BVwG W120 2244504-2

Spruch:

W120 2244504-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, Mag. Jirina Rady als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag vom 19.07.2021 der XXXX , vertreten durch BPPA Brandstetter Baurecht Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Reinigungsdienstleistungen Universität Wien - div. Standorte“ der Auftraggeberin Universität Wien in 1010 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) in 1020 Wien als vergebende Stelle, vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag,

„die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 09.07.2021 für nichtig [zu] erklären“,

wird abgewiesen.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 19.07.2021 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und führte begründend Folgendes aus:

Tatsächlich sei das vor der Antragstellerin gereihte Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden, da dieses nicht den Erfordernissen der gegenständlichen Ausschreibung entspreche. Damit sei das Angebot der Antragstellerin nicht nur das günstigste Angebot, sondern auch das beste und die Zuschlagsentscheidung müsste daher auf die Antragstellerin lauten. Aus dem bewertungsrelevanten Gesamtpreis ergebe sich, dass die vor der Antragstellerin liegende Bieterin die jeweils gültigen kollektivvertraglichen Verpflichtungen, die Bestimmungen der ÖNORM D2050 und somit die Bestimmungen der bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen bei der Kalkulation ihres Angebotes nicht eingehalten haben könne. Die von der Auftraggeberin eingesetzte Bewertungskommission habe das Fachgespräch der Antragstellerin in der Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar bewertet und dabei ihren Ermessensspielraum unzulässig überschritten, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig und nichtig sei.

1.1. Zur nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises

1.1.1. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Pauschalpreis sei nicht kostendeckend kalkuliert und nicht betriebswirtschaftlich erklärbar sowie decke nicht die kollektivvertraglich einzuhaltende Mindestentlohnung und/oder bilde nicht alle zu erbringenden Leistungen ab.

Auf Basis des geltenden aktuellen Rahmenkollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten bzw. der Lohnvereinbarung der Arbeiterinnen/Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten sei es nicht möglich, zu derart niedrigen Preisen anzubieten, ohne die zwingenden kollektivvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere die entsprechenden Stundenlöhne, einzuhalten.

Aufgrund des großen Preisunterschiedes zwischen dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und dem Angebot der Antragstellerin sei davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen deutlich niedrigeren Pauschalpreis angeboten haben müsse, der bei Weitem nicht kostendeckend und betriebswirtschaftlich nicht erklärbar sei. Es sei evident, dass sich mit einem niedrigeren Zuschlag für Lohnnebenkosten Mehr- und Überstundenzuschläge etc. nicht abdecken lassen würden. Das Angebot sei daher entweder mit einem unter dem Kollektivvertrag liegenden Lohn kalkuliert (und deshalb auszuscheiden) und/oder nicht der ÖNORM D2050 entsprechend und damit nicht plausibel kalkuliert, welcher Umstand einen zwingenden Ausscheidungsgrund darstelle. Jedenfalls sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unterpreisig, sodass es spekulativ sei und daher aus diesem Grund auszuscheiden sei.

1.1.2. Die Ausschreibungsunterlagen würden mehrfach auf die ÖNORM D2050 (vgl. Punkt 6.4f der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen) verweisen, weshalb diese auch Bestandteil der bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen seien. Gemäß ÖNORM D2050 würden bei der Großflächenreinigung Böden mit entsprechender Größe und entsprechendem Bodenbelag je nach bautechnischer Gegebenheit und Nutzung mit Scheuersaugautomaten gereinigt werden. Punkt 5.1. ÖNORM D2050 enthalte diesbezüglich eine Liste sämtlicher typischer Gebäudeteile, in den derartige Reinigungsleistungen anfallen würden (zB Büros, Unterrichtsräume, Gänge, Toiletten).

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe offenbar in ihrer Kalkulation die tatsächlichen Gegebenheiten bei der Annahme der Großflächen nicht berücksichtigt und Gebäudeteile bzw. Flächen als Großflächen gewertet, die technisch und faktisch nicht mit Großflächenautomaten gereinigt werden könnten. Es sei davon auszugehen, dass die preislich vorgereihten Bieter, insbesondere die präsumtive Zuschlagsempfängerin, durch den überschießenden Automateneinsatz auf dafür geeigneten Flächen die maximal zulässigen Flächenleistungen der ÖNORM D2050 umgangen und sich dadurch einen unzulässigen Vorteil bei der Preisgestaltung verschafft hätten.

Der Kalkulation die Leistungswerte eines – für die objektspezifischen besonderen Eigenheiten nicht ersetzbaren – Reinigungsautomaten mit dem Ziel zugrunde zu legen, die Leistungsstunden und dadurch auch den Angebotspreis zu reduzieren, sei ÖNORM- und ausschreibungswidrig und daher vergaberechtswidrig.

Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes sei bei der Beurteilung der Auslegung der ÖNORM D2050 – entsprechend ihrem Zweck, nämlich dem des Arbeitnehmerschutzes und dem Schutz der Qualität der Reinigungsleistung – sehr eingeschränkt auszulegen (vgl. BVwG 09.03.2016, W149 2117365-2). Dementsprechend dürften daher die Leistungswerte für eine Großflächenreinigung nur dann herangezogen werden, wenn auch nach den tatsächlichen Gegebenheiten Großflächen vorliegen würden. Die bloße Möglichkeit, dass innerhalb eines Gebäudes bestimmte größere Flächen mit Automaten gereinigt werden könnten, begründe noch nicht die Einordnung als Großfläche. Es müssten vielmehr für die Annahme einer Großflächenreinigung im Gebäude typischerweise große zusammenhängende Flächen, ohne Hindernisse, vorliegen. Weiters müssten für die jeweiligen Großflächen entsprechende Reinigungsautomaten mit entsprechender Arbeitsbreite herangezogen werden. Die Kalkulation von Großflächen mit Leistungswerten von Großflächenautomaten, die tatsächlich jedoch nicht eingesetzt werden könnten, widerspreche daher dem Zweck der ÖNORM D2050 und somit auch den kollektivvertraglich maximal zulässigen Leistungswerten.

Die Antragstellerin habe selbst auch mit dem Einsatz von Automaten kalkuliert – dies jedoch nur mit geeigneten Geräten bei dafür geeigneten Flächen. Ein über den von der Antragstellerin hinausgehender Einsatz von Automaten sei technisch nicht möglich. Die im Zuschlagskriterium „Preis“ vorgereihten Angebote der Mitbewerber, insbesondere das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, würden daher gegen die in den bestandfest gewordenen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen (insbesondere ÖNORM D2050, unter Nichtbeachtung der konkreten Verhältnisse) verstoßen. Die Angebote seien nicht plausibel, ausschreibungswidrig und daher zwingend auszuscheiden.

1.1.3. Die im Zuschlagskriterium „Preis“ vor der Antragstellerin gereihten Bieter, insbesondere die präsumtive Zuschlagsempfängerin, hätten sich durch die Abgabe eines spekulativen Angebots einen Preisvorteil gegenüber der Antragstellerin verschafft. Die im Vergleich zur Antragstellerin niedrigeren Angebotspreise der vorgereihten Bieter, würden gegen die kollektivvertraglichen Grenzen der Preisbildung und gegen die hier relevante ÖNORM D2050 verstoßen. Sie hätten dabei in ihren Angebotspreisen die konkreten örtlichen Verhältnisse missachtet und den Angeboten technisch und faktisch unmöglich haltbare Bedingungen zugrunde gelegt. Wären diese Angebote von der Auftraggeberin rechtskonform geprüft worden, hätte dies zwingend zu einem Ausscheiden dieser Angebote, insbesondere des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, führen müssen. In diesem Fall wäre die Antragstellerin jedenfalls erstgereihte Bieterin und ihr wäre der Zuschlag zu erteilen.

1.2. Zur rechtswidrigen Beurteilung der Fachgespräche

Beim Zuschlagskriterium „Fachgespräch Objektleitung und Vorarbeiter“ sei gemäß Punkt 6.12.8 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen mit nicht auszuscheidenden Bietern, die sich auf Grundlage der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 2a bis 2d unter den ersten vier Bietern befinden würden, ein Fachgespräch mit den Objektleitern und Vorabeitern der Antragstellerin abgehalten und von einer Bewertungskommission bewertet worden.

Die Hauptaufgabe einer fachkundigen Kommission liege in der Bewertung subjektiver Zuschlagskriterien auf Grundlage der in den Ausschreibungsunterlagen gemachten Festlegungen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, sei einer Bewertungskommission bei der Beurteilung subjektiver Zuschlagskriterien ein Bewertungsfreiraum zuzugestehen. Um allerdings auch im Bereich der subjektiven Bewertung den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz zu entsprechen, müsse die Bewertungskommission ihre Entscheidung nachvollziehbar begründen und schließlich dokumentieren. Sei die Bewertung der Kommission mangelhaft, könne die Zuschlagsentscheidung bekämpft werden (vgl. VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001).

Die Bewertung der Bewertungskommission sei mangelhaft und nicht nachvollziehbar sowie überschreite daher den Ermessensspielraum der Auftraggeberin.

Zu den einzelnen rechtswidrigen Beurteilungspunkten führte die Antragstellerin wie folgt aus:

Die Bewertung der Frage 4 sei nicht nachvollziehbar. Die Frage 7 sei vollständig und richtig beantwortet worden. Die Beurteilung der Antwort sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Die Frage 9 sei von der Objektleiterin der Antragstellerin vollständig und richtig beantwortet worden, während die Begründung der Beurteilung durch die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar und inhaltlich unrichtig sei. In der Begründung in der Zuschlagsentscheidung sei nicht festgehalten, wie Frage 10 („Organisation“) exakt formuliert worden sei. Die Frage habe sich auf die Organisation der laufenden Unterhaltsleistung gemäß den Regeln der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung bezogen, in der COVID-19 Maßnahmen nicht enthalten seien. Die Beurteilung der Antwort der Objektleiterin der Antragstellerin sei daher nicht nachvollziehbar. Die Bewertung der Frage 11 sei unrichtig sowie sei die Beurteilung der Antwort der Objektleiterin der Antragstellerin nicht vollziehbar.

Die Begründung der Bewertung zu den Antworten der Mitarbeiter der Antragstellerin sei nicht nachvollziehbar bzw. teilweise falsch. Die Auftraggeberin habe dabei ihren Ermessensspielraum überschritten und gegen wesentliche Grundsätze des Vergaberechtes verstoßen.

Im vorliegenden Vergabeverfahren würden 24 von 45 Punkten im Zuschlagskriterium „Qualität“ auf das Kriterium Fachgespräch mit Objektleitung und Vorabeiter (daher 24 % der Zuschlagskriterien) fallen. Da bei den übrigen Zuschlagskriterien unter den Bietern üblicherweise keine großen Punkteunterschiede bestünden, habe die Bewertung des Fachgesprächs große Auswirkungen auf das Vergabeverfahren. In Anbetracht dieses Umstandes dürfe der Ermessensspielraum der Fachkommission als nicht zu weit angesehen werden und die Entscheidungen der Fachkommission seien streng zu prüfen. Die Bewertung der Fachkommission in der Zuschlagsentscheidung sei nicht nachvollziehbar und daher rechtswidrig, weshalb auch die angefochtene Zuschlagsentscheidung nichtig sei. Die angeführte Rechtswidrigkeit sei auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Bei rechtskonformer Beurteilung wäre die Antragstellerin vor der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Erstgereihte und somit Bestbieterin. Bei richtiger Beurteilung durch die Bewertungskommission müsse daher der Antragstellerin der Zuschlag erteilt und mit ihr der Rahmenvertrag abgeschlossen werden.

2. Am 22.07.2021 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. In ihrer Stellungnahme vom 23.07.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung:

3.1. Der Nachprüfungsantrag (samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) sei zurückzuweisen, weil er sich gemäß § 346 Abs 1 BVergG 2018 gegen die falsche Partei richte. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle – hier: die BBG – ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführe, trete sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin könne, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an ihre Stelle trete, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten. Nach den Erläuterungen richte sich die Parteistellung danach, wer die konkret angefochtene Entscheidung gesetzt habe. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei von der BBG als vergebende Stelle gesetzt und auf deren Briefpapier den Bietern mitgeteilt worden. Der Universität Wien komme im gegenständlichen Verfahren (Neben-)Parteistellung nur zu, wenn sie dem Verfahren aktiv als Nebenintervenientin beitrete.

3.2. Die behaupteten Rechtswidrigkeiten würden aus den folgenden Gründen nicht vorliegen:

Der Gesamtpreis des Angebots sei nicht zu niedrig, die Kalkulation widerspreche nicht dem Kollektivvertrag oder der ÖNORM D2050, der Angebotspreis sei nicht spekulativ und ihr seien sonstige seitens der Antragstellerin vermutete Kalkulationsfehler nicht unterlaufen.

Zum Angebot der Antragstellerin bzw. zu dessen Bewertung durch die Auftraggeberin könne sie nichts sagen. Aus eigener Wahrnehmung könne sie jedoch berichten, dass ihr Angebot kritisch und intensiv hinterfragt worden sei, und dies sich in der Bewertung widerspiegele. Soweit die Antragstellerin für die Bewertung ihres Angebots einen milderen Maßstab fordere, fehle es diesem Vorbringen an der erforderlichen Wesentlichkeit: Aus Gleichbehandlungsgründen müssten dann auch die anderen Angebote mit dem entsprechend milderen Maßstab bewertet werden, sodass von einer Bewertungsänderung im Ergebnis nicht auszugehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung sei aber der Bewertungsmaßstab ohnehin der Nachprüfung nicht zugänglich.

Ihr Angebot sei ausschreibungskonform, ordnungsgemäß kalkuliert, ordnungsgemäß geprüft und daher rechtens für den Zuschlag vorgesehen worden. Die Stattgabe des Antragsbegehrens würde daher die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihrem Recht verletzen, aufgrund der rechtskonformen Zuschlagsentscheidung den Zuschlag zu erhalten.

4. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 28.07.2021 führte die Antragstellerin Folgendes aus:

Im Nachprüfungsantrag habe die Antragstellerin alle gemäß § 344 BVergG 2018 erforderlichen Beteiligten des Vergabeverfahrens bezeichnet. Die Universität Wien sei dabei eindeutig als Auftraggeberin und die BBG als vergebende Stelle genannt worden.

Die Stellung der BBG im Nachprüfungsverfahren als Verfahrenspartei ergebe sich aus § 346 Abs 1 BVergG 2018 und daher aus dem Umstand, dass die BBG als zentrale Beschaffungsstelle die vergebende Stelle gemäß § 2 Z 42 BVergG 2018 im Vergabeverfahren sei. Die BBG erlange ihre Stellung als Verfahrenspartei im Nachprüfungsverfahren daher ex lege und werde nicht durch die Bezeichnung der Antragstellerin Partei.

5. In ihrer Stellungnahme vom 30.07.2021 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung:

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entspreche den Erfordernissen der gegenständlichen Ausschreibung und deren bewertungsrelevanter Gesamtpreis sei jedenfalls nicht zu niedrig. Ein angeblicher Verstoß gegen gültige kollektivvertragliche Verpflichtungen sei ebenso wenig argumentierbar, wie die angebliche mangelnde Nachvollziehbarkeit der Bewertung durch die Bewertungskommission. Vielmehr habe sich nach der von der Auftraggeberin durchgeführten, eingehenden Prüfung das Vorliegen eines einwandfreien Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestätigt.

5.1. Zur Bestandsfestigkeit der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen

Zunächst sei festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen mangels Anfechtung innerhalb der vorgesehenen Antragsfrist bestandsfest geworden seien und die dahingehenden Festlegungen daher alle am Vergabeverfahren beteiligten Parteien binden würden. Die in den präkludierten Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien seien daher von der Auftraggeberin strikt einzuhalten gewesen.

Nach dem Verstreichen der Anfechtungsfristen seien die Ausschreibungsunterlagen unabänderbar geworden und damit würden allfällige Unklarheiten in der Ausschreibung zu Lasten der Antragstellerin gehen.

5.2. Zur angeblich nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises

5.2.1. In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei hinsichtlich der Gestaltung eines ausschreibungskonformen Angebots insbesondere geregelt, dass die Erstellung des Angebots gemäß § 93 BVergG 2018 unter Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen gehabt habe. Zudem sei festgelegt worden, dass die Plausibilität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistung in der Unterhaltsreinigung von der vergebenden Stelle geprüft werde. Zum Zweck der Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung seien in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Preisbestandteile der Unterhaltsreinigung als wesentliche Positionen festgelegt worden; nicht wesentliche Preisbestandteile seien die Grundreinigung, die Fensterreinigung, die Regiestunden und die Mehrkostenpositionen (Generalreinigung).

Zum Automateneinsatz bei Durchführung der Reinigungsdienstleistung sei in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen festgelegt, dass die Verwendung von Reinigungsautomaten bei der Sichtreinigung generell und bei der Reinigung von Nassräumen und von Aufzügen bei allen Arten der Unterhaltsreinigung (Sicht-, Teil- und Vollreinigung) nicht gestattet gewesen sei.

Hinsichtlich der Zuschlagskriterien sei festgelegt worden, dass die Bewertung nach dem Bestangebotsprinzip unter Zugrundelegung der Zuschlagskriterien erfolge und der Rahmenvertrag mit jenem nicht auszuscheidenden Bieter geschlossen werde, dessen Angebot insgesamt die höchste Punktezahl erreiche: Für das Zuschlagskriterium Preis hätten die Bieter maximal 55 Bewertungspunkte, für das Zuschlagskriterium Qualität maximal 45 Bewertungspunkte erreichen können. Unter Letzteres sei insbesondere auch das Kriterium „Fachgespräch Objektleitung und Vorarbeiter" gefallen, für das die Bieter maximal 24 Bewertungspunkte hätten erreichen können.

5.2.2. Die Stundensätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien plausibel. Wenn die Antragstellerin vermeine, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit den von ihr angebotenen Stundensätzen nicht kollektivvertraglich korrekt und kostendeckend kalkuliert haben könne, argumentiere sie vorwiegend für die Ausscheidung ihres eigenen Angebots. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin die Plausibilität ihrer eigenen Preise anzweifele. Dies ergebe sich schon aus diesem Umstand, dass die Stundensatzkalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zu beanstanden sei. Im Übrigen habe die Auftraggeberin die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin umfassend geprüft und auf deren Plausibilität hin untersucht.

5.2.3. Der angebotene Maschineneinsatz sei zulässig und ÖNORM-konform. Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin sei die ÖNORM D2050 nicht alleine aufgrund ihrer ausdrücklichen Erwähnung in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Bestandteil der Ausschreibung geworden. Die ÖNORM D2050 sei zwingend der Ausschreibung zugrunde zu legen. Die ÖNORM D2050 bilde als Anhang C des Rahmenkollektivvertrages einen integrierenden Bestandteil der für Arbeiterinnen und Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, im sonstigen Reinigungsgewerbe und in Hausbetreuungstätigkeiten anzuwendenden Regelungen.

Die Auftraggeberin habe den Automateneinsatz bei sämtlichen abschließend geprüften Angeboten sowohl in Hinblick auf die Angaben der dem Angebot beigeschlossenen Herstellerblätter als auch anhand der Maximalwerte der ÖNORM D2050 überprüft. Zudem sei überprüft worden, ob die Vorgaben der Ausschreibung, wonach bei bestimmten Raumarten bzw. Reinigungsarten der Automateneinsatz untersagt werde, in den Bieterkalkulationen eingehalten worden seien. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin berücksichtige die zwingenden Maximalvorgaben der ÖNORM D2050 und habe den bestandsfesten Festlegungen in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen entsprochen. Da weder zwingende kollektivvertragliche Bestimmungen noch Festlegungen der Ausschreibung verletzt und keine anderen in diesem Zusammenhang stehende Verstöße im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt worden seien, seien die kalkulierten Maschineneinsätze auch nicht zu beanstanden gewesen. Nach Durchführung der Überprüfung durch die Auftraggeberin stehe fest, dass die Maximalvorgaben der ÖNORM D2050 nicht überschritten und arbeits- und sozialrechtliche bzw. zwingende kollektivvertragliche Regelungen in der Bieterkalkulation eingehalten worden seien.

5.2.4. Die Durchführung einer vertieften Preisprüfung sei nicht indiziert gewesen. Die seitens der Auftraggeberin durchgeführte Angebotsprüfung sei in ihrem Aufwand und Detailierungsgrad einer vertieften Angebotsprüfung gleichzuhalten. Diese sei freiwillig durchgeführt worden. Die Auftraggeberin sei zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung überhaupt nicht verpflichtet gewesen.

Eine vertiefte Angebotsprüfung sei allerdings nur dann zwingend erforderlich, wenn nach dieser Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestehen würden, insbesondere wenn ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis oder ungewöhnlich hohe oder niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen vorliegen würden. Diese Prüfungen seien von der Auftraggeberin durchgeführt und hierbei festgestellt worden, dass aufgrund der geringen preislichen Differenzen hinsichtlich der Angebote zueinander eine vertiefte Prüfung nicht zwingend erforderlich sei.

Ein Vergleich der Angebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin habe eine Abweichung von weniger als 15 % sowohl auf Gesamtpreisebene als auch auf Einheitspreisebene (Unterhaltsreinigung) ergeben, sodass schon aufgrund der vorliegenden Judikatur eine vertiefte Preisprüfung keinesfalls indiziert gewesen sei. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht ungewöhnlich niedrig und es gebe keinen ungewöhnlich niedrigen (oder hohen) Einheitspreis in der Unterhaltsreinigung. Die Preisunterschiede der Angebote jener Bieter, welche zum Fachgespräch geladen worden seien, seien weder eklatant noch auffällig, sodass eine vertiefte Preisprüfung jedenfalls nicht indiziert gewesen sei.

5.3. Zur kommissionellen Angebotsbewertung

5.3.1. Die Ausschreibungsunterlagen im gegenständlichen Vergabeverfahren seien nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bekämpft worden und insofern nach ständiger Judikatur daher präkludiert. Dies gelte insbesondere auch für das festgelegte Bewertungssystem in Punkt 6.12.8 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen. Dem Bundesverwaltungsgericht sei es verwehrt, anstelle der Kommission die Angebote zu bewerten. Nur dann, wenn die Bewertung durch die Kommission den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschreiten sollte, habe das Bundesverwaltungsgericht diese Bewertung aufzuheben. Die Angebotsbewertung unterliege daher lediglich einer Plausibilitätskontrolle durch das Verwaltungsgericht.

5.3.2. Die Vorgehensweise für die Bewertung des Zuschlagskriteriums „Fachgespräch Objektleitung und Vorarbeiter" sei in Punkt 6.12.8 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen detailliert geregelt.

5.3.3. Die Fachgespräche seien korrekt und ausschreibungskonform verlaufen. Im Einklang mit den Vorgaben der Ausschreibung, insbesondere dem oben zitierten Punkt 6.12.8 in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, seien sämtliche Fachgespräche wie folgt abgelaufen:

Die Fachgespräche hätten in den Örtlichkeiten der Auftraggeberin stattgefunden. Jeder eingeladene Bieter, sohin auch die Antragstellerin, hätten im Vorfeld der Gespräche einen konkreten Gesprächstermin erhalten. Mittels der festgelegten Einzeltermine sei sichergestellt worden, dass die Bieter sich im Vorfeld der Gespräche weder treffen noch absprechen hätten können. Zu Beginn der Gespräche sei eine Vorstellungsrunde der Teilnehmer sowohl von Auftraggeberseite als auch von Bieterseite erfolgt.

Neben der Objektleitung und den Vorarbeitern (im Folgenden Prüflinge) habe eine weitere Person anwesend sein dürfen, aber an den Gesprächen nicht aktiv teilnehmen dürfen. Die Prüflinge hätten auf getrennten Tischen gesessen, während die zusätzlich anwesende Person hinten im Raum Platz genommen habe. Die Namen sämtlicher Teilnehmer seien in einem Protokoll erfasst worden.

Die Prüflinge hätten gleichzeitig einen Fragekatalog, den sie 20 Minuten lang ausgearbeitet hätten, erhalten. Die Objektleitung habe sieben Fragen erhalten und der Vorarbeiter fünf Fragen.

Gestartet worden sei mit der Objektleitung, der die ersten sieben Fragen gestellt worden seien. Die Fragen habe abwechselnd jeweils eines der Kommissionsmitglieder gestellt. Diese seien von der Objektleitung anhand der Notizen beantwortet worden. Die Antworten der Prüflinge seien parallel von einer Vertreterin der vergebenden Stelle protokolliert worden. Die Antworten im Bewertungsprotokoll seien laufend mitgeschrieben worden. Das Protokoll sei im Anschluss an die Gespräche von beiden Prüflingen und dem Protokollführer unterschrieben worden.

Nach Beendigung der Fragerunden habe unter Abwesenheit des Bieters die Bewertung durch die Bewertungskommission stattgefunden. Die Bewertungsergebnisse der Kommission seien der Protokollführerin diktiert und in einem Excel-Dokument erfasst worden. Am Tag nach den Fachgesprächen sei das Excel-Dokument der Bewertungskommission zur Kontrolle übermittelt worden und diese habe der vergebenden Stelle die Richtigkeit der mitgeschriebenen Bewertungsergebnisse ohne jegliche Änderungswünsche bestätigt. Die diktierten Ergebnisse aus dem Excel-Dokument seien ohne weitere Änderungen in die jeweiligen Zuschlagsentscheidungen übertragen worden.

5.3.4. Die Bewertung der Bewertungskommission sei nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.

6. In ihrer Stellungnahme vom 10.08.2021 führte die Antragstellerin ergänzend Folgendes aus:

6.1. Zum Automateneinsatz

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe bei der Kalkulation ihres Angebots die tatsächlichen Gegebenheiten bei der Annahme von „Großflächen“ und „automatengeeigneten Flächen“ gemäß der ÖNORM D2050 nicht berücksichtigt, somit gegen die ÖNORM D2050 verstoßen und sich daher einen unzulässigen Vorteil bei der Preisgestaltung verschafft. Das Angebt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verstoße daher gegen die Ausschreibungsbedingungen und wäre daher auszuscheiden gewesen.

Die Ansicht der Auftraggeberin bezüglich des Automateneinsatzes widerspreche jedoch dem Wortlaut und dem Zweck der ÖNORM D2050 sowie somit auch den kollektivvertraglichen zulässigen Maximalleistungen. In der ÖNORM D2050 seien „automatengeeigneten Flächen (Punkt 3.2)“ als Bereich, in dem sich der Zeitbedarf für die Reinigung der Bodenfläche durch den maschinellen Einsatz im Vergleich zur reinen manuellen Reinigung verkürze, definiert. Die m2-Leistungen für Großflächenreinigungen von Bodenflächen seien in Tabelle 3 und 4 zusammengefasst, während die m2-Leistungen für manuelle Leistungen in Tabelle 1 der ÖNORM D2050 angeführt seien. Eine Großflächenreinigung sei in ÖNORM D2050 als Reinigung mit manuellen oder maschinellen Geräten von Flächen, die aufgrund der entsprechenden Größe, dem entsprechenden Bodenbelag sowie der bautechnischen Gegebenheit und Nutzung dazu geeignet seien, definiert.

Demnach unterscheide die ÖNORM D2050 zwischen Flächen, die für eine automatengeeignete Reinigung geeignet seien und Flächen, die für den maschinellen Einsatz nicht geeignet seien. Diese Unterscheidung ergebe sich aufgrund der konkreten baulichen Gegebenheiten und Verhältnisse (zB Einrichtung) sowie sei auch zwingend bei der Kalkulation der Flächenleistungen zu berücksichtigen. Werde für eine Fläche als automatengeeignet kalkuliert, so müsse diese auch tatschlich mit einem Automaten gereinigt werden können. Eine überschießende bzw. unrichtige Annahme von automatengeeigneten Flächen würde daher zu einer unzulässigen Vermehrung der m2-Leistungen im Vergleich zur manuellen Reinigung führen, welcher Umstand wiederum den arbeitnehmerschutzrechtlichen Zweck der ÖNORM D2050 zuwiderlaufen würde.

In den Ausschreibungsunterlagen (Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.7) sei angeführt, dass bei der Reinigung von Nassräumen und Aufzügen die Verwendung von Reinigungsautomaten bei allen Arten der Unterhaltsreinigung (Sicht-, Teil- und Vollreinigung) nicht gestattet sei. Demnach seien diese Flächen keinesfalls als Großflächen bzw. als automatengeeignete Flächen zu kalkulieren gewesen, auch wenn diese tatsächlich für einen Automateneinsatz geeignet wären. Aus dieser Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen könne jedoch nicht gefolgert werden, dass im Umkehrschluss alle übrigen Flächen, welche nicht unter das explizite Verbot für Automatenreinigung fallen würden, für den Automateneinsatz geeignet seien und daher auch dementsprechend kalkuliert werden könnten.

Im Zuge der Ausschreibung seien Begehungen einzelner Objekte durch die einzelnen Bieter vorgesehen gewesen. Für alle weiteren Objekte, bei denen keine Begehung vorgesehen gewesen seien, seien den Bietern Plandarstellungen und Raumbücher der jeweiligen Objekte zur Verfügung gestellt worden. Entsprechend der Ausschreibungsunterlagen (vgl. Allgemeine Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.3.4.3, Randziffer 118) habe sich jeder Bieter im Zuge der Besichtigung an Ort und Stelle von den örtlichen und betriebsorganisatorischen Besonderheiten und Objektgegebenheiten überzeugen und diese neben den sonstigen Angaben im Objektdatenblatt/Angebotsblatt seinem Angebot zugrunde legen können. Als derartige Besonderheiten oder Objektgegebenheiten würden unter anderem bauliche Gegebenheiten, Geschosse, Gehwege, Raumaufteilung, Inventar und Überstelldichte, Art und Qualität der Bodenbelagsarten, Reinigungsbedarf und „Pflegebedürftigkeit“, Bodenfreiheit von Verkabelung erwähnt werden. Die Bieter seien demnach angehalten gewesen, die Reinigung nach den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort zu kalkulieren. Dazu gehöre zweifellos auch die objektbezogene Möglichkeit eines Maschineneinsatzes.

Diesbezüglich seien die Angebote von der Auftraggeberin bzw. von der vergebenden Stelle dahingehend zu prüfen gewesen, ob die Annahme von automatengeeigneten Flächen bzw. Großflächen durch die einzelnen Bieter nachvollziehbar sei und den tatsächlichen Gegebenheiten der einzelnen Objekte entspreche. Diese Verpflichtung der Auftraggeberin sei auch in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten worden, wonach die Plausibilität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistung in der Unterhaltsreinigung von der BBG hätten geprüft werden sollen (vgl. Allgemeine Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.7 Randziffer 156).

Es genüge daher nicht, dass bei Prüfung der Angebote lediglich die Maximalvorgabe der ÖNORM D2050 zu den jeweiligen eingesetzten Reinigungsautomaten überprüft worden sei. Es sei auch nicht ausreichend, lediglich die in der Ausschreibung explizit genannten Flächen als für nicht automatengeeignete Flächen zu werten und das Angebot dementsprechend zu prüfen. Würden sich aus dem Angebot entsprechende Flächenleistungen ergeben, die auf einen überschießenden überwiegenden Automateneinsatz schließen lassen würden, und widerspreche dies der jeweiligen objektspezifischen Gegebenheit, wäre dieses Angebot einer vertiefenden Prüfung zu unterziehen und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in weiterer Folge auszuscheiden gewesen.

Auch die Antragstellerin habe einen Automateneinsatz für geeignete Flächen entsprechend der örtlichen Gegebenheiten kalkuliert. Aufgrund des beträchtlichen Preisunterschiedes von 10 % zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin müsse daher davon ausgegangen werden, dass im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nahezu flächendeckend der Einsatz von Reinigungsautomaten kalkuliert worden sei, obwohl dies in diesem Ausmaß faktisch nicht möglich sei.

Würde man der Ansicht der Auftraggeberin folgen und einen Automateneinsatz für alle Flächen zulassen, bei denen ein Automateneinsatz nicht ausdrücklich in den Ausschreibungsunterlagen untersagt worden sei, würde auch eine vorherige Begehung der Objekte und eine Berücksichtigung des Raumbuches obsolet werden. Eine Berücksichtigung der objektspezifischen Eigenheiten wäre demnach überflüssig, weil sich die m2-Leistungen ausschließlich aus der zu reinigenden Fläche und der Größe der kalkulierten Automaten ergeben würden. Dies habe zur Folge, dass mit einer m2-Leistung kalkuliert werde, die in Realität niemals erbracht werden könne, welcher Umstand wiederum zur Unterschreitung der arbeitnehmerschutzrechtlichen bzw. kollektivvertraglichen Bestimmung führen und auch dem Zweck der ÖNORM D2050 widersprechen würde.

Wenn die Auftraggeberin nunmehr in ihrer Stellungnahme angebe, dass die Antragstellerin flächendeckend günstigere Stundensätze als die präsumtive Zuschlagsempfängerin angeboten habe, bestätige dies die Annahme der Antragstellerin, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angenommenen m2-Flächenleistungen aufgrund des Einsatzes von Reinigungsautomaten deutlich zu hoch angesetzt worden seien, da der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um ca. 10 % unter dem der Antragstellerin liege. Dies sei offenbar auf die Kalkulation eines überschießenden, den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprechenden Automateneinsatzes zurückzuführen. Eine derartige überschießende Kalkulation hätte der Auftraggeberin bzw. der BBG auch auffallen müssen sowie hätte daher auch zu einer vertieften Preisprüfung und in weitere Folge zum Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen müssen.

6.2. Zur Bewertungskommission

Wenn die Bewertung der Kommission nicht nachvollziehbar sei und daher ihren Ermessensspielraum überschreite, liege eine rechtswidrige Beurteilung des Zuschlagskriteriums „Fachgespräch“ vor.

Ziel des Fachgesprächs sei es gewesen, dass die Objektleitung und der Vorarbeiter durch fachliche Kompetenz in Hinblick auf die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen überzeugen würden. Dabei sei für die Bewertung relevant gewesen, ob die Fragen inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet worden seien, ob auf die Fragen konkret eingegangen und bei der Beantwortung der konkrete Bezug zum Ausschreibungsgegenstand hergestellt worden sei und ob die Beantwortung strukturiert, schlüssig und nachvollziehbar argumentiert erfolgt sei (vgl. Allgemeine Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.12.7. Randziffer 219). Nicht Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen seien jedoch die konkreten einzelnen Fragen und das Beurteilungsschema gewesen, in dem festgelegt worden sei, wann eine Antwort als richtig und vollständig gewertet werde. Da die Beantwortung in einem mündlichen Gespräch erfolgt sei, sei der Prüfungskommission naturgemäß ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt gewesen. Dieser Ermessensspielraum sei bei der Bewertung der Prüflinge der Antragstellerin jedoch verletzt worden, indem zum Teil willkürliche und nicht nachvollziehbare Bewertungen vorgenommen worden seien.

7. In ihrer Stellungnahme vom 18.08.2021 führte die Auftraggeberin ergänzend Folgendes aus:

7.1. Zum Automateneinsatz

Die Antragstellerin vermenge in ihrem Vorbringen unzulässiger Weise die in Punkt 6.7 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Plausibilitätsprüfung der angebotenen Flächenleistung mit einer nicht zwingend durchzuführenden vertieften Preisprüfung. Die Auftraggeberin habe entsprechend den Festlegungen der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen „die Plausibilität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistung in der Unterhaltsreinigung“ geprüft und diese Prüfung sei hinsichtlich des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin positiv abgeschlossen worden. Die Antragstellerin verkenne in ihrem nunmehrigen Vorbringen auch die Vorgaben der ÖNORM D2050 bezüglich „Großflächenreinigung" insofern, als diese gerade nicht, wie von der Antragstellerin impliziert, festlege, welche Räume konkret automatengeeignet seien.

Die ÖNORM D2050 gebe daher gerade keine Richtwerte vor, ab welcher Größe, bei welchem Bodenbelag und bei Vorliegen welcher bautechnischen Gegebenheiten und welcher Nutzung eine Großfläche vorliege, die einer maschinellen Reinigung der Bodenflächen durch Scheuersaugautomaten zugänglich seien.

Die Auftraggeberin habe im Einklang mit der Definition in der Ausschreibung und in Ermangelung konkreter weiterer Anhaltspunkte des Normgebers in den Randziffern 158 und 159 in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen festgelegt, für welche Fälle der Automateneinsatz nicht gestattet sei.

Der Einsatz von Reinigungsautomaten sei bei der Sichtreinigung aufgrund der Definition ihrer Leistungskomponenten gemäß Punkt 4.1.3 der ÖNORM D2050 („Entfernung augenscheinlicher grober Verschmutzungen im Rahmen einer Sichtkontrolle auf Böden"), bei Nassräumen und Aufzügen wegen ihres starken Verwinkelungs- und Verstellgrades (verstellt durch Muscheln, Trennwände der Kojen) bzw. ihrer geringen Größe ausgeschlossen worden.

Da die Auftraggeberin keine weiteren Einschränkungen in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen festlegt habe, hätten sämtliche Bieter aufgrund ihrer eigenen Erfahrung und Fachkenntnis sowie den Ergebnissen der verpflichtenden Objektbesichtigung ihre Angebote kalkulieren und dabei einen Automateneinsatz vorsehen oder davon absehen können.

Die Objektbesichtigungen hätten für die Bieter eine weitere Informationsquelle darstellen sollen, um die Erkenntnisse daraus in ihren individuellen Bieterkalkulationen einfließen zu lassen. Der Zweck der Objektbesichtigungen sei in Punkt 6.3.4.3 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich bestandfest festgelegt worden. Insbesondere hinzuweisen sei diesbezüglich auf Randziffer 120 in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.

Weder seitens der Antragstellerin noch seitens der übrigen Bieter seien nach Objektbesichtigung entsprechende Unklarheiten, insbesondere in Hinblick auf die ÖNORM D2050, bekanntgegeben worden, sodass der nunmehr seitens der Antragstellerin konstruierte und angebliche Widerspruch des Angebots der präsumtiven Zuschlagsemfängerin zu den Vorgaben der ÖNORM D2050 nicht haltbar sei.

Die Entscheidung darüber, in welchen Räumen ein Automateneinsatz für sinnvoll erachtet werde, habe in jenen Räumen, die laut den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen im Einklang mit den Vorgaben der ÖNORM D2050 nicht ausdrücklich ausgeschlossen gewesen seien, der kalkulatorischen Freiheit der Bieter und ihrem eigenen betriebswirtschaftlichen Risiko oblegen. Die Objektbesichtigung sei daher keinesfalls überflüssig gewesen, sondern habe den Bietern insbesondere als weiteren Anhaltspunkt zur Legung eines kompetitiven Angebots gedient.

So lange die angebotenen Werte die maximalen Flächenleistungswerte für die manuelle Reinigung (Tabelle 1 der ÖNORM D2050) sowie die maximalen Flächenleistungswerte für die maschinelle Reinigung (Tabelle 3 und 4 der ÖNORM D2050) nicht überschreiten würden bzw. die Vorgaben der Randziffern 158 und 159 in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen eingehalten werden würden, würden die Angebote jedenfalls der ÖNORM D2050 bzw. den Vorgaben der Ausschreibung entsprechen. Eine andere Auslegung ergebe sich weder aus den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen noch aus der ÖNORM D2050 und die Antragstellerin wäre hierzu im Übrigen beweispflichtig.

Wie auch schon in der Stellungnahme vom 30.07.2021 ausgeführt worden sei, habe eine Prüfung der Flächenleistungsangaben der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Automateneinsätze stattgefunden und diese hätten in keiner einzigen Position die Maximalwerte der ÖNORM D2050 überschritten, sodass es keinerlei Anhaltspunkte für die Verwirklichung eines Ausscheidensgrundes im vorliegenden Fall gegeben habe.

7.2. Zur Reinigungsdienstleistung

Die Reinigungsdienstleistung bestehe nicht nur aus der Bodenreinigung. Es sei nicht ausschließlich die Bodenreinigung zu kalkulieren und daher alleine ausschlaggebend für einen Zuschlag gewesen:

Die Leistungskomponenten der Vollreinigung und der Sichtreinigung würden in der ÖNORM D2050 konkret aufgezählt werden. Die Reinigung der Bodenflächen sei dabei jeweils nur eine Leistungskomponente von vielen. Auch wenn die Reinigung automatenunterstützt erfolge, gelte dies nur für die Bodenreinigung selbst. Ein Scheuersaugautomat unterstütze jedoch nicht bei der Müllentleerung, dem Auffüllen von Bedarfs- oder Verbrauchsartikeln, der Reinigung frei geräumter Fensterbänke und Heizkörper, der Reinigung von Türen, Schaltern, Steckdosen, usw. Zudem seien die praktischen Flächenleistungswerte, die für die Überprüfung maßgeblich seien, jene Werte, die sich aus den Angaben im Tabellenblatt „Maschinen" im Angebotsblatt ergeben würden. Die praktischen Flächenleistungswerte würden in der Regel um 40 % unter jenen der theoretischen Flächenleistung liegen, sodass auch bei einem Maschineneinsatz nicht auf das Maximum (theoretische Flächenleistung) kalkuliert werde.

7.3. Kein überschießender Maschineneinsatz

Die Prüfung der Plausibilität der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistungen in der Unterhaltsreinigung sei gemäß den Vorgaben der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und der für die Prüfung zwingend heranzuziehenden ÖNORM D2050 durchgeführt worden. Die Herangehensweise sei in der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 30.07.2021 erläutert worden und es werde auf diese Erläuterungen und Beweise verwiesen.

Bei Betrachtung der Angebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergebe sich abermals, dass die Antragstellerin mit ihrer Argumentation einzig und allein die Plausibilität ihres eigenen Angebots angreife. Der Automateneinsatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei definitiv nicht als überschießend oder gar auffällig zu werten gewesen. Das Argument der Antragstellerin, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe nicht berücksichtigt, in welchen Räumen ein Maschineneinsatz tatsächlich möglich sei, sei auch nicht nachvollziehbar und haltbar.

7.4. Zur vertieften Preisprüfung

Eine vertiefte Preisprüfung sei nicht notwendig. Die Angemessenheit der angebotenen Preise sei in erster Linie anhand eines Vergleichs der jeweiligen Angebotspreise zueinander zu eruieren. Ob daher zB ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen könne, ergebe sich primär aus dem Vergleich der Gesamtpreise der Angebote. Dieser Vergleich gebe einen Überblick, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegen könnte.

Da es sich hierbei um eine Plausibilitätsprüfung handle, müsse selbst bei einer vertieften Angebotsprüfung nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angegebenen Preisen erbringen könne (vgl. VwGH 17.09.2014, 2012/04/0016, mwN). Umso mehr sei daher bei einer Prüfung gemäß § 137 BVergG 2018 eine grobe Prüfung ausreichend, ohne dass die BBG verpflichtet gewesen wäre, die Kalkulation des Bieters zu rekonstruieren.

Die zu prüfenden Preise der erstgereihten zu den nachgereihten Bietern würden lediglich geringe Abweichungen aufweisen. Daher hätten keine Zweifel an der Angemessenheit der Preise bestanden. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei sohin keiner vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen gewesen. Wenn überhaupt, wäre objektiv eine vertiefte Preisprüfung hinsichtlich des Angebots der Antragstellerin, nicht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin indiziert gewesen. Die Auftraggeberin habe die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin inhaltlich überprüft und die angebotenen m2-Leistungen als erklär- und nachvollziehbar sowie die angebotenen Stundensätze im Einklang mit dem Kollektivvertrag und der ÖNORM D2050 beurteilt.

7.5. Zum unzulässigen Erkundungsbeweis der Antragstellerin

Die Ausführungen der Antragstellerin würden auf reinen Vermutungen gründen; sie bringe bislang keine stichhaltigen Beweise dafür vor, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dem Kollektivvertrag widersprechend kalkuliert worden sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bestehe jedoch in einem Nachprüfungsverfahren keine Pflicht, Erkundungsbeweise einzuholen, um allenfalls irgendwelche von einem Einschreiter nicht definitiv behauptete Tatsachen möglicherweise irgendwann zu ermitteln, um danach auf Basis eventuell ermittelter Tatsachen eine für den Einschreiter bessere Tatsachenlage feststellen zu können.

Das Bundesverwaltungsgericht sei in einem möglichst rasch durchzuführenden Nachprüfungsverfahren nicht verpflichtet, eigeninitiativ und ohne definitives Parteivorbringen dahingehende Ermittlungsschritte zu setzen, die allenfalls günstige Tatsachenergebnisse zugunsten einer Partei hervorbringen könnten.

Die Antragstellerin kenne das Angebot und insbesondere die Angebotskalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht. Ihr gesamtes Vorbringen laufe daher auf einen reinen Erkundungsbeweis hinaus, um nähere Details zur Angebotskalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erfahren. Die Antragstellerin sei bis zuletzt konkrete Beweise schuldig geblieben, die ihr Vorbringen untermauern könnten, sodass dieses schon aus diesem Grund im Sinne der obigen Judikatur unberücksichtigt zu bleiben hätten.

7.6. Zu den Vorhaltungen der Antragstellerin hinsichtlich der kommissionellen Bewertung

Das Vorbringen der Antragstellerin widerspreche sowohl den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen als auch der ständigen Rechtsprechung, wenn die Antragstellerin etwa moniere, dass ihr „aufgrund des Fehlens einer einzigen Antwort bei mehr als 20 offensichtlich richtigen (unbeanstandeten) Antworten, die gesamte Beantwortung als“ unvollständig bewertet worden sei.

Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen würden in Randziffer 217 ausdrücklich festlegen, dass „pro vollständiger und richtiger Antwort 2 Punkte, bei richtiger, jedoch unvollständiger Antwort 1 Punkt und bei keiner oder falscher Antwort 0 Punkte vergeben" werden würden. Die Antragstellerin gestehe selbst in ihrem Vorbringen nunmehr ausdrücklich zu, dass ihre Antworten unvollständig gewesen seien.

Es sei der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden zu entnehmen, dass es einer kommissionellen Bewertung immanent sei, dass ein Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibe. Jede andere Ansicht würde eine diesbezügliche kommissionelle Bewertung vollkommen ad absurdum führen.

Wenn die Antragstellerin vermeine, dass sie die volle Punkteanzahl bei diversen Fragen erlangen hätte müssen, so missachte sie, dass es sich um das subjektive Bewertungsergebnis von einer fachkundigen Bewertungskommission handle und die subjektiven Ansichten der Bewertungsmitglieder keiner Nachprüfung zugänglich seien. Es sei einer kommissionellen Bewertung daher immanent, dass ein Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibe und im Rahmen einer vergabekontrollbehördlichen Überprüfung von Entscheidungen einer Bewertungskommission sei lediglich zu prüfen, ob dieser ein Ermessensfehler unterlaufen sei.

Der Auftraggeberin wäre es im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und den innerstaatlichen Vergabekontrollbehörden sogar offen gestanden, für die Bewertung eine Skala zu verwenden, auch wenn diese nicht in der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht worden sei. Ein öffentlicher Auftraggeber sei nicht verpflichtet, den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden werde, zur Kenntnis zu bringen.

Rechtlich sei die Antragstellerin auch darauf hinzuweisen, dass die Auswahl des Bewertungssystems im Ermessen der Auftraggeberin liege. Die Auftraggeberin habe im gegenständlichen Fall die Vorgaben der Rechtsprechung sogar übererfüllt. Die von der Auftraggeberin gewählte Bewertungsmethode entspreche vollinhaltlich den Vorgaben des BVergG 2018 und anhand dieser sei seitens der fachkundigen Bewertungskommission eine einwandfreie Bewertung erfolgt.

7.7. Die Auftraggeberin sei jedenfalls nicht zur Durchführung einer vertieften Preisprüfung verpflichtet gewesen; die durchgeführte Plausibilitätsprüfung der Machbarkeit und Erfüllbarkeit der angebotenen Flächenleistung habe jedoch ergeben, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Vorgaben der ÖNORM D2050 konform kalkuliert worden sei. Im Übrigen sei die Bewertung der fachkundigen Bewertungskommission nicht zu beanstanden.

8. Am 20.08.2021 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

9. Am 29.09.2021 gab die Auftraggeberin eine Stellungnahme bezüglich der Einhaltung des kollektivvertraglichen Mindestlohns ab und führte ergänzend Folgendes aus:

Im gegenständlichen Fall hätten keinerlei Zweifel darüber bestanden, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensätze angemessen seien und den kollektivvertraglichen Mindestlohn jedenfalls überschreiten würden. Der kollektivvertragliche Mindestlohn gemäß der gegenständlich heranzuziehenden Lohnvereinbarung der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger, gültig ab 01.01.2021, betrage für die hier relevante Lohngruppe XXXX gemäß § 3 D) EUR XXXX . Diese Lohnvereinbarung werde dem Rahmenkollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, gültig ab 01.01.2021, zugrunde gelegt. Abgestellt auf den günstigsten des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensatzes ergebe sich rechnerisch, dass der kollektivvertragliche Mindestlohn jedenfalls vom angebotenen Stundensatz abgedeckt werde. Dies gelte umso mehr für all jene betragsmäßig höheren Stundensätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Antragstellerin stelle bei ihrer Angebotsprüfung und insbesondere bei der Plausibilisierung der angebotenen Stundensätze auf die Lohnvereinbarung und den Kollektivvertrag ab. Für die Stundensätze ergebe sich bei Berücksichtigung des oben genannten kollektivvertraglichen Mindestlohns zuzüglich sämtlicher Lohnnebenkosten rechnerisch ein Grenzwert, unter welchem eine Unterschreitung des kollektivvertraglichen Mindestlohns aus Sicht der Antragstellerin jedenfalls indiziert wäre. Der oben genannte Wert sei daher sämtlichen angebotenen Stundensätzen gegenübergestellt worden, um jene Stundensätze zu ermitteln, die begründete Zweifel über die Einhaltung des Kollektivvertrags auslösen würden (und somit eine vertiefte Preisprüfung indiziert hätten). Dies sei bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht der Fall gewesen.

10. Am 01.10.2021 langte eine entsprechende Stellungnahme der Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Ausschreibung

Die Auftraggeberin schrieb unter der Bezeichnung „Reinigungsdienstleistungen Universität Wien - div. Standorte“ einen Dienstleistungsauftrag nach dem Bestangebotsprinzip im Oberschwellenbereich aus. Es erfolgte keine Unterteilung in Lose.

Der geschätzte Auftragswert exklusive Umsatzsteuer beträgt EUR XXXX

Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung am 14.03.2021 in Österreich und am 16.03.2021 im Amtsblatt der Europäischen Union zur Ausschreibungsnummer 2021/S 052-131065. Die Auftraggeberin führt dieses Verfahren als offenes Verfahren durch.

1.2. Zum Angebot der Antragstellerin

Die Antragstellerin beteiligte sich rechtzeitig am vorliegenden Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Angebotes am 12.04.2021.

1.3. Zur durchgeführten Flächenleistungsprüfung

Im Vergabeakt (01 Vergabeakt, 02 Angebotsprüfung, 04 Flächenleistung, 2691.03734 „Flächenleistungsprüfung“) befindet sich folgendes Prüfdokument:

In weiterer Folge werden für jeden Bieter folgende Angaben in einer Tabelle dargestellt.

Im Vergabeakt (01 Vergabeakt, 02 Angebotsprüfung, 04 Flächenleistung, 2691.03734 „Preisangemessenheitsprüfung“) befindet sich eine Gegenüberstellung der von den Bietern angebotenen Stundensätze.

1.4. Zum anzuwendenden Kollektivvertrag

Der kollektivvertragliche Mindestlohn gemäß der gegenständlich heranzuziehenden Lohnvereinbarung der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger, gültig ab 01.01.2021, beträgt für die hier relevante Lohngruppe XXXX gemäß § 3 D) EUR XXXX . Diese Lohnvereinbarung wurde dem Rahmenkollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, gültig ab dem 01.01.2021, zugrunde gelegt.

1.5. Zum Stand des Vergabeverfahrens

Das Angebot der Antragstellerin wurde von der Auftraggeberin nicht ausgeschieden.

Am 09.07.2021 übermittelte die Auftraggeberin an die Antragstellerin die hier gegenständliche Zuschlagsentscheidung, welche auszugsweise wie folgt lautet:

„Die Auftraggeberin beabsichtigt aufgrund der Ergebnisse der Bestbieterermittlung, den Zuschlag an folgenden Unternehmer zu erteilen:

​

Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.

Die Antragstellerin bezahlte die entsprechenden Pauschalgebühren.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie den Auskünften, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

Die Echtheit und Richtigkeit der herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

Die Feststellung bezüglich des kollektivvertraglichen Mindestlohns ergibt sich aus der Einschau in diesen und aus den Ausführungen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 29.09.2021, welchen von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht entgegengetreten wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur formalen Zulässigkeit

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrags handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Universität Wien. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (siehe etwa BVwG 12.03.2020, W139 2224102-2/33E). Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2018. Nach den Angaben der Auftraggeberin beträgt der geschätzte Auftragswert exklusive Umsatzsteuer EUR XXXX , sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 342 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 09.07.2021 wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte. Ein Grund für eine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 liegt nicht vor. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren in der erforderlichen Höhe.

Die Antragsvoraussetzungen gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 liegen daher bei der Antragstellerin bezüglich des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vor. Die Antragstellerin wies ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Abgabe des Angebotes nach und brachte das Vorliegen eines drohenden Schadens aufgrund des Erhalts der Zuschlagsentscheidung in Form von Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren plausibel vor.

Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin weder ausgeschieden wurde noch für das Bundesverwaltungsgericht auf Basis des Vergabeaktes ein Ausscheidensgrund hervorkam, ist die Antragstellerin zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung legitimiert.

3.2. Anzuwendendes Recht

3.2.1. § 28 Abs 1 VwGVG („Erkenntnisse“), BGBl I Nr 33/2013, lautet wie folgt:

„§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]“

3.2.2. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65, lauten:

„Grundsätze des Vergabeverfahrens und allgemeine Bestimmungen

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) Die völkerrechtlich zulässige unterschiedliche Behandlung von Bewerbern und Bietern aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit oder des Warenursprunges bleibt von Abs. 1 unberührt.

(3) Bei der Durchführung von Vergabeverfahren ist eine gebietsmäßige Beschränkung des Teilnehmerkreises oder eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig.

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(5) Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(6) Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(7) Im Vergabeverfahren kann auf innovative Aspekte Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch deren Berücksichtigung bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen.

(8) Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können.

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Vermeidung von Interessenkonflikten

§ 26. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.

(2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Ist die zwischen dem Zugang der Verständigung über das Ausscheiden und der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung liegende Zeitspanne kürzer als die in § 343 vorgesehene Frist, ist ein Bieter berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung oder der Widerrufsentscheidung in einem Antrag innerhalb der für die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bzw. der Widerrufsentscheidung eingeräumten Frist anzufechten.

(3) Dem Antrag auf Nachprüfung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu.

(4) Wird dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung von mehreren Unternehmern angefochten, hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Eine getrennte Verfahrensführung ist zulässig, wenn diese im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis gelegen ist.

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(3) Wird ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 erst nach Zuschlagserteilung oder nach dem Widerruf des Vergabeverfahrens gestellt, hat ihn das Bundesverwaltungsgericht als Antrag auf Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 zu behandeln, wenn der Antragsteller von der Zuschlagserteilung oder vom Widerruf nicht wissen konnte und der Antrag innerhalb der in § 354 Abs. 2 genannten Frist eingebracht wurde. Der Antragsteller hat auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes binnen einer von diesem angemessen gesetzten Frist näher zu bezeichnen, welche Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 er beantragt. Wird bis zum Ablauf dieser Frist keine Feststellung gemäß § 353 Abs. 1 beantragt, ist der Antrag zurückzuweisen.

(4) Enthält die Ausschreibung eine unrichtige Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt, wenn er bei der in der Ausschreibung angegebenen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde. Enthält die Ausschreibung keine Angabe über die zuständige Vergabekontrollbehörde, ist der Antrag auch dann innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt, wenn er bei einer nicht offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht wurde.

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 345 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) Haben mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten, so kommt ihnen in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.“

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[…]“

3.3. Zum Vorbringen der Parteien

3.3.1. Am 19.07.2021 übermittelten die Auftraggeberin an die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung. Dagegen richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.

Zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass 1. das vor der Antragstellerin gereihte Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden sei, 2. die vor der Antragstellerin liegenden Bieter, insbesondere die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die jeweils gültigen kollektivvertraglichen Verpflichtungen, insbesondere die arbeits- und kollektivvertraglichen Bestimmungen, sowie die Bestimmungen der ÖNORM D2050 und somit die Bestimmungen der bestandfest gewordenen Ausschreibungsbedingungen offensichtlich bei der Kalkulation ihres Angebots nicht eingehalten hätten sowie 3. die von der Auftraggeberin eingesetzte Bewertungskommission das Fachgespräch der Antragstellerin in der Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar bewertet habe und dabei ihren Ermessensspielraum unzulässig überschritten habe, weshalb die Zuschlagsentscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig und nichtig sei.

3.3.2. Die Auftraggeberin führt diesbezüglich ins Treffen, dass Fakt sei, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Erfordernissen der gegenständlichen Ausschreibung entspreche und deren bewertungsrelevanter Gesamtpreis jedenfalls nicht zu niedrig sei. Ein angeblicher Verstoß gegen gültige kollektivvertragliche Verpflichtungen sei ebenso wenig argumentierbar, wie die angebliche mangelnde Nachvollziehbarkeit der Bewertung durch die Bewertungskommission. Vielmehr bestätige sich nach der von der Auftraggeberin durchgeführten, eingehenden Prüfung das Vorliegen eines einwandfreien Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

3.4. Insoweit die präsumtive Zuschlagsempfängerin anführt, der gegenständliche Nachprüfungsantrag richte sich an „die falsche Partei“, ist festzuhalten, dass gemäß den erläuternden Bemerkungen zu § 346 BVergG 2018 (ErläutRV 69 BlgNR 26. GP 201) ausschlaggebend für die Parteistellung immer die jeweils gesondert anfechtbare Entscheidung ist und derjenige Partei ist, der die bekämpfte gesondert anfechtbare Entscheidung gesetzt hat. Aus § 344 Abs 1 BVergG 2018 ergibt sich, dass der Nachprüfungsantrag ua jedenfalls die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse zu enthalten hat.

In den Gesetzesmaterialien (RV 69 BlgNR 26. 200f) heißt es zu § 346 BVergG 2018:

„Zu § 346 (Parteien des Nachprüfungsverfahrens): Die Parteistellung in Nachprüfungsverfahren wird teilweise neu geregelt. Die Parteistellung des Antragstellers bleibt unverändert. Neu im System ist hingegen die Regelung der Parteistellung des Auftraggebers, einerseits in den Fällen einer gemeinsamen Auftragsvergabe gemäß den §§ 11, 22, 180 oder § 195, andererseits in den Fällen, in denen eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren als vergebende Stelle (also nicht im eigenen Namen) durchführt. Wird eine zentrale Beschaffungsstelle als vergebende Stelle tätig, so handelt sie im Namen und auf Rechnung des bzw. der (dahinterstehenden) Auftraggeber. Art. 37 Abs. 2 zweiter UAbs. der RL 2014/24/EU wie auch Art. 55 Abs. 2 zweiter UAbs. der RL 2014/25/EU verlangen von den Mitgliedstaaten vorzusehen, dass der Auftraggeber seinen Verpflichtungen nach dieser Richtlinie nachkommt, sofern er – vereinfacht ausgedrückt – im Wege einer zentralen Beschaffungsstelle als vergebende Stelle Vergabeverfahren durchführt. Art. 37 Abs. 2 dritter UAbs. der RL 2014/24/EU sowie Art. 55 Abs. 2 dritter UAbs. der RL 2014/25/EU nehmen davon nur jene Fälle aus, in denen der Auftraggeber Teile des Vergabeverfahrens selbst durchführt. Für diese Teile des Verfahrens soll der Auftraggeber selbst verantwortlich sein. EG 69 der RL 2014/24/EU führt diesbezüglich aus. ‚Obliegt die Durchführung der Vergabeverfahren allein der zentralen Beschaffungsstelle, so sollte diese auch die alleinige und unmittelbare Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Verfahren tragen.‘ Die Umsetzung der genannten Bestimmungen erfolgt im Rechtsschutzteil wie folgt: In den Fällen des Art. 37 Abs. 2 zweiter UAbs. der RL 2014/24/EU (bzw. Art. 55 Abs. 2 zweiter UAbs. der RL 2014/25/EU ), in denen eine zentrale Beschaffungsstelle in fremdem Namen und auf fremde Rechnung tätig wird (somit nicht beim ‚Großhändlermodell‘ – denn dort tritt die zentrale Beschaffungsstelle selbst als Auftraggeber auf), ist diese – soweit sie das Vergabeverfahren durchführt – Partei des Nachprüfungsverfahrens anstelle des Auftraggebers. Die Parteistellung erlangt die zentrale Beschaffungsstelle anstelle des Auftraggebers jedoch nur insoweit, als sie tatsächlich (faktisch) Teile des Vergabeverfahrens durchgeführt hat. In diesem Fall kann der Auftraggeber dem Verfahren als Nebenintervenient beitreten. Für jene Teile, die der Auftraggeber selbst durchgeführt hat (Art. 37 Abs. 2 dritter UAbs. der RL 2014/24/EU , Art. 55 Abs. 2 dritter UAbs. der RL 2014/25/EU ) behält er die Parteistellung. Ausschlaggebend für die Parteistellung ist daher immer die jeweils gesondert anfechtbare Entscheidung: Derjenige, der die bekämpfte gesondert anfechtbare Entscheidung gesetzt hat ist Partei und muss die davor gesetzten nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen mitverantworten. Für die Nebenintervention gelten §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sinngemäß. Der Auftraggeber kann dem Verfahren daher bis zur rechtskräftigen Entscheidung als Nebenintervenient beitreten, indem er die zentrale Beschaffungsstelle und den Antragsgegner entsprechend verständigt. Die sonstigen Parteien müssen vom Auftraggeber nicht gesondert verständigt werden, da ihm diese möglicherweise nicht bekannt sind.“

Aus § 344 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 ergibt sich daher eindeutig, dass der Nachprüfungsantrag die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse zu umfassen hat.

Diese Angaben wurden von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag und im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung angeführt (in Übereinstimmung mit den Angaben in den Allgemeinen Auskünften).

Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist zwar beizupflichten, dass der Antragstellerin auf dem Briefpapier der Bundesbeschaffung GmbH die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt wurde, jedoch geht aus diesem Schreiben eindeutig hervor, dass die „Auftraggeberin beabsichtigt aufgrund der Ergebnisse der Bestbieterermittlung, den Zuschlag an […] zu erteilen“, weshalb die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Argument, dass sich der Nachprüfungsantrag an „die falsche Partei“ richte, bereits deshalb zu Unrecht ins Treffen führte.

Auch kann § 346 Abs 1 BVergG 2018, der die „Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht“ regelt, eine § 344 Abs 1 BVergG 2018 „korrigierende“ Wirkung nicht beigemessen werden. Die Anordnung des § 346 Abs 1 zweiter Satz BVergG 2018 iVm § 346 Abs 1 Satz 1 BVergG 2018 (arg. „Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers.“) trifft damit nur eine Aussage für das Verfahren „vor dem Bundesverwaltungsgericht“ (vgl. zu § 346 auch Reisner in Gölles, BVergG 2018 [2019] § 346 Rz 6f).

3.5. Zur inhaltlichen Beurteilung des vorliegenden Nachprüfungsantrags

3.5.1. Zum Pauschalpreis

Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit einem unter dem Kollektivvertrag liegenden Lohn kalkuliert, unterpreisig und damit spekulativ sei, ist ihr Folgendes entgegenzuhalten:

Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, beträgt der kollektivvertragliche Mindestlohn gemäß der gegenständlich heranzuziehenden Lohnvereinbarung der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger, gültig ab dem 01.01.2021, für die hier relevante Lohngruppe XXXX gemäß § 3 D) EUR XXXX . Diese Lohnvereinbarung wurde dem Rahmenkollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung, gültig ab dem 01.01.2021, zugrunde gelegt.

Von der Auftraggeberin wurde zunächst in der mündlichen Verhandlung bezüglich der Einhaltung des Kollektivvertrags überzeugend dargelegt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht von einem unter dem Kollektivvertrag liegenden Lohn ausgehe (vgl. Seite 7 des Verhandlungsprotokolls, arg. „LR1: Wie kommen Sie zu den kollektivvertraglichen Zahlen? – AGV: Die Preisprüfung dient auch dazu, um den Unterschied zu erkennen, wie weit sich die Angebotspreise der Bieter voneinander entfernen. Die Unterschiede sind sehr geringfügig und unterscheiden sich kaum von unseren Zahlen. Die konkreten Stundensätze ergeben sich aus den Angaben des Bieters, die konkreten Preise ergeben sich aus unserer Berechnungsformel. Daraus ergibt sich auch, dass das Angebot des präsZE kollektivvertragskonform ist.“). Auch in der Stellungnahme vom 29.09.2021 führte die Auftraggeberin nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes schlüssig und nachvollziehbar – unter Zugrundelegung entsprechender Berechnungen – aus, dass sich abgestellt auf den günstigsten des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensatzes errechnen lasse, dass der kollektivvertragliche Mindestlohn jedenfalls vom angebotenen Stundensatz abgedeckt werde.

Der Wert, der sich für die Stundensätze bei Berücksichtigung des oben genannten kollektivvertraglichen Mindestlohns zuzüglich sämtlicher Lohnnebenkosten rechnerisch ergebe, wurde von der Auftraggeberin sämtlichen angebotenen Stundensätzen gegenübergestellt, um jene Stundensätze zu ermitteln, die begründete Zweifel über die Einhaltung des Kollektivvertrags auslösen (und somit eine vertiefte Preisprüfung indiziert hätten). Dies war gemäß den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Berechnungen der Auftraggeberin bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht der Fall. Auch erstattete die Antragstellerin diesbezüglich in ihrer Stellungnahme kein gegenteiliges Vorbringen zur Höhe des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angenommenen Stundensatzes. Der Standpunkt der Antragstellerin – im gesamten Verfahren – ist vielmehr, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu hohe, unrealistische Flächenleistungen kalkuliert habe. Die Antragstellerin führte aus, dass die angegebenen Flächenleistungen nicht erreicht werden könnten, was zur Folge habe, dass für die Reinigung dieser Flächen tatsächlich mehr Stunden aufgewendet werden müssten. Aufgrund des angebotenen Preises könnten daher die angegebenen Stundensätze tatsächlich nicht gehalten werden, weshalb im Rahmen des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angegebenen Preises der kollektivvertragliche Mindestlohn nicht eingehalten werden könne. Wie in weiterer Folge gezeigt wird, hat die Auftraggeberin die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angegebene Flächenleistung detailliert überprüft und als ausschreibungskonform beurteilt, sodass die Antragstellerin mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit aufzuzeigen vermag.

Überdies ist der Antragstellerin in Bezug auf ihr Vorbringen, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe zu einem zu niedrigen Pauschalpreis pro Stunde angeboten, entgegenzuhalten, dass ihr dieses Vorbringen bereits vor dem Hintergrund der angebotenen Stundensätze in ihrem eigenen Angebot nicht zum Erfolg führt.

Von der Auftraggeberin wurden die Stundensätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin detailliert geprüft (vgl. etwa Seite 51 Prüfprotokoll [01 Vergabeakt, 02 Angebotsprüfung, 02 Prüfprotokoll] und das dort angeführte Prüfprotokoll) und es wurde in ihrer Stellungnahme vom 29.09.2021 nachvollziehbar und schlüssig dargelegt (und durch entsprechende Berechnungen nachgewiesen), dass der kollektivvertragliche Mindestlohn jedenfalls vom angebotenen Stundensatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgedeckt werde.

Insoweit die Antragstellerin ins Treffen führt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe nicht der ÖNORM D2050 entsprechend kalkuliert, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Argumentation der Antragstellerin inhaltlich darauf abzielt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin von einem nicht der ÖNORM D2050 entsprechenden Einsatz von Reinigungsmaschinen ausgegangen sei. Ein darüberhinausgehendes Vorbringen, weshalb das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht den Vorgaben der ÖNORM D2050 entsprechen würde, enthält der Nachprüfungsantrag nicht. Es kamen auch für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte für eine mangelnde Übereinstimmung hervor.

3.5.2. Zum behaupteten zu hohen Maschineneinsatz

3.5.2.1. Unter Verweis auf Punkt 5.1 der ÖNORM D2050 argumentiert die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die tatsächlichen Gegebenheiten bei der Annahme von Großflächen nicht berücksichtigt sowie Gebäudeteile und Flächen als Großflächen gewertet habe, die aufgrund faktischer Gegebenheiten nicht mit Großflächensautomaten gereinigt werden könnten. Die maximal zulässigen Flächenleistungen laut ÖNORM D2050 seien von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin umgangen worden. Die Antragstellerin verweist darauf, dass nur solche Großflächenautomaten mit einer entsprechenden Breite für die jeweilige Reinigungsfläche eingesetzt werden dürften. Es wäre eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen, da der überschießend kalkulierte Maschineneinsatz der Auftraggeberin auffallen hätte müssen.

Die Auftraggeberin hält dem entgegen, dass die Auftraggeberin den Automateneinsatz bei sämtlichen abschließend geprüften Angeboten sowohl in Hinblick auf die Angaben der dem Angebot beigeschlossenen Herstellerblätter als auch anhand der Maximalwerte der ÖNORM D2050 überprüft habe. Es sei auch überprüft worden, ob die Vorgaben der Ausschreibung, wonach bei bestimmten Raumarten bzw. Reinigungsarten der Automateneinsatz untersagt worden sei, in den Bieterkalkulationen eingehalten worden seien. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin habe die zwingenden Maximalvorgaben der ÖNORM D2050 berücksichtigt und entspreche den bestandsfesten Festlegungen in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen.

3.5.2.2. Verfahrensgegenständlich ist die ÖNORM D2050 („Reinigungsleistungen Quadratmeterleistungen in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung“) der „Ausgabe: 2017-01-01“. Bezüglich der Anwendbarkeit von ÖNORMEN ist festzuhalten, dass diese grundsätzlich nicht aus sich heraus gelten (vgl. OGH 29.10.1969, 5 Ob 278/69). ÖNORMEN, die nicht durch konkrete Rechtsvorschriften für verbindlich erklärt wurden, haben nur insofern Bedeutung, als sie – konkludent – zum Gegenstand von Verträgen gemacht wurden (vgl. OGH 16.02.1972, 10 Ob 37/06y). Die Anwendbarkeit der ÖNORM D2050 hat daher bei Vergabeverfahren von der Auftraggeberin ausdrücklich als anwendbar erklärt zu werden (vgl. BVwG 30.01.2019, W138 2210940-1/23E).

Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen verweisen im Punkt 6.4.1. [arg. „Der Bieter hat bei der Kalkulation den zugrunde gelegten kalkulatorischen Stundensatz je Objekt anzugeben, widrigenfalls sein Angebot ausgeschieden wird. Für jede Raumart/Leistungsart wird auf Basis des zugrunde gelegten kalkulatorischen Stundensatzes, den Intervallen laut Leistungsverzeichnis und der maximalen Flächenleistung laut ÖNORM D2050 ein Einheitspreis pro m² pro Monat automatisch errechnet. Jedenfalls sind etwaige angegebene Informationen in den Spalten ‚Geschäftsfallspezifika‘ sowie ‚Leistungsnutzungsdetails‘ im Tabellenblatt Angebotsblatt zu beachten. Abweichungen zur maximalen Flächenleistung laut ÖNORM D 2050 kann der Bieter als alternative Leistungswerte in den Spalten AO-AR eingeben. Jedenfalls ist eine Begründung zur Abweichung (z.B. durch Einsatz eines Reinigungsautomaten) in den Spalten AS-AX einzutragen.“] auf die ÖNORM D2050. Den „KOMMERZIELLE AUSSCHREIBUNGSBEDINGUNGEN RAHMENVERTRAG“ ist zu entnehmen, dass ua die ÖNORM D2050 einen integrierenden Vertragsbestandteil bildet (vgl. Seite 7 Punkt 3.).

Die gegenständliche Ausschreibungsbestimmung wurde mangels Anfechtung bestandsfest.

Die ÖNORM D2050 „Reinigungsleistungen Quadratmeterleistungen in der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung“ legt als Anwendungsbereich Folgendes fest:

„Diese ÖNORM regelt Kennzahlen für Reinigungsdienstleistungen in Abhängigkeit von Reinigungsniveaus, Raumflächen und Raumnutzung. Diese ÖNORM legt die maximalen Quadratmeterleistungen (m2-Leistungen) fest, die Arbeitnehmer je nach Tätigkeiten und Anforderungen ihrer Arbeitgeber zu erbringen haben. Das primäre Ziel ist dabei der Schutz der Arbeitnehmer vor Überforderung. Diese Quadratmeterleistungen (m2-Leistungen) beziehen sich ausschließlich auf die gesamte Raumfläche inklusive verstellter Bodenflächen. Durch den Rahmenkollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger werden die m2-Leistungen sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer verbindlich.“

Unter Punkt 5. enthält die ÖNORM D2050 eine Zusammenstellung der Leistungswerte für Reinigungen. Reinigungsbereiche mit jeweils gleichen manuellen m2-Leistungen sind in Tabelle 1 zusammengefasst. Für die Großflächenreinigung mit Scheuersaugautomaten sind die Leistungswerte in m2/h in Tabelle 3 und Tabelle 4 zusammengefasst (vgl. Punkt 5.3.).

Die Punkte 3.2 und 3.5 der ÖNORM D2050 lauten:

„3.2 automatengeeignete Fläche

Bereich, in dem sich der Zeitbedarf für die Reinigung der Bodenfläche durch den maschinellen Einsatz im Vergleich zur reinen manuellen Reinigung verkürzt

Anmerkung 1 zum Begriff: Manuelle m2-Leistungen sind in Tabelle 1, maschinelle m2-Leistungen für Großflächenreinigungen von Bodenflächen in Tabelle 3 und Tabelle 4 zusammengefasst.

[…]

3.5 Großflächenreinigung

Reinigung mit manuellen oder maschinellen Geräten von Flächen, die aufgrund der entsprechenden Größe, dem entsprechenden Bodenbelag sowie der bautechnischen Gegebenheit und Nutzung dazu geeignet sind“

In der ÖNORM heißt es in den Punkten 4.5, 5.1 und 5.3 wie folgt:

„4.5 Großflächenreinigung

Bei der Großflächenreinigung gemäß 5.3 werden Böden mit entsprechender Größe, entsprechendem Bodenbelag je nach bautechnischer Gegebenheit und Nutzung mit Scheuersaugautomaten gereinigt.

[…]

Die Reinigung von automatengeeigneten Bodenflächen, wie Flughäfen, Bahnhöfen, Einkaufszentren, Garagenflächen u. dgl. erfolgen gemäß 5.3 (Großflächenreinigung), Tabelle 3 und Tabelle 4.

Die Flächenleistung für Reinigungsbereiche mit automatengeeigneten Bodenflächen gemäß Tabelle 3 und Tabelle 4, z. B. Gänge, sind im Verhältnis zu den entsprechenden manuell zu reinigenden anderen Oberflächen gemäß Tabelle 1 zu ermitteln.

[…]

5.3 Großflächenreinigung von Bodenflächen mit Scheuersaugautomaten

Für die Großflächenreinigung mit Scheuersaugautomaten sind die Leistungswerte in m2/h in Tabelle 3 und Tabelle 4 zusammengefasst.

Für Maschinen, deren Arbeitsbreiten und Geschwindigkeiten von der Tabelle 3 abweichen, sind jene Werte der unmittelbar darunter liegenden geringeren praktischen Flächenleistung heranzuziehen.“

3.5.2.3. Der Verwaltungsgerichtshof führte im Zusammenhang mit § 125 Abs 4 BVergG 2006 Folgendes aus (vgl. VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152):

„Ziel der vertieften Angebotsprüfung nach § 125 Abs. 4 BVergG 2006 ist die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit.

30 Nach der hg. Rechtsprechung ist die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit unter der Beachtung der Kriterien des § 125 Abs. 4 Z 1 bis 3 BVergG 2006 vorzunehmen. Diese Kriterien sind nur deklarativ aufgezählt (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0132, mwN).

31 Auf welche Weise das Vorliegen dieser Kriterien zu beurteilen ist, wird im Gesetz nur für die Z 3 ausgeführt, wonach die Aufgliederung der Preise ‚aus der Erfahrung‘ erklärbar sein muss. Es ergibt sich jedoch kein Hinweis, dass die Erklärbarkeit aus der Erfahrung nicht auch bei der Beurteilung des Vorliegens der anderen Kriterien, somit auch jenes gemäß § 125 Abs. 4 Z 1 BVergG 2006 herangezogen werden kann.

32 In diesem Zusammenhang ist maßgeblich, dass es sich nach der oben zitierten Judikatur bei der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht als Vergabekontrollbehörde (§ 2 Z 41 BVergG 2006) lediglich um eine Plausibilitätsprüfung handelt, bei der nur - grob - geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Es ist kein vernünftiger Grund zu sehen, warum glaubwürdig dargelegte Erfahrungen bei dieser Prüfung nicht berücksichtigt werden dürfen.“

3.5.2.4. Die Auftraggeberin führte in der mündlichen Verhandlung zur Prüfung des Maschineneinsatzes Folgendes aus:

„In diesem Angebotsblatt hat der Bieter die Höchstwerte der manuellen Reinigung nach der ÖNORM Tabelle 1 hinterlegt. Er kann davon abweichende Leistungswerte angeben, in dem er diese begründet, etwa mit einem Maschineneinsatz. In diesen Begründungsfeldern hat er die jeweilige Maschine einzutragen sowie die praktische Flächenleistung der Maschine. Somit nehmen wir vom Angebotsblatt genau jene Daten, wo der Bieter Maschinen oder andere Abweichungen angegeben hat, und überprüfen diese. Demnach sind in der Flächenleistungsdatei, die dem BVwG vorliegt, jene Daten herauskopiert, die im Angebotsblatt stehen. Grundsätzlich werden die Maschinen nochmals einer Prüfung unterzogen. Das heißt, es wird kontrolliert, ob diese Maschinen auch mit dem beigelegten Datenblatt des Herstellers im Hinblick auf die Leistung übereinstimmen. Breite x Geschwindigkeit ergibt theoretische Flächenleistung – diese sind mit der ÖNORM in Verbindung zu setzen und zu kontrollieren. Ist ein Wert nicht entsprechend, ist die geringere Leistung zur Prüfung heranzuziehen. In dieser Flächenleistungsdatei wird außerdem überprüft, ob die Maschine in der Raumkategorie überhaupt einsetzbar ist. Sichtreinigung sowie Treppen und Sanitärflächen werden aufgrund der Ausschreibung nicht für den Maschineneinsatz zugelassen. Klar hervor geht, wenn man das Angebot der [Antragstellerin] ansieht, hat er nicht die komplette faktische Flächenleistung genutzt, sondern einen geringeren Wert angeboten, bei allen Raumarten und allen Reinigungsautomaten. Das bedeutet, dass der Bieter in seinem Angebot immer einen viel geringeren Wert angeboten hat, als er gemäß der ÖNORM und des Datenblattes des Herstellers eigentlich dürfte. Daraus ergibt sich, dass er für jede Raumart, für die er angeboten hat, die höchstzulässige Flächenleistung beim Maschineneinsatz immer unterschritten hat. Demnach war für die ausgeschriebene Stelle das Angebot der präsZE plausibel.“

Den wesentlichen Unterschied zwischen dem Angebot der Antragstellerin und jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sah die Auftraggeberin ua darin, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nie die höchstzulässige Flächenleistung angenommen habe, sie jedoch beispielsweise mehr Flächenleistung in einem Raum maschinell angeboten habe, als die Antragstellerin.

Wörtlich wurde in der mündlichen Verhandlung Folgendes erörtert:

„VR: Erklären Sie uns bitte die 5 großen Positionen, die den Unterschied zwischen ASt und präsZE darstellen.

LR1: Wer überprüft, und in welcher konkreten Form, wie die Flächenleistungen kalkuliert wurden?

AGV XXXX : Zunächst möchte ich ausführen, dass wir über entsprechende Erfahrungswerte verfügen und diese bei der Beurteilung heranziehen. Im konkreten Fall ergeben sich – am Beispiel der 5 größten Unterschiedspositionen – die Unterschiede etwa daraus, dass unterschiedliche Maschinentypen eingesetzt wurden. Es ist zwischen ‚Nachgehmaschinen‘ und ‚Aufsitzmaschinen‘ (Tabelle 3 und 4 der ÖNORM) bspw. zu unterscheiden. Diese Maschinen haben nach der ÖNORM schon eine unterschiedliche maximale Flächenleistungshöchstgrenze. Wird daher bspw. eine Aufsitzmaschine eingesetzt, so kann damit auch eine höhere Flächenleistung erzielt werden, als mit einer ‚Nachgehmaschine‘. Generell ist auszuführen, dass die ASt schlicht vorsichtiger den Maschineneinsatz kalkuliert hat.

[…]

Erörtert wird die tabellarische Darstellung des Maschineneinsatzes anhand der Darstellung der präsZE (Beilage ./3):

‚Praktische Flächenleistung‘: Es wird das Herstellerdatenblatt kontrolliert im Hinblick auf die Fahrzeugbreite, die Geschwindigkeit; dies wird mit den Werten der ÖNORM verglichen. In dieser Spalte sind die Werte der ÖNORM enthalten.

‚Raumkategorie‘: Es wird komplett aus dem Angebotsblatt entnommen. Die Leistungsnutzungsdetails sind hier wichtig für uns, um herauszufinden, ob es möglich ist, dass die Raumkategorie mit der Maschine gereinigt wird. Die Leistungsnutzungsdetails ergeben sich aus dem Angebotsblatt und beziehen sich zu Angaben von Räumen, die nicht als Raumkategorie in der ÖNORM geregelt sind, sodass ich überprüfen kann, ob dieser Raum Maschineneinsatzbar ist oder nicht. Ich prüfe hier nochmals, ob es sich dabei um ausgeschlossene Raumtypen handelt, wie etwa Steigen und Nassräume.

VR: Woran sieht man, ob sich das ‚Ja‘ aus der ÖNORM ergibt, oder ob Sie das gesetzt haben?

AGV XXXX : Ich prüfe in jedem Fall, das heißt, bei jeder Raumkategorie, egal, ob sie in der ÖNORM geregelt ist, oder nicht, ob ein Maschineneinsatz für diesen Raum möglich ist, oder nicht. Das Resultat dieser Prüfung ist eben in dieser Spalte mit ‚Ja‘ oder ‚Nein‘ zu erkennen.

‚Angebotener Preis‘: Dieser ergibt sich aus dem Angebotsblatt.

‚Leistungswerte lt. ÖNROM Tabelle 1‘: Die angeführten Werte, sind jene, die sich aus der ÖNORM ergeben. Dies gilt auch für die Werte in den Spalten ‚Intervalle EEM. Angebotsblatt‘ und aus dem Angebotsblatt.

‚Maximale Leistung‘: Der Wert ergibt sich aus Leistungswerten gemäß ÖNROM, manueller Reinigung bei der ersten Spalte der maximalen Leistung, und den Intervallen. Die Angabe ‚Maximale Leistung‘ dient mir als Vergleichswert zu den Angaben gemäß Tabelle 3 und 4.

‚Angebotene Abweichungen Leistungswerte‘: Wenn er im Angebotsblatt das Hackerl ‚Ja‘ bei ‚Abweichungen‘ setzt, muss er auch konkrete Werte eintragen. Die Werte, die in der Tabelle zu sehen sind, sind jene, die er eingetragen hat.

‚Maximale Leistung mit neuen Werten‘: Mit den neuen Leistungswerten und den angegebenen Intervallen wir dieser Betrag errechnet.

‚Praktische Flächenleistung mit Erstbefüllung‘: Das ist wieder jener Wert, der sich aus der ÖNORM ergibt.

VR: Was steht einem Bieter entgegen, dass er den Höchstwert angibt?

AGV: Der Höchstwert bezieht sich ausschließlich auf die Bodenreinigung, die mit der Maschine erfolgt. Die Bodenreinigung ist aber nur ein Teilbereich der durchzuführenden Reinigungsleistungen. So sind etwa auch waagrechte und senkrechte Flächen zu reinigen. Es sind beispielsweise auch Türklinken zu reinigen. Würde ein Bieter den Höchstwert angeben, wäre dieses Angebot insoweit zu hinterfragen, als für die manuelle Reinigung kein Platz bleibt. Über Nachfrage LR2: Je mehr Flächenleistung maschinell angeboten wird, umso weniger Zeit verbleibt für die manuelle Reinigung. Über Nachfrage: Die Letztprüfung besteht im Vergleich zwischen den Werten die bei ‚Teilreinigung‘ und ‚Vollreinigung‘ jeweils ersichtlich sind. Mit jenem Wert, der in der Spalte ‚praktische Flächenleistung mit Erstbefüllung‘ ersichtlich ist. Es wird geprüft, ob dieser Wert unter dem höchstzulässigen Wert liegt, der eben aus letztgenannter Spalte ersichtlich ist und es wird geprüft, ob das Delta plausibel ist. Es wird geprüft, ob sich da noch eine manuelle Leistung ausgehen kann.

[…]

VR: Hat der präsZE für Raumkategorien eine Maschinenreinigung vorgesehen, wo diese vom ASt nicht vorgesehen war?

AGV XXXX : Sowohl von präsZE, als auch von ASt Seite, wurden teilweise Räume unterschiedlich als maschinell reinigbar angesehen oder nicht.

Es wird anhand eines Beispiels, bei dem die präsZE einen Maschineneinsatz kalkuliert hat, die ASt aber nicht, erörtert, wie die entsprechende Prüfung durch die AG erfolgt ist:

AGV XXXX : Aus der ÖNORM ergibt sich, dass Großflächen maschinell gereinigt werden dürfen. Für mich ist ein Eingangsbereich, wie im besprochenen Beispiel, eine solche Großfläche.

AGV: Wenn ein Bieter für sich entscheidet, dass er mit einer Maschine nicht arbeiten kann oder will, dann wird das so hingenommen. Für manche Firmen zahlt sich eine Reinigung mit einer Maschine an einem bestimmten Standort beispielsweise nicht aus. Teilweise ist es nämlich nötig, dass eine Reinigungskraft eine Maschine wieder mitnehmen muss, wenn es keinen Lagerraum für diese Maschine beim Objekt gibt. In diesem Fall wozu wäre dann auch ein KFZ erforderlich, um die Maschine zu jeder Reinigung zu bringen.

[…]

VR: Wieviel Maschineneinsatz wurde bei Unterhaltsreinigung angeboten?

AGV: Dies sind jene Zahlen, die im letzten Schriftsatz – korrigiert aufgrund eines Übertragungsfehlers – angegeben wurden. Daraus ergibt sich, dass die ASt eine größere Zahl an Maschineneinsatz vorgesehen hat als die präsZE.

LR1: Wie kommen Sie zu den kollektivvertraglichen Zahlen?

AGV: Die Preisprüfung dient auch dazu, um den Unterschied zu erkennen, wie weit sich die Angebotspreise der Bieter voneinander entfernen. Die Unterschiede sind sehr geringfügig und unterscheiden sich kaum von unseren Zahlen. Die konkreten Stundensätze ergeben sich aus den Angaben des Bieters, die konkreten Preise ergeben sich aus unserer Berechnungsformel. Daraus ergibt sich auch, dass das Angebot des präsZE kollektivvertragskonform ist.“

Im konkreten Fall wurden die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch in Hinblick auf die Zulässigkeit des Einsatzes von Reinigungsmaschinen von der Auftraggeberin überprüft (siehe Vergabeakt, Beilage 3). Diese Überprüfung wurde vom Bundesverwaltungsgericht auf ihre Erklär- und Nachvollziehbarkeit überprüft (vgl. dazu ua die zitierten Ausführungen in der mündlichen Verhandlung).

Wie sich aus den vorzitierten Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ergibt, wurde detailliert der konkret angegebene Maschineneinsatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die angebotenen Maschinen sowohl in Hinblick auf die Übereinstimmung mit der Ausschreibung und der anzuwendenden ÖNORM D2050 als auch im Zusammenhang mit der daneben auch durchzuführenden manuellen Reinigung geprüft. In der mündlichen Verhandlung legte die Auftraggeberin überzeugend dar, auf welche Weise sie die Übereinstimmung eines Angebots mit der ÖNORM überprüft (vgl. Seite 6 des Verhandlungsprotokolls, arg. „VR: Was steht einem Bieter entgegen, dass er den Höchstwert angibt? – AGV: Der Höchstwert bezieht sich ausschließlich auf die Bodenreinigung, die mit der Maschine erfolgt. Die Bodenreinigung ist aber nur ein Teilbereich der durchzuführenden Reinigungsleistungen. So sind etwa auch waagrechte und senkrechte Flächen zu reinigen. Es sind beispielsweise auch Türklinken zu reinigen. Würde ein Bieter den Höchstwert angeben, wäre dieses Angebot insoweit zu hinterfragen, als für die manuelle Reinigung kein Platz bleibt. Über Nachfrage LR2: Je mehr Flächenleistung maschinell angeboten wird, umso weniger Zeit verbleibt für die manuelle Reinigung. Über Nachfrage: Die Letztprüfung besteht im Vergleich zwischen den Werten die bei ‚Teilreinigung‘ und ‚Vollreinigung‘ jeweils ersichtlich sind. Mit jenem Wert, der in der Spalte ‚praktische Flächenleistung mit Erstbefüllung‘ ersichtlich ist. Es wird geprüft, ob dieser Wert unter dem höchstzulässigen Wert liegt, der eben aus letztgenannter Spalte ersichtlich ist und es wird geprüft, ob das Delta plausibel ist. Es wird geprüft, ob sich da noch eine manuelle Leistung ausgehen kann.“).

Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Einsatz auch für Raumarten vorgesehen habe, die nicht für einen maschinellen Einsatz geeignet seien, ist Folgendes auszuführen:

Die Auftraggeberin argumentiert, dass die ÖNORM D2050 keine Vorgabe enthalte, welche Räume konkret automatengeeignet seien.

Betrachtet man den Anwendungsbereich der ÖNORM D2050 [arg. „Diese ÖNORM legt die maximalen Quadratmeterleistungen (m2-Leistungen) fest, die Arbeitnehmer je nach Tätigkeiten und Anforderungen ihrer Arbeitgeber zu erbringen haben. Das primäre Ziel ist dabei der Schutz der Arbeitnehmer vor Überforderung.“], so spricht dies für die ins Treffen geführte Sichtweise der Auftraggeberin, da die ÖNORM D2050 den Schutz der Arbeitnehmer vor Überforderung vor Augen hat, nicht jedoch Fragen nach dem zweckmäßigen Einsatz von Reinigungsmaschinen. Lediglich für den Fall, dass Reinigungsmaschinen eingesetzt werden, sollen die Arbeitnehmer durch entsprechende Höchstwerte vor Überforderung geschützt werden.

Auch die von der Antragstellerin ins Treffen geführten Punkte 3.3 und 3.5 der ÖNORM D2050 sprechen nicht gegen diese Sichtweise, da die ÖNORM D2050 selbst keine Anhaltspunkte enthält, unter welchen Umständen Flächen für die maschinelle Reinigung geeignet sind.

In der Ausschreibung ist zur Frage, welche Flächen für eine Reinigung mit Maschinen geeignet sind, in den Randziffern 158 und 159 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Folgendes angeordnet:

„158 Bei der Sichtreinigung ist die Verwendung von Reinigungsautomaten nicht gestattet. 159 Bei der Reinigung von Nassräumen und von Aufzügen ist die Verwendung von Reinigungsautomaten bei allen Arten der Unterhaltsreinigung (Sicht-, Teil-, Vollreinigung) nicht gestattet.“

Die Auftraggeberin prüfte daher in einem ersten Schritt anhand dieser Vorgabe, ob der vom Bieter angenommene Maschineneinsatz zulässig ist. Dass die Auftraggeberin diese Vorgaben der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen missachtet hätte, behauptet die Antragstellerin nicht und dies ist aufgrund des Vergabeaktes und des Vorbringens der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar [vgl. dazu die vorzitierten Ausführungen in der mündlichen Verhandlung sowie das Prüfprotokoll im Vergabeakt (Beilage 3)].

Zudem wurde von der Auftraggeberin auch der Einsatz von Maschinen für die konkrete Raumart geprüft und bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als ausschreibungskonform angesehen. Wie sich aus dem Vergabeakt (Beilage 3) ergibt, wurde von der Auftraggeberin in diesem Zusammenhang geprüft, ob für die jeweilige Raumkategorie ein Maschineneinsatz zulässig ist. Dies wurde auch in der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin bestätigt (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls, arg. „In dieser Flächenleistungsdatei wird außerdem überprüft, ob die Maschine in der Raumkategorie überhaupt einsetzbar.“; vgl. Seite 5 des Verhandlungsprotokolls, arg. „AGV XXXX : Ich prüfe in jedem Fall, das heißt, bei jeder Raumkategorie, egal, ob sie in der ÖNORM geregelt ist, oder nicht, ob ein Maschineneinsatz für diesen Raum möglich ist, oder nicht. Das Resultat dieser Prüfung ist eben in dieser Spalte mit ‚Ja‘ oder ‚Nein‘ zu erkennen.“). Anhand eines konkreten Beispiels wurde in der mündlichen Verhandlung weiters für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar dargelegt, wie es zu dieser Beurteilung seitens der Auftraggeberin kam (vgl. Seite 7 des Verhandlungsprotokolls, arg. „AGV XXXX : Aus der ÖNORM ergibt sich, dass Großflächen maschinell gereinigt werden dürfen. Für mich ist ein Eingangsbereich, wie im besprochenen Beispiel, eine solche Großfläche.“).

Für das Bundesverwaltungsgericht sind keine Anhaltspunkte erkennbar, weshalb diese Beurteilung unzutreffend sein sollte. Von der Auftraggeberin wurde daher auch geprüft, ob für die konkrete Raumkategorie ein Maschineneinsatz der konkret vom Bieter genannten Reinigungsmaschine aufgrund der konkreten Gegebenheiten möglich ist, sodass die Antragstellerin selbst bei Zutreffen ihrer Auslegung der ÖNORM D2050 keine Rechtswidrigkeit des Auftraggeberverhaltens aufzuzeigen vermag. Auch das Vorbringen der Antragstellerin (unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.03.2016, W149 2117365-2), wonach Leistungswerte für eine Großflächenreinigung nur dann herangezogen werden dürften, wenn auch nach den tatsächlichen Gegebenheiten Großflächen vorlägen, die bloße Möglichkeit, dass innerhalb eines Gebäudes bestimmte größere Flächen mit Automaten gereinigt werden könnten, noch nicht die Einordnung als Großfläche begründe sowie für die Annahme einer Großflächenreinigung im Gebäude typischerweise große zusammenhängende Flächen, ohne Hindernisse, vorlägen müssten, vermag dem Nachprüfungsantrag daher vor dem Hintergrund des zuvor Ausgeführten nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Aus dem Vergabeakt (Beilage 3) ergibt sich – wie zuvor ausgeführt – weiters, dass die Auftraggeberin die konkret vom Bieter angebotenen Abweichungen bei Teilreinigung und Vollreinigung durch den Maschineneinsatz in der Weise überprüft hat, ob die angebotenen Werte unter den nach der ÖNORM erlaubten Höchstwerten liegen (vgl. etwa Seite 51 Prüfprotokoll [01 Vergabeakt, 02 Angebotsprüfung, 02 Prüfprotokoll] und Beilage 3). Diese Beurteilung wurde vom Bundesverwaltungsgericht anhand der zitierten Vergabeunterlagen nachvollzogen und es konnte festgestellt werden, dass die angebotenen Werte zum Maschineneinsatz unter den nach der ÖNORM erlaubten Höchstwerten liegen würden (vgl. Beilage 3).

Ebenso wurde von der Auftraggeberin ausgeführt, dass sie noch prüfe, ob eine manuelle Leistung angesichts des konkret angebotenen Ausmaßes, in dem Bodenflächen mit Maschinen gereinigt werden würden, möglich sei. Für das Bundesverwaltungsgericht wurde hier von der Auftraggeberin überzeugend und angesichts der konkreten Zahlen im Vergabeakt (Beilage 3) nachvollziehbar die Beurteilung vorgenommen, dass eine manuelle Reinigung neben der Bodenreinigung mit der Maschine möglich sei. Dies wird insbesondere durch einen Vergleich der Werte sichtbar, die in der Tabelle (Beilage 3) für „Leistungswerte lt. ÖNROM Tabelle 1“, dabei handelt es sich nach der ÖNORM um die „Tabelle 1 — Leistungswerte der Unterhaltsreinigung in m2/h“ bei manueller Reinigung, bei „Maximale Leistung mit neuen Werten“ und bei „Praktische Flächenleistung mit Erstbefüllung“ dargestellt sind. Es handelt sich dabei um einen Vergleich jener höchstzulässigen Werte, die für die Großflächenreinigung mit Scheuersaugautomaten in m2/h (Tabelle 3 und Tabelle 4) maximal zulässig sind, mit jenem Wert, den der Bieter als gesamte Flächenleistung angesetzt hat, und mit jenen Werten für Reinigungsbereiche mit jeweils gleichen manuellen m2-Leistungen (Tabelle 1).

Vor diesem Hintergrund geht auch der Einwand der Antragstellerin, dass für sie aus den Ausführungen nicht erkennbar sei, wie das Verhältnis zwischen der Aufteilung Boden/Überbodenleistungen angenommen worden sei und welcher Umstand für die Auftraggeberin ein plausibles Delta darstellen solle, ins Leere. Wie soeben dargestellt, ist aus den zitierten Vergabeunterlagen die praktische Flächenleistung mit Erstbefüllung ersichtlich. Mit diesem Wert wurde der von den Bietern bei „angebotene[n] Abweichungen“ bei Teilreinigung und Vollreinigung angegebene Wert verglichen. Aufgrund der erheblichen Differenz dieser Werte mit den Werten bei „praktische[r] Flächenleistung mit Erstbefüllung“ ist für das Bundesverwaltungsgericht die von der Auftraggeberin vorgenommene Beurteilung, dass das angesprochene Delta plausibel sei, nachvollziehbar.

Die Auftraggeberin verwies dazu in der mündlichen Verhandlung auch auf ihre Erfahrungswerte in diesem Zusammenhang, welcher Umstand nach der zitierten Judikatur in Zusammenhang mit § 125 BVergG 2006 zulässig ist (vgl. VwGH 16.05.2018, Ra 2017/04/0152). Für das Bundesverwaltungsgericht sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese Judikatur nicht auch auf die konkrete Prüfung der Flächenleistung übertragbar sein sollte.

Soweit die Antragstellerin einen Widerspruch in den Erklärungen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung, und zwar, dass einerseits die Antragstellerin mehr Maschinen eingesetzt hätte und andererseits der Grund für den Preisunterschied zwischen ihr und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im vorsichtigeren Maschineneinsatz der Antragstellerin und in einem noch niedrigeren Stundensatz bestehe, sieht, sind ihr die Ausführungen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung entgegen zu halten, wonach die Antragstellerin „schlicht vorsichtiger den Maschineneinsatz kalkuliert hat.“

3.5.3. Zur Bewertungskommission

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes ist, die Angebote an Stelle der Bewertungskommission zu bewerten, sondern lediglich die erfolgte Bewertung dahingehend zu überprüfen, ob die Bewertungskommission bei ihrer Bewertung im Rahmen der Ausschreibung und der zwingend anzuwendenden gesetzlichen Regelungen blieb (vgl. BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2). Ein Abweichen der Bewertungskommission von diesen Vorgaben ist gegenständlich nicht erkennbar.

Zur Bewertung durch eine Kommission und deren Überprüfbarkeit sprach der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus (vgl. VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001):

„22 Dass bei der Angebotsbewertung über die - vom Verwaltungsgericht ohnehin berücksichtigte - Rechtswidrigkeit bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums B.2 hinausgehende Verstöße gegen die Ausschreibungsbedingungen (oder Bestimmungen des BVergG 2006) erfolgt wären, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Der angefochtenen Entscheidung lässt sich entnehmen, dass das Verwaltungsgericht die Bewertung durch die Kommission in den gerügten Aspekten durch Einsichtnahme in den Prüfbericht auf ihre Nachvollziehbarkeit hin überprüft hat. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht angesichts der in der Ausschreibung vorgesehenen Bewertung der Qualität der vorgeschlagenen Lösungen durch fachkundige Personen (gegebenenfalls unter Heranziehung des arithmetischen Mittels der jeweiligen Einzelbewertungen) davon ausgegangen ist, dass die Ausschreibung der fachkundigen Kommission insoweit einen Bewertungsspielraum einräumt (vgl. auch EuGH 14.7.2016, TNS Dimarso NV, C-6/15, Rn. 29, wo - wenn auch in einem etwas abweichenden Kontext - auf den Freiraum des die Angebotsbewertung vornehmenden Bewertungsausschusses bei der Erfüllung seiner Aufgabe hingewiesen wird). Eine Kontrolle auf allfällige Rechtsverstöße hin bzw. eine Überprüfung der Nachvollziehbarkeit der Begründung der Bewertung hat das Verwaltungsgericht vorgenommen. Dass bei Vorliegen bereits einer Rechtswidrigkeit die Angebotsbewertung anhand eines abweichenden Maßstabes zu überprüfen bzw. ‚aus Prinzip‘ aufzuheben wäre, lässt sich dem BVergG 2006 nicht entnehmen und stünde mit der Vorgabe des § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006, wonach nur wesentliche Rechtswidrigkeiten zur Nichtigerklärung führen, nicht in Einklang.“

Die Antragstellerin bringt diesbezüglich vor, dass die Bewertung der Bewertungskommission mangelhaft und nicht nachvollziehbar sei sowie daher den Ermessensspielraum der Auftraggeberin überschreite.

In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen heißt es dazu (vgl. Punkt 6.12.8):

„6.12.8 Zuschlagskriterium ‚Fachgespräch Objektleitung und Vorarbeiter‘ 201 Die Fachgespräche werden mit nicht auszuscheidenden Bietern, die sich auf Grundlage der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 2a bis 2d unter den ersten vier Bietern befinden, durchgeführt. 202 Bedeutung: Die fachliche Qualifikation der genannten Objektleitung und des Vorarbeiters sind entscheidend für die Qualität der Leistungserbringung. Mit den jeweilig genannten Personen wird ein Fachgespräch geführt. Dabei werden der jeweiligen Objektleitung und dem jeweiligen Vorarbeiter Fragen gestellt. Alle Objektleitungen und Vorarbeiter erhalten dieselben Fragen. Diese sind im Rahmen der Fachgespräche auszuarbeiten und zu beantworten. 203 Es werden die in der Ausschreibung (im Formblatt Personal) namhaft gemachten Personen (Objektleitung und Vorarbeiter) bewertet. Dieses Fachgespräch darf nur von diesen genannten Personendurchgeführt werden. 204 Bei Ausfällen der genannten Personen bei Krankheit, Pflegeurlaub, Sonderurlaub gilt, dass die Personen beim Fachgespräch vertreten werden dürfen. In diesem Fall sagt der Bieter verpflichtend zu, dass diese Stellvertretung zwingend die Stellvertretung der vertretenen Person im Zuge der Leistungserbringung sein wird. 205 Es ist zulässig, dass das Fachgespräch entweder in den Räumlichkeiten der Auftraggeberin oder als Konferenz im Wege von Telekommunikationseinrichtungen stattfindet. 206 Im Zuge der Fachgespräche können Fragen zu folgenden Themenbereichen gestellt werden: Oberflächenkunde inkl. Qualitätsbewertung Reinigungs-, Pflege-, Desinfektions-und Oberflächenbehandlungsmittel und -geräte Sicherheitsvorkehrungen(Sicherheitsfachkraft, Persönliche Schutzausrüstung, etc.) Qualitätssicherung Organisation 207 Bewertungsgrundlage: 208 Das Fachgespräch wird inhaltlich von einer Kommission bewertet. Die Kommissionbesteht aus zumindest 3 fachkundigen Personen. 209 Die gestellten Fragen sind im Rahmen des Fachgespräches auszuarbeiten und zu beantworten. 210 Ziel dieses Zuschlagskriteriums ist es, dass die Objektleitung und der Vorarbeiter durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen überzeugt. Folgende Punkte (keine Subkriterien) sind für die Bewertung relevant Fragen werden inhaltlich korrekt und vollständig beantwortet; auf die Fragen wird konkret eingegangen und bei der Beantwortung wird der konkrete Bezug zum Ausschreibungsgegenstand hergestellt; die Beantwortung erfolgt strukturiert und es wird schlüssig und nachvollziehbar argumentiert. 211 Ablauf: 212 Für das jeweilige Fachgespräch ist folgender Ablauf vorgesehen: -Übergabe eines für alle Bieter gleichlautenden Fragenkataloges. Zur Vorbereitung stehen max. 20 Minuten zur Verfügung.-Beantwortung der gestellten Fragen gegenüber der Kommission. Hierfür stehen max. 20 Minuten zur Verfügung. 213 Bewertungsmethode: 214 Die Beratungen der Bewertungskommission sind geheim. Alle Mitglieder der Bewertungskommission sowie alle mit der Durchführung des Verfahrens befassten Personen sind zur strikten Geheimhaltung bis zur Zuschlagsentscheidung verpflichtet. 215 Die Kommission gibt eine gemeinsame Punktebewertung und eine gemeinsame verbale Beurteilung ab. 216 Das Fachgespräch wird insgesamt bewertet. 217 Insgesamt werden 12 Fragen, davon 7 an die Objektleitung und 5 an den Vorarbeiter, aus den oben genannten Themenbereichen gestellt. Die Fragen sind von den Personen selbstständig, ohne Absprachen untereinander, auszuarbeiten. Es werden pro vollständiger und richtiger Antwort 2 Punkte, bei richtiger, jedoch unvollständiger Antwort 1 Punkt und bei keiner oder falscher Antwort 0 Punktevergeben. 218 Das Fachgespräch findet voraussichtlich im Mai 2021 statt. 219 Andere Personen als die genannten Personen dürfen anwesend sein, aber am Fachgespräch nicht teilnehmen. Seitens des Bieters darf maximal eine weitere Person anwesend sein. 220 Als Objektleitung dürfen keine natürlichen Personen genannt werden, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs-oder Aufsichtsorgan des Bieters sind. Darunter fallen bei Kapitalgesellschaften Vorstände, Aufsichtsräte, Geschäftsführer und Prokuristen und bei Personengesellschaften unbeschränkt haftende Gesellschafter. Dies wird anhand der Eintragungen im Firmenbuchauszug geprüft werden. Die Auftraggeberin geht davon aus, dass diese Personen nach Wahrnehmung ihrer Tätigkeiten als Mitglieder im Verwaltungs-Leitungs-oder Aufsichtsorgan über keine Kapazitäten für die Ausführung aller im Pflichtenheft beschriebenen Aufgaben der Objektleitung verfügen bzw. verfügen können.“

Zur Frage 4

Die Antragstellerin bringt diesbezüglich vor, dass ihr in der Zuschlagsentscheidung bei Frage 4 lediglich 1 von 2 Punkten zugesprochen worden sei, da die befragte Vorarbeiterin den Arbeitsschritt „Tuch falten“ nicht genannt hätte. Diese Bewertung sei nicht nachvollziehbar, da der Arbeitsschritt „Tuch falten“ kein wesentlicher Bestandteil einer WC Reinigungsanleitung mit hygienischem Reinigungsergebnis sei. Der Arbeitsschritt „Tuch falten“ werde nicht einmal in der Reinigungsanleitung eines der Bewertungskommission angehörigen Sachverständigen erwähnt. Die in dieser Anleitung genannten Arbeitsschritte seien von der Vorarbeiterin der Antragstellerin fehlerlos wiedergegeben worden, weshalb die Beurteilung der Frage 4 daher willkürlich und nicht nachvollziehbar sei. Die Antragstellerin hätte bei der Beantwortung der Frage 4 daher die volle Punkteanzahl (2 Punkte) erhalten müssen.

Die Auftraggeberin hielt diesen Ausführungen Folgendes entgegen:

Die Bewertungskommission habe zum Zweck ihrer Vorbereitung einen Antwortkatalog für jede der von ihnen geplanten Fragen an die Objektleitung und den Vorarbeitern im Vorfeld der Fachgespräche ausgearbeitet, um eine größtmögliche Nachvollziehbarkeit der Bewertung zu ermöglichen. Darin sei die Antwort „Tuch falten – 8 saubere Flächen“ vorgegeben gewesen. Diese Antwort habe die Vorarbeiterin der Antragstellerin nicht gegeben. Das „Falten“ des Reinigungstuches um acht „saubere Seiten zum Reinigen“ zu erhalten und nicht nur „des Faltens wegen“ (oder wie sehr häufig angewendet nur mit einem „Knödel“), sei ein wesentlicher und sehr wichtiger Arbeitsschritt, der auch von den anderen Teilnehmern korrekt beschrieben worden sei. Die Auftraggeberin bzw. die Kommission habe großen Wert auf diesen Punkt gelegt, um „den Geist“ und nicht den Buchstaben zu erfüllen.

In der mündlichen Verhandlung beantwortete die Auftraggeberin die Frage „VR: Das Dokument Fragen Uni Wien 23.06.2021 wurde von wem erstellt und wem gegeben bzw. zur Verfügung gestellt?“ schließlich damit, dass das „Dokument […] von einem Mitglied der Kommission erstellt und als Leitfaden für die Bewertung der Kommission verwendet“ worden sei.

Schon vor diesem Hintergrund kann keine Willkür darin erblickt werden, wenn die Bewertung der Kommission unter Verwendung dieses Leitfadens erfolgte.

In dem von der Kommission zur Bewertung verwendeten Dokument „Fragen UNI Wien 23.6.2021.pdf“ (unter Angebotsprüfung, Bewertung, Fachgespräch) findet sich bei der Rubrik „Frage“ „WC Reinigungsanleitung mit hygienischen Reinigungsergebnis“ als „Antwortmöglichkeit“ „Tuch falten – 8 saubere Flächen“ und bei der Rubrik „Punkte“ für diese Antwort „1P“. Vor diesem Hintergrund und aufgrund der bestandsfesten Ausschreibung, wonach bei vollständiger und richtiger Antwort 2 Punkte, bei richtiger, jedoch unvollständiger Antwort nur 1 Punkt und bei keiner oder falscher Antwort 0 Punkte vergeben werden, vermag das Bundesverwaltungsgericht keine willkürliche Vorgehensweise durch die Bewertungskommission zu erkennen. Offenkundig mussten sämtliche bei Frage 4 im vorzitierten Dokument angeführten Antworten (für die alle jeweils „1P“ in der Rubrik Punkte vorgesehen war) gegeben werden, um von einer vollständigen und richtigen Antwort ausgehen zu können. Unstrittig gab die Vorarbeiterin der Antragstellerin diese Antwort nicht, weshalb auch die erfolgte Punktevergabe nicht als rechtswidrig erkannt werden kann.

Zur Frage 7

Diesbezüglich bringt die Antragstellerin vor, dass sie auch in Frage 7 nur 1 von 2 Punkten erhalten habe, obwohl diese Frage vollständig und richtig beantwortet worden sei. In der Zuschlagsentscheidung werde dazu angeführt, dass der Aspekt „Kostenvoranschlag und Regiestunden“ nicht genannt worden sei. Die Antragstellerin bringt dazu vor, im Zuge der Beantwortung der Frage, wie die Objektleiterin auf ein Auftreten einer außergewöhnlichen Verschmutzung, die im Zusammenhang mit Baumaßnahmen oder Instandhaltungsarbeiten im zu reinigenden Objekt ausgelöst werde, reagieren würde, habe die von der Antragstellerin genannte Objektleiterin das Thema „Sonderbeauftragung auf Regie“ erwähnt. Ebenso sei erwähnt worden, dass der Kunde kontaktiert worden sei sowie der Baustellenbereich und die Staubbelastung evaluiert und dokumentiert worden seien. Gemäß den Ausschreibungsbedingungen sei der Regiestundensatz für Sonderreinigungen zwingend festgelegt. Die Notwendigkeit eines „Kostenvoranschlags“ sei in diesem Zusammenhang daher nicht gegeben und werde auch nicht in den Ausschreibungsunterlagen (Siehe Punkt A.2.5 des Pflichtenhefts) erwähnt. Dies werde eindeutig durch die Aussage „Sonderbeauftragung auf Regie“ impliziert. Die Objektleiterin der Antragstellerin habe daher die Frage 7 richtig und vollständig beantwortet. Die Beurteilung ihrer Antwort der Frage 7 sei willkürlich und nicht nachvollziehbar, weshalb der Antragstellerin auch bei der Frage 7 die volle Punkteanzahl (2 Punkte) zugestanden wäre.

Die Auftraggeberin hielt dem in ihrem Schreiben vom 30.07.2021 entgegen, dass mit der Antwort „Sonderbeauftragung auf Regie“ die Objektleitung zwar insoweit richtiggelegen sei, als dass ein Regiestundensatz zur Anwendung komme; dass die Regiestunden aber im Einzelnen zu vereinbaren seien, sei jedoch im Fachgespräch nicht erwähnt worden. Ob dies als „Kostenvoranschlag“ oder „Vereinbarung im Vorfeld“ bezeichnet werde, spiele keine Rolle, da die Information, dass der Regiestundensatz zur Anwendung komme, ohne die Anmerkung, dass im Vorfeld die Stunden mit der Auftraggeberin zu vereinbaren seien, jedenfalls unvollständig sei. Dass das entsprechende Wissen der Bieter über diesen Umstand für die Auftraggeberin von Relevanz für eine allfällige zukünftige Vertragserfüllung sei, sei evident.

Im erwähnten Dokument heißt es bei der Frage „Wie reagieren Sie im Fall des Auftretens einer außergewöhnlichen Verschmutzung? Im Zusammenhang mit Baumaßnahmen oder Instandhaltungsarbeiten, die im zu reinigenden Objekt durchgeführt werden?“ bei den Antwortmöglichkeiten ua:

„• Regiearbeiten werden nur dann vergütet, wenn sie vor Beginn der Leistungserbringung gesondert schriftlich beauftragt wurden.“

Auch für diese letztgenannte Antwort war 1 Punkt vorgesehen.

Dass vor diesem Hintergrund die Antwort „Sonderbeauftragung auf Regie“ aus Sicht der Bewertungskommission nicht mit 1 Punkt zu bewerten war, sondern insgesamt nur 1 Punkt vergeben wurde, kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden (vgl. die Ausführungen zu Frage 4).

Zur Frage 9

Die Antragstellerin macht geltend, dass in der Zuschlagsentscheidung angeführt sei, dass bei der Frage nach möglichen Zwischenreinigungsverfahren gemäß ÖNORM D2050 bei der Textilbodenreinigung das Verfahren „Trockenschaum“ nicht erwähnt und „Sprühextrahieren“ und „Detachur“ falsch genannt worden seien. Aufgrund von verbleibenden Tensidrückständen (Wiederanschmutzung) sei jedoch Trockenschaumreinigung grundsätzlich nicht für eine großflächige Reinigung von Textilböden geeignet. Diese Methode sei entsprechend der ÖNORM D2050 lediglich für Textiloberflächen (zB Drehsessel, Polster etc.) geeignet, bzw. empfehlenswert. „Sprühextrahieren“ und „Detachur“ seien entgegen der Darstellung in der Zuschlagsentscheidung im Zuge des Fachgesprächs von der Objektleiterin der Antragstellerin erwähnt und richtig genannt worden. Die Reinigungsverfahren seien von der Objektleiterin gemäß den Erläuterungen des Meisterkursbuchs der „Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung“ wiedergegeben worden. Die Frage 9 sei daher von der Objektleiterin der Antragstellerin vollständig und richtig beantwortet worden, während die Begründung der Beurteilung durch die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar und inhaltlich unrichtig sei. Die Antragstellerin hätte daher auch bei der Beantwortung der Frage 9 die volle Punkteanzahl (2 Punkte) erhalten müssen.

Die Auftraggeberin führte in ihrem Schriftsatz vom 30.07.2021 diesbezüglich ins Treffen, dass die Bewertungskommission im Antwortkatalog auch hierzu die Antwort „Trockenschaumverfahren“ im Vorfeld festgelegt habe. Die Antragstellerin habe dazu im Wesentlichen angegeben, dass eine Trockenschaumreinigung grundsätzlich nicht für eine großflächige Reinigung von Textilböden geeignet sei. Es sei angemerkt, dass die fachkundige Kommission ua durch XXXX besetzt gewesen sei. Im Pflichtenheft seien unter Punkt A.3.3 detaillierte Festlegungen zur Reinigung von Teppichböden und Auflagenteppichen getroffen worden sowie sei die Frage seitens der Objektleitung der Antragstellerin vor diesem Hintergrund unzureichend beantwortet worden. Sollte die Argumentation der Antragstellerin seitens des Bundesverwaltungsgerichtes aufgegriffen werden und sollten zusätzliche Punkte „vergeben“ werden, hätte im Sinne der Gleichbehandlung auch bei sämtlichen anderen Bietern, insbesondere auch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, eine Berichtigung des Bewertungsergebnisses zu erfolgen.

Im zitierten Dokument „Fragen UNI Wien“ ist das Trockenschaumverfahren mit „1P“ genannt. Dass das Fehlen dieser Antwort daher von der Bewertungskommission als unvollständige Antwort qualifiziert wurde, kann vom Bundesverwaltungsgericht daher nicht als rechtswidrig erkannt werden (vgl. die Ausführungen zu Frage 4).

Die Einsicht in die Beurteilung anderer Bieter zeigt auch, dass von der Auftraggeberin ein einheitlicher Maßstab an die Beurteilung angelegt wurde. Würde die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen durchdringen, hätte dies keine Verringerung im Punkteabstand zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin zur Folge, weshalb die Antragstellerin auch aus diesem Grund mit ihrem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit aufzuzeigen vermag.

Zur Frage 10

Der Antragsteller moniert hinsichtlich dieser Frage, dass in der Begründung in der Zuschlagsentscheidung nicht festgehalten sei, wie Frage 10 („Organisation“) exakt formuliert worden sei. Die Frage habe sich auf die Organisation der laufenden Unterhaltsreinigung gemäß den Regeln der „Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung“, in der COVID-19 Maßnahmen nicht enthalten seien, bezogen. Der Objektleiterin der Antragstellerin sei im Zuge der Fragestellung jedoch auch eine Zwischenfrage bezüglich COVID-19 Maßnahmen gestellt worden, welche die Objektleiterin der Antragstellerin auch präzise und richtig erläutert habe (Masken, Abstand, Testungen, Impfungen, Persönliche Schutzausrüstung, Desinfektion etc.). Weiters sei die Objektleiterin gefragt worden, was sie machen würde, wenn gleichzeitig fünf Reinigungskräfte ausfallen würden. Die Antwort auf die Frage der Objektleiterin sei gewesen, dass bei der Auftraggeberin aufgrund der internen Vernetzung von Objektleitung zu Objektleitung immer ausreichend „geschultes Personal“ für Ersatzfunktionen zur Verfügung stünde. In den Ausschreibungsunterlagen (vgl. Punkt 12.3 des Rahmenvertrags und Punkt A.7.5 des Pflichtenheftes) sei ausdrücklich festgehalten worden, dass ausschließlich geschultes Personal (Stammpersonal sowie Ersatzkräfte) vor Ort eingesetzt werden dürfe, wie dies im Übrigen im Bereich des Facility Management auch Standard sei. Somit sei dies ein vorgegebenes Musskriterium an sämtliche Reinigungskräfte und bedürfe daher auch keiner separaten Erwähnung. Die Beurteilung der Antwort der Objektleiterin der Antragstellerin sei daher nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin hätte daher auch bei der Beantwortung der Frage 10 die volle Punkteanzahl (2 Punkte) erhalten müssen.

Dem hielt die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 30.07.2021 entgegen, dass die Objektleitung der Antragstellerin zur Frage „Organisation“ geantwortet habe: „Kolonnensystem und Reviersystem, mehrere Personen für eine Aufgabe bei Kolonne. Covid 19: Rayonsystem ist besser, weil nicht so viele Leute zusammentreffen. Bei Spitzenabdeckung wird bei Kollegen angefragt“. Die Antragstellerin habe von der Bewertungskommission für diese Antwort 1 von 2 Punkten mit der Begründung erhalten: „Covid 19 Maßnahme wurde nicht richtig genannt und geschultes oder akkreditiertes Ersatzpersonal fehlt“. Auch hinsichtlich der Bewertung dieser Antwort könne keine Rede von Willkür sein, da die Bewertungskommission im obgenannten Katalog die Antworten mit „kurzfristige Spitzen-Ersatz“, „akkreditiertes Ersatzpersonal“ und „COVID-19“ festgelegt habe. Die Vorgaben zum „kurzfristigen Spitzen-Ersatz“ und „akkreditierten Ersatzpersonal“ ergäben sich schon aus den Punkten A.7.5, A.8.2.1, A.10, A.11 und A.12 des Pflichtenheftes sowie aus Punkt 12.3 des Rahmenvertrags.

Aus dem Bewertungsprotokoll ergäben sich die nunmehr ergänzend im Nachprüfungsantrag angeführten Erläuterungen der Antragstellerin zur COVID-19-Prävention jedenfalls nicht, sodass diese auch nicht Berücksichtigung finden hätten können. Weder die Objektleitung noch irgendeine andere Person von Seiten der Antragstellerin habe die offenbar nunmehr behauptete Unvollständigkeit der Protokollierung behauptet, vielmehr sei die Vollständigkeit und Richtigkeit des Protokolls durch die Unterschrift der Objektleitung der Antragstellerin bestätigt worden. Ein nunmehriges nachträgliches Hinzufügen von Antworten wäre in Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter jedenfalls unzulässig. Wenn die Antragstellerin im Übrigen vermeine, auf MUSS-Kriterien der Ausschreibung in ihrer Beantwortung nicht gesondert hinweisen zu müssen, sei ihr diesbezüglich zu entgegnen, dass das Fachgespräch dazu gedient habe, sich über die fachliche Kompetenz der Bieter in Bezug auf die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen zu überzeugen. Demnach habe das Fachgespräch insbesondere auch dazu gedient, zu eruieren, ob die Prüflinge die Vorgaben der Ausschreibung kennen und entsprechend anwenden würden. Kenne der potentiell künftige Dienstleister die Vorgaben der Auftraggeberin nicht, so stelle dies den reibungslosen Ablauf bei der Leistungserbringung in Frage.

Insbesondere zum eingesetzten Ersatzpersonal sei festgelegt worden, dass es nicht ausreiche, geschultes Personal einzusetzen, sondern dass dieses auch zuverlässig sein müsse. Schon bei der Personalaufnahme habe sich der Dienstleister über die Zuverlässigkeit des Personals zu überzeugen und die den Sicherheitserfordernissen des Objektes angepassten Erhebungen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Die Antragstellerin behaupte nicht einmal, diese – essentielle – Vorgabe der Ausschreibung im Fachgespräch erwähnt zu haben.

Aus der im Vergabeakt befindlichen Dokumentation des Fachgesprächs, das von einer namentlich genannten Objektleiterin und einer namentlich genannten Vorarbeiterin der Antragstellerin sowie einer Mitarbeiterin der BBG unterschrieben wurde, ergibt sich folgende Antwort der Antragstellerin: „‚Organisation‘ geantwortet habe: „Kolonnensystem und Reviersystem, mehrere Personen für eine Aufgabe bei Kolonne. Covid 19: Rayonsystem ist besser, weil nicht so viele Leute zusammen treffen. Bei Spitzenabdeckung wird bei Kollegen angefragt“.

In der mündlichen Verhandlung wurde dazu erörtert:

„VR: Warum wurde das Protokoll unterschrieben, obwohl die Frage 10 nach ihrem jetzigen Vorbringen unvollständig dargestellt wurde?

ASt: Ich habe es nicht unterschrieben, das war die Objektleitung. Die Objektleiter sind nicht darauf geschult, auf jedes Wort zu achten und das Fehlen entsprechend zu reklamieren. Aus meiner Sicht kann die Unterschrift der Objektleiterin nicht mit der Unterschrift des Geschäftsführers gleichgestellt werden. Ich habe beispielsweise in Zusammenhang mit einer anderen Frage, nachdem ich es gelesen habe, ein E-Mail an die AG geschrieben und auf das Fehlen dieses Wortes hingewiesen.

AGV: Das Vorgehen, wonach die Objektleitung das Fachgespräch durchführt und das entsprechende Protokoll unterschreibt, ist in den AABs festgelegt und musste sohin die ASt darauf vorbereitet sein. Eine nachträgliche Änderung dieses Protokolls durch die ASt ist nach Unterfertigung des Protokolls nicht vorgesehen.

ASt: Zur Erklärung: Ich habe das Protokoll vor Ort nicht gesehen, ich war lediglich Beisitzer.

präsZE: Auch bezüglich der Bietergleichbehandlung wäre eine Änderung des Protokolls im Zusammenhang mit der ASt aufgrund einer nachträglichen Stellungnahme der ASt unzulässig.“

Im Dokument „Fragen UNI Wien“ sind ua für akkreditiertes Ersatzpersonal „1P“ und für Covid 19 „1P“ vorgesehen.

Vor diesem Hintergrund kann es vom Bundesverwaltungsgericht nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn die Antragstellerin mit der Begründung, „Covid 19 Maßnahme wurde nicht richtig genannt und geschultes oder akkreditiertes Ersatzpersonal fehlt“, nur einen Punkt für diese Antwort erhielt (vgl. die Ausführungen zu Frage 4). Auch das Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen, da in der Ausschreibung bestandsfest festgelegt wurde (vgl. Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen Punkt 6.12.8), dass die Objektleiterin das Fachgespräch führt und damit auch für die Unterschrift verantwortlich ist (arg. „Ziel dieses Zuschlagskriteriums ist es, dass die Objektleitung und der Vorarbeiter durch fachliche Kompetenz im Hinblick auf die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen überzeugt.“).

Zu Recht verweist die Auftraggeberin zusätzlich auch darauf, dass, würde die Rechtsauffassung der Antragstellerin zutreffend sein, aufgrund der Gleichbehandlung auch bei anderen Bietern, insbesondere auch der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, eine Berichtigung des Bewertungsergebnisses zu erfolgen hätte.

Zur Frage 11

Die Antragstellerin macht geltend, dass laut Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin bei dieser Frage ein Punkt abgezogen worden sei, weil bei der Beantwortung der Frage nach „Qualitätssicherung mit Kundennutzen und Reklamation“ der „Kundenutzen/KVP“ gefehlt habe. Diese Bewertung sei jedoch unrichtig. Die Objektleiterin der Antragstellerin habe in der Beantwortung der Frage den Kundenutzen/kontinuierlichen Verbesserungsprozess insofern erwähnt, als dass Kunden durch die Web-Applikation des Qualitätssicherungssystems der Antragstellerin die Möglichkeit hätten, die von ihr erbrachten Leistungen zu kontrollieren und zu bewerten bzw. zu beanstanden. Sollte es daher zu Reklamation kommen, werde dies dem Kunden kommuniziert und diene somit dem kontinuierlichen Verbesserungsprozess für die laufende Vertragszeit. Der kontinuierliche Verbesserungsprozess stehe für das permanente Verbessern von Produkten, Prozessen und Verhaltensweisen in kleinen und kleinsten Schritten, weshalb die Frage mit der gegebenen Antwort vollständig und richtig beantwortet worden sei. Die Beurteilung der Antwort der Objektleiterin der Antragstellerin zu Frage 11 sei daher nicht nachvollziehbar. Die Antragstellerin hätte daher auch bei der Beantwortung der Frage 11 die volle Punkteanzahl (2 Punkte) erhalten müssen.

Die Auftraggeberin hielt diesen Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom 30.07.2021 entgegen, dass zur Frage „Qualitätssicherung mit Kundennutzen und Reklamationen“ die Objektleitung der Antragstellerin geantwortet habe „QR Codes mit APP, man scannt den Code und kann die Kontrollen eingeben. Kunde hat Einsicht, wann die Kontrolle statt gefunden hat“. Die Antragstellerin habe von der Bewertungskommission für diese Antwort 1 von 2 Punkten mit der Begründung erhalten: „Kundennutzen/KVP hat gefehlt“. Dafür habe die Bewertungskommission im Antwortkatalog die zwei Antworten „Beschreibung QS und wie der Kunde davon profitiert“ und „Kundennutzen-KVP“ festgelegt. Angesichts der ausführlichen Festlegungen im Pflichtenheft zur Qualitätskontrolle sei nicht nachvollziehbar, warum die Antragstellerin überhaupt davon ausgehen habe können, dass die diesbezügliche äußerst knappe Antwort der Objektleitung vollständig sein sollte.

Die Auftraggeberin hielt diesen Ausführungen entgegen, dass der Umstand, dass aus der gegebenen Antwort (so wie sie auch im Vergabeakt dokumentiert sei) für die Bewertungskommission kein KVP ersichtlich gewesen sei, nicht als rechtswidrig erkannt werden könne, da aus der Antwort („QR Codes mit APP, man scannt den Code und kann die Kontrollen eingeben. Kunde hat Einsicht, wann die Kontrolle statt gefunden hat“) lediglich hervorgehe, zu welchem Zeitpunkt die Kontrolle stattgefunden habe. Aus der Dokumentation des Fachgesprächs der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Punktevergabe ergebe sich für das Bundesverwaltungsgericht obendrein, dass die Bewertungskommission die Vorgaben bei den Bietern, jedenfalls bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und bei der Antragstellerin, in gleicher Weise angewandt habe, sodass hier nicht von einer willkürlichen Vorgehensweise gesprochen werden könne.

Aus dem Vergabeakt (vgl. das Dokument „Fragen UNI Wien“) ergibt sich, dass als „Musterantwort“ Folgendes vorgesehen ist: „Beschreibung QS und wie der Kunde davon profitiert –Kundennutzen –KVP“. Vor diesem Hintergrund kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die Auftraggeberin die Antwort „QR Codes mit APP, man scannt den Code und kann die Kontrollen eingeben. Kunde hat Einsicht, wann die Kontrolle statt gefunden hat“ nicht als ausreichend dafür angesehen hat, um 2 Punkte zu bekommen.

Auch hier kann vom Bundesverwaltungsgericht keine willkürliche Vorgehensweise erkannt werden (vgl. die Ausführungen zu Frage 4).

3.6. Ergebnis

Vor dem Hintergrund, dass im gegenständlichen Verfahren keine Hinweise hervorkamen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre bzw. sich das Vorbringen der Antragstellerin in dieser Hinsicht als nicht berechtigt erwies sowie sich auch der Vorwurf der Antragstellerin, die von der Auftraggeberin eingesetzte Bewertungskommission habe das Fachgespräch der Antragstellerin in der Zuschlagsentscheidung nicht nachvollziehbar bewertet, als nicht zutreffend erwies, war der gegenständliche Antrag, „die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 09.07.2021 für nichtig [zu]erklären“ abzuweisen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die Rechtslage ist eindeutig und die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur.