den begründeten Einwendungen sei es Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts zu prüfen, inwieweit die geschwärzten Absätze tatsächlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthielten. Die Antragstellerin beantragt eine Einsichtnahme in jene Unterlagen aus dem Vergabeakt, die keine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten, aber über die Detailliertheit der Erläuterungen und vor allem den angewandten Prüfmaßstab Aufschluss geben. Der angesetzte Prüfmaßstab und -ablauf der Auftraggeberin müsse jedenfalls hinterfragt werden. Er sei nicht erkennbar. Ausgehend davon, dass die Auftraggeberin das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht gemäß § 141 Abs 1 Z 3 BVergG 2018 ausgeschieden habe, müsse angenommen werden, dass eine dem BVergG 2018 entsprechende Preisprüfung gerade nicht stattgefunden habe. Die Aufklärung der unterschiedlichen Kollektivverträge sei nicht nachvollziehbar und könnten den Preisunterschied nicht erklären. Der geschätzte Auftragswert sei nicht fachkundig ermittelt worden. Es sei zu hinterfragen, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit nachgewiesen habe. Fraglich sei, ob alle Mitglieder der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ein entsprechendes KSV-Rating aufgewiesen hätten. Ebenso sei fraglich, ob die Referenzen nachgewiesen seien. Wegen unterschiedlicher Auslegungsvarianten seien die Angebote nicht vergleichbar. Es habe keine Rügepflicht bestanden. Die Antragstellerin sei beruflich zuverlässig und geeignet. Die Auftraggeberin wolle offensichtlich das Ausscheiden ihres Angebots dem Bundesverwaltungsgericht übertragen.

12. Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 replizierte die Auftraggeberin. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin über Aufforderung eine detaillierte und nachvollziehbare Aufklärung ihres Angebotspreises vorgenommen habe. Dabei seien entgegen der in der Stellungnahme geäußerten Vermutung auch nachvollziehbar die sich bei Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben ergebenden Lohn- und Gehaltskosten dargelegt worden. Die Vergleichsrechnung der Antragstellerin sei nicht relevant. Der Gesamtpreis sei plausibel und nachvollziehbar. Bei preis- und kalkulationsrelevanten Informationen sei regelmäßig von einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse auszugehen. Die Eignung sei bei jedem Mitglied der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung geprüft worden. Die Ausschreibung sei gesetzeskonform zu lesen. Die Auftraggeberin habe alle Fragen der Antragstellerin beantwortet. Die Antragstellerin habe die Erklärung abgegeben, dass alle zur Vertragserfüllung notwendigen Leistungen in den Ausschreibungsunterlagen vollständig beschrieben seien und sie die zu erbringenden Leistungen sowie die damit verbundenen Kosten mit der erforderlichen Genauigkeit beurteilen könne. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Es sei Aufgabe der Vergabekontrollbehörde, die Antragslegitimation zu prüfen.

13. Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2023 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass ihre Preise nachvollziehbar und plausibel kalkuliert seien. Zu diesem Ergebnis sei auch die Auftraggeberin gekommen. Es sei eine BVergG-konforme Angebots- und Preisprüfung erfolgt. Es bestehe ein Unterschied zwischen dem Kollektivvertrag der Wiener Stadtwerke und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, die keinem Kollektivvertrag unterliege. Die Vergleichskalkulation der Antragstellerin sei nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin habe die Eignung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin umfassend geprüft und diese ihre Eignung nachgewiesen. Das Vergabeverfahren sei nicht zu widerrufen, da es insgesamt drei mündliche Verhandlungsrunden und drei schriftliche Angebotsrunden gegeben habe. Darin sei die Ausschreibung präzisiert worden. Der behauptete Interpretationsspielraum bestehe nicht. Die Antragslegitimation der Antragstellerin sei zu prüfen. Ein zwingendes Ausscheiden der Subunternehmerin führe auch zum zwingenden Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hielt ihre Anträge aufrecht.

14. Am 25. Oktober 2023 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

„Über Aufforderung legt die Auftraggeberin das Schreiben der Antragstellerin vom 7. Juni 2023 vor. Dieses wird in Kopie zum Akt genommen.

CCCC : Im Falle der Verneinung der Antragslegitimation wäre aus den im Vergabeakt ersichtlichen Gründen, die Zuverlässigkeit auch in einem allfällig nachfolgendem Vergabeverfahren nicht gegeben, sodass im Unterschied zur Rechtsprechung „Fastweb“, das Fehlen der Antragslegitimation auch in den weiteren Vergabeverfahren eine Auswirkung hätte. Dies rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung.

DDDD : Die Antragstellerin widerspricht ausdrücklich, dass die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht gegeben sei (Verweis auf die im Vergabeakt befindlichen Schreiben). Eine Generalsperre für künftige Vergabeverfahren normiert das BVergG nicht.

EEEE : Ich schließe mich dem Vorbringen der Auftraggeberin an und ersuche um Offenlegung des vorgebrachten Ausschlussgrundes, da aus derzeitiger Sicht kein Geschäftsgeheimnis zu sehen ist.

DDDD : Wir sprechen uns ausdrücklich gegen eine Einsichtnahme aus, zumal es hier um einen „höchstpersönlichen Vorwurf“ gegen eine natürliche Person geht. Zudem ist an die Frage der Zuverlässigkeit, die Frage des Ausscheidens anknüpfend und fraglich, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zu diesem Themenbereich Parteistellung hat, dies wird verneint, mit Verweis Judikatur anderer Verwaltungsgerichte (Landesverwaltungsgericht Salzburg).

EEEE : Die mitbeteilige Partei hält fest, dass die genannten Geheimhaltungsinteressen der Antragstellerin durch eine Anonymisierung der betreffenden Person berücksichtigt werden können.

DDDD : Über Frage des vorsitzenden Richters gibt die Antragstellerin an, dass sie in den Ausschreibungsunterlagen keine für sie unklare Festlegung bezeichnen kann. Dies vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin ihrer Ansicht nach, alle Festlegungen aus Sicht der Antragstellerin subjektiv klar waren. Auf Grund des Ergebnisses (Konzept in Verbindung mit Preis, der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin) musste die Antragstellerin allerdings davon ausgehen, dass die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin eine andere Auslegung der Ausschreibungsunterlagen angesetzt hat oder aber mit Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen angeboten hat.

Beispielhaft wird auf S. 6 der Zuschlagsentscheidung verwiesen, aus welcher sich ergibt, dass die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bewertungsrelevant auf ein „etabliertes Netzwerk an BestattungspartnerInnen“ verwiesen hätte. Derartige Partner sind als sonstige Subunternehmer zu qualifizieren. Wie die Akteneinsicht ergeben hat, hat die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin im gesamten Vergabeverfahren keine Subunternehmer bekanntgegeben und die erforderlichen Verfügbarkeitserklärungen nicht angeschlossen. Dies stellt einen unbehebbaren Mangel dar, zumal sich die Bewertungsrelevanz aus der Zuschlagsentscheidung selbst ergibt.

CCCC : Das soeben erstattete Vorbringen zeigt zunächst keine Unklarheit der Ausschreibung auf, sondern vermutet die Antragstellerin ein Abweichen des Angebotes von Vorgaben in der Ausschreibung.

Die Auftraggeberin hat das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auch dahingehend überprüft, ob die Vorgaben der Ausschreibung eingehalten werden. Aus der Formulierung in der Begründung der Zuschlagsentscheidung zum Netzwerk an BestattungspartnerInnen lässt sich nicht auf den beabsichtigten Einsatz von Subunternehmen schließen. Die Auftraggeberin hat das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin so verstanden, dass zur Ausführung der Leistung keine Subunternehmer eingesetzt werden sollen, damit liegt die vermutete Ausschreibungswidrigkeit nicht vor. Wir verweisen dazu auf S. 28 und 29 des Betreiberkonzeptes im Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Aus den Ausführungen im Betreiberkonzept ist ersichtlich, dass das dort erwähnte Netzwerk nicht in Zusammenhang mit der Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen angeführt ist.

EEEE : Über Frage des vorsitzenden Richters: Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wird sämtliche ausschreibungsgegenständliche Leistungen ohne Subunternehmer erbringen und ist dazu in der Lage.

Vorsitzender Richter: Wird die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin alle Leistungen selbst erbringen, insbesondere die Abholungen?

EEEE : Ja.

CCCC : Das heute erstmals näher erstattete Vorbringen, mit der die angebliche Unklarheit der Ausschreibung begründet wird, hätte bereits im Nachprüfungsantrag selbst erstattet werden können. Aus Sicht der Auftraggeberin ist die Antragstellerin nicht ihrer Verfahrensförderungspflicht nachgekommen.

DDDD : Die Antragstellerin verweist darauf, dass sie mehrfach in Zusammenhang mit den diversen Zuschlagsentscheidungen, darauf hingewiesen, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nicht ausreichend „leistungsfähig“ ist, die ausgeschriebenen Leistungen alleine zu erbringen. Die Antragstellerin konnte am 24.10.2023 Akteneinsicht nehmen und hat seit 24.10.2023 Kenntnis von dem Umstand, dass keine Subunternehmer namhaft gemacht wurden. In Zusammenschau mit dem Verweis auf das Netzwerk, wurde daher das Vorbringen in der hierfür vorgesehen mündlichen Verhandlung ergänzend erstattet.

Richter: Hat die Auftraggeberin die Referenzen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wenigstens stichprobenartig geprüft? Wenn ja, wo ist das dokumentiert?

CCCC : Die Richtigkeit der Referenzen wurde von der Auftraggeberin durch die nachträgliche Vorlage von Referenzbestätigungen geprüft, in denen der Referenzauftraggeber die Angaben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin zu den Referenzaufträgen bestätigt hat. Dies ist dokumentiert durch die Nachforderung und die entsprechend nachgereichten Unterlagen.

Richter: Wie hat die Auftraggeberin die technische Leistungsfähigkeit geprüft? Wo ist das dokumentiert?

CCCC : Die Prüfung erfolgte anhand der mit dem Teilnahmeantrag und im späteren Verlauf des Vergabeverfahrens vorgelegten Unterlagen durch FFFF (anwesend).

Die Dokumentation erfolgte in der Aufstellung zur Teilnahmeantragsprüfung sowie letztmalig in der ergänzten Aufstellung zur Teilnahmeantragsprüfung nach Eingang der Letztangebote.

Richter: Wie hat die Auftraggeberin die Prüfung der Preise vorgenommen? Wie hat sie diese Prüfung dokumentiert?

CCCC : Eine Prüfung der Preise erfolgte federführend durch GGGG (anwesend). Die Dokumentation dieser Prüfung ist zusammenfassend im von GGGG unterschriebenen Dokument ersichtlich, das dem Vergabeakt beiliegt (Mai 2023).

Richter: Hat die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt?

CCCC : Ja, die gegenteilige Bezeichnung im Prüfungsprotokoll ist inhaltlich unrichtig. Das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung ist im letztaktualisierten Angebotsprüfungsprotokoll dokumentiert. In der Niederschrift über Prüfung der Eignung und der Angebote vom 7.9.2023 ist in Punkt 7. am Ende dokumentiert, dass die vertiefte Preisprüfung bei der Prüfung der Preisangemessenheit berücksichtigt wurde.

DDDD : Im Preisblatt sind im Wesentlichen Positionen für zwei zentrale Leistungsteile, nämlich Abholung und Kremierung vorgesehen. Die Antragstellerin schickt nochmal voraus, dass ihr Kalkulationsansätze und Detailpreise der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin unbekannt sind. Es bleibt ihr nichts Anderes übrig, als über die Marktkenntnis der Antragstellerin den Inhalten der Zuschlagsentscheidung und den öffentlich zugänglichen Informationen (z. B. Jobinserate), der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin Rückschlüsse zu ziehen. Unter Zugrundelegung hinsichtlich des Leistungsteiles „Abholung“ gemäß Konzept der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin (konkret: 40 % Sammelabholungen – Zuschlagsentscheidung S. 4; Verweis auf Netzwerk, Zuschlagsentscheidung S. 6; Zellulosesarg, Zuschlagsentscheidung S. 10 und den argumentierten Synergieeffekten) anzustellen. Daraus ergibt sich, dass es im Hinblick auf die Personalkosten wohl nicht den Ausschlag für die Abweichungen zwischen den beiden Bietern gegeben hat, sondern in unnachvollziehbarer Weise, Synergieeffekte mit 40 % Sammelabholungen, auf Grund der zurückzulegenden Distanzen und der Größe der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nicht schlüssig und damit nicht erklär- und nachvollziehbar sein können.

Trotz Wegzeiten und Arbeitsaufwand (Tätigkeiten vor Ort, Einsargen, hygienische Versorgung, etc.) wie auch die notwendige Mitarbeiteranzahl (vgl. Zuschlagsentscheidung S. 5), nicht erklärbar. Diese nähere Prüfung muss sich aus dem Vergabeakt und dem Prüfbericht von GGGG ergeben.

Hinsichtlich des zweiten Leistungsblocks „Kremierungen“ vermutet die Antragstellerin, dass die sich im Zuge des Verhandlungsverfahren sich ergebenden Präzisierungen der Leistungen, nicht preislich im LAFO „nachgezogen“ wurden. Auf S. 10 der Zuschlagsentscheidung findet sich der Hinweis, dass Zellulosesärge als Kremationssarg, konzeptuell angesetzt wurden. Zellulosesärge haben aber direkt Auswirkungen auf die Energieeffizienz und der Dauer der Kremierung. Dies schlägt sich auch preislich nieder. Die Antragstellerin vermutet, dass die Preisentwicklungen zwischen Erstangebot und LAFO der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin entweder nicht erfolgt sind und damit die Präzisierungen im Verhandlungsverfahren nicht abgebildet wurden oder aber keine erklär- und nachvollziehbare Preise gegeben sind. Auch dies muss vom Auftraggeber geprüft worden sein.

Ergänzend ist festzuhalten, dass auf Grund der Spezifizierungen im Verhandlungsverfahren (zwischen Erstangebot und LAFO): Hotline, Sarg, der geschätzte Auftragswert vom Auftraggeber zum Zwecke der Preisprüfung (Marktkenntnis des Auftraggebers wird bei der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes) „nachgezogen und aktualisiert“ wurde.

Die Verhandlung wird um 15:15 Uhr unterbrochen und um 15:32 Uhr fortgesetzt.

CCCC : Die Antragstellerin hat nun erstmals substantiierter vorgebracht, weshalb aus ihrer Sicht die Preise nicht schlüssig und damit nicht erklär- und nachvollziehbar sein können. Das erstmals hier erstattete Vorbringen verstößt gegen § 39 Abs. 2a AVG. Dennoch wird darauf in der zur Verfügung stehenden Zeit wie folgt repliziert:

Die Antragstellerin weist auch im nun erstatteten Vorbringen daraufhin, dass sie lediglich Rückschlüsse zieht, weil ihr die Kalkulationsansätze und Detailpreise nicht bekannt sind. Die von ihr angeführten preisrelevanten Faktoren können nicht nachvollziehbar Zweifel an der Preisangemessenheit erwecken.

Sammelabholungen: Diese waren laut Ausschreibung zulässig. Der Prozentsatz an Sammelabholungen war nicht vorgegeben. Die Festlegung des Prozentsatzes oblag der Verantwortung der Bieter, die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hat zu dem von ihr angenommenen Anteil an Sammelabholungen in der Preisaufklärung vom 11.05.2023 detailliert Stellung genommen.

Zellulosesarg: Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hat entsprechend der Festlegung zu den Särgen in der Leistungsbeschreibung für das LAFO, S. 21, einen ausschreibungskonformen Sarg angeboten. Die in der Zuschlagsentscheidung angeführten Zellulosesärge sind daher nicht kalkulationsrelevant.

Wegzeiten und Arbeitsaufwand: Die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hat in der Aufklärung vom 11.5.2023 detailliert dargelegt, welche Wegzeiten sie in ihrer Kalkulation zu Grunde legt und welcher Arbeitsaufwand den einzelnen Leistungsteilen kalkulatorisch zu Grunde liegt.

Mit der erwähnten Aufklärung vom 11.5.2023 waren unter Zugrundelegung der im Zuge des Verhandlungsverfahrens bereits bekanntgegebenen Auskünfte zu Preisen, die angebotenen Preise erklär- und nachvollziehbar. Es hat sich auch gezeigt, dass Leistungsänderungen auch zu geänderten Preisen in den relevanten Preispositionen in den Angeboten der in der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin geführt haben.

Abschließend wird das vorhin erstattete Vorbringen berichtigt:

Das von GGGG erstellte Dokument vom Mai 2023 zur Prüfung der Angebotspreise wurde bereits unter Berücksichtigung der Aufklärung der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 11.5.2023 vorgenommen.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 33 3 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.“

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Die Medizinische Universität Wien vertreten durch die vergebende Stelle Medizinische Universität Wien, Gebäude-, Sicherheits- und Infrastrukturmanagement schreibt unter der Bezeichnung „Abschluss eines Rahmenvertrages mit einem Bieter zur Erbringung von Dienstleistungen betreffend die Überstellung und Kremierung von Körperspenden für die Medizinische Universität Wien sowie den Betrieb einer Hotline zur Abwicklung und Koordination der Überstellung der Körperspenden nach deren Tod.“, AZ: 12699, einen Dienstleistungsauftrag mit dem CPV-Code 98370000-7 „Dienstleistungen des Bestattungswesens“ für den Hauptteil und den weiteren CPV-Codes 98371000-4 „Bestattungsdienste“, 33900000-9 „Postmortem- und Bestattungsartikel“, 33949000-4 „Behälter für den Leichentransport“ sowie 79512000-6 „Call-Center“ in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert liegt im Oberschwellenbereich. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich am 21. Jänner 2022 mit der Geschäftszahl 12699. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 24. Jänner 2022 zur Zahl 2022/S 016-038308, abgesandt am 19. Jänner 2022, veröffentlicht. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Teilnahmeunterlagen lauten wie folgt:

Das „Deckblatt“ enthielt eine Übersicht über das Vergabeverfahren und eine Liste der Dokumente, die Bestandteile des Vergabeverfahrens waren, und eine Angabe, wie und wo sie auszufüllen waren. („Deckblatt“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

„TEILNAHMEUNTERLAGE

…

A ALLGEMEINE VERFAHRENSBESTIMMUNGEN

…

A5. VERFÜGBARKEIT DER TEILNAHMEUNTERLAGEN

Die Ausschreibungsunterlagen werden den Bewerber*innen ausschließlich auf elektronischem Weg auf der Beschaffungsplattform der Auftraggeberin unter https://meduniwien.vemap.com kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung gestellt.

Folgende Unterlagen bzw. Eigenerklärungen sind am Beschaffungsportal (http://meduniwien.vemap.com ) entsprechend auszufüllen bzw. zu erstellen, einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hochzuladen. Mit Abgabe der Teilnahmeunterlagen erkennt der*die Bewerber*in alle Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen ohne Einschränkungen an:

​

…

A7. UNVERHANDELBARE MINDESTANFORDERUNGEN

Die nachstehenden Leistungselemente stellen die gemäß § 114 Abs 1 BVergG 2018 von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen dar und sind im weiteren Verfahren jedenfalls nicht Gegenstand von Verhandlungen:

• Die regelmäßige Abholung (Maximalabstand zwischen Abholungen: 48 Stunden; außer an Wochenenden und Feiertagen) von eingesargtem Körperspendenmaterialien aus dem Zentrum für Anatomie und Zellbiologie der Auftraggeberin.

• Die Möglichkeit der sofortigen Anlieferung von Körperspenden die innerhalb eines Zeitraumes von 20 Stunden nach dem Tod des*der Spendengeber*In an die Hotline gemeldet wurden.

…

A17. EIGNUNG DER BEWERBER*INNEN UND SUBUNTERNEHMER*INNEN

Die Bewerber*innen müssen spätestens zum Ende der Teilnahmefrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung verfügen und der Auftraggeberin nachweisen, widrigenfalls der*die Bewerber*in nicht zur zweiten Verfahrensstufe zugelassen wird. Davon ausgenommen sind die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes – GOG und die Strafregisterbescheinigungen gemäß § 10 des Strafregistergesetzes 1968: für diese Nachweise gilt als Stichtag für den Eignungsnachweis das Ende der Frist für die Abgabe der Erst-Angebote.

…

Alle Nachweise sind für sämtliche Bewerber*innen bzw alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft beizubringen, sofern im Folgenden nicht ausdrücklich anderes festgelegt ist. Dies gilt auch für Subunternehmer*innen, in Bezug auf die ihnen jeweils spezifisch übertragenen Teilleistungen.

…

A17.4 NACHWEIS DER TECHNISCHEN LEISTUNGSFÄHIGKEIT

Bewerber*innen bzw Bewerber*innengemeinschaften müssen die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen; hierzu sind die in den nachstehenden Punkten angeführten Nachweise und Dokumente vorzulegen.

…

A.17.4.7. SUBSTITUIERUNG DES NACHWEISES DER TECHNISCHEN LEISTUNGSFÄHIGKEIT

Der*die Bewerber*in kann sich zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit betreffend die Referenz und / oder Mitarbeiter*innenausstattung und / oder die Fahrzeugausstattung auf die Kapazitäten von Subunternehmer*innen stützen, sofern der*die Bewerber*in den Nachweis erbringt, dass ihm*ihr für die Ausführung des Auftrages die bei dem Subunternehmer im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

In diesem Fall ist zusätzlich zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (siehe oben) mit dem Teilnahmeantrag

• der*die eignungsrelevante Subunternehmer*in oder sonstige Dritte namhaft zu machen (Formblatt 3)

und

• vom*von der jeweiligen Subunternehmer*in oder sonstigem Dritten ausgefüllte Verpflichtungserklärung

und

• das vom*von der jeweiligen Subunternehmer*in oder sonstigem Dritten ausgefüllte und durch diesen unterfertigte Beilage zum Formblatt 3 mit welchem die solidarische Haftung mit dem*der Bewerber*in gegenüber der Auftraggeberin erklärt wird.18

A18. BEWERBER*INNEN – BZW. BIETER*INNENGEMEINSCHAFTEN

Bewerber*innen – bzw. Bieter*innengemeinschaften sind zulässig.

Im Sinne eines größtmöglichen Wettbewerbes ist die Teilnahme eines Unternehmers an mehreren Bewerber*innen bzw Bieter*innengemeinschaften gleichzeitig oder die Abgabe eines Angebotes als Einzelbieter*in und als Mitglied einer Bietergemeinschaft gleichzeitig nicht zulässig; die Teilnahmeanträge/Angebote solcher Bietergemeinschaften und (Einzel-)Bieter*in werden ausgeschieden. Dieses Verbot der gleichzeitigen Beteiligung an mehreren Bewerber- oder Bietergemeinschaften gilt auch für verbundene Unternehmen.

…

A27. AUSWAHLKRITERIEN

A27.1 AUSWAHLVERFAHREN (TEILNAHMEANTRÄGE) – 1. STUFE

…

Langen drei oder weniger zulässige Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerber*innen ein, werden alle diese Bewerber*innen in die zweite Stufe des gegenständlichen Verfahrens zugelassen.

A28. ZWEITE STUFE DES VERFAHRENS – ANGEBOTSSTUFE

Die Auftraggeberin wird die ausgewählten Bewerber*innen zu Legung eines (vorerst eines) Erst-Angebotes einladen. Die Vergabe des Rahmenvertrages wird nach dem Bestbieterprinzip erfolgen, wobei die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes (Bestbieter*in) zu 60 % nach dem Preis und zu 40 % nach der Qualität des Angebotes erfolgen wird. Die Bewertung der Qualität wird dabei insbesondere im Rahmen eines Hearings (Qualitäts Sub-Kriterium: Hearing; Gewichtung 10 %) sowie aufgrund eines von den Bieter*innen abzugebenden Konzeptes (Qualitäts Sub-Kriterium: Konzept; Gewichtung 30 %) erfolgen. Konkretisierende Informationen hierzu werden in den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Stufe enthalten sein.“

(„Teilnahmeunterlage“ in der berichtigten Fassung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin stellte fristgerecht den Teilnahmeantrag vom 25. Februar 2022. Darin sind keine Subunternehmer genannt. (Teilnahmeantrag der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Die Elektronische Ausschreibungsunterlage für die zweite Verfahrensstufe zur Abgabe eines letztgültigen Angebotes lautet:

„ELEKTRONISCHE AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE

FÜR DIE ZWEITE VERFAHRENSTUFE

…

A ALLGEMEINE VERFAHRENSBESTIMMUNGEN

…

A3. VERFAHRENSABLAUF IN DER ZWEITEN STUFE

Die Auftraggeberin wird jene drei Bewerber*innen, die nicht auszuschließen waren und welche im Rahmen der Auswahlprüfung die höchste Punkteanzahl erreicht haben und deren Teilnahmeantrag nicht auszuscheiden war, zur Legung von Erst-Angeboten auffordern.

…

Mit dem Erst-Angebot ist auch ein Betreiberkonzept abzugeben, welches im Rahmen der Subkriteriums Qualität bewertet wird. Wird das Betreiberkonzept mit dem Erst-Angebot nicht abgegeben, so führt dies zum sofortigen Ausscheiden des Bieters aus dem Verfahren.

Die abgegebenen Erst-Angebote inkl. Betreiberkonzept werden einer formalen und inhaltlichen Prüfung zugeführt. Sofern allfällige Aufklärungen und / oder weitere Nachweise eingeholt werden müssen, wird die Auftraggeberin die betroffenen Bieter*innen hierzu unter Setzung einer angemessenen Frist (mindestens sieben Werktage) auffordern.

Nach Abgabe des Erst-Angebotes (inkl. Betreiberkonzept) wird die Auftraggeberin einen Hearing- / Präsentationstermin ansetzen. Bei diesem Termin haben die Bieter*innen einerseits das Betreiberkonzept zu präsentieren. Andererseits werden von der Auftraggeberin (Fach-) Fragen an die Vertreter*innen der Bieter*innen gestellt.

…

A5. VERFÜGBARKEIT DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN

…

Folgende Unterlagen bzw. Eigenerklärungen sind am Beschaffungsportal entsprechend auszufüllen bzw. zu erstellen (http://meduniwien.vemap.com ), einzuscannen und elektronisch auf das Beschaffungsportal hochzuladen. Mit Abgabe der Teilnahmeunterlagen erkennt der*die Bewerber*in alle Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen ohne Einschränkungen an:

​

…

A20. AUSSCHLUSS VOM VERGABEVERFAHREN (§ 78 BVERGG)

Bieter*innen, auf die ein in § 78 BVergG festgelegter Ausschlussgrund zutrifft, sind vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

A21. AUSSCHEIDEN VON ANGEBOTEN

Für das Ausscheiden von Angeboten gilt § 141 BVergG 2018.

A22. BIETER*INNEN IN DER ZWEITEN VERFAHRENSSTUFE

Zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe und zur Abgabe von Angeboten in dieser Stufe sind ausschließlich die von der Auftraggeberin zur Angebotsabgabe eingeladenen Bieter*innen berechtigt.

…

Sowohl Bieter*innen als auch Subunternehmer*innen müssen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nach wie vor über die notwendige Eignung verfügen. Mit der Abgabe der Angebote bestätigen die Bieter*innen, dass die in der ersten Verfahrensstufe gemachten Angaben sowie beigelegten Nachweise nach wie vor und uneingeschränkt gelten. Darüber hinaus muss die Eignung jedenfalls auch bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens gegeben sein und verpflichten sich die Bieter*innen, die Auftraggeberin unverzüglich über einen allfälligen Verlust der Eignung zu informieren. Die Auftraggeberin behält sich vor, gegebenenfalls und während des gesamten Verlaufs des Vergabeverfahrens von den Bieter*innen Nachweise zum Vorliegen der Eignung zu verlangen.

…

A23. SUBUNTERNEHMER*INNEN

Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer*innen ist in dem Ausmaß zulässig, auf das sich die Bieter*innen in Ihren Teilnahmeanträgen festgelegt haben. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig; ausgenommen hiervon ist die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

Während des Vergabeverfahrens sowie während der Leistungserbringung haben Bieter*innen der Auftraggeberin jeden beabsichtigten Wechsel oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines*einer nicht im Teilnahmeantrag oder dem Erst-Angebot namhaft gemachten Subunternehmer*in und unter Beilage aller zur Eignungsprüfung des*der Subunternehmer*in erforderlichen Nachweise schriftlich anzuzeigen. Der Einsatz eines*einer solchen auszutauschenden oder hinzuzuziehenden Subunternehmer*in darf jedenfalls nur nach vorheriger Zustimmung der Auftraggeberin erfolgen. Widerspricht die Auftraggeberin nicht binnen vier Wochen nach schriftlicher Anzeige, gilt die Zustimmung als erteilt (Zustimmungs-Frist). Sofern der Anzeige nicht alle erforderlichen Prüfunterlagen beigelegt sind, wird die Auftraggeberin die Bieter*innen zur Nachreichung auffordern; dies Nachforderung hemmt den Fortlauf der Zustimmungs-Frist bis zum Vorliegen der vollständigen Unterlagen. Sofern die Prüfung ergibt, dass die Eignung des*der Subunternehmer*in nicht gegeben ist, ist durch die Bieter*innen ein*e andere*e geeignete*e Subunter-nehmer*in unter Vorlage der für die Eignungsprüfung erforderlichen Unterlagen namhaft zu machen.

Sofern weitere bzw. zusätzliche Subunternehmer*innen hinzugezogen werden sollen, ist eine entsprechende Subunternehmer*innenerklärung vorzulegen.

…

A25. FORM UND INHALT DER ANGEBOTE

…

A25.5 VOLLSTÄNDIGKEIT

Das Angebot ist gemäß den Angebotsunterlagen vollständig abzugeben. Insbesondere sind Angebote unter dem Gesichtspunkt der vollständigen Funktionsfähigkeit der zu erbringenden Leistung zu erstellen. Im Angebot dürfen daher keinerlei Nebenteile, Komponenten und sonstige Leistungen fehlen, die für die Funktionsfähigkeit der zu erbringenden Leistung erforderlich sind.

…

A29. ZUSCHLAGSKRITERIEN

…

A29.2 ZUSCHLAGSKRITERIUM „QUALITÄT“

…

A29.2.2. SUBKRITERIUM „BETREIBERKONZEPT“

Die Bieter*innen haben mit ihrem Erst-Angebot ein schriftliches Betreiberkonzept (Konzept) als PDF-Dokument abzugeben, das den nachstehenden Formerfordernissen zu entsprechen und die nachstehenden Mindestinhalte aufzuweisen hat.

Es wird darauf hingewiesen, dass das Angebot des*der Bieters*Bieterin ausgeschlossen wird, wenn dem Erst-Angebot kein Konzept beiliegt. Ebenso wird das Angebot ausgeschlossen, wenn der Mindestinhalt 6 XXXX (Schulungskonzept) zur Gänze fehlt; für die übrigen Mindestinhalte gilt, dass diese mit „0“ Punkten bewertet werden, wenn diese Mindestinhalte (Mindestinhalte 1 bis 5 XXXX ) fehlen.

Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass mit dem Letzt-Angebot keine Konzepte oder überarbeiteten Konzepte abzugeben ist. Die Beurteilung und Bewertung des Konzeptes erfolgt daher allein aufgrund des mit dem Erst-Angebot abgegebenen Konzeptes.

Es steht dem Bieter dabei frei dem Umfang der Bearbeitung der einzelnen Mindestinhalte im Rahmen der generellen Formatvorgaben selbstständig zu bestimmen:

…

Mindestinhalte

• Mindestinhalt 1: Gestaltung und Optimierung von Rahmenbedingungen und Abläufen bei der Abholung von Körperspenden

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter die Rahmenbedingungen und Abläufe bei der Abholung der Körperspenden sowie deren Gestaltung und Optimierung zu beschreiben und anhand konkreter Maßnahmen darzulegen wie eine bestmögliche, schnelle und qualitativ hochwertige Gestaltung und Optimierung der Leistungserbringung erreicht werden soll. Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass von den Bieter*innen insbesondere ökologischer Faktoren (zB im Hinblick auf Wegzeitverkürzungen / Treibstoffverbrauch etc) in diesem Mindestinhalt berücksichtigt werden sollen.

• Mindestinhalt 2: Sicherstellung der unmittelbaren Abholung lt Anforderung

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter durch konkrete Maßnahmenvorschläge zu beschreiben, wie eine schnellstmögliche Abholung der Körperspenden entsprechend den Anforderungen in der Leistungsbeschreibung sichergestellt werden soll, bzw. durch welche, auch umsetzbare Maßnahmen sie beschleunigt werden können.

• Mindestinhalt 3: Implementierung und Betrieb der Hotline

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter zu beschreiben wie ein Hotline-Implementierungsprozess insbesondere im Hinblick auf die Übernahme der Hotline-Betreuung von der Auftraggeberin erfolgen soll. Darüber hinaus sind konkrete Maßnahmen anzuführen, durch die eine gleichbleibend hohe Qualität im Rahmen des Hotlinebetriebes sichergestellt werden soll.

• Mindestinhalt 4: Gestaltung von Übergabe und Zusammenarbeit bei der Bestattung der Urne

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter darzulegen und anhand konkreter Maßnahmen auszuführen, wie eine bestmögliche Zusammenarbeit mit einer Friedhofsverwaltung im Hinblick auf die Übergabe der Urne an die Friedhofsverwaltung, sowie die Bestattung in einem Ehrengrab erfolgen soll.

• Mindestinhalt 5: Optimierung der Schnittstellen Anatomie/Auftragnehmer

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter darzulegen und anhand konkreter Maßnahmen anzuführen, wie die Zusammenarbeit zwischen dem Institut für Anatomie / dessen Mitarbeiter*innen und dem Auftragnehmer während der Vertragslaufzeit gestaltet werden soll um eine optimale Schnittstellenkoordination zu erreichen und welche Maßnahmen ergriffen werden sollen um allfällige Problematiken in der Zusammenarbeit schnellstmöglich und im Hinblick auf eine optimale und qualitativ hochwertige Leistungserbringung auszuräumen.

• Mindestinhalt 6: Schulungen der Mitarbeiter*innen des Auftragnehmers

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter darzulegen und anhand konkreter Maßnahmen anzuführen, wie eine den Anforderungen des Leistungsgegenstandes entsprechende und didaktisch nachhaltige Schulung der Mitarbeiter *innen im Hinblick auf eine hochqualitative Leistungserbringung erfolgen soll und haben die Bieter dabei insbesondere die Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu berücksichtigen. Die Darstellung hat dabei derart zu erfolgen, dass im Rahmen des Konzeptes eine Schulungsunterlage abzugeben ist welche der Personalschulung während der Vertragserfüllung entsprechend den Vorgaben der Leistungsbeschreibung zugrunde zu legen ist.

…“

(Elektronische Ausschreibungsunterlage für die zweite Verfahrensstufe in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin gab ein Erstangebot ab. Die Auftraggeberin öffnete das Angebot am 20. Juni 2022. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nannte keine Subunternehmer. Das Erstangebot enthielt auch ein Betreiberkonzept. Unter dem Punkt 3.5. „Österreichweite Infrastruktur für die Abwicklung von Akutüberstellungen“ ist erwähnt, dass ein Mitglied der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin österreichweit tätig ist. Es verfügt über ein etabliertes Netzwerk an Bestattungspartner*innen in allen Regionen und baut sukzessive eigene Filialen und Logistikinfrastruktur in den Bundesländern außerhalb Wiens auf. Darin stellt sie auch den Einsatz des Netzwerks und der Infrastruktur im Rahmen der Körperspendenabwicklung dar. Sie verweist auf die Vorteile der geographischen Verteilung von Partner*innen und zukünftig auch der eigenen Niederlassungen in ganz Österreich zur Minimierung von Anfahrtswegen zum Sterbeort und der Steigerung der Durchführbarkeit von Akutüberstellungen. (Betreiberkonzept im Erstangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin)

Die Auftraggeberin hat das Netzwerk an Bestattungspartner*innen in allen Regionen im Betreiberkonzept der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Präsentation und Verhandlungen am 25. Juli 2022 nicht angesprochen. (Körperspendenabwicklung – Protokoll-Hearing/Verhandlungen vom 25. Juli 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Die Elektronische Ausschreibungsunterlage für die zweite Verfahrensstufe zur Abgabe eines letztgültigen Angebotes lautet:

„ELEKTRONISCHE AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE

FÜR DIE ZWEITE VERFAHRENSTUFE ZUR ABGABE EINES LETZTGÜLTIGEN ANGEBOTES

…

A ALLGEMEINE VERFAHRENSBESTIMMUNGEN

…

A3. VERFAHRENSABLAUF IN DER ZWEITEN STUFE

Die Auftraggeberin hat auf Basis der abgegebenen Erst- sowie Zwischenangebote sowie auf Grundlage der geführten Verhandlungsgespräche die Ausschreibungsunterlagen überarbeitet und werden die Bieter:innen nunmehr zur Abgabe der letztgültigen Angebote (Letzt-Angebot) aufgefordert.

Die erneute Abgabe von Konzepten dem nachfolgenden Letzt-Angebot (LAFO) erfolgt nicht, sondern ist allein das mit dem Erst-Angebot abgegebene Konzept bewertungsrelevant (vgl Pkt A29.2.2.).

Die Letzt-Angebot werden einer formalen und inhaltlichen Prüfung zugeführt. Sofern allfällige Aufklärungen und / oder weitere Nachweise eingeholt werden müssen, wird die Auftraggeberin die betroffenen Bieter:innen hierzu unter Setzung einer angemessenen Frist (mindestens sieben Werktage) auffordern.

…

A7. UNVERHANDELBARE MINDESTANFORDERUNGEN

Die nachstehenden Leistungselemente stellen die gemäß § 114 Abs 1 BVergG 2018 von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen dar:

• Die regelmäßige Abholung (Maximalabstand zwischen Abholungen: 48 Stunden; außer an Wochenenden und Feiertagen) von eingesargtem Körperspendenmaterialien aus dem Zentrum für Anatomie und Zellbiologie der Auftraggeberin.

• Die Möglichkeit der sofortigen Anlieferung von Körperspenden die innerhalb eines Zeitraumes von 20 Stunden nach dem Tod des*der Spendengeber*In an die Hotline gemeldet wurden.

…

A21. SUBUNTERNEHMER*INNEN

Die Weitergabe von Teilen der Leistung an Subunternehmer*innen ist in dem Ausmaß zulässig, auf das sich die Bieter*innen in Ihren Teilnahmeanträgen festgelegt haben. Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig; ausgenommen hiervon ist die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

Während des Vergabeverfahrens sowie während der Leistungserbringung haben Bieter*innen der Auftraggeberin jeden beabsichtigten Wechsel oder jede beabsichtigte Hinzuziehung eines*einer nicht im Teilnahmeantrag oder dem Erst-Angebot namhaft gemachten Subunternehmer*in und unter Beilage aller zur Eignungsprüfung des*der Subunternehmer*in erforderlichen Nachweise schriftlich anzuzeigen. Der Einsatz eines*einer solchen auszutauschenden oder hinzuzuziehenden Subunternehmer*in darf jedenfalls nur nach vorheriger Zustimmung der Auftraggeberin erfolgen. Widerspricht die Auftraggeberin nicht binnen vier Wochen nach schriftlicher Anzeige, gilt die Zustimmung als erteilt (Zustimmungs-Frist). Sofern der Anzeige nicht alle erforderlichen Prüfunterlagen beigelegt sind, wird die Auftraggeberin die Bieter*innen zur Nachreichung auffordern; dies Nachforderung hemmt den Fortlauf der Zustimmungs-Frist bis zum Vorliegen der vollständigen Unterlagen. Sofern die Prüfung ergibt, dass die Eignung des*der Subunternehmer*in nicht gegeben ist, ist durch die Bieter*innen ein*e andere*e geeignete*e Subunter-nehmer*in unter Vorlage der für die Eignungsprüfung erforderlichen Unterlagen namhaft zu machen.

Sofern weitere bzw. zusätzliche Subunternehmer*innen hinzugezogen werden sollen, ist eine entsprechende Subunternehmer*innenerklärung vorzulegen.

…

A26. ZUSCHLAGSKRITERIEN

…

Der Abschluss des Rahmenvertrages erfolgt mit jenem*jener Bieter*in, der*die das technisch und wirtschaftlich günstigste Letzt-Angebot („Bestbieterprinzip“) gelegt hat aufgrund der nachstehenden Zuschlagskriterien.

A26.2 ZUSCHLAGSKRITERIUM ‚QUALITÄT‘

…

A.26.2.2. SUBKRITERIUM ‚BETREIBERKONZEPT‘

Durch die im Verfahren verbliebenen Bieter:innen wurden mit dem Erst-Angebot schriftliche Konzepte abgegeben, welche durch die Kommission auf Basis der, nachstehend nochmals dargestellten, Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen bewertet wurden und wird dieses Bewertungsergebnis der Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes neben den anderen, in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien, zugrunde gelegt.

Es wird nochmals und unter Verweis auf Festlegungen der Unterlagen für die Abgabe des Erst- sowie des Zwischen-Angebotes festgehalten, dass mit dem Letzt-Angebot das Konzept nicht erneut abzugeben ist, sondern die Bewertung auf Basis des mit dem Erst-Angebot durch die Bieter:innen abgegebenen Konzeptes erfolgt:

…

Mindestinhalte

• Mindestinhalt 1: Gestaltung und Optimierung von Rahmenbedingungen und Abläufen bei der Abholung von Körperspenden

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter die Rahmenbedingungen und Abläufe bei der Abholung der Körperspenden sowie deren Gestaltung und Optimierung zu beschreiben und anhand konkreter Maßnahmen darzulegen wie eine bestmögliche, schnelle und qualitativ hochwertige Gestaltung und Optimierung der Leistungserbringung erreicht werden soll. Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass von den Bieter*innen insbesondere ökologischer Faktoren (zB im Hinblick auf Wegzeitverkürzungen / Treibstoffverbrauch etc) in diesem Mindestinhalt berücksichtigt werden sollen.

• Mindestinhalt 2: Sicherstellung der unmittelbaren Abholung lt Anforderung

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter durch konkrete Maßnahmenvorschläge zu beschreiben, wie eine schnellstmögliche Abholung der Körperspenden entsprechend den Anforderungen in der Leistungsbeschreibung sichergestellt werden soll, bzw. durch welche, auch umsetzbare Maßnahmen sie beschleunigt werden können.

• Mindestinhalt 3: Implementierung und Betrieb der Hotline

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter zu beschreiben wie ein Hotline-Implementierungsprozess insbesondere im Hinblick auf die Übernahme der Hotline-Betreuung von der Auftraggeberin erfolgen soll. Darüber hinaus sind konkrete Maßnahmen anzuführen, durch die eine gleichbleibend hohe Qualität im Rahmen des Hotlinebetriebes sichergestellt werden soll.

• Mindestinhalt 4: Gestaltung von Übergabe und Zusammenarbeit bei der Bestattung der Urne

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter darzulegen und anhand konkreter Maßnahmen auszuführen, wie eine bestmögliche Zusammenarbeit mit einer Friedhofsverwaltung im Hinblick auf die Übergabe der Urne an die Friedhofsverwaltung, sowie die Bestattung in einem Ehrengrab erfolgen soll.

• Mindestinhalt 5: Optimierung der Schnittstellen Anatomie/Auftragnehmer

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter darzulegen und anhand konkreter Maßnahmen anzuführen, wie die Zusammenarbeit zwischen dem Institut für Anatomie / dessen Mitarbeiter*innen und dem Auftragnehmer während der Vertragslaufzeit gestaltet werden soll um eine optimale Schnittstellenkoordination zu erreichen und welche Maßnahmen ergriffen werden sollen um allfällige Problematiken in der Zusammenarbeit schnellstmöglich und im Hinblick auf eine optimale und qualitativ hochwertige Leistungserbringung auszuräumen.

• Mindestinhalt 6: Schulungen der Mitarbeiter*innen des Auftragnehmers

In diesem Mindestinhalt haben die Bieter darzulegen und anhand konkreter Maßnahmen anzuführen, wie eine den Anforderungen des Leistungsgegenstandes entsprechende und didaktisch nachhaltige Schulung der Mitarbeiter *innen im Hinblick auf eine hochqualitative Leistungserbringung erfolgen soll und haben die Bieter dabei insbesondere die Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu berücksichtigen. Die Darstellung hat dabei derart zu erfolgen, dass im Rahmen des Konzeptes eine Schulungsunterlage abzugeben ist welche der Personalschulung während der Vertragserfüllung entsprechend den Vorgaben der Leistungsbeschreibung zugrunde zu legen ist.

…“

(Elektronische Ausschreibungsunterlage für die zweite Verfahrensstufe zur Abgabe eines letztgültigen Angebotes in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Die Leistungsbeschreibung zur Abgabe eines Letztangebots lautet wie folgt:

„Leistungsbeschreibung

Vergabeverfahren ‚Körperspende II‘ (AZ: 12699)

…

1. Einleitung

…

Angeboten werden soll ein Netto-Gesamtangebotspreis entsprechend dem von der Auftraggeberin vorgegebenen Mengengerüst, sodass die Gesamtkosten für die Auftraggeberin leichter vergleichbar und abschätzbar sind. Die tatsächliche Abrechnung der Leistungen erfolgt auf Basis der angebotenen Einheits- bzw Positionspreise. Darüber hinaus die Gesamtvergabe an ein Unternehmen auch dazu dient, die Qualität der Leistungserbringung und eine möglichst unkomplizierte Abwicklung in diesem sensiblen Leistungsbereich sicherzustellen.

Die für die Kalkulation und Angebotslegung notwendigen aktuellen Zahlen und Details finden sich in Anhang ./1.

…

2. Ausgangssachverhalt

…

Nach dem Ableben und der erfolgten Verständigung des Sekretariates der Abteilung für Anatomie der MedUni Wien werden derzeit alle Prozesse der Überstellung, Kremierung und Bestattung vom Sekretariat der Abteilung für Anatomie organisiert.

Konkret erfolgt durch das Sekretariat der Anatomie derzeit die Organisation folgender Schritte:

1. Koordination von Freigabe und Abholung.

2. Abholung und Überstellung an die Abteilung für Anatomie oder ein Krematorium.

3. Überstellung von Körperspendematerialien von der Abteilung für Anatomie in ein Krematorium.

4. Kremierung.

5. Überstellung des Bestattungsbehältnisses1.

Aufrechte Vermächtnisse bestehen mit Personen, die vorwiegend in Wien, Niederösterreich, Burgenland und Oberösterreich beheimatet sind. Viele Personen mit aufrechten Vermächtnissen leben jedoch auch umzugsbedingt in anderen Bundesländern. Einzelne befinden sich im Ausland (siehe Statistiken im Anhang ./1). Es wird bereits an dieser Stelle festgehalten, dass die auslandsbezogene Leistungserbringung jedenfalls nicht Teil der durch den Auftragnehmer zu erbringenden Leistung ist. Ebenfalls wird nochmals festgehalten, dass die Beisetzung des Bestattungsbehältnisses nicht vom Leistungsumfang erfasst ist.

…

4. Leistungsbereiche

Vor dem in Punkt 2 beschriebenen Hintergrund sind von der gegenständlichen Ausschreibung die nachfolgenden und für die einzelnen Leistungsbereiche konkretisierend beschriebenen Leistungen umfasst:

- Aufbau und Betrieb einer Körperspendenhotline,

- Koordination und ehestmögliche Abwicklung der Überstellung von Körperspenden vom Todes- und / oder Totenbeschauort an die Abteilung für Anatomie der Medizinischen Universität Wien (Währinger Straße 13, 1090 Wien) sowie

- die Abholung von diesem Standort nach deren Bearbeitung und die nachfolgende Kremierung und Weitergabe der Bestattungsbehältnisse zur Bestattung.

Es wird bereits jetzt darauf hingewiesen, dass ab voraussichtlich 2026 die Abteilung für Anatomie der Medizinischen Universität Wien in den neuen MedUni Campus Mariannengasse übersiedelt. Die Auftraggeberin wird rechtzeitig – mindestens aber zwei Wochen vorab – dem:der Auftragnehmer:in bekanntgeben, ab welchem Zeitpunkt die Leistungserbringung am neuen Standort in der Mariannengasse der Auftraggeberin zu erbringen ist.

Die in dieser Leistungsbeschreibung enthaltenen Festlegungen dienen der Beschreibung der Leistungsanforderungen im Hinblick auf die durch den:die Auftragnehmer:in zu erbringenden Leistungsbereiche.

Der:die Auftragnehmer:in hat darüber hinaus aber auch alle sonstigen, nicht in dieser Leistungsbeschreibung enthaltenen, Leistungen zu erbringen soweit diese zu einer rechtskonformen Leistungserbringung und / oder im Hinblick auf die Zielsetzung einer qualitativ hochwertigen Umsetzung der Körperspendenabwicklung der Medizinischen Universität Wien notwendig sind und derartige Leistungen in die Angebotspreise miteinzukalkulieren; eine gesonderte Abgeltung dieser Leistungen erfolgt nicht.

…

4.2. Leistungsbereich 2: Abholung und Überstellung nach Ableben der Körperspende

Im Rahmen der Abholung und Überstellung der Körperspende sind die Körperspenden vom Sterbe- oder Lagerort durch den:die Auftragnehmer:in und entsprechend den geltenden Landes-Leichen- und Bestattungsgesetzen sowie sonstigen anwendbaren Gesetzen und Verordnungen entsprechend abzuholen und zu transportieren.

Die Koordination der Überstellung hat dabei durch die Hotline gem. Leistungsbereich 1 zu erfolgen.

Die im Zuge der Leistungserbringung anzufahrenden Abholorte sind abhängig vom konkreten Aufenthaltsort der Körperspende und umfassen insbesondere, jedoch nicht abschließend, die nachstehenden Örtlichkeiten. Es ist bei der Abholung neben den sonstigen Anforderungen an die Leistungserbringung unter anderem auf eine geringstmögliche Störung allfällig am Abholungsort sich befindender Dritter sowie generell auf eine pietätvolle Leistungserbringung zu achten:

- Privater (Wohn-)Ort oder öffentlicher Ort in den im Preisblatt angeführten PLZ- Kreisen, an welchem sich die Körperspende zum vorgesehenen Abholungszeitpunkt befindet;

- Gesundheitseinrichtungen (Krankenhaus, Gerichtsmedizin, Hospiz etc.);

- Betreuungseinrichtungen, wie insbesondere Alten- und Pflegeheime;

- Kühlräume, in welchen die Körperspende bis zur Abholung entsprechend dieses Leistungsbereiches verbracht wurde.

Die im Zuge der Leistungserbringung anzufahrenden Überstellungsorte (Orte, an welchen die Köperspende nach Abholung vom Abholort zu überführen ist) umfassen die nachstehenden Örtlichkeiten:

- Abteilung für Anatomie der MedUni Wien;

Diese befindet sich derzeit in der Währingerstrasse 13 (Eingang E) mit Einfahrt in der Schwarzspanierstrasse 17. Voraussichtlich ab dem Jahr 2026 ist eine Übersiedelung in den Campus Mariannengasse der MedUni geplant, die Zufahrt erfolgt ab dem Zeitpunkt der Übersiedlung wahrscheinlich über die Rummelhardtgasse.

- amtlich genehmigter Kühlraum zur Zwischenlagerung vor End-Überstellung an die Abteilung für Anatomie der Medizinischen Universität Wien;

- das Krematorium des Auftragnehmers.

Bei der Erbringung der Leistungen aus dem Leistungsbereich 2 (Abholung und Überstellung der Körperspende) sind die nachstehenden Anforderungen an die Leistungserbringung zu berücksichtigen und die Leistung dementsprechend zu erbringen:

- Sowohl die Abholung als auch die Überstellung müssen würde- und pietätvoll erfolgen, darüber hinaus situationsangepasst und rechtlich korrekt durchgeführt werden;

- eine Anfahrt hat ausschließlich mit einem den hierzu bestehenden gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Transportfahrzeug und jeweils nur durch entsprechend geschultes Personal zu erfolgen;

- pietätvolle Kommunikation mit den am Abholort anwesenden Personen;

- Das Abholteam hat dafür Sorge zu tragen, dass die notwendigen Transport- und Beilagenpapiere (Leichenbegleitschein mit Infektionsstatus) bei der Abholung eingefordert werden, diese auf Vollständigkeit zu prüfen, gemeinsam mit der Körperspende zu überstellen und im Zuge der Übergabe der Körperspende am Überstellungsort diese Dokumente der übernehmenden Person auszuhändigen. Hiervon ausgenommen sind Fälle, in welchen eine Einholung der notwendigen Dokumente aufgrund der Kurzfristigkeit der Überstellung nicht möglich war.

- Das Abholteam hat den Sarg in den hierfür am Abholort vorgesehenen Abholraum oder den jeweiligen Raum, in dem sich die Körperspende zum Zeitpunkt der Abholung befindet zu transportieren sowie die Körperspende für die Einsargung und den Transport vorzubereiten. Die Körperspende ist situationsgerecht einzusargen und der Sarg transportsicher zu verschließen. Der befüllte Sarg (Sarg mit darin befindlicher Körperspende) ist zum Transportfahrzeug zu transportieren und derart sicher im Transportfahrzeug zu befestigen, dass ein Verrutschen innerhalb des Fahrzeuges oder ein ‚aus dem Fahrzeug fallen‘ im Rahmen eines Verkehrsunfalles oder einer Notbremsung oder sonstiger verkehrsbedingter Einwirkungen vermieden wird.

- Das Abholteam hat den befüllten Sarg samt der zum Transport notwendigen Dokumente zum durch die Hotline definierten Überstellungsort zu transportieren und der am Überstellungsort anwesenden und zur Übernahme befugten Person zu übergeben. Die Übergabe hat dabei derart zu erfolgen, dass der befüllte Sarg am Überstellungsort ausgeladen und in den für die Übernahme vorgesehenen Raum am Überstellungsort transportiert wird. Im Rahmen der Übergabe sind den Mitarbeitern der Körperspendeübernahme der Anatomie oder bei Überstellung an Kühlraum bzw. Krematorium den dort zuständigen Mitarbeitern sämtliche Auskünfte zu erteilen, die zu einer ordnungsgemäßen Übernahme notwendig sind und insbesondere auch die Begleitdokumente auszuhändigen.

Die Übergabe der Körperspende samt den Begleitdokumenten gilt dann als erfolgt, wenn die eingehende Körperspende registriert wurde. Hierzu hat das Abholteam der übernehmenden Person eine entsprechende Übernahmebestätigung auszuhändigen, welche durch die übernehmende(n) Person(en) gegenzuzeichnen und um den Übernahmezeitpunkt (Zeitpunkt der Unterschriftsleistung durch die übernehmende[n] Person[en]) zu vervollständigen ist (das entsprechende Formular wird die Auftraggeberin nach Vertragsabschluss zur Verfügung stellen). Die gegengezeichneten Übernahmebestätigungen sind danach durch das Abholteam des:der Auftragnehmers:Auftragnehmerin entgegenzunehmen und hat der Auftragnehmer diese in seiner Betriebsstätte zu verwahren. Diese unterfertigten Übernahmebestätigungen sind monatlich gesammelt als PDF-Dokument an das Sekretariat der Abteilung für Anatomie per E-Mail zu übersenden. Alternativ können, bei gegenseitigem Einverständnis, geeignete und von beiden Parteien akzeptierte und zwischen ihnen abgestimmte digitale Ressourcen zur Koordination, Dokumentation und Archivierung genutzt werden.

Im Fall von Madenbefall Fäulnis / Oberflächenschimmel und nachgewiesener Infektiosität XXXX ,die einen Transport zur Auftraggeberin nicht zulassen, ist in einem entsprechenden schriftlichen Vermerk mit Fotodokumentation klar und eindeutig festzuhalten, worin der oder die Gründe liegen, welche eine Verbringung zur Auftraggeberin nicht zulassen. Dieser Vermerk hat neben der Angabe der Gründe, die Uhrzeit sowie das Datum der Vermerkerstellung sowie der Abholort und jene Daten die eine Identifikation der Körperspende zulassen (z.B. der Körperspende zugewiesene Datenbank-Nummer) zu enthalten. Danach ist die Körperspende, koordiniert durch die Hotline, direkt ins Krematorium zu verbringen (Direktverbringung in das Krematorium).

Das Sekretariat der Abteilung und/oder die diensthabende Person ist davon zu verständigen. Die schriftliche Darlegung der maßgeblichen Gründe für die Direktverbringung in das Krematorium sind, gemeinsam mit der Fotodokumentation noch vor der Kremierung an das Sekretariat zu übermitteln. Die Auftraggeberin behält sich vor, gegebenenfalls eine weiterführende Dokumentation zu verlangen.

Die Anlieferung/Übernahme soll werktags zwischen 07:30 und 15:30 erfolgen. Bei Akutüberstellungen und nach Rücksprache mit der diensthabenden Person der Abteilung für Anatomie kann auch außerhalb dieses Zeitrahmens angeliefert werden. Um eine Zwischenlagerung in externen Kühlräumen größtmöglich auszuschließen, wird die Auftraggeberin – jeweils ein Monat im Voraus – definierte Zeitfenster an Samstagen bekanntgeben, an welchen aufgrund der Verfügbarkeit von Personal der Auftraggeberin eine Anlieferung nach telefonischer Vereinbarung erfolgen kann.

Ein Abhol- und Überstellungsvorgang gilt zu jenem Zeitpunkt als abgeschlossen, der auf der Übernahmebestätigung als Übernahmezeitpunkt vermerkt ist:

- Abhol- und Überstellungsvorgänge an die Abteilung für Anatomie müssen unmittelbar nach Verständigung der Hotline, erfolgter Totenbeschau und Freigabe durch den:die Totenbeschauer:in erfolgen.

Wenn Wochenenden oder Feiertage zwischen Tod und Überstellungsmöglichkeit liegen gilt als ‚unmittelbar erfolgt‘ ein Abhol- und Überstellungsvorgang bei dem zwischen der Verständigung der Hotline und dem auf der Übergabebestätigung vermerkten Übernamezeitpunkt maximal 36 Stunden (Maximalbearbeitungsdauer) liegen.

- An Werktagen gilt als ‚unmittelbar erfolgt‘, wenn Körperspenden am Tag der Totenbeschau, bzw. innerhalb Wiens und in den an Wien grenzenden Bezirken innerhalb von 3 Stunden nach erfolgter Totenbeschau und Verständigung der Hotline an der Abteilung für Anatomie einlangen. Dabei kann auf vorgeplante Routen von Abholteams bei Sammelabholungen Rücksicht genommen werden.

Die Maximalbearbeitungsdauer kann in folgenden Fällen überschritten werden und gilt in diesen Fällen der Abhol- und Überstellungsvorgang trotz Zeitüberschreitung als ‚unmittelbar erfolgt‘ sofern der:die Auftragnehmer:in die Auftraggeberin unverzüglich über die Gründe für die Unmöglichkeit der Einhaltung der Maximalbearbeitungsdauer informiert, die Auftraggeberin behält sich vor allenfalls geeignete Nachweise zum Bestehen dieser Gründe vom:von der Auftragnehmer:in zu verlangen. Die Information hat dabei vorab telefonisch und zusätzlich jedenfalls auch per E-Mail bzw. über ein digitales Verwaltungssystem binnen eines Zeitraums von maximal 1 Stunde ab dem Zeitpunkt zu dem festgestellt wird, dass eine Zeitüberschreitung erfolgen wird. XXXX

- Eine Überstellung ist nicht möglich, weil die Totenbeschau und / oder die Freigabe durch den:die Totenbeschauer:in noch nicht erfolgt ist.

- Eine Überstellung ist nicht möglich, weil der Zugang zum Abholungsort der Körperspende auch nach dokumentierter Nachfrage nicht gewährleistet ist.

- Unvorhersehbare Verkehrsbehinderung sofern die Behinderung durch den Auftragnehmer nachgewiesen wurde.

- Eine Überstellung ist nicht möglich, weil die zuständige Behörde / das zuständige Magistrat die Leichentransportanzeige trotz ordnungsgemäßer Einbringung nicht bestätigt hat.

- An Wochenenden und an Feiertagen gilt eine Überstellung auch dann als unmittelbar erfolgt, wenn diese am nächstfolgenden Werktag nach dem Wochenende bzw dem Feiertag bis 15.30 Uhr erfolgt ist.

Ausnahmen sind ‚Akutüberstellungen‘ sofern diese nicht gemäß Punkt 3 (Allgemeines Mengengerüst) ausgenommen sind. Hier ist, nach Rücksprache und Freigabe durch die diensthabende Person der Abteilung für Anatomie sofort und ohne Verzögerung die Überstellung vorzunehmen.

Als ‚Akutüberstellungen‘ werden folgende Abholvorgänge definiert, bei denen jeweils der Todeszeitpunkt exakt (durch Zeugen oder maschinelle Überwachung der Lebensfunktionen bestätigt im Zeitrahmen von <1 XXXX Stunde XXXX ) bestimmbar sein muss:

- Abholungen an Werktagen von Körperspenden, die innerhalb eines Zeitrahmens von 12 Stunden nach Eintritt des Todes zu den definierten Übernahmezeiten (siehe oben) sofort an der Abteilung für Anatomie übernommen werden könnten, die aber bei Abholung mittels Sammelüberstellung auch bei einem Re-routing verzögert an der Abteilung einlangen würden.

- Abholungen, bei denen Körperspenden, die im Laufe eines Werktages versterben und bei denen die Freigabe bereits erfolgt ist. Nach Rücksprache sind sie sofort abzuholen und ohne Umwege an die Abteilung für Anatomie zu transportieren.

XXXX

Die Hotline hat hier für eine rasche und gewissenhafte Klärung der Situation zu sorgen. Nach Nachfrage und Bestätigung durch die XXXX (diensthabende Person, (Tel. Nummer wird bekanntgegeben), muss XXXX sofort ein Abholteam geschickt und die Körperspende umgehend angeliefert werden.

Akutüberstellungen müssen immer sofort und ohne Verzögerung nach Freigabe (eine Abgeltung erfolgt ausschließlich bei Vorliegen der Freigabe der Akutüberstellung) durchgeführt werden und müssen so schnell als möglich abgehandelt werden. Die Bearbeitungsdauer (Verständigung – Bestätigung – Abholung – Anlieferung – Übernahme an der Anatomie) muss detailliert dokumentiert werden. Bei unbegründeten Verzögerungen XXXX behält sich die Auftraggeberin vor eine Pönale iHv EUR 3100,00 (exkl MwSt) geltend zu machen. XXXX

…“

(Leistungsbeschreibung zur Abgabe eines Letztangebots in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Auftraggeberin öffnete am 6. Dezember 2022 die Zwischenangebote und am 10. März 2023 die Letztangebote jeweils der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, jeweils ohne Beteiligung von Bietern. Sie versandte kein Öffnungsprotokoll. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Das Letztangebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin hatte einen Angebotspreis von € 665.196 ohne USt. Es enthielt alle geforderten Unterlagen. Darin waren keine Subunternehmer genannt. (Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Das Letztangebot der Antragstellerin hat einen Angebotspreis von € 995.050,52 ohne USt. Es enthielt alle geforderten Unterlagen. (Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11 In dem Dokument „Plausibilitätscheck vom Mai 2023“ kommt die Auftraggeberin in einem Vergleich zwischen dem geschätzten Auftragswert und den Angebotspreisen der beiden Angebote zu dem Schluss, dass der in den eingelangten Angeboten angeführte Preisrahmen plausibel ist. (Dokument „Plausibilitätscheck vom Mai 2023“ in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.12 Die Auftraggeberin schied kein Angebot aus. Am 19. September 2023 teilte die Auftraggeberin allen Bietern die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bietergemeinschaft bestehend aus BBBB , HHHH und IIII mit, indem sie diese auf der Vergabeplattform elektronisch bereitstellte. Darin gab die Auftraggeberin der Antragstellerin die Bewertung ihres Angebots samt Begründung bekannt. (Zuschlagsentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.13 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)

1.14 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.240. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Über die getroffenen Feststellungen hinaus können über den Inhalt der Angebote keine detaillierteren Angaben gemacht werden, weil ihre Offenlegung Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verletzten würde und daher gemäß § 17 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG 2018 sie von der Akteneinsicht auszunehmen wären. Dieser Maßstab ist auch bei Feststellungen des entscheidungsrelevanten Sachverhalts zu anzuwenden, wenn damit alle für die Begründung notwendigen Angaben enthalten sind.

2.2 Details der Kalkulation stellen ebenso wie Namen von Mitarbeitern oder Schlüsselpersonen und Referenzen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse dar, die nicht offen zu legen sind, weil sie einen wirtschaftlichen Wert darstellen und Einfluss auf zukünftige Ausschreibungen haben können (EuGH 17. 11. 2022, C-54/21, Antea Polska ua, ECLI:EU:C:2022:888, Rn 85). Die Kalkulation legt die Betriebsführung und Einkaufskonditionen dar. Namen von Mitarbeitern bieten Konkurrenten die Möglichkeit, diese abzuwerben und daher gerade bei Schlüsselpersonen die Möglichkeit des betroffenen Bieters, die nachgefragten Leistungen anzubieten, zu beeinträchtigen (EuGH 17. 11. 2022, C-54/21, Antea Polska ua, ECLI:EU:C:2022:888, Rn 79). Referenzen lassen Rückschlüsse auf die sonstige Geschäftstätigkeit des Bieters zu, was den Wettbewerb stören könnte. Die Inhalte des Betreiberkonzepts der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wurden nur so weit wiedergegeben, wie sie zur Begründung des Erkenntnisses unerlässlich sind. Die genannten Angaben können daher nicht im Detail offen gelegt werden (zB VwGH 29. 6. 2023, Ra 2020/04/0026).

2.3 Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idF BGBl I 2023/77, lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2023/88, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) …“

3.1.3 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) …

Schutz der Vertraulichkeit, Verwertungsrechte

§ 27. (1) Der öffentliche Auftraggeber und die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens haben den vertraulichen Charakter aller bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens ausgetauschten Informationen zu wahren.

(2) Sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, darf der öffentliche Auftraggeber keine ihm von einem Unternehmer übermittelten und von diesem als vertraulich bezeichneten Informationen weitergeben. Dies betrifft insbesondere technische Geheimnisse, Betriebsgeheimnisse sowie vertrauliche Aspekte der Angebote.

(3) …

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. …11. der Unternehmera) versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen oderb) versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oderc) fahrlässig irreführende Informationen an den öffentlichen Auftraggeber übermittelt, die die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über den Ausschluss oder die Auswahl von Unternehmern oder die Zuschlagserteilung erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet des Abs. 5 – einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn1. …2. die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 4, 5, 7, 8, 10 oder 11 in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(3) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 79. Unbeschadet des § 21 Abs. 1 muss die Eignung spätestens1. …4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,5. …

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den öffentlichen Auftraggeber

§ 80. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine1. berufliche Befugnis,2. berufliche Zuverlässigkeit,3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) …

(4) Im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft hat jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

(5) …

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 85. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 80 Abs. 1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

(2) …

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 114. (1) …

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) …

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) Sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich anderes festgelegt wird, ist das Angebot mit sämtlichen dazugehörenden Unterlagen (zB Prüfzertifikate) in deutscher Sprache und in Euro zu erstellen.

(3) Angebote müssen sich auf die ausgeschriebene Gesamtleistung beziehen, es sei denn, dass in der Ausschreibung die Möglichkeit von Losvergaben vorgesehen wurde. Ein gemäß der Ausschreibung unzulässiges Angebot in Losen ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. Variantenangebote müssen sich auf die Ausschreibungsvariante beziehen.

(4) …

Form der Angebote

§ 126. (1) Angebote müssen die in der Ausschreibung vorgeschriebene Form aufweisen.

(2) …

(4) Angebote sind vollständig sowie frei von Zahlen- und Rechenfehlern abzugeben.

(5) …

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

…

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(3) …

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) …

(3) Aufklärungen und Erörterungen können1. als Gespräche in kommissioneller Form oder2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) …

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. …2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder3. …7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder8. …

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

…

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) …

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.“

3.2 Formale Voraussetzungen

3.2.1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Medizinische Universität Wien. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (zB VwGH 12. 4. 2018, Ra 2015/04/0054; BVwG 30. 6. 2015, W134 2107889-2/30E; BVwG 7. 10. 2021, W120 2244504-2/33E; BVwG 5. 10. 2022, W139 2260270-1/2E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Auftrag über Dienstleistungen gemäß § 7 BVergG 2018. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und die Rahmenvereinbarung noch nicht abgeschlossen wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig.

3.2.2 Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

3.2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass dem Antragsteller die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.2.2 Die Auftraggeberin bringt vor, dass das Angebot der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 2 iVm § 78 Abs 1 Z 11 BVergG 2018 auszuscheiden sei, weil – im Wesentlichen – die der Antragstellerin zuzurechnende Subunternehmerin die Entscheidungsfindung der Auftraggeberin durch das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2022 habe beeinflussen wollen. Dazu ist anzumerken, dass sich jeder Bieter auf das berechtigte Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen berufen kann (EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, Fastweb, ECLI:EU:C:2013:448, Rn 33). Dabei sind die Anzahl der Teilnehmer und die geltend gemachten Gründe unerheblich (EuGH 5. 4. 2016, C-689/13, PFE, ECLI:EU:C:2016:199, Rn 29). Dieses Recht steht auch dann zu, wenn der Auftraggeber eventuell ein neues Verfahren zur Vergabe dieses Auftrags einleiten muss (EuGH 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, ECLI:EU:C:2017:358, Rn 59). Es muss dabei die Entscheidung, einen anderen Bieter nicht auszuschließen, angefochten werden können (EuGH 7. 9. 2021, C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, ECLI:EU:C:2021:700, Rn 143). So lange ein Bieter nicht endgültig ausgeschlossen ist, kann er die Zuschlagsentscheidung anfechten (EuGH 21. 12. 2021, C-497/20, Randstad Italia, ECLI:EU:C:2021:1037, Rn 74 ff). Das Angebot der Antragstellerin hat die Auftraggeberin nicht ausgeschieden. Im Lichte der genannten Rechtsprechung ist die Antragstellerin daher legitimiert, einen Nachprüfungsantrag einzubringen und sich dabei auf das berechtigte Interesse auf das Ausscheiden eines anderen Bieters zu berufen, auch wenn es dem Auftraggeber möglicherweise nicht mehr möglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot für den Zuschlag auszuwählen und er ein neues Vergabeverfahren einleiten muss. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, Angebote anstelle des Auftraggebers auszuscheiden. Damit muss das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen des geltend gemachten Ausscheidensgrundes inhaltlich nicht prüfen, da entweder dem Nachprüfungsantrag stattzugeben ist und die Auftraggeberin gegebenenfalls als zuständige Stelle das Angebot der Antragstellerin ausscheiden kann oder der Nachprüfungsantrag abzuweisen ist, wodurch es keinen Unterschied macht, aus welchem Grund die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht durchdringt. Damit kommt der Antragstellerin Antragslegitimation zu.

3.2.2.3 Im Ergebnis ist der Nachprüfungsantrag gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 zulässig. Er weist alle notwendigen Inhalte gemäß § 344 Abs 1 BVergG 2018 auf und es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 vor.

3.3 Zu Spruchpunkt A) – Inhaltliche Beurteilung des Nachprüfungsantrags

3.3.1 Vorbemerkungen

3.3.1.1 Die Antragstellerin beantragt die Nichterklärung der Zuschlagsentscheidung im Wesentlichen deshalb, weil das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei, weil die Preise nicht plausibel seien, die Referenzen nicht vorliegenden könnten, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht vorliege. Darüber hinaus sei die Ausschreibung missverständlich, erlaube unterschiedliche Auslegungen und verpflichte die Auftraggeberin zum Widerruf, da die Angebote wegen der unterschiedlichen Auslegung nicht vergleichbar sein könnten. Die Auftraggeberin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wenden sich gegen dieses Vorbringen. Wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, wendet sich die Antragstellerin nicht gegen mehrere mögliche Auslegungen der Ausschreibung, sondern gegen die Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Daher ist die Frage mehrerer möglicher Auslegungen und damit des verpflichtenden Widerrufs der Ausschreibung nicht weiter zu behandeln.

3.3.1.2 Festzuhalten ist, dass die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen in diesem Vergabeverfahren nicht rechtzeitig angefochten wurden und daher bestandsfest sind (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Alle am Vergabeverfahren Beteiligten sind daran gebunden (st Rspr zB VwGH 22. 3. 2019, Ra 2017/04/0038; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Das Bundesverwaltungsgericht kann allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nicht mehr aufgreifen (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). Das gilt auch für alle anderen Festlegungen der Auftraggeberin im Zuge des Vergabeverfahrens.

3.3.1.3 Die Ausschreibungsunterlagen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin, der Bewerber und Bieter sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (st Rspr zB VwGH 18. 3. 2015, Ra 2015/04/0017; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsunterlagen kommt es nicht an (VwGH 1. 2. 2017, Ro 2016/04/0054). Im Zweifel sind Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (st Rspr zB VwGH 9. 9. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (st Rspr zB VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024; 27. 10. 2014, 2012/04/0066). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“ Rn 39, Slg 1993, I-3353; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 39 mwN; VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090). Allfällige Rechtswidrigkeiten können auch von der Vergabekontrollbehörde nicht mehr aufgegriffen werden (zB VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; 27. 6. 2007, 2005/04/0234). Die Ausschreibungsunterlagen sind der Ausscheidensentscheidung zugrunde zu legen (zB VwGH 7. 9. 2009, 2007/04/0090 mwN; 14. 4. 2011, 2008/04/0065). Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibungsunterlagen auszugehen (VwGH 20. 5. 2010, 2007/04/0072; BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334-1/25E), andernfalls ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vorliegen würde (zB EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 37, Slg 1993, I-3353; BVA 28. 11. 2008, N/0131-BVA/12/2008-29).

3.3.1.4 Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (zB EuGH 10. 10. 2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 2. 6. 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11. 5. 2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 18. 9. 2019, Ra 2018/04/0007; 15. 3. 2017, Ra 2014/04/0052; 28. 3. 2022, Ro 2019/04/0226; BVwG 26. 3. 2014, W187 2001000-1/30E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 1. 8 .2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.1.5 Ein Bieter ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2018 verpflichtet, sich bei der Erstellung des Angebots an die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zu halten. Das betrifft sowohl den Inhalt des Angebots als auch seine Form. Das Angebot muss gemäß § 126 Abs 4 BVergG 2018 vollständig sein, dh insbesondere alle geforderten Angaben enthalten und insbesondere alle verlangten Angebotsbestandteile, Nachweise und Beilagen enthalten. Dabei ist auf die konkrete Ausschreibung abzustellen.

3.3.1.6 Im Verhandlungsverfahren wählte der Auftraggeber gemäß § 114 Abs 8 BVergG 2018 unter den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien aus. Änderungen der endgültigen Angebote nach der Angebotsöffnung sind daher grundsätzlich ausgeschlossen. Zulässig sind gemäß § 139 Abs 1 BVergG 2018 nur die Behebung verbesserbarer Mängel und geringfügige, unerlässliche Änderungen von Alternativangeboten.

3.3.1.7 In weiterer Folge ist daher zu klären, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin entgegen ihrer Aussage in der mündlichen Verhandlung, alle Leistungen selbst zu erbringen, beabsichtigt, Subunternehmer einzusetzen und ob die Auftraggeberin verpflichtet gewesen wäre, dieses aufzuklären.

3.3.2 Beabsichtigte Leistungserbringung

3.3.2.1 In ihrem Betreiberkonzept verweist die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auf ein „etabliertes Netzwerk an Bestattungspartner*innen in allen Regionen“. Dieses beabsichtigt sie für Akutüberstellungen heranzuziehen. Bei der Auslegung von Erklärungen wie einem Angebot ist nach dem objektiven Erklärungsinhalt zu suchen (zB VwGH 26. 5. 2023, Ra 2020/04/0147). Nach dem üblichen Sprachverständnis deutet das „etablierte Netzwerk an Bestattungspartner*innen“ darauf hin, dass sie beabsichtigt, Dritte zur Leistungserbringung zumindest des Leistungsteils der Akutabholungen heranzuziehen.

3.3.2.2 In der mündlichen Verhandlung hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin angegeben, dass sie beabsichtigt, alle Leistungen selbst zu erbringen. Diese Aussage steht in Widerspruch zu der Erklärung im Betreiberkonzept, das sie mit ihrem Erstangebot abgegeben hat und das nach den Festlegungen in Punkt A3. „Verfahrensablauf in der zweiten Stufe“ der „Elektronische Ausschreibungsunterlage für die zweite Verfahrensstufe“, die den Erstangeboten zugrunde lag, sowie zuletzt Punkt A3. „Verfahrensablauf in der zweiten Stufe“ der „Elektronische Ausschreibungsunterlage für die zweite Verfahrenstufe zur Abgabe eines letztgültigen Angebotes“, die den nunmehr gegenständlichen Letztangeboten zugrunde lag, auch in den weiteren Verhandlungs- und Angebotsrunden nicht mehr geändert werden durfte.

3.3.2.3 Stellt man nun diese Aussagen einander gegenüber tritt der Verdacht auf, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt Subunternehmer einzusetzen. Da sie im Zuge des gesamten Verhandlungsverfahrens keine Subunternehmer genannt hat, wäre es denkbar, dass sie ihre Verpflichtung zur Nennung von Subunternehmern nicht nachgekommen ist. Darüber hinaus wäre der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sowohl hinsichtlich des herangezogenen Personals als auch hinsichtlich der Fahrzeuge und Särge anders zu prüfen gewesen und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hätte die entsprechenden Nachweise auch für ihre Subunternehmer erbringen müssen.

3.3.3 Angebotsprüfung

3.3.3.1 Auch wenn der Teilnahmeantrag keinen Hinweis auf den Einsatz von Subunternehmern gegeben hat, hätte doch das Betreiberkonzept Anlass gegeben, den möglichen Einsatz von Subunternehmern zu hinterfragen. Die Auftraggeberin hätte die Ausschreibungskonformität und Vollständigkeit des Teilnahmeantrags und des Erstangebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin detaillierter prüfen müssen. Damit hätte die Auftraggeberin im Zuge des ersten Verhandlungsgesprächs bei der Präsentation des Betreiberkonzepts diesen Umstand hinterfragen müssen. Angemerkt sei auch, dass der Anschein entsteht, dass es sich in diesem Fall um notwendige Subunternehmer handelt.

3.3.3.2 Grundlage für die Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht sind jene Unterlagen, die der Auftraggeberin zur Verfügung standen (zB VwGH 20. 1. 2016, Ra 2015/04/0091). Da es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts ist, anstelle des Auftraggebers Angebote zu prüfen (zB VwGH 22. 6. 2011, 2011/04/0011), und es auch keine Aufforderungen zur Aufklärung erteilen kann, sondern die Prüfung von Angeboten und damit die Aufforderung zur Aufklärung Aufgabe des Auftraggebers ist, kann das Bundesverwaltungsgericht diese Frage nicht klären, da es zu prüfen hat, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers den Antragsteller in geltend gemachten Rechten verletzt.

3.3.4 Zusammenfassung

3.3.4.1 Wie die obigen Ausführungen ergeben, hätte die Auftraggeberin den denkbaren Einsatz von Subunternehmern bei der beabsichtigen Durchführung des Auftrags durch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin prüfen müssen. Damit hat sie ihre Verpflichtung gemäß 135 Abs 2 Z 5 BVergG 2015 nicht erfüllt. Da diese Prüfung ergeben könnte, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin auszuscheiden ist und damit ein anderer Zuschlagsempfänger denkbar ist, ist die Rechtwidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung, wobei eine potentielle Relevanz genügt (zB VwGH 21. 12. 2004, 2004/04/0100). Die Zuschlagsentscheidung ist daher gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 für nichtig zu erklären.

3.3.4.2 Im Fortgesetzten Vergabeverfahren wird die Auftraggeberin gemäß § 347 Abs 3 BVergG 2018 klären müssen, ob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beabsichtigt, bei der Auftragsdurchführung im Rahmen ihres „Netzwerks“ Subunternehmer einzusetzen.

3.4 Zu Spruchpunkt B) – Unzulässigkeit der Revision

3.4.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.4.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu ist auf die in der rechtlichen Begründung unter Punkt 3.2 und 3.3 wiedergegebene Rechtsprechung der Höchstgerichte zu verweisen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

3.4.3 Die Entscheidung beruht auf einer Auslegung der Ausschreibung und des Angebots des Antragstellers. Es ist daher auf den Einzelfall bezogen, sodass den aufgeworfenen Fragen keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Daher ist die Revision nicht zulässig (zB VwGH 26. 5. 2023, Ra 2020/04/0147).