BVwG W251 2234745-2

Spruch:

W251 2234745-2/8E

Schriftliche Ausfertigung des am 22.03.2022 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Angelika SENFT als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Serbien, vertreten durch RAST und MUSLIU Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 02.12.2021, Zl. 1154495009-210149888, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte l. bis III. wird abgewiesen.

II. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. wird insofern stattgegeben, als gemäß § 55 Abs. 3 FPG das Ende der Frist für die freiwillige Ausreise der 30.05.2022 ist.

III. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt V. wird insofern stattgegeben, als dieser zu lauten hat:

„Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG wird ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.“

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer, ein männlicher Staatsangehöriger Serbiens, ehelichte am 24.03.2017 in Serbien eine ungarische Staatsangehörige. Aufgrund der Eheschließung stellte der Beschwerdeführer in weiterer Folge einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde, der mit Bescheid vom 21.02.2018 zurückgewiesen wurde, da es sich um eine Aufenthaltsehe handle. Eine dagegen erhobene Beschwerde zog der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor einem Landesverwaltungsgericht zurück, weshalb das Beschwerdeverfahren eingestellt wurde.

2. Mit Parteiengehör vom 04.12.2018 wurde dem Beschwerdeführer vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Bundesamt) mitgeteilt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes beabsichtigt sei. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.

3. Mit Ladung vom 05.02.2019 wurde ein Termin für eine Einvernahme des Beschwerdeführers beim Bundesamt am 26.09.2019 anberaumt. Da der Beschwerdeführer unentschuldigt zur Einvernahme nicht erschienen ist, erfolgte am 26.02.2019 ein Ladungsbescheid, der durch die Polizei zugestellt werden sollte. Die Polizei bestätigte mit Schreiben vom 05.03.2019 die erfolgreiche Zustellung. Am 12.03.2019 wurde um einen neuen Termin ersucht, da der Beschwerdeführer den Termin am 13.03.2019 aufgrund eines persönlichen Notfalls nicht wahrnehmen könne.

4. Am 01.10.2019 erfolgte erneut ein Parteigehör zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Dieses Parteigehör sollte durch die Polizei zugestellt werden. Da der Beschwerdeführer jedoch nicht in seiner Wohnung aufhältig war, wurde eine Verständigung über die Hinterlegung des Schriftstücks bei der örtlich zuständigen Polizeistation hinterlegt. Am 03.10.2019 wurde dem Beschwerdeführer das Parteigehör an der Polizeiinspektion persönlich ausgefolgt. Der Beschwerdeführer erstattete jedoch keine Stellungnahme.

5. Der Beschwerdeführer wurde am 19.05.2020 bei einer Fahrzeugkontrolle im Bundesgebiet betreten. Es erfolgte gegen den Beschwerdeführer eine Anzeige, da er sich vom 20.02.2017 bis 19.05.2020 unrechtmäßig in Österreich aufgehalten habe.

6. Am 20.05.2020 wurde der Beschwerdeführer vor dem Bundesamt niederschriftlich einvernommen.

7. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 31.07.2020 wurde gegen den Beschwerdeführer gem. § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Es wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung eingeräumt. Einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts stattgegeben und der Bescheid behoben. Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des Bescheides der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde vom 21.02.2018 keine Rechtsposition als begünstigter Drittstaatsangehöriger mehr zukomme. Es habe daher beim Beschwerdeführer richtigerweise eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG erlassen werden müssen. Gegen dieses Erkenntnis erhob das Bundesamt eine Amtsrevision, die mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 02.09.2021 als unbegründet abgewiesen wurde.

8. Mit Parteigehör vom 08.02.2021 wurde der Beschwerdeführer abermals über die beabsichtigte Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes in Kenntnis gesetzt und ihm die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt. Mit Schreiben vom 09.03.2021 erstattete der Beschwerdeführer eine Stellungnahme und gab an, dass er eine österreichische Lebensgefährtin habe und mit dieser zusammenlebe. Dieser Lebensgemeinschaft entstamme auch eine gemeinsame Tochter. Eine Heirat sei beabsichtigt.

9. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 02.12.2021 wurde dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, es wurde gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung erlassen, eine Abschiebung nach Serbien für zulässig erklärt, eine Frist von 14 Tagen für die freiwillige Ausreise festgesetzt und ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit seiner Ehegattin nie ein gemeinsames Familienleben geführt habe und die Ehe nur geschlossen worden sei, um sich ein Aufenthalts- und Bleiberecht in Österreich zu sichern.

10. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid die gegenständliche Beschwerde und führte aus, dass sich der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2015 regelmäßig im Bundesgebiet aufhalte und mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind zusammenlebe. Er habe mit seiner Lebensgefährtin die gemeinsame Obsorge und pflege ein sehr enges Verhältnis zu seinem Kind und seiner Lebensgefährtin. Der Beschwerdeführer sei unbescholten und habe sich bezüglich der eingegangenen Ehe einsichtig gezeigt. Die Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot sei unverhältnismäßig. Es sei die Erlassung einer Ermahnung als ausreichend zu erachten.

11. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 22.03.2022 eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch.

Die erkennende Richterin verkündete mündlich das Erkenntnis und wies die Beschwerde gegen die Spruchpunkte I. bis III. ab, der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. wurde insofern stattgegeben, als für das Ende der Frist für die freiwillige Ausreise der 30.05.2022 festgelegt wurde. Das Einreiseverbot wurde auf die Dauer von zwei Jahren herabgesetzt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers und zu seinem Leben in Österreich:

1.1.1. Der Beschwerdeführer führt den Namen XXXX und das Geburtsdatum XXXX . Er ist Staatsangehöriger von Serbien und spricht Serbisch als Muttersprache (AS 217; Verhandlungsprotokoll vom 22.03.2022= OZ 5, S. 4 f).

1.1.2. Der Beschwerdeführer wurde in Belgrad, Serbien geboren und ist dort aufgewachsen. Er hat acht Jahre lang die Grundschule und danach eine Mittelschule besucht sowie eine Ausbildung als Schlosser abgeschlossen. Er hat in einem Betrieb für Metallverarbeitung, in einer Tankstelle und in der Landwirtschaft gearbeitet (OZ 5, S. 7).

Die Eltern, die Schwestern, Tanten und Onkel des Beschwerdeführers leben in Serbien, er hat regelmäßigen Kontakt zu diesen (OZ 5, S. 8).

1.1.3. Der Beschwerdeführer ehelichte am 24.03.2017 in Serbien die ungarische Staatsangehörige XXXX , geb. XXXX (AS 3, 201). Es bestand kein Familienleben mit dieser und der Beschwerdeführer ist auch nicht der Vater des am 31.12.2016 geborenen Kindes (AS 3).

Mit Bescheid der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde vom 21.02.2018 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthalts zurückgewiesen. Es wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts falle, eine dagegen erhobene Beschwerde zog der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor einem Landesverwaltungsgericht zurück (AS 35 ff, 205).

Der Beschwerdeführer reiste nach Österreich ein, um hier bessere wirtschaftliche Chancen zu haben. Er ging eine Scheinehe ein, um sich seinen Aufenthalt zu erschleichen. Der Beschwerdeführer zeigt sich nicht einsichtig. Ihm war bewusst, dass er sich nicht legal in Österreich aufhält und er nicht über einen Aufenthaltstitel verfügt. Er hielt seit 2017 die sichtvermerkfreie Zeit nicht ein, er hat diese erheblich überschritten.

1.1.4. Der Beschwerdeführer heiratete am 18.02.2022 seine jetzige Frau, XXXX (früher XXXX ), geb. XXXX . Mit dieser hat er ein gemeinsames Kind, XXXX , dass am XXXX geboren wurde (AS 419 ff). Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Frau und seinem Kind in einem gemeinsamen Haushalt in Österreich (AS 415 ff). Er geht einer Erwerbstätigkeit nach, während seine Frau den überwiegenden Teil des Haushalts und der Kindererziehung und –pflege übernimmt (OZ 5, S. 9). Der Beschwerdeführer übernimmt auch Teile der Kindererziehung, wenn er von der Arbeit nachhause kommt. Er hat ein gutes Verhältnis zu seiner Tochter sowie zu den Verwandten seiner Frau, die in Österreich leben (OZ 5, S. 11). Der Beschwerdeführer geht in Österreich einer Arbeit nach, seit Jänner 2022 arbeitet er 40 Stunden die Woche, davor arbeitete er teilweise nur 20 Stunden die Woche (OZ 5, S. 9). Der Beschwerdeführer hat ein gutes Verhältnis zu seinen Nachbarn und seinen Kollegen (OZ 5, S. 10).

Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist bei der Erziehung der gemeinsamen Tochter nicht auf den Beschwerdeführer oder andere Personen angewiesen oder von den Betreuungstätigkeiten des Beschwerdeführers abhängig. Die Großmutter, die Mutter, der Stiefvater, die Schwester, zwei Söhne aus erster Ehe sowie Tanten und Onkel der Ehefrau des Beschwerdeführers leben in Österreich (OZ 5, S. 13 f).

Der Beschwerdeführer spricht nur schlecht Deutsch, er hat keine Deutsch- oder Integrationskurse besucht (OZ 5, S 8 f).

1.1.5. Der Beschwerdeführer wurde am 19.05.2020 bei einer Fahrzeugkontrolle im Bundesgebiet betreten. Es erfolgte gegen den Beschwerdeführer eine Anzeige, da er sich vom 20.02.2017 bis 19.05.2020 unrechtmäßig in Österreich aufgehalten hat (AS 207; OZ 5, S. 10).

Der Beschwerdeführer ist bereit, spätestens zum 30.05.2022 auszureisen und die Ausreise zum 30.05.2022 dem Bundesamt umgehend nachzuweisen. Der Beschwerdeführer benötigt Zeit bis zum 30.05.2022, um seine Ausreise zu organisieren und diese vorzubereiten. Er muss seine eigene Arbeit fristgerecht kündigen, er muss den Mietvertrag kündigen, eine günstigere Wohnung für seine Frau und Tochter finden, den Umzug für diese organisieren sowie den Versicherungsvertrag für das KFZ kündigen. Dies kann der Beschwerdeführer bis zum 30.05.2022 organisieren um dann freiwillig und fristgerecht ausreisen.

1.1.6. Der Beschwerdeführer leidet an keinen schwerwiegenden oder lebensbedrohlichen Krankheiten, er ist arbeitsfähig (OZ 5, S. 4).

1.2. Zu einer möglichen Rückkehr des Beschwerdeführers in den Herkunftsstaat:

Dem Beschwerdeführer droht weder Lebensgefahr noch ein Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit in Serbien.

Dem Beschwerdeführer ist es möglich, seine grundlegenden und notwendigen Lebensbedürfnisse, wie Nahrung, Kleidung sowie Unterkunft in Serbien zu befriedigen, ohne in eine ausweglose bzw. existenzbedrohende Situation zu geraten.

1.3. Zur aktuell vorliegenden Pandemie aufgrund des Corona-Virus:

COVID-19 ist eine durch das Corona-Virus SARS-CoV-2 verursachte Viruserkrankung, die erstmals im Jahr 2019 in Wuhan/China festgestellt wurde und sich seither weltweit verbreitet. In Österreich gibt es mit Stand 31.05.2022, 4.291.804 bestätigte Fälle von mit dem Corona-Virus infizierten Personen und 18.652 Todesfälle (https://www.sozialministerium.at/Informationen-zum-Coronavirus/Neuartiges-Coronavirus-(2019-nCov).html ); in Serbien wurden zu diesem Zeitpunkt 2.016.921 Fälle von mit dem Corona-Virus infizierten Personen nachgewiesen, wobei 16.079 diesbezügliche Todesfälle bestätigt wurden (https://covid19.who.int/region/euro/country/rs ).

Nach dem aktuellen Stand verläuft die Viruserkrankung bei ca. 80% der Betroffenen leicht und bei ca. 15% der Betroffenen schwerer, wenn auch nicht lebensbedrohlich. Bei ca. 5% der Betroffenen verläuft die Viruserkrankung derart schwer, dass Lebensgefahr gegeben ist und intensivmedizinische Behandlungsmaßnahmen notwendig sind. Diese sehr schweren Krankheitsverläufe treten am häufigsten in den Risikogruppen der älteren Personen und der Personen mit Vorerkrankungen (wie z.B. Diabetes, Herzkrankheiten, Immunschwächen, etc.) auf.

1.4. Zur maßgeblichen Situation im Herkunftsstaat:

Serbien gilt als sicherer Herkunftsstaat.

Die Stärkung der serbischen Wirtschaft ist seit Jahren eines der innenpolitischen Hauptthemen. Als EU-Beitrittskandidat strebt Serbien nach Anpassung an die EU-Standards. Armut in Serbien ist v.a. ein ländliches Phänomen und betrifft außerdem sozial benachteiligte Gruppe überproportional, unter anderem Roma. Anspruch auf Sozialhilfe haben in Serbien Bürger, die arbeitsunfähig sind und auch sonst keine Mittel zum Unterhalt haben.

Die politische Lage ist stabil. Die Verfassung sieht eine unabhängige Justiz vor. Serbien hat im Bereich der Justiz einige Fortschritte erzielt, aber die Gerichte bleiben weiterhin anfällig für Korruption und politischen Einfluss. Prinzipiell kann sich jede Person in Serbien, die sich privaten Verfolgungshandlungen ausgesetzt sieht, sowohl an die Polizei wenden als auch direkt an die Staatsanwaltschaft oder schriftlich eine Anzeige einbringen.

Die Polizei des Landes untersteht der Aufsicht des Innenministeriums, wobei die Behörden eine wirksame Kontrolle über die Sicherheitskräfte ausüben. Die Effektivität der Polizei variiert.

Korruption gehört zu den zentralen politischen Problemen in Serbien, mit weitreichenden negativen Auswirkungen auf das Funktionieren vom politischen System, staatlichen Institutionen und der serbischen Wirtschaft. Systemische Korruption findet sich heute vor allem bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Verteilung anderer staatlicher Haushaltsmittel, sowie im Gesundheits- und Bildungswesen. Korruption in der Wirtschaft findet v.a. an den Schnittstellen zu staatlichen Institutionen statt.

Die rechtlichen und institutionellen Rahmen für die Wahrung der Grundrechte sind weitgehend vorhanden. Die Lage der Menschenrechte in Serbien ist insgesamt gut.

Die medizinische Versorgung ist außerhalb der größeren Städte nicht überall gewährleistet. Auch Krankenhäuser verfügen nicht immer über eine adäquate Ausstattung und sind mitunter nicht in der Lage, Patienten mit bestimmten Krankheitsbildern angemessen medizinisch zu versorgen. Das Gesundheits- und Krankenversicherungssystem ist in zwei Gruppen aufgeteilt: Öffentlich (kostenlos) und privat. Behandlungen und Medikamente sind gänzlich kostenlos für alle Bürger, die im öffentlichen Krankenversicherungssystem registriert sind. Eine flächendeckende Versorgung mit der notwendigen medizinischen Ausrüstung ist nunmehr landesweit gegeben. Psychische Krankheiten werden in Serbien vorwiegend medikamentös behandelt. Es besteht jedoch (wenn auch in begrenztem Umfang) auch die Möglichkeit anderer Therapieformen, so gibt es z. B. für die Teilnahme an Gruppenpsychotherapie Wartelisten. Neben dem Therapiezentrum in der Wojwodina existieren mittlerweile weitere Therapiezentren in Vranje, Leskovac und Bujanovac (Südserbien). Es gibt Kliniken für die Behandlung von Suchtkrankheiten. Schulen für Schüler mit Gehör- und Sprachschädigung sind in Serbien vorhanden.

In Serbien ist ein breites Angebot an Schulen vorhanden. Es besuchen 98% aller Kinder in Serbien die Grundschule, bei den Kinder der Roma-Minderheit sind es rund 84%.

Serbische Staatsangehörige, die zurückgeführt wurden, können nach ihrer Ankunft unbehelligt in ihre Heimatstädte fahren. Eine Befragung durch die Polizei u.ä. findet nicht statt, sofern nicht in Serbien aus anderen Gründen Strafverfahren anhängig sind.

In Serbien wird konkrete Unterstützung bei der Reintegration von Rückkehrenden angeboten. Außerdem stellt das DIMAK Beratungszentrum (Deutsches Informationszentrum für Migration, Ausbildung und Karriere in Serbien) durch sein “Build Your Future"-Programm immaterielle Unterstützung bei der Reintegration zur Verfügung. Zusätzlich organisiert DIMAK in Zusammenarbeit mit Firmen, die neues Personal suchen, regelmäßig Berufsmessen in Serbien. Nach der Rückkehr kann die rückkehrende Person sich bei relevanten Behörden und Stellen (wieder) anmelden, sich für die (staatliche) Krankenversicherung/Rentenversicherung anmelden, Sozialhilfe beantragen, Stellen kontaktieren - die bei der Arbeits- und Wohnungssuche unterstützen – sowie die Anmeldung bei Kinderbetreuung, Schule und weitere Bildungsinstitutionen in die Wege leiten.

(Länderinformationsblatt der Staatendokumentation vom 02.09.2020).

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt sowie in den Gerichtsakt, durch Einvernahme des Beschwerdeführers und seiner nunmehrigen Ehefrau in der mündlichen Verhandlung, durch Einsichtnahme in die im Verfahren vorgelegten Urkunden und durch Einholung von Auszügen aus dem ZMR, GVS, Straf- und Fremdenregister und Sozialversicherungssystem sowie durch Einsichtnahme in das Länderinformationsblatt zu Serbien.

Die Feststellungen basieren auf den in den Klammern angeführten Beweismitteln.

2.1. Zu den Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers und seinem Leben in Österreich:

2.1.1. Die Feststellungen zum Namen und zum Geburtsdatum des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen dahingehend übereinstimmenden Angaben vor den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, vor dem Bundesamt, in der Beschwerde, in der mündlichen Beschwerdeverhandlung und der vorgelegten Heiratsurkunde. Die getroffenen Feststellungen zum Namen und zum Geburtsdatum des Beschwerdeführers gelten ausschließlich zur Identifizierung der Person des Beschwerdeführers im Verfahren.

2.1.2. Die Feststellungen zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seinen Sprachkenntnissen und seinem Lebenslauf (Geburt und Aufwachsen in Serbien, seine Schulausbildung und Berufserfahrung) sowie zu seinen Familienangehörigen gründen sich auf seinen diesbezüglich schlüssigen Angaben vor dem Bundesamt und in der Beschwerdeverhandlung sowie auf die im Verfahren vorgelegten Unterlagen. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine Veranlassung, an diesen stringenten Angaben des Beschwerdeführers zu zweifeln.

2.1.3. Die Feststellungen zur ersten Ehe des Beschwerdeführers ergeben sich aus der vorgelegten serbischen Heiratsurkunde. Dass zwischen dem Beschwerdeführer und seiner ersten Ehefrau kein gemeinsames Familienleben bestanden hat, ergibt sich aus der Einvernahme des Beschwerdeführers vor Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes am 09.11.2017, bei der der Beschwerdeführer selbst angab, die Ehe nur geschlossen zu haben, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen (AS 11, 19):

„In Serbien habe ich ein wirklich schweres Leben. Ich finde keine anständige Arbeit und erhoffe mir hier in Österreich ein besseres Leben. Ich möchte hiermit gestehen, dass es sich bei der Ehe mit XXXX , XXXX , um eine Aufenthaltsehe handelt. Wir hatten tatsächlich vor einigen Jahren eine Beziehung, sie hatte jedoch eine kurze Beziehung mit einem anderen Mann, von dieser stammt ein Kind und seitdem haben wir nur noch eine gute Freundschaft. Die Ehe wurde sachlich beschlossen, es ist keine Liebesbeziehung. Aufgrund dieser Ehe sollte ich einen Aufenthaltstitel für Österreich bekommen. Mir ist bewusst, dass wohl ein Antrag auf ein Arbeitsvisum die bessere Möglichkeit für einen Aufenthaltstitel ist. Ich erhoffe mir durch meine Ehrlichkeit, dass ich weiterhin die Möglichkeit eines Arbeitsvisums habe. Ich bin ein aufrechter Mann und möchte hier in Österreich Arbeit finden“ (AS 19).

Dazu kommt, dass die erste Ehefrau des Beschwerdeführers mit einem am 31.12.2016 geborenen Baby zur Einvernahme am 30.05.2017 erschienen ist, jedoch angab, dass das Kind nicht vom Beschwerdeführer stamme (AS 3).

Dem Bericht einer Landespolizeidirektion vom 09.11.2017 kann darüber hinaus entnommen werden, dass in der Anrufliste seiner nunmehrigen Ex-Frau tägliche Gespräche mit „ XXXX “ aufscheinen, der der Vater des Kindes ist. Mit dem Beschwerdeführer, ihrem damaligen Ehemann, führte die Ex-Frau zwischen Anfang Oktober bis Anfang November hingegen keine Telefonate.

Es erscheint lebensfremd, dass der Beschwerdeführer und seine Ex-Frau ein Familienleben führen hätten sollen, diese jedoch ein Kind von einem anderen Mann bekommen hat und täglich mit einem anderen Mann telefoniert hat, mit dem Beschwerdeführer in dem Zeitraum von einem Monat jedoch nicht.

Es wird nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme vor dem Bundesamt am 20.05.2020 angab, dass es sich um eine „Liebesehe“ gehandelt habe (AS 217). Darauf angesprochen, dass aus dem Akteninhalt eindeutig hervorgehen, dass er sogar selbst zugegeben habe, dass es sich um eine Scheinehe handle, gab er keine Stellungnahme ab (AS 217).

Auch in der Beschwerdeverhandlung am 22.03.2022 erklärte der Beschwerdeführer, dass er keine Scheinehe eingegangen sei. Er habe nicht gewusst, was er unterschreibe, da er kein Deutsch spreche (OZ 5, S. 5).

Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer sowohl in seiner Beschwerde vom 26.08.2020 als auch vom 16.12.2021 angab:

„Das Vorliegen der Scheinehe wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten und gaben beide das Eingehen der Scheinehe zu. Auch hat der Beschwerdeführer die Beschwerde gegen die abweisende Entscheidung der Magistratsabteilung 35 zurückgezogen und sich somit einsichtig gezeigt“ (AS 253).

„[…] Es ist richtig, dass das Eingehen einer Scheinehe ein verpöntes Verhalten darstellt, jedoch ist der Beschwerdeführer unbescholten, hat sich einsichtig gezeigt und das Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht fortgeführt […]“ (AS 409).

Der Beschwerdeführer zog zudem, wie in der Beschwerde vom 26.08.2020 ausgeführt, eine Beschwerde gegen die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels als „Familienangehöriger“ vor einem Landesverwaltungsgericht in der mündlichen Verhandlung zurück.

Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer und seine nunmehrige Ex-Frau ein gemeinsames Familienleben geführt haben. Der Beschwerdeführer reiste nach seinen eigenen Angaben nach Österreich, da er sich in Österreich ein besseres Leben erhofft habe, weil er in Serbien keine anständige Arbeit finde (AS 19). Auch in der Beschwerdeverhandlung erklärte er, dass es in Serbien keine Arbeit gäbe und eine Rückkehr für ihn daher unvorstellbar sei (OZ 5, S. 11).

Das erkennende Gericht geht daher davon aus, dass der Beschwerdeführer nach Österreich einreiste, um hier bessere wirtschaftliche Chancen zu haben. Er ist eine Scheinehe eingegangen, um sich seinen Aufenthalt zu erschleichen.

Da der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem BVwG behauptet hat, dass es sich um eine „Liebesehe“ und nicht um eine Scheinehe gehandelt habe, zeigt, dass der Beschwerdeführer daher hinsichtlich des Eingehens einer Scheinehe tatsächlich nicht reumütig ist. Wäre der Beschwerdeführer zudem hinsichtlich des Eingehens der Scheinehe reumütig und einsichtig, hätte er spätestens nach der Entscheidung der Neiderlassungs- und Aufenthaltsbehörde das österreichische Bundesgebiet verlassen. Der Beschwerdeführer zeigte sich jedoch weder einsichtig noch reumütig. Er setzte seinen illegalen Aufenthalt trotz der Entscheidung der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde weiterhin und unrechtmäßig in Österreich fort. Es kann daher nicht erkannt werden, dass der Beschwerdeführer in diesem Punkt einsichtig oder reumütig ist. Tatsächlich setzte er seinen unrechtmäßigen Aufenthalt aus wirtschaftlichen Gründen in Österreich fort und zwar über einen Zeitraum von mehreren Jahren, sodass auch die sichtvermerkfreie Zeit erheblich überschritten wurde.

2.1.4. Die Feststellungen zum Antrag sowie zum Verfahren des Beschwerdeführers auf Ausstellung einer Aufenthaltsberechtigung bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt.

2.1.5. Die Feststellungen zur nunmehrigen Heirat des Beschwerdeführers und der Geburt des gemeinsamen Kindes sowie deren Wohnort ergeben sich aus der vorgelegten Geburtsurkunde und dem Staatsbürgerschaftsnachweis, einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister sowie den Angaben des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau in der Beschwerdeverhandlung.

Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des Beschwerdeführers in Bezug auf die Kindererziehung ergeben sich ebenso wie die Feststellungen zu seinen freundschaftlichen Verhältnissen in Österreich aus den Angaben des Beschwerdeführers sowie seiner Ehefrau in der Beschwerdeverhandlung.

Dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Erziehung der gemeinsamen Tochter nicht auf den Beschwerdeführer oder andere Personen angewiesen oder von den Betreuungstätigkeiten des Beschwerdeführers abhängig ist, ergibt sich zum einen aus der Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers (finanzielle) Unterstützung durch den Staat Österreich in Anspruch nehmen kann. In Österreich leben zudem auch die Großmutter, die Mutter, der Stiefvater sowie Tanten und Onkel der Ehefrau des Beschwerdeführers, die diese bei der Betreuung im Bedarfsfall unterstützen können. Dies vor allem deshalb, da sie selbst angab, dass ihre Schwester ebenfalls eine Tochter habe und alleinerziehend sei, weshalb sie ein sehr gutes Verhältnis zu ihrer Schwester habe.

2.1.6. Dass der Beschwerdeführer in Österreich einer Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. bereits zuvor nachgegangen ist, ergibt sich aus seinen und den Angaben seiner Ehefrau in der Beschwerdeverhandlung sowie einem Versicherungsdatenauszug.

Die Feststellung zu seinen Deutschkenntnissen ergibt sich aus seinen eigenen Angaben sowie aus dem Eindruck der erkennenden Richterin in der Beschwerdeverhandlung. Dass er keine Deutsch- oder Integrationskurse besucht hat, ergibt sich aus seinen Angaben in der Beschwerdeverhandlung.

2.1.7. Dass der Beschwerdeführer seine sichtvermerksfreie Zeit nicht eingehalten, sondern bei weitem überschritten hat, ergibt sich aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerdeverhandlung angab, ständig in Österreich aufhältig zu sein sowie aus der Anzeige der Landespolizeidirektion vom 19.05.2020 (AS 207; OZ 5, S. 10).

Der Beschwerdeführer gab in der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zwar an, dass er nicht gewusst habe, dass er sich illegal im Bundesgebiet aufhalte und an Fristen halten müsse.

Diesen Angaben kann vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer einen negativen Bescheid der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde erhalten hat, seine dagegen erhobene Beschwerde zurückgezogen hat, anwaltlich vertreten ist und der Anwalt des Beschwerdeführers in der Beschwerdeverhandlung angab, dass dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltstitel erteilt worden sei und sich das Verfahren seit längerer Zeit im Stadium der Erlassung einer Rückkehrentscheidung befinde, kein Glauben geschenkt werden. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zumindest von seinem Anwalt, dessen Pflichten entsprechend, über seinen Aufenthaltsstatus und die Aufenthaltsfristen in Kenntnis gesetzt worden ist. Aufgrund des negativen Bescheides musste dem Beschwerdeführer selbst jedoch ebenso klar sein, dass seine Aufenthalt nicht legal ist.

2.1.8. Dass der Beschwerdeführer bereit ist, spätestens zum 30.05.2022 auszureisen und die Ausreise zum 30.05.2022 dem Bundesamt umgehend nachzuweisen, ergibt sich ebenso wie die Gründe, die der Beschwerdeführer für die Fristerstreckung angegeben hat, aus seinen Angaben in der Beschwerdeverhandlung.

2.1.9. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers stützen sich auf seine Angaben in der Beschwerdeverhandlung, wonach er angab, gesund zu sein sowie auf den Umstand, dass im Verfahren nichts Gegenteiliges hervorgekommen ist.

2.2. Zu den Feststellungen zu einer möglichen Rückkehr des Beschwerdeführers:

Der Beschwerdeführer hat im Verfahren keine konkreten Rückkehrbefürchtungen bezogen auf Serbien, einen sicheren Herkunftsstaat im Sinne der Herkunftsstaaten-Verordnung (HStV), geäußert. Es wurde im Verfahren kein konkreter Sachverhalt aufgezeigt, welcher es dem Beschwerdeführer unmöglich mache, gemessen am landesüblichen Durchschnitt ein Leben ohne unbillige Härten in seinem Herkunftsstaat zu führen, wie es auch anderen Staatsangehörigen Serbiens möglich ist. Da es sich beim Beschwerdeführer um einen volljährigen Mann handelt, der an keinen Erkrankungen leidet, eine Schulausbildung erhalten hat sowie die Landessprache Serbiens als Muttersprache spricht und nach wie vor Familienangehörige in Serbien hat, können keine exzeptionellen Umstände erkannt werden, vor deren Hintergrund anzunehmen wäre, dass er zur eigenständigsten Erwirtschaftung seines Lebensunterhaltes in Serbien, wie er es auch zuvor getan hat, nicht in der Lage ist und konkret gefährdet sein würde, in eine existenzbedrohende Notlage zu geraten.

Auch die persönlichen Umstände des Beschwerdeführers und die Durchsicht der aktuellen Länderberichte zum Herkunftsstaat des Beschwerdeführers – einem sicheren Herkunftsstaat – erlauben es nicht anzunehmen, dass gegenständlich Gründe für die Befürchtung einer entsprechenden Verfolgungsgefahr (Lebensgefahr, Eingriff in die körperliche Unversehrtheit) des Beschwerdeführers in Serbien vorliegen. Entsprechendes wurde im Verfahren auch nicht behauptet.

2.3. Zu den Feststellungen zur maßgeblichen Situation im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers:

Die Feststellungen zur maßgeblichen Situation im Herkunftsstaat stützen sich auf die zitierten Länderberichte. Da diese aktuellen Länderberichte auf einer Vielzahl verschiedener, voneinander unabhängiger Quellen von regierungsoffiziellen und nicht-regierungsoffiziellen Stellen beruhen und dennoch ein in den Kernaussagen übereinstimmendes Gesamtbild ohne wesentliche Widersprüche darbieten, besteht im vorliegenden Fall für das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, an der Richtigkeit der getroffenen Länderfeststellungen zu zweifeln.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides – Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz gemäß § 57 Abs. 1 AsylG

3.1.1. § 57 AsylG lautet auszugsweise:

„Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz

§ 57. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, …,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der „Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz“ zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

…“

3.1.2. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor, weil der Aufenthalt des Beschwerdeführers weder seit mindestens einem Jahr gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG geduldet ist, noch zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen notwendig ist noch der Beschwerdeführer Opfer von Gewalt iSd § 57 Abs. 1 Z 3 FPG wurde. Weder hat der Beschwerdeführer das Vorliegen eines der Gründe des § 57 FPG behauptet, noch kam ein Hinweis auf das Vorliegen eines solchen Sachverhaltes im Ermittlungsverfahren hervor.

3.1.3. Die Beschwerde ist zu diesem Spruchpunkt des angefochtenen Bescheides daher als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides - Rückkehrentscheidung

3.2.1. . § 52 Fremdenpolizeigesetz (FPG), § 9 Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Verfahrensgesetz (BFA-VG), und §§ 58 Abs. 2 und 55 AsylG lauten auszugsweise:

„Rückkehrentscheidung (FPG)

§ 52

(1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(…)

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

(…)

Schutz des Privat- und Familienlebens (BFA-VG)

§ 9 (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,4. der Grad der Integration,5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind.

…

Verfahren zur Erteilung von Aufenthaltstiteln

Antragstellung und amtswegiges Verfahren (AsylG)

§ 58 …

(2) Die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 ist von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

…

Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK (AsylG)

§ 55 (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn,

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.

…“

3.2.2. Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde unter anderem rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthalts oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Gemäß Art. 20 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) können sich sichtvermerkfreie Drittausländer im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab dem Datum der ersten Einreise, und soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e angeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e SDÜ in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex gelten für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, für einen Drittstaatsangehörigen die dort genannten Einreisevoraussetzungen. So muss der Drittstaatsangehörige im Besitz eines gültigen Reisedokuments und, sofern dies in der sog. Visumpflicht-Verordnung vorgesehen ist, im Besitz eines gültigen Visums sein. Er muss weiters den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben; er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaates darstellen und insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 Schengener Grenzkodex werden die Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der Einreise und bei der Ausreise systematisch abgestempelt. Ist das Reisedokument eines Drittstaatsangehörigen nicht mit dem Einreisestempel versehen, so können gemäß Art. 12 Abs. 1 Schengener Grenzkodex die zuständigen nationalen Behörden annehmen, dass der Inhaber des Reisedokuments die in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich der Aufenthaltsdauer nicht oder nicht mehr erfüllt. Gemäß Art. 12 Abs. 2 Schengener Grenzkodex kann diese Annahme vom Drittstaatsangehörigen durch jedweden glaubhaften Nachweis widerlegt werden, insbesondere durch Belege wie Beförderungsnachweise oder Nachweise über seine Anwesenheit außerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten, aus denen hervorgeht, dass er die Voraussetzungen hinsichtlich der Dauer eines kurzfristigen Aufenthalts eingehalten hat.

3.2.3. Als Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG gilt ein Fremder, der weder EWR-Bürger noch Schweizer Bürger ist.

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Serbiens und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Der Beschwerdeführer ist als Inhaber eines gültigen biometrischen Reisepasses nach Maßgabe des Anhanges II zu Art. 1 Abs. 2 Visumpflicht-Verordnung für einen Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schengener Vertragsstaaten, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, von der Visumpflicht befreit.

Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem Jahr 2017 ständig (mit kurzen Unterbrechungen) im Bundesgebiet und hat damit seinen visumfreien Aufenthalt von 90 Tagen in einem Zeitraum von 180 Tagen bereits bei weitem überschritten.

Der Beschwerdeführer war somit höchstens 90 Tage ab dem Tag der Einreise ohne weitere Voraussetzungen zum Aufenthalt in Österreich berechtigt. Da er sich seit mehr als drei Monaten durchgehend im Bundesgebiet aufhält, erweist sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich als unrechtmäßig.

Das Bundesamt hat die Rückkehrentscheidung daher zurecht auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt.

3.2.4. Bei der Prüfung der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung ist eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien vorzunehmen. Dabei sind die Umstände des Einzelfalles unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen.

Die Verhältnismäßigkeit einer Rückkehrentscheidung ist dann gegeben, wenn der Konventionsstaat bei seiner aufenthaltsbeendenden Maßnahme einen gerechten Ausgleich zwischen dem Interesse des Fremden auf Fortsetzung seines Privat- und Familienlebens einerseits und dem staatlichen Interesse auf Verteidigung der öffentlichen Ordnung andererseits, also dem Interesse des Einzelnen und jenem der Gemeinschaft als Ganzes gefunden hat. Dabei variiert der Ermessensspielraum des Staates je nach den Umständen des Einzelfalles und muss in einer nachvollziehbaren Verhältnismäßigkeitsprüfung in Form einer Interessenabwägung erfolgen.

Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Vom Prüfungsumfang des Begriffes des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK ist nicht nur die Kernfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern umfasst, sondern z.B. auch Beziehungen zwischen Geschwistern (EKMR vom 14.03.1980, B 8986/80; EuGRZ 1982, 311) und zwischen Eltern und erwachsenen Kindern (EKMR vom 06.10.1981, B 9202/80; EuGRZ 1983, 215; VfGH vom 12.03.2014, U 1904/2013). Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt.

Das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK schützt das Zusammenleben der Familie. Es umfasst jedenfalls alle durch Blutsverwandtschaft, Eheschließung oder Adoption verbundenen Familienmitglieder, die effektiv zusammenleben; das Verhältnis zwischen Eltern und minderjährigen Kindern auch dann, wenn es kein Zusammenleben gibt. Der Begriff des Familienlebens ist nicht auf Familien beschränkt, die sich auf eine Heirat gründen, sondern schließt auch andere de facto Beziehungen ein, sofern diese Beziehungen eine gewisse Intensität erreichen. Als Kriterium hierfür kommt etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes, die Dauer der Beziehung, die Demonstration der Verbundenheit durch gemeinsame Kinder oder die Gewährung von Unterhaltsleistungen in Betracht (vgl. EGMR 13. 6. 1979, Marckx, EuGRZ 1979). Der Begriff des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK setzt daher neben der Verwandtschaft auch andere, engere Bindungen voraus; die Beziehungen müssen eine gewisse Intensität aufweisen. So ist etwa darauf abzustellen, ob die betreffenden Personen zusammengelebt haben, ein gemeinsamer Haushalt vorliegt oder ob sie (finanziell) voneinander abhängig sind (vgl. etwa VwGH 26.01.2006, 2002/20/0423; 08.06.2006, 2003/01/0600; 26.01.2006, 2002/20/0235, worin der Verwaltungsgerichtshof feststellte, dass das Familienleben zwischen Eltern und minderjährigen Kindern nicht automatisch mit Erreichen der Volljährigkeit beendet wird, wenn das Kind weiter bei den Eltern lebt).

Nach der Rechtsprechung des EGMR sind Kinder aus einer Familienbeziehung im Sinne des Art. 8 EMRK allein auf Grund ihrer Geburt und von diesem Zeitpunkt an ipso iure Teil dieser Familie. Mit der Trennung der Eltern endet nicht automatisch das Familienleben eines der Elternteile zu seinem minderjährigen Kind. Zur Beurteilung der Frage, ob ein „Familienleben“ iSd Art. 8 EMRK besteht, ist im Einzelfall auf das tatsächliche Vorliegen enger persönlicher Bindungen („close personal ties“) abzustellen, wobei es insbesondere auf das nachweisliche Interesse des betreffenden Elternteiles am Kind und sein diesbezügliches Engagement ankommt (vgl. etwa das Urteil des EGMR vom 03.12.2009, Zaunegger gegen Deutschland, Beschwerde Nr. 22028/04, Rdnr. 37 und 38, mwH auf die Rsp des EGMR; VwGH vom 28.06.2011, 2008/01/0583).

Ferner ist es nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ein grundlegender Bestandteil des Familienlebens, dass sich Eltern und Kinder der Gesellschaft des jeweiligen anderen Teiles erfreuen können. Davon ausgehend kann eine unzureichende Berücksichtigung des Kindeswohles zur Fehlerhaftigkeit der Interessenabwägung und somit zu einer Verletzung des Art. 8 EMRK führen (vgl. VfGH 28.2.2012, B 1644/10 mit Hinweis auf EGMR 31.1.2006, Fall Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Appl. 50.435/99 sowie insbesondere EGMR 28.6.2011, Fall Nunez, Appl. 55.597/09; 12.10.2016, E 1349/2016).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur eine Trennung von Familienangehörigen, mit denen ein gemeinsames Familienleben im Herkunftsland nicht zumutbar ist, im Ergebnis allerdings dann für gerechtfertigt erachtet, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie dies insbesondere bei Straffälligkeit des Fremden (oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regeln über den Familiennachzug) der Fall ist. Insbesondere schwerwiegende kriminelle Handlungen, aus denen sich eine vom Fremden ausgehende Gefährdung ergibt, können die Erlassung einer Rückkehrentscheidung daher auch dann tragen, wenn diese zu einer Trennung von Familienangehörigen führt (vgl. etwa VwGH 28.11.2019, Ra 2019/19/0359, mwN; 8.4.2020, Ra 2020/14/0108).

Unter „Privatleben“ im Sinne von Art. 8 EMRK sind nach der Rechtsprechung des EGMR persönliche, soziale und wirtschaftliche Beziehungen, die für das Privatleben eines jeden Menschen konstitutiv sind, zu verstehen (vgl. Sisojeva ua gg. Lettland, EuGRZ 2006, 554).

Für den Aspekt des Privatlebens spielt zunächst die zeitliche Komponente im Aufenthaltsstaat eine zentrale Rolle, wobei die bisherige Rechtsprechung keine Jahresgrenze festlegt, sondern eine Interessenabwägung im speziellen Einzelfall vornimmt (vgl. dazu Chvosta, Die Ausweisung von Asylwerbern und Art. 8 MRK, in ÖJZ 2007, 852 ff.). Eine von Art. 8 EMRK geschützte Integration ist erst nach einigen Jahren im Aufenthaltsstaat anzunehmen (vgl. Thym, EuGRZ 2006, 541). Der VwGH hat bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass einer Aufenthaltsdauer von weniger als fünf Jahren für sich betrachtet noch keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessenabwägung zukommt (vgl. VwGH 30.07.2015, Ra 2014/22/0055 ua. mwN).

3.2.5. Der Beschwerdeführer hat sich seit dem Jahr 2017 mit kurzen Unterbrechungen illegal im Bundesgebiet aufgehalten. Er verfügt über keine Aufenthaltsberechtigung. Seine Ehefrau und sein minderjähriges Kind leben in Österreich. Der Beschwerdeführer ist am Arbeitsmarkt integriert und hat freundschaftliche Kontakt geknüpft. Er verfügt über lediglich geringe Deutschkenntnisse, er hat keinen Kurs besucht und keine Prüfung absolviert.

Das Gericht verkennt nicht, dass eine Rückkehrentscheidung für den Beschwerdeführer eine maßgebliche Einschränkung des Kontaktes zu seiner Ehefrau und seinem Kind mit sich bringen würde, die österreichische Staatsangehörige sind.

Der Beschwerdeführer hat– ohne Zweifel – großes Interesse an der Aufrechterhaltung seines Privat- und Familienlebens in Österreich.

Der Beschwerdeführer kann den Kontakt zu seiner Ehefrau über moderne Kommunikationsmittel (zB Telefon oder Videotelefonie) und Besuche in Serbien aufrechterhalten. Der Ehefrau des Beschwerdeführers war bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung bewusst, dass es Probleme mit dem Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers gibt.

Eine Abhängigkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers von Betreuungsleistungen des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, dies auch aufgrund des Umstandes, dass sie in einer Stadt lebt, in der es verschiedene Kinderbetreuungseinrichtungen gibt. Auch eine pflegerische, finanzielle oder sonstige Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seiner Ehefrau oder umgekehrt, liegt nicht vor.

Es ist bei der Rückkehrentscheidung jedenfalls auch das Kindeswohl zu berücksichtigen. Der persönliche Kontakt des Beschwerdeführers zu seiner Tochter kann auch durch regelmäßige Besuche im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers aufrechterhalten werden, wobei vom Gericht nicht verkannt wird, dass dies einem persönlichen und täglichen Kontakt nicht gleichzusetzen ist. Zudem ist es der Tochter möglich, weiterhin im Haushalt der Kindesmutter im Bundesgebiet betreut zu werden. Es besteht keinerlei pflegerische Abhängigkeit der Tochter vom Beschwerdeführer, da die Pflege und Betreuung derzeit überwiegend von der Kindesmutter übernommen wird, diese ist aufgrund des Alters der Tochter auch die wichtigste Bezugsperson. Der Beschwerdeführer ist umgekehrt ebensowenig abhängig von seiner Tochter. Dazu kommt, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers angab, dass sie dem Beschwerdeführer den regelmäßigen Kontakt zu seiner Tochter ermöglichen würde.

Der Beschwerdeführer hat den überwiegenden Zeitraum seines Lebens in Serbien verbracht und dort die Schule besucht und eine Ausbildung abgeschlossen. Er ist Erwerbstätigkeiten nachgegangen und spricht eine der Landessprachen als Muttersprache. Hinzu kommt, dass er nach wie vor familiäre Anknüpfungspunkte in Serbien hat.

Dass der Beschwerdeführer strafrechtlich unbescholten ist, vermag weder sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse an der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entscheidend abzuschwächen.

Zu Lasten des Beschwerdeführers geht sein Verhalten zur Erlangung einer Aufenthaltsberechtigung. Der Beschwerdeführer ist in Österreich eine Aufenthaltsehe eingegangen mit dem einzigen Zweck, sich durch das Eingehen dieser Ehe ein Aufenthaltsrecht für das österreichische Bundesgebiet zu verschaffen. Dadurch werden die bisherigen Integrationsbemühungen und das Gewicht des bisherigen Aufenthalts erheblich gemindert. Es besteht ein besonders hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von Aufenthaltsehen sowie ein besonders hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung der Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung. Der Beschwerdeführer hat sich zudem über die Entscheidung der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde hinweggesetzt und seinen unrechtmäßigen Aufenthalt – trotz Eingehens einer Scheinehe – über mehrere Jahre in Österreich fortgesetzt. Er hat die sichtvermerkfreien Zeiten erheblichste überschritten.

Eine Trennung von Familienangehörigen, mit denen ein gemeinsames Familienleben im Herkunftsland nicht zumutbar ist, ist im Ergebnis nur dann für gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme insgesamt ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, wie dies insbesondere bei Straffälligkeit des Fremden oder bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regeln über den Familiennachzug der Fall ist (vgl. VwGH 24.9.2019, Ra 2019/20/0274; 20.8.2019, Ra 2019/18/0046; jeweils mwN).

Der Befolgung der den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften kommt aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung durch geordnete Abwicklung des Fremdenwesens ein hoher Stellenwert zu. Gegen diese Normen verstoßen Fremde, die nach dem negativen Abschluss ihres Asylverfahrens über kein weiteres Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verfügen und unrechtmäßig in diesem verbleiben (VwGH 02.09.2019, Ra 2019/20/0407).

Bei der Prüfung, ob die Annahme, dass der (weitere) Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde, gerechtfertigt ist, muss eine das Gesamtverhalten des Fremden berücksichtigende Prognosebeurteilung vorgenommen werden. Dabei hat die Behörde im Fall von strafgerichtlichen Verurteilungen gestützt auf das diesen zu Grunde liegende Fehlverhalten, unter Berücksichtigung der Art und Schwere der Straftat eine Gefährdungsprognose zu treffen. Die damit erforderliche, auf den konkreten Fall abstellende individuelle Prognosebeurteilung ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (VwGH vom 20.10.2016, Ra 2016/21/0289).

Bei der Interessenabwägung nach § 66 FPG ist zu berücksichtigen, dass die von der Fremden erlangte Integration relativiert ist, wenn sie letztlich nur auf eine Aufenthaltsehe zurückzuführen ist (VwGH vom 13.09.2021, 2011/23/0528).

Im Zusammenhang mit sogenannten Aufenthaltsehe ist ein Grundinteresse iSd § 86 Abs 1 FPG verletzt, wenn eine Ehe rechtsmissbräuchlich geschlossen wurde, um Aufenthalts- und Beschäftigungsberechtigungen zu erhalten; insofern wird auf die schwere Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens abgestellt (VwGH vom 18.06.2009, 2008/22/0617).

Der Beschwerdeführer reiste 2017 nach Österreich ein, um hier bessere wirtschaftliche Chancen zu haben. Er ging eine Scheinehe ein, um sich seinen Aufenthalt zu erschleichen. Er stellte am 30.05.2017 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde, obwohl im bewusst war, dass er sich zur Erlangung dieses Aufenthaltstitels auf eine Scheinehe beruft. Auch nach Erlassung des Bescheides der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und dem Verfahren vor einem Landesverwaltungsgericht war dem Beschwerdeführer bewusst, dass er nicht über eine Aufenthaltsberechtigung in Österreich verfügt. Ihm war bewusst, dass er sich nicht legal in Österreich aufhält und er nicht über einen Aufenthaltstitel verfügt. Er hielt dennoch seit 2017 die sichtvermerkfreie Zeit nicht ein, er hat diese erheblich überschritten und seinen unrechtmäßigen Aufenthalt in Österreich fortgesetzt. Er hält die Österreichischen Vorschriften und Gesetze nicht ein. Diesbezüglich ist er auch nicht einsichtig, zumal er seinen unrechtmäßigen Aufenthalt über einige Jahre fortsetzte.

Der Beschwerdeführer hat jedenfalls ein hohes Interesse an der Aufrechterhaltung seines Privat- und Familienlebens in Österreich und ist hier auch das Kindeswohl betreffend die in Österreich lebende Tochter des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Dem Beschwerdeführer ist jedoch entgegen zu halten, dass es ein sehr hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung vom Erschleichen von Aufenthaltsberechtigungen und an unrechtmäßigen Aufenthalten gibt. Es gibt ein sehr hohes öffentliches Interesse an der Einhaltung der fremdenrechtlichen Vorschriften und dem Einhalten der sichtvermerkfreien Zeiträume.

Das Gericht verkennt nicht, dass es bei einer Rückkehrentscheidung zu einer räumlichen Trennung des Beschwerdeführers und seiner Tochter und Ehefrau kommt und das Kindeswohl ebenso zu berücksichtigen ist. Der Beschwerdeführer kann durch soziale Medien, Videotelefonie und Besuchen seiner Frau in Serbien den Kontakt zu seiner Frau und seinem Kind weiterhin aufrechterhalten. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass dies nicht einem persönlichen und täglichen Umgang mit dem Kind gleichzuhalten ist. Der Beschwerdeführer ging jedoch eine Scheinehe ein, er zeigte sich diesbezüglich und auch hinsichtlich dem Überschreiten des sichtvermerkfreien Zeitraums nicht einsichtig oder reumütig. Es überwiegen daher die öffentlichen Interessen an der Aufenthaltsbeendigung die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in Österreich. Es war daher eine Rückkehrentscheidung gegen den Beschwerdeführer zu erlassen.

Die Beschwerde zu diesem Spruchpunkt war daher abzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides – Zulässigkeit der Abschiebung

3.3.1. §§ 52 Abs. 9, 50 und 46 FPG lauten auszugsweise wie folgt:

„Rückkehrentscheidung

§ 52 …

(9) Mit der Rückkehrentscheidung ist gleichzeitig festzustellen, ob die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung des Drittstaates, in den der Drittstaatsangehörige abgeschoben werden soll, aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

…“

„Abschiebung

§ 46. (1) Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn

1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,

2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,

3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder

4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

…“

„Verbot der Abschiebung

§ 50 (1) Die Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

(2) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre (Art. 33 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, in der Fassung des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, es sei denn, es bestehe eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11 AsylG 2005).

(3) Die Abschiebung in einen Staat ist unzulässig, solange der Abschiebung die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entgegensteht.

…“

3.3.2. Es konnte weder Lebensgefahr noch die Gefahr eines Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit des Beschwerdeführers in Serbien festgestellt werden. Sowohl unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Beschwerdeführers, als auch der allgemeinen Sicherheits- und Menschenrechtslage im Herkunftsstaat ergab sich kein Hinweis auf eine dem Beschwerdeführer in seinem Herkunftsstaat potentiell drohende Verletzung des Art. 2 oder 3 EMRK. Im Rahmen der Beurteilung der allgemeinen Lage in Serbien ist überdies zu berücksichtigen, dass gemäß § 1 Z 2 der Herkunftsstaaten-Verordnung (HStV), Serbien als sicherer Herkunftsstaat gilt. Zudem ergaben sich auch nach Durchsicht der aktuellen Länderberichte keine Hinweise auf eine entsprechende Verletzung des Art. 2 oder 3 EMRK.

Auch dafür, dass dem Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr nach Serbien die notdürftigste Lebensgrundlage entzogen und die Schwelle des Art. 3 EMRK überschritten wäre (zur "Schwelle" des Art. 3 EMRK vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Juli 2003, Zl. 2003/01/0059), gibt es keinen Anhaltspunkt, zumal der Beschwerdeführer weder an schweren körperlichen noch psychischen Beeinträchtigungen leidet und daher arbeitsfähig ist und eine Schulbildung aufweist. Auch sonst liegen unzumutbare Härten im Fall einer Rückkehr nicht vor, weil der Beschwerdeführer eine der Landessprachen als Muttersprache spricht. Es ist daher nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer seinem Kulturkreis völlig entrückt wäre und sich in seiner Heimat überhaupt nicht mehr zurechtfinden würde. Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Beschwerdeführer seinen Lebensunterhalt nach seiner Rückkehr nicht bestreiten können sollte.

Auch unter Berücksichtigung der Covid-19 Pandemie ergibt sich hierzu keine andere Beurteilung. Dass der Beschwerdeführer derzeit an einer Covid-19-Infektion leiden würde, wurde nicht vorgebracht. Bei jungen Menschen ohne Schwächung des Immunsystems verläuft eine Infektion mit Covid-19 zudem mit nur geringen Symptomen vergleichbar einer Grippe. Es fehlen daher bei einer Infektion mit Covid-19 die geforderten außergewöhnlichen Umstände im Sinn des Art. 3 EMRK. Es haben sich beim Beschwerdeführer zudem keine besonderen Immunschwächeerkrankungen oder sonstige lebensbedrohliche Erkrankungen ergeben. Es gehört der Beschwerdeführer daher keiner Risikogruppe an. Es wurde vom Beschwerdeführer auch nicht vorgebracht, dass er wegen der derzeitigen Covid-19-Pandemie besonders gefährdet oder einer Risikogruppe zugehörig wäre.

In jedem Fall setzt eine durch die Lebensumstände im Zielstaat bedingte Verletzung des Art. 3 EMRK aber eine ausreichend reale, nicht nur auf Spekulationen gegründete Gefahr voraus. Die bloße Möglichkeit eines dem Art. 3 EMRK widersprechenden Nachteils reicht hingegen nicht aus, um Abschiebungsschutz zu rechtfertigen (VwGH vom 06.11.2009, 2008/19/0174). Nach der derzeitigen Sachlage wäre daher eine mögliche Ansteckung des Beschwerdeführers in Serbien mit Covid-19 und ein diesbezüglicher außergewöhnlicher Krankheitsverlauf allenfalls spekulativ. Eine reale und nicht auf Spekulationen gegründete Gefahr ist nicht zu erkennen.

3.3.3. Die Beschwerde gegen die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des Beschwerdeführers nach Serbien ist daher als unbegründet abzuweisen.

3.4. Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides – Ausreisefrist

3.4.1. § 55 FPG lautet auszugsweise:

„Frist für die freiwillige Ausreise

§ 55 (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

…

(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben.

(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde. (…)“

3.4.2. „Besondere Umstände" im Sinn von § 55 Abs. 2 und 3 FPG können nur solche sein, die bei der Regelung der persönlichen Verhältnisse des Fremden im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Organisation der freiwilligen Ausreise zu berücksichtigen sind. Dabei ist – insbesondere vor dem Hintergrund des Art. 7 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie – ein weites Verständnis anzulegen. Es bedarf einer Beurteilung im Einzelfall, wobei eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Weiters ist zu beachten, dass es sich bei den Gründen, die eine Verlängerung der Ausreisefrist rechtfertigen können, schon definitionsgemäß um vorübergehende Umstände handeln muss; ihre Beseitigung bzw. ihr Wegfall muss absehbar sein. (VwGH vom 12.02.2021, Ra 2020/20/0415).

3.4.3. Der Beschwerdeführer konnte nachweisen, dass er für die Vorbereitung und Organisation der freiwilligen Ausreise Zeit bis zum 30.05.2022 benötigt. Der Beschwerdeführer muss unter Einhaltung der Kündigungsfristen seine Arbeit kündigen, die Konten in Österreich auflösen, seine KFZ-Versicherung kündigen, eine neue und günstigere Wohnung für seine Frau und sein Kind finden und den Umzug der Familie organisieren. Der Beschwerdeführer benötigt dafür Zeit bis zum 30.05.2022. Diese ist ihm unter Berücksichtigung des Privatlebens und insbesondere des Kindeswohls auch zu gewähren, da ein erhebliches Interesse besteht, dass der Beschwerdeführer eine passende Wohnmöglichkeit für seine Tochter und seine Frau organisieren kann. Er ist bereit spätestens am 30.05.2022 das Bundesgebiet zu verlassen und die spätestens am 30.05.2022 erfolgte Ausreise aus dem Bundesgebiet auch dem Bundesamt nachzuweisen.

3.4.4. Die Beschwerde war daher diesbezüglich stattzugeben und das Ende der Ausreisefrist mit 30.05.2022 festzusetzen.

3.5. Zu Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheides – Einreiseverbot

3.5.1. § 53 FPG lautet auszugsweise:

„Einreiseverbot

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet;

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt oder

9. der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(…)“

3.5.2. Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 FPG erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

In Bezug auf die für ein Einreiseverbot zu treffende Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist (VwGH vom 16.05.0219, Ra 2019/21/0104). Die Erfüllung eines Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 FPG indiziert, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet (VwGH vom 24.05.2018, Ra 2017/19/0311).

Von einer Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gemäß § 55 Abs. 3 NAG ist iSd Art. 27 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG ) dann auszugehen, wenn das persönliche Verhalten des Fremden eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Dies ist (unter anderem) dann der Fall, wenn der Fremde - im Sinn des Tatbestands des § 53 Abs. 2 Z 8 FPG - eine Aufenthaltsehe geschlossen, also mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben iSd Art. 8 MRK nicht geführt und sich trotzdem (u.a.) für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe berufen hat (VwGH vom 16.07.2020, Ra 2019/21/0247).

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass das Eingehen einer Aufenthaltsehe und die mehrmalige Berufung hierauf zur Erlangung fremdenrechtlicher Vorteile das maßgebliche öffentliche Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften, dem aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt (VwGH 31.03.2004, 2004/18/0066, mwN), erheblich beeinträchtigt (VwGH 19.06.2008, 2007/18/0228).

Bei der Festsetzung der Dauer eines Einreiseverbotes ist immer eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Dabei ist das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen zu beurteilen, aber auch darauf abzustellen, wie lange die von ihm ausgehende Gefährdung zu prognostizieren ist. Außerdem ist auf seine privaten und familiären Interessen Bedacht zu nehmen (VwGH vom 04.04.2019, Ra 2019/21/0009).

3.5.3. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer mit einer ungarischen Staatsangehörigen eine Aufenthaltsehe eingegangen ist, sich auf diese im Verfahren vor der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde berufen hat und sich hierdurch versucht hat, einen Aufenthaltstitel zu erschleichen. Der Beschwerdeführer reiste nach Österreich ein, um hier bessere wirtschaftliche Chancen zu haben. Ihm war bewusst, dass er sich nicht legal in Österreich aufhält und er über keinen Aufenthaltstitel verfügt. Er hielt seit 2017 die sichtvermerkfreie Zeit nicht ein, sondern hat diese erheblich überschritten.

Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Verhinderung vom Erschleichen von Aufenthaltstitels. Es besteht zudem ein hohes öffentliches Interesse an der Einhaltung der fremdenrechtlichen Vorschriften und der sichtvermerkfreien Zeiträume.

Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer weder einsichtig noch reumütig verhalten hat. Er gab zwischenzeitlich vielmehr an, dass es sich um eine „Liebesheirat“ gehandelt habe.

Das Gericht verkennt nicht, dass ein Einreiseverbot eine Trennung des Beschwerdeführers von seiner Frau und seinem Kind bewirkt und, dass diesbezüglich auch das Kindeswohl zu berücksichtigen ist. Die Tochter des Beschwerdeführers ist ca. ein Jahr alt. Sie ist überwiegend auf die Mutter bezogen, da diese auch überwiegend die Kinderbetreuung übernimmt.

Der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sowie seiner Tochter kann für den Zeitraum von zwei Jahren durch soziale Medien, Videotelefonie sowie regelmäßige Besuche in Serbien aufrechterhalten werden, zumal die Ehefrau des Beschwerdeführers selbst erklärte, dem Beschwerdeführer den Kontakt zu seiner Tochter zu ermöglichen.

Ein Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers durch die Erlassung eines Einreiseverbotes ist aufgrund des sehr hohen Interesses an der Verhinderung von Aufenthaltsehen und der Einhaltung von fremdenrechtlichen Einreisebestimmungen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK verhältnismäßig.

Ein Eingriff in das Privatleben des Beschwerdeführers durch die Erlassung eines Einreiseverbotes ist daher im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK verhältnismäßig.

3.5.4. Der zeitliche Rahmen eines Einreiseverbots ist in den verschiedenen Tatbeständen des § 53 FPG abgebildet. § 53 Abs. 2 FPG lässt die Verhängung eines Einreiseverbots für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu; nach Abs. 3 FPG darf das Einreiseverbot höchstens zehn Jahre betragen; in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis Z 8 FPG kann das Einreiseverbot unbefristet erlassen werden. Bei der Festsetzung der Dauer des Einreiseverbotes ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen. Dabei hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen zu beurteilen und zu berücksichtigen, ob der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 MRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Eine derartige Gefährdung ist nach der Gesetzessystematik insbesondere in den Fällen der Z 1 bis 9 des § 53 Abs. 2 FPG anzunehmen. In den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 8 FPG ist das Vorliegen einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit indiziert, was dann die Verhängung eines Einreiseverbotes in der Dauer von bis zu zehn Jahren und, liegt eine bestimmte Tatsache im Sinn der Z 5 bis 8 vor, von unbefristeter Dauer ermöglicht.

Ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 2 Z 8 FPG kann für die Dauer von höchstens fünf Jahren erlassen werden.

Das Bundesamt hat bei einem Rahmen von 5 Jahren ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. Es hat daher den Rahmen zur Gänze ausgeschöpft. Dabei wurde jedoch das Kindeswohl und das Familienleben des Beschwerdeführers nicht entsprechend berücksichtigt, sodass das Einreiseverbot herabzusetzen ist. Es ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt durch das Eingehen einer Aufenthaltsehe legalisieren wollte. Seit dem Bescheid der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde ist dem Beschwerdeführer jedenfalls bekannt, dass ihm kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt. Er setzte seinen illegalen Aufenthalt in Österreich jedoch weiter fort. Er zeigte sich weder hinsichtlich des erheblichen Überschreitens des sichtvermerkfreien Zeitraums noch hinsichtlich des Eingehens einer Scheinehe einsichtig oder reumütig. Die Verhängung eines auf zwei Jahre befristeten Einreiseverbotes ist daher unter Berücksichtigung des Kindeswohls angemessen.

Es war daher der Beschwerde in diesem Punkt statt zu geben und das Einreiseverbot auf die Dauer von 2 Jahren herabzusetzten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zur Relevanz des Privat- und Familienlebens und der Aufenthaltsdauer bei Rückkehrentscheidungen und Einreiseverboten; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen. Die vorliegende Entscheidung basiert auf den oben genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes.