BVwG L521 2231914-1

Spruch:

L521 2231914-1/27E

Schriftliche Ausfertigung des am 04.03.2022 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter MMag. Mathias Kopf, LL.M. über die Beschwerde der XXXX , FN XXXX des Handelsgerichtes Wien, vertreten durch Mag. Dr. Gerald Pichler, LL.M., MBA, Rechtsanwalt in 4501 Neuhofen an der Krems, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse) vom 12.12.2019, Zl. XXXX , betreffend Pflichtversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz und dem Arbeitslosenversicherungsgesetz im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 (mitbeteiligte Partei: XXXX , weitere Parteien: Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65-67; Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 04.03.2022 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde vom 03.04.2012 an bis zum 05.04.2016 durch ein Organ der Abgabenverwaltung einer Sozialversicherungsprüfung und einer Abgabenprüfung jeweils für die Zeiträume 01.01.2008 bis zum 31.12.2010 unterzogen.

2. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 Bundesabgabenordnung (BAO) vom 05.04.2016 wurde mit näherer Begründung festgestellt, dass die in der Anlage namentlich angeführten und bislang im Rahmen von Werkverträgen beschäftigten Zusteller von Speisen und Getränken als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft im Sinn des § 47 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) einzustufen wären.

3. Die beschwerdeführende Gesellschaft beantragte daraufhin bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse mit Schriftsatz vom 27.04.2016 die Erlassung eines Bescheides hinsichtlich der in der Niederschrift über die Schlussbesprechung getroffenen Feststellungen. Wörtlich begehrte die beschwerdeführende Gesellschaft, die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse wolle „in jedem Einzelfall Hinsicht eines jeden Zustellers / einer jeden Zustellerin / einer jeden Zustellfirma Feststellungen hinsichtlich der Art der Tätigkeit treffen und in jedem Einzelfall feststellen, ob und aus welchem Grund eine angebliche Dienstnehmereigenschaft vorliegt“.

4. Nach Veranlassung ergänzender Ermittlungen erließ die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse den hier angefochtenen Bescheid vom 12.12.2019 und stellte mit näherer Begründung fest, dass die mitbeteiligte Partei aufgrund der in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit als Speisenzusteller für die beschwerdeführende Gesellschaft vom 01.05.2008 bis 30.04.2009 als Dienstnehmer der Pflicht(voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.

5. Gegen den der rechtsfreundlichen Vertretung der beschwerdeführenden Gesellschaft am 31.12.2019 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse richtet sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, womit die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht und die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt werden.

Zur Begründung wird – nebst der Monierung von Verfahrensmängeln – im Wesentlichen vorgebracht, die mitbeteiligte Partei sei an keinen Dienstort gebunden und hinsichtlich der Zeiteinteilung und der Gestaltung des Tätigkeitsablaufes keinen Weisungen der beschwerdeführenden Gesellschaft unterlegen. Die mitbeteiligte Partei habe einzelne Aufträge übernommen, nämlich die Zustellung von Speisen, Getränken und sonstigen Waren ohne Verzug mit dem eigenen Fahrzeug zu namhaft gemachten Kunden, und sei daher nicht als Dienstnehmer der beschwerdeführenden Gesellschaft anzusehen. Zum Beweis des Vorbringens werde die Ladung und Einvernahme der mitbeteiligten Partei sowie des Prokuristen der beschwerdeführenden Gesellschaft und schließlich „alle[r] anderen im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 für die XXXX tätigen Zusteller“ als Zeugen beantragt.

6. Die Beschwerdevorlage langte am 12.06.2020 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Unter einem wurde dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere Beschwerde der beschwerdeführenden Gesellschaft gegen einen Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 13.12.2019 zur Entscheidung vorgelegt. Mit diesem Bescheid wurde die beschwerdeführende Gesellschaft zur Nachzahlung von EUR 501.350,40 an Beiträgen zur Sozialversicherung und von EUR 15.573,09 an Beiträgen zur betrieblichen Vorsorge für den Zeitraum 01.01.2008 bis 31.12.2010 sowie von EUR 11.108,52 an Beiträgen zur Sozialversicherung und von EUR 402,88 an Beiträgen zur betrieblichen Vorsorge für den Zeitraum 01.10.2012 bis 31.12.2016 verpflichtet. Ferner wurde die beschwerdeführende Gesellschaft zur Zahlung von Verzugszinsen im Betrag von EUR 271.844,99 verpflichtet. Die Beschwerdeverfahren wurden in der Folge der hier zur Entscheidung berufenen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Erledigung zugewiesen.

7. Mit Note des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.12.2021 wurde die beschwerdeführende Gesellschaft im gegenständlichen Verfahren sowie im parallel anhängigen Verfahren betreffend die Nachverrechnung von Beiträgen zur Sozialversicherung über die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Kenntnis gesetzt, wonach sich das Verwaltungsgericht bei der Rechtsfrage, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, auf die Klärung der in einem oder mehreren Beispielsfällen gegebenen repräsentativen Sachverhaltskonstellationen beschränken kann, wenn eine Vielzahl von Personen betroffen ist, die sich alle oder zumindest gruppenweise bei Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit in der gleichen Situation befunden haben.

Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde deshalb dazu aufgefordert, näher darzulegen, welche Zusteller sich nicht in der gleichen Situation wie die mitbeteiligte Partei befunden haben und welche Gruppen von Beschäftigten aus Sicht der Gesellschaft richtigerweise zu bilden wären. Sie ließ die eingeräumte Frist zur Mitwirkung allerdings ungenutzt verstreichen.

8. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 24.09.2021, am 01.02.2022 und am 04.03.2021 die beantragte mündliche Verhandlung durch. Am 24.09.2021 wurde die mitbeteiligte Partei zur Sache einvernommen. Die beschwerdeführende Gesellschaft und ihr rechtsfreundlicher Vertreter blieben der Verhandlung unentschuldigt fern. Am 01.02.2022 erschien der als Zeuge geladene Prokurist der beschwerdeführenden Gesellschaft unentschuldigt nicht zur Verhandlung, sodass eine Vertagung erforderlich war. Am 04.03.2021 erfolgte die Einvernahme des Prokuristen der beschwerdeführenden Gesellschaft sowie weiterer Zusteller der beschwerdeführenden Gesellschaft. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurde das gegenständliche Erkenntnis mündlich verkündet und mit Schriftsatz der beschwerdeführenden Gesellschaft vom 18.03.2022 fristgerecht die Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung des Erkenntnisses beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die XXXX (vormals XXXX ), FN XXXX des Handelsgerichtes Wien, betrieb im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 unter den Bezeichnungen XXXX auf die Zustellung von Speisen und Getränken spezialisierte Gastronomielokale unter anderem im Gemeindegebiet von Linz, wobei sich Filialen unter anderem in der XXXX und der XXXX befanden.

1.2. Die mitbeteiligte Partei XXXX (im Folgenden kurz FS), suchte im Jahr 2002 nach einer Zuverdienstmöglichkeit, die zeitlich in den Abendstunden oder am Wochenende verrichtet werden konnte. FS war zum damaligen Zeitpunkt (wie auch gegenwärtig) als Arbeiter bei der XXXX vollbeschäftigt erwerbstätig und verrichtete dort Schichtdienst, was in zeitlicher Hinsicht eine weitere Beschäftigung an Tagesrandzeiten und am Wochenende ermöglichte.

Aufgrund einer Zeitungannonce kam er mit Repräsentanten der XXXX (deren Gesellschafter gleichzeitig Gesellschafter der XXXX waren und nach wie vor sind) in Kontakt und trat in weitere Folge spätestens am 01.01.2003 als Speisenzusteller für die Filiale in der XXXX und der XXXX in die XXXX ein. Er wurde von einem dort tätigen Zusteller eingeschult.

In der Folge wurde unternehmensseitig die Entscheidung getroffen, unter anderem die Filialen in der XXXX und der XXXX fortan im Wege der XXXX als Franchisenehmerin zu betreiben, sodass FS im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 Leistungen für die XXXX (die damals noch die Firma XXXX führte) erbrachte. Die XXXX ist zufolge Einbringung des Vermögens der XXXX mit Sacheinlagevertrag vom 31.01.2008 deren Gesamtrechtsnachfolgerin gemäß § 142 UGB.

1.3. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.03.2020, L503 2121987-1/10E, wurde die XXXX als Gesamtrechtsnachfolgerin der XXXX im Instanzenzug zur Nachzahlung von Beiträgen zur Sozialversicherung für den Zeitraum 01.01.2003 bis 31.12.2006 aufgrund der Beschäftigung von Speisenzustellern verpflichtet, die als Dienstnehmer der Pflicht(voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlagen. Die Verpflichtung betraf unter anderem die Beschäftigung von FS im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 31.07.2005, vom 01.09.2005 bis zum 26.01.2006 und vom 01.02.2006 bis zum 31.12.2006.

1.4. Im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 war FS weiterhin – bei unverändertem Gesamtbild der Beschäftigung – als Speisenzusteller in der Filiale in der XXXX und gelegentlich als Aushilfe in der Filiale in der XXXX tätig. Die Filialen wurden von der XXXX betrieben. Zum Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung kam es nicht. Mit anderen Zustellern schloss die XXXX (bzw. deren Rechtsvorgängerin) Werk(rahmen)verträge nach einem einheitlichen Muster ab, in welchen unter anderem für den Standort XXXX die Beauftragung von drei Zustellungen mit einem Entgelt von jeweils EUR 2,00 pro Stunde garantiert wurde.

1.5. FS führte im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 Zustellungen von Speisen und Getränken im Stadtgebiet von Linz durch, die von Kunden zuvor bei den Filialen der XXXX in der XXXX bzw. der XXXX bestellt wurden. Die Zustellungen mussten innerhalb von 30 Minuten bzw. der von der XXXX kundenseitig ausgesprochenen Zeitgarantie erfolgen und wurden von FS mit einem eigenen Kraftfahrzeug vorgenommen, für dessen Aufwand FS aufkam. Er nutzte dieses Kraftfahrzeug gelegentlich auch für private Zwecke, führte ein Fahrtenbuch und machte den Aufwand für das Fahrzeug steuerlich als Ausgabe geltend. Daneben besaß FS noch ein weiteres Kraftfahrzeug, das er überwiegend für private Fahrten benutzte.

Bei Zustellungen brachte FS auf seinem Fahrzeug ein Magnetschild mit der von der XXXX genutzten Markenbezeichnung („ XXXX “) an, das in der Filiale zur Verwendung durch die Zusteller auflag und nach Schichtende vom Fahrzeug abgenommen und in der Filiale zurückgelassen wurde. FS war – ungeachtet der Abgeltung als Werbeaktivität (dazu unten Punkt 1.10.) – dazu verpflichtet, Arbeitsoberbekleidung mit der Markenbezeichnung zu tragen. Ihm wurden dazu verschiedene Jacken (je nach Jahreszeit) und T-Shirts mit der Markenbezeichnung von der XXXX unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Ob für die Arbeitskleidung oder das Magnetschild eine Kaution eingehoben wurde, ist nicht feststellbar. Hosen und Schuhe mussten von FS selbst beigestellt werden, wobei seitens der XXXX dafür Bekleidungsvorschriften erlassen wurden (als Hosenfarben waren blau oder schwarz vorgesehen, es waren braune oder schwarze Schuhe zu tragen, die Verwendung kurzer Hosen war untersagt). Für die Speisenzustellung verwendete FS Wärmetaschen (mit Wärmeeinsätzen), die ihm ebenso wie ein mobiles Kartenzahlungsgerät von der XXXX unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden.

1.6. FS unterlag bei seiner Tätigkeit einem Konkurrenzverbot im Hinblick auf die Tätigkeit als Speisenzusteller. Die Mitnahme von Speisen und Getränken von Konkurrenzunternehmen während eines bestimmten Dienstes war ebenso untersagt, wie die Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen als Speisenzusteller schlechthin.

1.7. Nach der Übernahme eines bestimmten Dienstes hatte sich FS zu Dienstbeginn in der Filiale einzufinden und sich dort beim Personal oder einem Computerterminal anzumelden. Offene Bestellungen von Kunden waren am Computerterminal ersichtlich. Die Zustellungen wurden der Reihe nach an die anwesenden Zusteller – in der Filiale XXXX in den umsatzstarken Zeiten durch eine bzw. einen in der Filiale beschäftigte/-n Koordinator/-in – vergeben, so wie diese in der Filiale eingetroffen und entsprechend im Computer als frei für eine Zustellung eingetragen waren. Nach der Übernahme einer konkreten Zustellung konnten zwei bis drei weitere offene Bestellungen in der Nähe der Zieladresse zusätzlich und ohne Rücksichtnahme auf die Reihenfolge der wartenden Zusteller übernommen werden bzw. wurden solche weiteren Zustellungen durch den bzw. die in der Filiale beschäftigte/-n Koordinator/-in zugeteilt. Die Zieladressen waren auf den Rechnungen ersichtlich, die FS zum Zweck des Inkassos übergeben wurden.

FS konnte nicht beeinflussen, welche Zustellungen von ihm vorzunehmen waren. Er konnte auch keine bestimmten Zustellaufträge einseitig auswählen. Absprachen unter Zustellern in Bezug auf die Verrichtung bestimmter Fahrten waren nur bei Abwesenheit des in der Filiale beschäftigten Koordinators möglich, wobei FS keine solchen Absprachen traf. Nach der Vornahme der Zustellung war FS zur umgehenden Rückkehr in die Filiale verpflichtet um sich dort durch Vornahme einer Eintragung am Computerterminal wieder als arbeitsbereit zu deklarieren.

Zwischen den Zustellungen mussten die Zusteller während eines angetretenen Dienstes in oder vor der jeweiligen Filiale anwesend sein. Es war möglich, sich für private Besorgungen (Abholen von Kindern, Termine) bei den Repräsentanten der XXXX in der Filiale während des Dienstes für eine bestimmte Zeit abzumelden, wenn genügend weitere Zusteller anwesend waren oder ein in Bereitschaft stehender Zusteller den Ausfall kompensierte. Aufgrund des hohen Kundenaufkommens und des Einsatzes einer nur beschränkten Anzahl an Zustellern laut Dienstplan kam es während der von FS übernommenen Dienste kaum zu Wartezeiten, sodass er seine Dienste ohne Unterbrechung verrichtete. Wenn bei Dienstende viele Bestellungen noch nicht ausgeliefert waren bzw. es offene Vorbestellungen gab, musste der Dienst für die pünktliche Lieferung der Speisen und Getränke über das im Vorhinein vereinbarte Ausmaß hinaus verlängert werden. Sofern weniger Bestellungen einlangten und genügend Zusteller in der Filiale verfügbar waren, wurden Zusteller nach Rücksprache mit den Repräsentanten der XXXX in der Filiale fallweise früher aus ihrer Schicht entlassen.

Zum Dienstende mussten das vereinnahmte Bargeld sowie die Belege über Bankomatzahlungen für die ausgelieferten Speisen und Getränke in der Filiale abgegeben werden.

1.8. Die XXXX erstellte für die Zusteller im Vorhinein einen Dienstplan (Monatsplan), in welchem für die einzelnen Arbeitstage eine bestimmte Anzahl verschieden langer Dienste zu unterschiedlichen gelegenen Tageszeiten definiert war. Die Anzahl und die zeitliche Dauer der Dienste an einem Arbeitstag konnten von den Zustellern nicht verändert werden.

FS trug sich (persönlich oder im Wege eines von ihm beauftragten anderen Zustellers) – wie alle Zusteller – im Rahmen der monatlichen Zustellerbesprechung oder bei der monatlichen Rechnungslegung in den Dienstplan für den nächsten Monat ein. Bei der Eintragung in den Dienstplan wurden länger für die XXXX tätige Zusteller bevorzugt, sie konnten ihre Dienste zuerst eintragen. Von Zustellern, die hauptberuflich als Zusteller arbeiteten oder erst vor kürzerer Zeit als Zusteller eingetreten waren, wurde die Übernahme unattraktiver Dienste und eine Dienstverrichtung an Feiertagen und am Wochenende erwartet. Für nach Vornahme der Eintragungen noch offene Dienste suchte der/die Koordinator/-in aktiv Zusteller, die sich zur Übernahme der Schicht bereiterklärten. Zusteller, die zu wenige Schichten erhielten, konnten sich für eine Rufbereitschaft anmelden (dafür war im Dienstplan ein gesondertes Feld vorgesehen) und standen anderen Zustellern als potentielle Vertreter zur Verfügung. Bei Versäumung der Zustellerbesprechung bzw. der ersten Gelegenheit zur Eintragung musste sich FS demnach mit übrig gebliebenen Diensten begnügen oder stand überhaupt nur im Wege der Rufbereitschaft für die Kompensation kurzfristiger Ausfälle anderer Zusteller zur Verfügung.

1.9. FS übernahm überwiegend Dienste am Donnerstagabend und an den Abenden des Wochenendes. Er arbeitete in der Regel an drei Abenden pro Woche von 16.00 Uhr oder 17.00 Uhr an bis 22.00 Uhr oder noch später. Ein einmal im Wege der Eintragung in den Dienstplan vereinbarter Dienst war verbindlich und konnte von ihm nicht mehr abgesagt werden, jedoch mit anderen Zustellern in der Filiale getauscht bzw. von diesen (zusätzlich) übernommen werden. Vertretungen waren nur unter den in den Filialen der XXXX bereits tätigen und entsprechend eingeschulten Zustellern möglich. Die in der betreffenden Filiale tätige Kassakraft bzw. die Koordinatorin oder der Koordinator musste vorab über die Vertretung informiert werden. Die Versäumung eines übernommenen Dienstes durch einen Zusteller ohne Namhaftmachung eines Vertreters zog finanzielle Sanktionen nach sich.

Im Krankheitsfall musste eine Krankmeldung in der Filiale vorgenommen werden und wurde von der Filiale die Vertretung durch einen anderen in Bereitschaft befindlichen Zusteller veranlasst. Längere Urlaube musste FS rechtzeitig vor ihrem Antritt bekannt geben (die Bekanntgabe der Sommerurlaube erfolgte in den Monaten März oder April). FS ließ sich im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 nie vertreten und war nie krank. Er erbrachte die Arbeitsleistung stets persönlich und führte sämtliche Dienste bzw. Zustellungen wie vereinbart bzw. eingeteilt aus.

1.10. FS legte – wie alle Zusteller – Rechnungen nach einem vorgegebenen Muster an die XXXX . Der Tarif (Entgelt pro Zustellung, zwischen EUR 2,50 und EUR 3,24) wurde einseitig von der XXXX vorgegeben und es war lediglich die Anzahl der Fahrten einzutragen. Fahrtkosten wurden nicht gesondert ausgewiesen. Die Abrechnung der erfolgten Zustellungen erfolgte monatlich, für die Rechnungserstellung stand an einem Sonntag am Ende des Monats ein Repräsentant der XXXX in der Filiale zur Verfügung, der die Rechnungen vorbereitete und Differenzen mit eigenen Aufzeichnungen der Zusteller klärte. Bei mangelhafter Leistungserbringung (insbesondere bei verspäteter Auslieferung) erfolgten in der Regel keine Abzüge beim Entgelt. Bei gravierenden Fehlleistungen (beispielsweise der Übergabe von Speisen und Getränken nicht an der Wohnungstür) konnten finanzielle Sanktionen ausgesprochen werden, die wiederum durch die Übernahme zusätzlicher Dienste ausgeglichen werden konnten. FS hatte im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 jedenfalls keine Abzüge für mangelhafte Leistungen zu gewärtigen. Kundenbeschwerden wurden bei der Zustellerbesprechung thematisiert und es erfolgte gegebenenfalls eine Nachschulung der Zusteller bzw. eine Erinnerung an ihre Verpflichtungen. In der Zustellerbesprechung wurden den Zustellern auch Änderungen der Speisekarte und Richtlinien der XXXX betreffend das Verhalten gegenüber Kunden sowie den Umgang mit Gutscheinen, Aktionen und Essensmarken kommuniziert.

Für Werbeaktivitäten (als solche wurden im Wesentlichen die Zurschaustellung des Schildes mit der Markenbezeichnung auf dem Kraftfahrzeug sowie das Tragen der Arbeitsoberbekleidung mit der Markenbezeichnung gesehen) konnte FS darüber hinaus noch ein verhältnismäßig geringes Entgelt je Zustellung gegenüber der XXXX zur Verrechnung bringen.

1.11. FS verfügte über keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten und beschäftigte keine Dienstnehmer. Er trat im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 nicht aktiv unternehmerisch als (selbständiger) Zustellunternehmer auf und verfügte über keine Gewerbeberechtigung. Er gab Steuererklärungen ab, worin er die von der XXXX vereinnahmten Zahlungen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb deklarierte und bediente sich dazu eines Steuerberaters. Das von der XXXX geleistet Entgelt lag – mit Ausnahme des Monats April 2009 – über der jeweils in § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG festgeschriebenen monatlichen Geringfügigkeitsgrenze. Andere Auftraggeber als die XXXX hatte die mitbeteiligte Partei FS im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 (von seiner unselbständigen Beschäftigung bei der XXXX abgesehen) nicht.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Sozialversicherungsanstalt vorgelegten Verfahrensakt sowie den Gerichtsakt des Handelsgerichtes Wien zu XXXX betreffend das Insolvenzverfahren der XXXX , ferner durch Einsichtnahme in die im Beschwerdeverfahren in Vorlage gebrachten Urkunden und Stellungnahmen, Einsichtnahme in die Erkenntnisse des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.11.2018, XXXX , und vom 24.03.2020, L503 2121987-1/10E, sowie die diesbezüglichen Verfahrensakten, Einholung aktueller Auszüge aus dem Firmenbuch und vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger und schließlich durch Einvernahme des XXXX als Partei und des Prokuristen der beschwerdeführenden XXXX als Zeugen in der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlung.

Zu den Beweisanträgen der beschwerdeführenden Gesellschaft ist festzuhalten, dass der beantragte Zeuge XXXX und die mitbeteiligte Partei antragsgemäß in der mündlichen Verhandlung einvernommen wurden (da der Zeuge XXXX seine schon im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 getätigten zeugenschaftlichen Angaben bekräftigte, konnte auch auf diese zurückgegriffen werden). Dem weiters gestellten Beweisantrag, das Bundesverwaltungsgericht wolle auch „alle anderen im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 für die XXXX tätigen Zusteller“ als Zeugen einvernehmen, war nicht zu entsprechen. Zunächst ist Gegenstand dieses Verfahrens – ausgehend vom Spruch des angefochtenen Bescheides der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse – lediglich die Frage, ob die mitbeteiligte Partei aufgrund der für die beschwerdeführende Gesellschaft ausgeübten Tätigkeit als Speisenzusteller vom 01.05.2008 bis 30.04.2009 als Dienstnehmer der Pflicht(voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG unterlag oder die Voraussetzungen für ein nach den zitierten Gesetzesstellen sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis nicht vorlagen. Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, ist der Rechtsprechung zufolge nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung vorzunehmen (statt aller VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171). Auf die näheren Umstände der Beschäftigung anderer Speisenzusteller durch die beschwerdeführende Gesellschaft kommt es somit nicht an.

Darüber hinaus betraf die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Sozialversicherungsprüfung eine Vielzahl von Zustellern der XXXX , die sich den Feststellungen des im Beitragsverfahren ergangenen Bescheides der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 13.12.2019 zufolge bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit in der gleichen Situation befunden haben. In einem solchen Fall kann sich das Verwaltungsgericht nach der Rechtsprechung auf die Klärung der in einem oder mehreren Beispielsfällen gegebenen, repräsentativen Sachverhaltskonstellationen beschränken und bei entsprechendem Stand der Ermittlungen und der Vorbringen in freier Beweiswürdigung von weiteren Zeugenvernehmungen Abstand nehmen (statt aller VwGH 29.01.2020, Ra 2019/08/0154 mwN). Die beschwerdeführende Gesellschaft wurde vor diesem Hintergrund und im Kontext der gegen den im Beitragsverfahren ergangenen Bescheid erhobenen Beschwerde um ein näheres Vorbringen zu den aus ihrer Sicht zu bildenden Gruppen von Beschäftigten ersucht. Die erforderliche Mitwirkung der beschwerdeführenden Gesellschaft – insbesondere zur von ihr in der Beschwerde nicht näher beleuchteten Frage, welche Zusteller sich nicht in der gleichen Situation wie die mitbeteiligte Partei befunden haben – ist jedoch unterblieben. Zur mit dem parallel anhängigen Beitragspflichtverfahren verbundenen mündlichen Verhandlung wurden daher amtswegig fünf weitere Zustellerinnen und Zusteller als Zeugen geladen. Ihre Aussagen werden in der gegenständlichen Entscheidung zur Vervollständigung des Gesamtbildes berücksichtigt, wobei die Zeuginnen XXXX in einer anderen (nicht von der XXXX geführten) Filiale und dort nur als Aushilfen tätig waren. Die Angaben dieser Zeuginnen hatten daher mangels Relevanz für das gegenständliche Verfahren außer Betracht zu bleiben.

2.2. Die Änderung des Firmenwortlautes durch die beschwerdeführende Gesellschaft, die vorangehende Einbringung des Vermögens der XXXX sowie die sich daraus ergebende Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 142 UGB ergeben sich aus dem eingeholten Firmenbuchauszug. Dass die beschwerdeführende Gesellschaft im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 unter anderem Filialen in der XXXX und der XXXX im Gemeindegebiet von Linz betrieben hat, ist den Berichten des Insolvenzverwalters im Verfahren XXXX des Handelsgerichtes Wien ebenso zu entnehmen wie den Angaben des Zeugen XXXX . FS legte seine Rechnungen über die Honorare für die durchgeführten Zustellungen gegenüber der beschwerdeführenden Gesellschaft und vereinnahmte von ihr Zahlungen, die im Zuge der durchgeführten Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben aus Buchhaltungsdaten der beschwerdeführenden Gesellschaft festgestellt wurden (ON 4 AS 1 – 198 des Verwaltungsaktes). Die parallel dazu von der XXXX für Werbeaktivitäten vereinnahmten zusätzlichen Zahlungen blieben dabei unberücksichtigt, da diese Zahlungen nicht der beschwerdeführenden Gesellschaft zuzurechnen sind. Die Übereinstimmung der Aufstellung der empfangenen Zahlungen im Verwaltungsakt mit den vorliegenden und von FS an die XXXX gelegten Rechnungen wurde vom Bundesverwaltungsgericht überprüft und dabei eine Übereinstimmung festgestellt. Aus der bezughabenden Aufstellung ergibt sich unzweifelhaft, dass das von der XXXX vereinnahmte Entgelt mit Ausnahme des Monats April 2009 stets über der jeweils in § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG festgeschriebenen monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag.

2.3. Die Feststellungen zur Person der mitbeteiligten Partei XXXX (FS), zu den Umständen der Aufnahme seiner Tätigkeit zunächst bei der XXXX sowie zum Übergang der Betriebsführung auf die beschwerdeführende Gesellschaft sowie den näheren Umständen seiner im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 für die beschwerdeführende Gesellschaft ausgeübten Tätigkeiten gründen sich auf die schlüssigen und ausführlichen Darlegungen der mitbeteiligten Partei in der durchgeführten mündlichen Verhandlung, die einen glaubwürdigen und an der Wahrheitsfindung interessierten Eindruck hinterließ und deren Ausführungen in den wesentlichen Punkten mit dem Akteninhalt und den Angaben der einvernommenen Zeugen übereinstimmen.

Die beschwerdeführende Gesellschaft behauptet in ihrem Rechtsmittel wiederholt die Existenz einer Vereinbarung mit FS, brachte allerdings im Verfahren keinen mit FS abgeschlossenen schriftlichen Werk(rahmen)vertrag in Vorlage. Ein solcher liegt auch nicht im Verwaltungsakt auf (wohl aber einheitliche Werk(rahmen)verträge, die mit anderen Zustellern abgeschlossen wurden). Da FS ebenfalls keinen schriftlichen Vertrag vorlegen konnte und auch im Zweifel darüber war, ob ein solcher jemals abgeschlossen wurde, kann nicht vom Abschluss eines schriftlichen Werk(rahmen)vertrages ausgegangen werden. Dessen ungeachtet sind die vorliegenden und mit anderen Zustellern abgeschlossenen Werk(rahmen)verträge auch im gegenständlichen Verfahren zu berücksichtigen, zumal davon auszugehen ist, dass sich alle Zusteller in einer vergleichbaren Situation befanden. Ferner ist bereits an dieser Stelle auf § 539a Abs. 1 ASVG hinzuweisen, wonach für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend ist.

Als grundsätzlich zutreffend erwies sich das Vorbringen in der Beschwerde, wonach FS während seiner Tätigkeit für die beschwerdeführende Gesellschaft als Arbeiter bei der XXXX vollbeschäftigt erwerbstätig war. FS schilderte in diesem Zusammenhang allerdings nachvollziehbar, Dienste in seiner arbeitsfreien Zeit – überwiegend am Donnerstagabend und an den Abenden des Wochenendes – übernommen zu haben. Dies traf sowohl die Bedürfnisse der beschwerdeführenden Gesellschaft, die bei Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise als Gastronomiebetrieb insbesondere abends und am Wochenende eine entsprechende Auslastung generieren konnte, als auch die Bedürfnisse von FS, der nach einer zusätzlichen Verdienstmöglichkeit suchte. In Anbetracht der vom FS erzielten monatlichen Einkünfte (die sich zwischen ca. EUR 400,00 und EUR 800,00, bisweilen auch über EUR 1.000,00 pro Monat bewegten) und seinen Darlegungen kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Rede davon sein, dass FS „nur ausnahmsweise gelegentlich an Wochenenden“ Zustellaufträge übernommen hat. FS begann mit seiner Tätigkeit bereits im Jahr 2003 und war im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 somit schon seit mehreren Jahren als Zusteller im Betrieb tätig. Er erbrachte seine Leistungen kontinuierlich und im Wege der Übernahme bestimmter Dienste. Von einer bloß aushilfsweise und gelegentlich ausgeübten Tätigkeit kann vor diesem Hintergrund keinesfalls gesprochen werden.

2.4. Das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.03.2020, L503 2121987-1/10E, ist der beschwerdeführenden Gesellschaft als Partei dieses Verfahrens bekannt, ebenso der Umstand, dass die dortige Nachverrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen unter anderem auch die Beschäftigung von FS im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 31.07.2005, vom 01.09.2005 bis zum 26.01.2006 und vom 01.02.2006 bis zum 31.12.2006 betraf. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit seinem Erkenntnis vom 24.03.2020 im Instanzenzug rechtskräftig festgestellt, dass die XXXX als Rechtsvorgängerin der XXXX im Zeitraum 01.01.2003 bis 31.12.2006 Speisenzusteller (darunter FS) beschäftigt hat, die als Dienstnehmer der Pflicht(voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlagen und für die keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt wurden.

Die Behandlung der gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.03.2020 erhobenen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof wurde von diesem mit Beschluss vom 26.06.2020 abgelehnt. Einer daraufhin erhobenen Revision an den Verwaltungsgerichtshof kommt keine aufschiebende Wirkung zu (Beschluss vom 11.02.2021, Ra 2020/08/0138-3), sodass das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.03.2020 vollstreckbar ist. Die unter Punkt 1.3. festgestellten Zeiträume der Tätigkeit von FS für die XXXX scheinen daher im Versicherungsdatenauszug von FS bereits als Zeiten einer unselbständigen Beschäftigung als Arbeiter der XXXX auf. Im Verfahren kamen keine Hinweise hervor, dass sich das Gesamtbild der Tätigkeit von FS im Lauf der Jahre (von technischen Neuerungen wie der zunehmenden Nutzung unbarer Zahlungsmittel abgesehen) geändert hätte. Das Vorbringen der mitbeteiligten Partei und der Zeugen bot ebenfalls keine Anhaltspunkte für wesentlichen Änderungen der maßgeblichen Umstände. Da auch die beschwerdeführende Gesellschaft kein dahingehendes Vorbringen erstattete, war zum Schluss zu gelangen, dass das Gesamtbild der Tätigkeit von FS unverändert blieb.

2.5. Die unter Punkt 1.5. getroffenen Feststellungen beruhen auf den glaubwürdigen Darlegungen von FS. Die Verpflichtung zur Einhaltung der von der XXXX gegenüber den Kunden zugesicherten Lieferfrist wurde von FS bereits bei seiner Einvernahme vor dem Finanzamt Linz am 21.08.2017 (ON 7a AS 24 ff des Verwaltungsaktes) dargelegt. Die Werk(rahmen)verträge mit anderen Zustellen enthalten eine korrespondierende Verpflichtung, wonach der Zusteller für die Einhaltung einer auftraggeberseitig gewährten Zeitgarantie zu sorgen habe, widrigenfalls „dieses Risiko auf den Auftragnehmer übergeht“. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist es in einem auf die Zustellung von (warmen) Speisen und Getränken nach vorheriger Bestellung durch den Kunden spezialisierten Betrieb für dessen Reputation unabdingbar, dass die bestellten Waren rasch ausgeliefert werden. Ohne Verpflichtung der Zusteller zur ehestmöglichen Zustellung innerhalb einer bestimmten Frist könnte ein solcher Betrieb nicht nachhaltig geführt werden. Die XXXX garantierte deshalb den übereinstimmenden Angaben der Beteiligten zufolge eine Zustellung von Pizzen im Gemeindegebiet von Linz innerhalb von 30 Minuten. Bei Überschreitung der Frist musste der Kunde kein Entgelt für die verspätet gelieferte Pizza bezahlen. Anders als in den vorliegenden Werk(rahmen)verträgen zum Ausdruck gebracht, trug FS dabei kein wirtschaftliches Risiko. Der Zahlungsausfall wurde den glaubwürdigen Aussagen von FS zufolge von der XXXX getragen und von FS kein Ersatz gefordert, was vom Zeugen XXXX im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 bestätigt wurde.

Die Angaben von FS betreffend die Überlassung von Arbeitsmitteln sowie zu den Bekleidungsvorschriften bei der Einvernahme vor dem Finanzamt Linz am 21.08.2017 und in der mündlichen Verhandlung waren detailliert, stringent und somit glaubwürdig, das Vorbringen zu den einzuhaltenden Bekleidungsvorschriften blieb darüber hinaus im Verfahren unwidersprochen. Die Angaben von FS betreffend die Überlassung von Arbeitsmitteln wurden im Wesentlichen durch die Schilderungen des Zeugen XXXX bestätigt und konnten den Feststellungen zugrunde gelegt werden. Nicht zweifelsfrei geklärt werden konnte, ob für einzelne Arbeitsmittel – insbesondere das Magnetschild für das Fahrzeug und Überbekleidung mit der Markenbezeichnung – eine Kaution eingehoben wurde. Der Zeuge XXXX legte in diesem Zusammenhang plastisch dar, dass langjährige Zusteller bei der Ausgabe von Bekleidung eine privilegiertere Behandlung erfahren hätten, als neu eintretende Zusteller. Er selbst habe für einzelne Gegenstände eine Kaution entrichtet, jedoch auch Kleidungsstücke ohne Kaution austauschen können. FS zeige sich unsicher, da vom Jahr 2010 an die Zustellungen an ein Dienstleistungsunternehmen ausgelagert wurden und er in seiner Erinnerung in den Jahren 2010 bis 2015 eine Kaution habe erlegen müssen. Für den hier gegenständlichen Zeitraum konnte er letztlich in Bezug auf die Leistung einer Kaution keine eindeutigen Angaben tätigen. Der von ihm geschilderte Ablauf, dass Magnetschilde für das Fahrzeug in der Filiale zum Gebrauch durch die Zusteller auflagen und nach Dienstende dort wieder abgegeben wurden, spricht gegen ein Kautionsmodell. Andernfalls hätte die Kaution bei jedem Dienst berechnet werden müssen, wofür nicht der geringste Anhaltspunkt besteht. Eine positive Feststellung in Bezug auf die Leistung einer Kaution durch FS konnte somit nicht getroffen werden.

Auszuschließen ist, dass FS Arbeitskleidung, das Magnetschild und andere Arbeitsmittel von der XXXX käuflich erwerben musste. Die dahingehende Aussage des Zeugen XXXX (die in ähnlicher Form bereits bei seiner Einvernahme im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 getätigt wurde) steht im Widerspruch zur Verantwortung von FS und den Angaben des Zeugen XXXX , wonach allenfalls eine Kaution zu leisten war, jedoch keine Arbeitsmittel vom Zusteller gekauft werden mussten. Die beschwerdeführende Gesellschaft konnte auch die behauptetermaßen vorhandenen Rechnungen des Schwesterunternehmens XXXX (in welchem der Zeuge XXXX ebenfalls als Prokurist fungiert) nicht in Vorlage bringen. Schon im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 wurde die beschwerdeführende Gesellschaft am 12.10.2018 zur Vorlage solcher Rechnungen erfolglos aufgefordert. Im gegenständlichen Verfahren wurde mitgeteilt, dass die behauptetermaßen vorhandenen Rechnungen nicht aufgefunden werden konnten. In Anbetracht der glaubwürdigen Ausführungen des FS und des Zeugen XXXX erachtet das Bundesverwaltungsgericht die gegenteiligen Ausführungen des Zeugen XXXX als unzutreffende Schutzbehauptungen.

Aus denselben Gründen ist auch davon auszugehen, dass die mit Zustellern abgeschlossenen Werk(rahmen)verträge nicht die tatsächlich gelebte Praxis abbilden. Die Werk(rahmen)verträge enthalten zwar die Verpflichtung des Zustellers, alle „sonstigen Betriebsmittel – insbesondere ein eigenes Kraftfahrzeug und die Wärmetaschen“ beizustellen. Während die Nutzung des eigenen Kraftfahrzeuges (von hier nicht weiter relevanten Ausnahmefällen abgesehen) außer Zweifel steht, liegen im Hinblick auf die Wärmetaschen gegenläufige Standpunkte der Parteien des Beschwerdeverfahrens vor. Der Zeuge XXXX vertragt schon im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 die Ansicht, dass auch die Wärmetaschen von den Zustellern käuflich (von der XXXX als Verkäuferin) erworben wurden FS berichtete demgegenüber, dass er die Wärmetasche und die (darin angebrachte) Wärmeplatte nicht erworben und auch nach jedem Zustelltag in der Filiale zurückgegeben habe. Die Zeugen XXXX und XXXX gaben ebenso übereinstimmend an, dass die Wärmetasche von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt wurde. Die Beistellung von Wärmetaschen und Wärmeeinsätzen durch die Zusteller ist – wie in der Beschwerde und vom Zeugen XXXX behauptet wird – demnach auszuschließen und es sind Ausführungen des Zeugen XXXX auch in diesem Fall als unzutreffende Schutzbehauptungen anzusehen.

2.6. Die zum Bestehen eines Konkurrenzverbotes getroffenen Feststellungen beruhen auf den insoweit im Kern übereinstimmenden Ausführungen von FS sowie der Zeugen XXXX und XXXX in der mündlichen Verhandlung. FS führte explizit aus, dass eine Tätigkeit für Konkurrenzunternehmen nicht erlaubt gewesen sei. Er selbst habe nur einmal kurz bei einem befreundeten Gastronomen als Zusteller ausgeholfen und dazu das Einvernehmen mit der XXXX hergestellt. Der Zeuge XXXX gab konkretisierend an, dass das Konkurrenzverbot in den Zustellerbesprechungen mündlich ausgesprochen worden sei und seiner Wahrnehmung nach im Fall der Vornahme von Zustellungen für ein Konkurrenzunternehmen die Zusammenarbeit mit der XXXX beendet worden wäre. Die gleichzeitige Vornahme von Zustellungen für die XXXX und ein Konkurrenzunternehmen sei jedenfalls untersagt gewesen. Der Zeuge XXXX äußerte sich auch dahingehend, dass vereinbart gewesen sei, dass er „nur für XXXX fahre“. Die Genannten äußerten sich auch (zumindest implizit) übereinstimmend dahingehend, dass während eines Dienstes die Übernahme von Zustellungen für Konkurrenzunternehmen aus zeitlichen Gründen gar nicht möglich gewesen wäre. Einige Zusteller hätten nebenbei für Paketzustelldienste gearbeitet, die in keinem Konkurrenzverhältnis zur XXXX gestanden wären. In einer Gesamtwürdigung der Angaben geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Zusteller während eines übernommenen Dienstes ihre Arbeitskraft der XXXX exklusiv zur Verfügung stellen mussten. Die Übernahme von Aufträgen bzw. Diensten bei anderen Gastronomiebetrieben wurde ebenfalls – mündlich – untersagt, während Zustelltätigkeiten in fremden Branchen toleriert wurden.

2.7. Die Feststellungen unter Punkt 1.7. zu den betrieblichen Abläufen bei der Zuteilung von Zustellungen und deren Durchführung beruhen vorrangig auf den glaubwürdigen Darlegungen von FS sowie ergänzend den Ausführungen der Zeugen XXXX , XXXX , XXXX und XXXX in der mündlichen Verhandlung.

Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde waren die Zusteller in die betrieblichen Abläufe der XXXX vollständig integriert. Ihre Verrichtungen hatten sich an den betrieblichen Abläufen und den Bedürfnissen der XXXX zu orientieren. Für die in der Beschwerde behauptete freie Gestaltung des Tätigkeitsablaufes durch die Zusteller blieb kein Raum.

Vorauszuschicken ist, dass die Filiale XXXX aus einem unter der Markenbezeichnung „Pizzamann“ und einem anderen, unter der Markenbezeichnung „ XXXX “ geführten Bereich bestand. Die Bereiche waren organisatorisch verbunden. Da die Filiale groß war, wurden viele Zusteller eingesetzt und es wurde zu deren Koordinierung in der Filiale ein Supervisor (Koordinator/-in) eingesetzt, der die Einteilung der Zusteller vornahm und für diese Wärmetaschen zur Zustellung vorbereitete (Zeuge XXXX ). Fahrten wurden den Zustellern grundsätzlich nach Einlangen bzw. Eintreffen zugewiesen. Zwei bis drei weitere Zustellungen, die mit der zu fahrenden Strecke kombiniert werden konnten, wurden – soweit vorhanden dazugeschlagen. Es kann mithin keine Rede davon sein, dass FS – wie in der Beschwerde behauptet – an „keinen Standort gebunden“ und nicht verpflichtet gewesen sei, die „an ihn herangetragenen Zustellfahrten zu übernehmen“. Die XXXX wusste aus Erfahrungswerten, wie viele Zusteller benötigt werden. Ausgehend davon wurde der Dienstplan erstellt, in welchen sich die Zusteller eintrugen. Ein dermaßen übernommener Dienst musste angetreten und verrichtet werden, widrigenfalls es zu Sanktionen der XXXX kam (Zeuge XXXX ). Während des Dienstes mussten die Bestellungen innerhalb der kundenseitig garantierten Frist durchgeführt werden, schon um die betriebliche Reputation zu wahren. Mit dem in der Beschwerde suggerierten Bild, FS habe nach eigenem Ermessen Filialen angefahren und dort aus „herangetragenen Zustellfahrten“ auswählen können, sind die betrieblichen Abläufe und damit einhergehende Sachzwänge bei der XXXX vollkommen unvereinbar. Der Betrieb der XXXX war – bei Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise – nur aufrecht zu erhalten, wenn die Zusteller ihre Dienste laut Dienstplan wahrnahmen und die offenen Bestellungen in der Reihenfolge des Einlangens bzw. nach Zuweisung abarbeiteten. Andernfalls hätte die XXXX in Kauf genommen, dass Kundenbestellungen mangels anwesenden Zustellern oder wegen mangelnder Attraktivität (etwa bei langen Wegzeiten) nicht ausgeliefert werden und abgelehnt bzw. nach Annahme der Bestellung wieder storniert werden müssen, was unweigerlich zu einem gravierenden Reputationsverlust geführt hätte. Darüber hinaus musste der Betrieb auch zu unattraktiven Zeiten (etwa spät in der Nacht, zumal die Filiale XXXX bis 03.00 Uhr geöffnet war) sichergestellt werden. Der Zeuge XXXX gestand im Ergebnis zu, dass mit dem Erscheinen des eingeteilten Personals gerechnet wurde. Er legte zuletzt auch dar, dass finanzielle Sanktionen gegen Zusteller ausgesprochen wurden, die nicht zum Dienst erschienen. Der Argumentation in der Beschwerde, wonach FS weder an eine Zeiteinteilung noch an Weisungen in Bezug auf den Tätigkeitsablauf gebunden gewesen sei, ist damit der Boden entzogen. Wie der Betrieb der XXXX hätte aufrecht erhalten sollen, wenn die Gesellschaft – wie noch in der Beschwerde behauptet – „zu keiner Zeit davon ausgehen [konnte], dass FS für Zustellaufträge zur Verfügung stehen würde“, ist in keinster Weise nachvollziehbar.

Wenn ferner ausgeführt wird, dass kein Anspruch auf die Erteilung von Zustellaufträgen bestanden habe, ist dem entgegenzuhalten, dass der im Akt aufliegende Werk(rahmen)vertrag für den Standort XXXX die Beauftragung von drei Zustellungen mit einem Entgelt von jeweils EUR 2,00 pro Stunde garantiert. Den Ausführungen der Beteiligten zufolge war außerdem (zumindest während der Dienste von FS in den Abendstunden und am Wochenende) der Arbeitsdruck dermaßen groß, dass es kaum Wartezeiten gab. FS legte in diesem Zusammenhang nachvollziehbar dar, dass er Dienste nicht unterbrochen habe, da immer Zustellungen vorzunehmen waren. Er schilderte außerdem nachvollziehbar, dass der Dienst bei vielen offenen Bestellungen nicht zur vereinbarten Zeit beendet werden konnte und diesfalls Mehrdienstleistungen erbracht werden mussten, um die offenen Bestellungen auch zeitgerecht ausliefern zu können. Die Zeugen XXXX und XXXX gaben in diesem Zusammenhang an, dass der Dienstplan immer eingehalten wurde. Bei geringer Auslastung konnten Zusteller „eine Stunde oder eine halbe Stunde früher heimgehen“. Damit ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes erwiesen, dass die übernommenen Dienste laut Dienstplan verrichtet werden mussten und abhängig von den betrieblichen Notwendigkeiten Mehrdienstleistungen zu erbringen waren. Der Dienst konnte nicht einseitig abgebrochen werden. Lediglich wenn es die betrieblichen Umstände zuließen, wurden Zusteller früher entlassen. Aus den unten dargestellten Modalitäten der Zuteilung der Zustellaufträge ergibt sich schließlich, dass die Zustellaufträge der Reihe nach an die Zusteller zugewiesen wurden, sodass die Zusteller mit der Zuweisung von Zustellaufträgen rechnen konnten.

Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde kam im Verfahren auch klar hervor, dass FS sich weder einzelne Zustellaufträge „selbst eingeteilt“ hat, noch dass er sich „nach eigenen Vorstellungen seine Routen zusammengestellt“ hat. Die Zuteilung erfolgte entweder durch den/die in der Filiale anwesenden Koordinator/-in oder nach dem Windhundprinzip. Auch in Bezug auf diesen Aspekt gilt, dass für die XXXX unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die rascheste Abarbeitung der offenen Bestellungen im Vordergrund stehen musste. Gerade weil die Filiale in der XXXX groß war, wurde ausweislich der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zur Koordinierung in der Filiale (zumindest in den umsatzstarken Tageszeiten, zu denen FS in der Filiale tätig war) auch ein Supervisor eingesetzt. In Anbetracht der betrieblichen Abläufe liegt auf der Hand, dass einlangende Bestellungen nacheinander (im Sinn einer zeitlichen Priorisierung) an die anwesenden Zusteller zugewiesen wurden und passende weitere Bestellungen zur Optimierung dazugeschlagen oder vom Zusteller übernommen wurden. Die behauptete Gestaltungsfreiheit der Zusteller ist vor diesem Hintergrund weder nachvollziehbar, noch tätigten die im Verfahren einvernommenen Zeugen dahingehende Aussagen. Der Zeuge XXXX bestätigte vielmehr schon im Verfahren zur Zahl W228 2004888-1, dass der im Computersystem zunächst gelistete Zusteller die nächste Zustellfahrt (samt allfälliger passender weiterer Aufträge) übernehmen musste und er nach der Rückkehr an das Ende der Warteliste gereiht wurde. Dass FS Zustellungen ablehnte – wie ebenfalls in der Beschwerde behauptet wird – kam im Verfahren nicht hervor. Er legte vielmehr glaubwürdig dar, alle ihm zugewiesenen Zustellungen ausgeführt zu haben sowie dass die Wartezeit auf neue Aufträge aufgrund der guten Auslastung der Filiale nie besonders lang gewesen sei. Aus den Angaben des Zeugen XXXX ergibt sich ergänzend, dass zwar Vereinbarungen unter Zustellern berücksichtigt wurden, wobei in Bezug auf die hier zu beurteilende Tätigkeit von FS nicht hervorkam, dass er Vereinbarungen mit anderen Zustellern in Bezug auf bestimmte Routen getroffen hat. Der Zeuge XXXX legte – im konkreten Zusammenhang glaubwürdig – im Verfahren W228 2004888-1 dar, dass es keine unmittelbaren Konsequenzen gab, wenn ein Zusteller einen konkreten Auftrag nicht übernehmen wollte und anstatt dessen der nach ihm gereihte Zusteller die Fahrt übernahm. Der Zeuge XXXX konkretisierte dahingehend, dass Absprachen unter Zustellern nur bei Abwesenheit des/der Koordinators/-in möglich waren. Da der Zeuge XXXX nachvollziehbar angab, dass sich die Zusteller untereinander grundsätzlich als Konkurrenten betrachteten, ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von einer besonders ausgeprägten und regelmäßig stattfindenden Zusammenarbeit unter den Zustellern auszugehen, auch wenn FS selbst nicht von Differenzen berichtete. In einer Gesamtwürdigung gelangt das Bundesverwaltungsgericht bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) zum Schluss, dass sich die Zusteller den betrieblichen Vorgaben in Bezug auf die An- und Abmeldung am Computersystem sowie den Anweisungen des/der Koordinators/-in im Fall von dessen Anwesenheit unterzuordnen hatten. Dies schließt nicht aus, dass Absprachen bei Abwesenheit des/der Koordinators/-in erfolgten bzw. die vom System vorgegebene Reihenfolge in Einzelfällen nicht eingehalten wurde und diese Vorgehensweise solange toleriert wurde, als insgesamt genügen Zusteller für die Abarbeitung der Auslieferungen vorhanden waren. Solange die Auslieferung sichergestellt war, bestand für die XXXX kein Grund für Eingriffe, auch wenn die – vom Zeugen XXXX selbst als bindend beurteilte – Reihenfolge bei der Zuteilung der Zustellaufträge im Einzelfall nicht eingehalten wurde. Andererseits geht das Bundesverwaltungsgericht in Anbetracht des vom Zeugen XXXX bestätigten manifesten Interesses der XXXX an einer zeitgerechten Auslieferung von Bestellungen davon aus, dass Umreihungen unter Zustellern oder gar die Ablehnung einzelner Aufträge dann nicht mehr möglich waren, wenn dies die umgehende Erledigung offener Zustellaufträge gefährdet hätte. In Betracht zu ziehen ist im Hinblick auf die Tätigkeit von FS ferner, dass er überwiegend Dienste am Donnerstagabend und an den Abenden des Wochenendes verrichtete, die um 16.00 Uhr oder 17.00 Uhr begannen. Zu diesen Zeiten ist von einer hohen Auslastung und der von den Beteiligten (siehe etwa die Angaben des Zeugen XXXX ) erwähnten Anwesenheit des des/der Koordinators/-in auszugehen, weshalb FS die an Randzeiten im Einzelfall bestehende Möglichkeit von Absprachen ohnehin nicht in Anspruch nehmen konnte.

Dass nach Vornahme der Zustellung die umgehende Rückkehr in die Filiale geboten war, ergibt sich zwangsläufig aus den geschilderten Abläufen und der Verpflichtung zur Einhaltung des Dienstplanes. Im Werk(rahmen)vertrag ist ferner eine Verpflichtung zur umgehenden Ablieferung der kassierten Geldbeträge vorgesehen, was ebenfalls auf die Notwendigkeit einer umgehenden Rückkehr in die Filiale hinausläuft. Der Zeuge XXXX räumte schon im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 ein, dass die Zusteller zwischen den Zustellungen „in der Filiale gesessen“ wären, und dass nur kurze Unterbrechungen für Einkäufe oder die Auftankung des Fahrzeuges aufgrund des laufenden Eingangs von Bestellungen von Kunden zeitlich möglich gewesen wären. Ferner bestätigte er die Notwendigkeit einer Abmeldung bei der Kassakraft in der Filiale in solchen Fällen und dass kurze private Besorgungen in Zeiten mit weniger Auslastung vorgenommen wurden. Wenn ein Zusteller aufgrund einer privaten Besorgung (vom Zeugen XXXX als Beispiel angeführt wurde das Abholen der Kinder) Zustellungen verspätet vorgenommen hätte, hätte dies zu Sanktionen der XXXX geführt. Die Zeugen XXXX und XXXX verwiesen in Bezug auf die Möglichkeit der Unterbrechung eines übernommenen Dienstes die auf die Notwendigkeit der Einhaltung des Dienstplanes. FS schilderte, dass die im Dienst befindlichen Zusteller einen in Bereitschaft stehenden anderen Zusteller als Vertreter beizubringen hatten, wenn sie „kurz weg mussten“. Der Zeuge XXXX (der als Kassierer in der Filiale XXXX im Rahmen eines Dienstverhältnisses beschäftigt war und nur gelegentlich Zustellungen außerhalb des Dienstverhältnisses vornahm) legte demgegenüber dar, dass Unterbrechungen eines Dienstes für private Besorgungen kein Problem gewesen wären, weil immer genug Zusteller anwesend waren. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes richtete sich die Möglichkeit einer Unterbrechung des Dienstes zusammenfassend nach den betrieblichen Bedürfnissen der XXXX . Grundsätzlich waren die vereinbarten Dienste zu verrichten. Unterbrechungen waren möglich, sofern genug Zusteller anwesend waren oder eine Ersatzkraft aus dem vorhandenen Pool stellig gemacht wurde, weil die Abarbeitung der laufend eingehenden Bestellungen der Kunden gewährleistet sein musste.

2.8. Die Modalitäten der Erstellung des Dienstplanes ergeben sich aus den insoweit weitestgehend übereinstimmenden Angaben von FS einerseits und den im Verfahren einvernommenen Zeugen andererseits. Ein Muster eines Dienstplanes liegt im Verwaltungsakt auf (ON 3 AS 37). Daraus sind die von der XXXX vorgegebene Dienste ebenso ersichtlich wie der Umstand, dass es ein gesondertes Feld für die Übernahme eines Bereitschaftsdienstes gab. Die Anzahl der Dienste und deren Dauer ergab sich aus Erfahrungswerten der XXXX , ebenso wie viele Zusteller benötigt werden (Zeuge XXXX ). Ob der Dienstplan bei der monatlichen Zustellerbesprechung (wie von den einvernommenen Zustellern vorgebracht) oder den Darlegungen des Zeugen XXXX zufolge anlässlich der Rechnungslegung ausgefüllt wurde, kann dahinstehen. Ausweislich der Aussagen der einvernommenen Personen wurden dienstältere Zusteller bei der Eintragung bevorzugt. Der Zeuge XXXX legte ferner dar, dass von ihm die Übernahme unattraktiver Dienste erwartet worden sei und er „Sonntags und Feiertags immer kommen musste“. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kann zwar nicht davon gesprochen werden, dass eine Verpflichtung zur Übernahme bestimmter Dienste bestanden hat. Den Darlegungen der Beteiligten zufolge waren genügend Zusteller vorhanden, sodass im Dienstplan kaum Lücken blieben. Im Verfahren kam anderseits ebenso hervor, dass für Lücken im Dienstplan seitens der XXXX aktiv Zusteller angesprochen wurden, um die Lücken zu füllen. Dass im Hinblick auf die Bevorzugung dienstälterer Zusteller gerade von neu eintretenden Zustellern die Verrichtung der verbleibenden unattraktiven Dienste erwartet wurde ist beim von der XXXX praktizierten System unausweichlich. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es ferner als lebensnah, dass von hauptberuflich tätigen Zustellern wie etwa dem Zeugen XXXX eine gleichmäßige Verteilung der Dienste und damit auch eine Tätigkeit am Wochenende erwartet wurde.

Das Ermittlungserfahren hat abseits davon eindeutig ergeben, dass ein einmal im Wege der Eintragung in den Dienstplan übernommener Dienst grundsätzlich verrichtet werden musste. Ein Diensttausch bzw. die Veranlassung der Vertretung war nur innerhalb des Zustellerpools der Filiale möglich. Schon in Anbetracht der Notwendigkeit einer Einschulung in die betrieblichen Abläufe bzw. einer entsprechenden Erfahrung als Zusteller (insbesondere hinsichtlich der notwendigen Ortskenntnisse) teilt das Bundesverwaltungsgericht den in der Beschwerde vertretenen Standpunkt nicht, dass der Einsatz eines nicht dem Zustellerpool zugehörigen Vertreters ohne Genehmigung durch die XXXX möglich war. Sowohl FS, als auch die Zeugen XXXX und XXXX legten dar, dass Vertretungen bei Verhinderung oder Erkrankung durch den Bereitschaftsdienst oder andere verfügbare Zusteller vorgenommen wurden. Die Möglichkeit einer Vertretung durch betriebsfremde Personen wurde von keinem Beteiligten als Alternative genannt. Dass im Krankheitsfall eine Krankmeldung in der Filiale vorzunehmen und Urlaube anzukündigen waren, ergibt sich ebenfalls zweifelsfrei aus den Angaben der Zeugen XXXX und XXXX sowie den Darlegungen von FS. Schließlich bestätigte selbst der Zeuge XXXX im Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl W228 2004888-1 selbst, dass „wer ganz Wildfremder“ mangels Ortskenntnis nicht als Vertreter in Betracht kam.

2.9. Muster der von FS gelegten Rechnungen wurden von diesem in der mündlichen Verhandlung vorgelegt, sie weisen weder eine Stampiglie noch eine Unterschrift oder andere handschriftliche Elemente auf. Auch die im Verwaltungsverfahren exemplarisch dem Akt beigefügten Rechnungen weisen keine derartigen Merkmale auf. Die Ausführungen des Zeugen XXXX , dass für die Zusteller „Firmenstempel“ angekauft worden wären und die Zusteller ihre Rechnungen selbst handschriftlich erstellt hätten, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Den Darlegungen des Zeugen konnte indes entnommen werden, dass am Monatsende ein Repräsentant der XXXX für die Rechnungslegung in der Filiale zur Verfügung stand. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet vor diesem Hintergrund den Standpunkt des Zeugen XXXX als glaubwürdig, wonach die Rechnungen der Zusteller von der XXXX vorbereitet wurden. Der Zeuge XXXX legte ebenfalls dar, dass er die Rechnungen nicht selbstverfasst habe, sondern von einem „Steuerberater … berechnet [worden], wie viel man verdient“. Da die XXXX über die erforderlichen Abrechnungsdaten verfügte ist naheliegend, dass die Abrechnungen der Zusteller anhand dieser Daten vorbereitet wurden und eine Erörterung der Abrechnungen nur bei Differenzen erfolgte. Entscheidend für die getroffene Feststellung ist, dass sämtliche dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Abrechnungen – obwohl von unterschiedlichen Zustellern stammend – ein einheitliches Erscheinungsbild aufweisen. Dieser Umstand ist nur durch die einheitliche Herstellung der Abrechnungen durch die XXXX erklärbar. Ob die vorbereiteten Abrechnungen von den Zustellern noch unterschrieben werden mussten, ist nicht von Relevanz und brauchte daher nicht weiter geklärt werden.

Die weiters getroffenen Feststellungen betreffend Inhalte der Zustellerbesprechungen sowie betreffend finanzielle Sanktionen der XXXX gegenüber Zustellern bei Pflichtverletzungen folgen den Darlegungen des Zeugen XXXX . FS legte dazu glaubwürdig dar, dass er selbst keine finanziellen Sanktionen zu gewärtigen hatte. Sowohl bei einer Überschreitung der 30-Minuten-Garantie als auch bei der Nichterreichbarkeit von Kunden bei der Zustellung oder der Zurückweisung einer Bestellung durch den Kunden habe er dennoch das Entgelt für die Vornahme der Zustellung erhalten.

2.10. Die Feststellungen betreffend die Abgeltung von Werbeaktivitäten durch die XXXX beruhen auf den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten und dem Inhalt eines im Verwaltungsakt aufliegenden Mustervertrages. FS legte auch an die XXXX gerichtete Rechnungen vor. Diese wurden – wie eingangs bereits ausgeführt – im gegenständlichen Verfahren bei der Ermittlung des von der XXXX bezogenen Entgelts nicht berücksichtigt.

2.11. Dass FS im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über keine Gewerbeberechtigung verfügte, ist zwischen den Parteien des Verfahrens nicht strittig. Aus den Darlegungen von FS folgte ferner, dass er keine Geschäftsräumlichkeiten unterhielt und keine eigenen Dienstnehmer beschäftigte. Abgesehen von der Tätigkeit für die XXXX entfaltete er keine Aktivitäten als (selbständiger) Zusteller und trat insbesondere nicht aktiv unternehmerisch als (selbständiger) Zusteller am Markt auf, um weitere Aufträge zu erlangen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Rechtslage:

Gemäß § 4 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 15/2022, unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet wird.

Dienstnehmer im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes ist § 4 Abs. 2 1. Satz ASVG zufolge, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 10 Abs. 1 erster Satz ASVG beginnt die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z. 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

§ 11 Abs. 1 ASVG erlischt die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 Abs. 1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, § 539a Abs. 2 ASVG zufolge nicht umgangen oder gemindert werden. Ein Sachverhalt ist gemäß § 539a Abs. 3 ASVG so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

3.2. Abgrenzung Dienstvertrag/Werkvertrag:

3.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrags vom Werkvertrag darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wohingegen es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf dessen Bereitschaft zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit) ankommt (VwGH 10.10.2018, Ra 2015/08/0130 mwN; grundlegend VwGH 20.05.1980, VwSlg 10140 A/1980).

Der Werkvertrag begründet demgegenüber in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen, mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (VwGH 15.05.2019, Ra 2016/08/0056). Bei der Abgrenzung kommt dem wahren wirtschaftlichen Gehalt im Sinn des § 539a ASVG besondere Bedeutung zu.

Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind bei einem Werkvertrag lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Deshalb handelt es sich etwa beim Tanzen oder der Erteilung von Unterricht nicht um ein Endprodukt, sondern um die Erbringung qualifizierter (Dienst)leistungen eines Erwerbstätigen, der über keine unternehmerische Organisation verfügt und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponiert. Aus einem solchen Erwerbstätigen wird auch dann kein selbständiger Erbringer von Werkleistungen, wenn die genannten Dienstleistungen gedanklich in einzelne zeitlich bzw. mengenmäßig bestimmte Abschnitte zerlegt und diese Abschnitte sodann zu Werken mit einer gewährleistungstauglichen Leistungsverpflichtung erklärt werden (VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020; 21.09.2015, Ra 2015/08/0045).

Demgegenüber ist unter einem Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG das dienstliche Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Dienstnehmers im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG zum Dienstgeber im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG zu verstehen (VwGH 19.02.2016, Zl. 2013/08/0287). Es erfordert einen übereinstimmenden Willen, dass (abhängige) Dienste entgeltlich geleistet und entgegengenommen werden (vgl. VwGH 20.9.2006, 2004/08/0110; 7.9.2017, Ro 2014/08/0046).

3.2.2. Wenn die beschwerdeführende Gesellschaft in ihrem Rechtsmittel vorbringt, FS habe aufgrund eines Werk(rahmen)vertrages wiederkehrend einzelne Aufträge (Zustellfahrten) übernommen, kann das Bundesverwaltungsgericht zunächst nicht erkennen, dass der mitbeteiligten Partei überhaupt die Herstellung eines Werks in Gestalt einer vertraglich vorab individualisierten und konkretisierten Leistung – wie in der eingangs referierten Rechtsprechung beschrieben – überantwortet wurde. Die wiederkehrende Verrichtung von Zustellfahrten zur Zustellung von Speisen und Getränken einschließlich des Inkassos stellt sich nämlich als laufend zu erbringende Dienstleistung und nicht als Herstellung eines mit einem gewährleistungstauglichen Erfolg verbundenen Endproduktes im Rahmen eines Zielschuldverhältnisses dar. FS wurden vielmehr Produkte (die von Kunden der XXXX bestellten Speisen und Getränke) in fertiggestelltem Zustand übergeben, um diese an eine Zustelladresse zu verbringen und dort Zug um Zug gegen die Bezahlung des mit der XXXX vereinbarten Kaufpreises zu übergeben. Dabei von der Herstellung eines mit einem gewährleistungstauglichen Erfolg verbundenen Werks zu sprechen, ist vollkommen abwegig.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes stand bei der Tätigkeit von FS bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) die regelmäßig wiederkehrende Erbringung der festgestellten Leistungen für die beschwerdeführende Gesellschaft im Rahmen der zuvor durch Eintragung in den Dienstplan vereinbarten Dienste im Vordergrund. Die Bedeutung der Erfüllung eines bestimmten Zustellauftrages war für die XXXX vernachlässigbar. Die beschwerdeführende Gesellschaft musste die zeitgerechte Auslieferung der eingegangenen Bestellungen insgesamt sicherstellen und dazu über eine ausreichende Anzahl an Zustellern in der Filiale zur Auslieferung verfügen. Die wesentliche Leistungsverpflichtung von FS bestand in der wiederkehrenden Zurverfügungstellung der Arbeitskraft während der übernommenen Dienste im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses und nicht der Herstellung einiger in sich abgeschlossener Werke mit anschließendem Ende des Vertragsverhältnisses. Werden solche – tatsächlich laufend zu erbringende – (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche) Abschnitte zerlegt und zu Werken erklärt, um diese zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung zu machen, ist dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wenn Erwerbstätige über keine maßgebliche eigene betriebliche Organisation verfügen und im Wesentlichen nur über den Einsatz der eigenen und keine besondere Qualifikation aufweisenden Arbeitskraft disponieren bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgebend (VwGH 28.03.2017, Ra 2017/08/0016). FS verfügte fallbezogen über keine eigene betriebliche Organisation und trat nicht aktiv am Markt auf. Er stellte – unter Zugrundelegung der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise – der XXXX seine Arbeitskraft exklusiv zur Verfügung. Dabei erbrachte er Tätigkeiten, für die keine besondere Qualifikation erforderlich war im Rahmen einer mehrere Jahre fortdauernden Rechtsbeziehung. Ein ins Gewicht fallender Gestaltungsspielraum von FS in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit ist im gegenständlichen Fall nicht erkennbar. Vor diesem Hintergrund ist das Vorliegen eines Werkvertrages bzw. mehrerer aneinandergereihter Werkverträge zu verneinen. Die Zerlegung der laufend zu erbringenden Leistungen der Zusteller in aneinandergereihte Aufträge in dem von der XXXX mit anderen Zustellern vereinbarten Werk(rahmen)vertrag stellt sich vor diesem Hintergrund als unbeachtlich dar.

3.2.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat darüber hinaus bereits wiederholt zu ähnlichen Sachverhalten erkannt, dass es sich bei der Tätigkeit eines Pizzazustellers um eine einfache manuelle Tätigkeit ohne einen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers handelt und deshalb bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit ein (echtes) Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden kann (VwGH 23.05.2019, Ra 2019/08/0088; 04.04.2016, Ra 2015/08/0195; 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269, jeweils mwN).

Ausweislich der Feststellungen umfasste der Tätigkeitsbereich von FS die Übernahme der in einer Wärmetasche verstauten Speisen und allenfalls von Getränken sowie der Rechnung, auf der auch die Zustelladresse vermerkt war, in der Filiale der XXXX . Seine Leistung erschöpfte sich darin, die Zustelladresse mit seinem Fahrzeug anzusteuern und dort die Waren Zug um Zug gegen Bezahlung an die Kunden der XXXX auszuhändigen. Bei den geschilderten Tätigkeiten handelt es sich um einfache manuelle Tätigkeiten im Sinn der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die bei ihrer Ausführung keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben. Die in der Beschwerde behauptete selbständige Routenoptimierung fand ebensowenig statt, wie die Übernahme eines (unternehmerischen) Risikos im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Zustellgarantie oder anderweitige Schwierigkeiten bei der Zustellung, wie die Zurückweisung der Bestellung durch den Kunden oder die Unmöglichkeit einer Übergabe bzw. Kontaktaufnahme mit dem Kunden an der Zustellanschrift. Welche Zustellaufträge FS überantwortet wurden hing entweder vom Zufall ab, wenn die Reihenfolge des Einlangens ausschlaggebend war, oder von der Einteilung des/der von der XXXX eingesetzten Koordinators/Koordinatorin. Ein anderweitiger relevanter Entscheidungsspielraum von FS ist nicht erkennbar. Da FS über keine unternehmerische Organisation verfügte und letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierte, kann in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung schon aufgrund der Art der übernommenen Tätigkeit vom Vorliegen eines (in Anbetracht der Regelmäßigkeit der geleisteten Dienste) auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnisses und nicht von aneinander gereihten Werkverträgen ausgegangen werden.

3.3. Abgrenzung Dienstvertrag/freier Dienstvertrag:

3.3.1. Ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages) – nur beschränkt ist. Die unterscheidungskräftigen Kriterien sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch an sich nicht unterscheidungskräftigen Nebenkriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003 mwN).

Die von der Rechtsprechung hervorgehobenen personenbezogenen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des Dienstgebers gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und betreffen das Verhalten des Erwerbstätigen und die Art und Weise, wie er seine Tätigkeiten verrichtet (zB Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, persönliches Erscheinungsbild, Benehmen, Kommunikationskultur, Arbeitseifer, Sorgfalt, Lernbereitschaft, Teamfähigkeit, Lenkbarkeit, Einfügungsbereitschaft in vorgegebene Strukturen des Arbeitsablaufs usw.). Sie sind Mittel des Dienstgebers, unter Beachtung der Fürsorgepflicht auf das persönliche Verhalten des Dienstnehmers Einfluss zu nehmen und dieses im betrieblichen Interesse (laufend) zu steuern. Der daraus erwachsende personenbezogene Anpassungsdruck schränkt die Bestimmungsfreiheit des Erwerbstätigen maßgeblich ein und begründet seine persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003).

Der freie Dienstvertrag im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG unterscheidet sich vom abhängigen (echten) Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG durch die persönliche Unabhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber. Gegenstand des freien Dienstvertrags sind also Dienstleistungen, die nicht in persönlicher Abhängigkeit geleistet werden (vgl. etwa VwGH 10.10.2018, Ra 2015/08/0130; 26.11.2015, Zl. 2012/15/0204).

3.3.2. Für eine in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG erbrachte Leistung von FS spricht zunächst das geringe Qualifikationsniveau (zu dessen Maßgeblichkeit näher VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171). Wie vorstehend bereits erwähnt, kann nach der Rechtsprechung bei einfachen manuellen Tätigkeiten wie jener eines Speisenzustellers bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden.

Darüber hinaus war FS der Lage des Falles nach – entgegen den Beschwerdebehauptungen – zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet. Die persönliche Arbeitspflicht ist Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (sanktionsloses Ablehnungsrecht, siehe dazu VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011 mwN). Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003).

Im gegenständlichen Fall war FS den Feststellungen zufolge dazu verpflichtet, die von ihm übernommenen Dienste persönlich zu verrichten. Die einzelnen Zustellaufträge mussten nach den Anweisungen des/der von der XXXX eingesetzten Koordinators/Koordinatorin verrichtet werden und wurden in der Regel nach der Reihenfolge ihres Einlangens vergeben. Bei Abwesenheit des/der Koordinators/Koordinatorin erfolgte die Zuweisung nach der Reihenfolge der Anmeldung im Computersystem der beschwerdeführenden Gesellschaft. FS kam keine Befugnis zu, ihm zugeteilte Zustellaufträge nach Gutdünken sanktionslos abzulehnen. Die beschwerdeführende Gesellschaft war vielmehr zur Aufrechterhaltung der betrieblichen Abläufe und zur rechtzeitigen Auslieferung der bestellten Speisen und Getränke auf die vorbehaltslose Ausführung der den Zustellern zugewiesenen Aufträge angewiesen und musste sich auf die Erledigung der Aufträge durch die gerade im Dienst befindlichen Zusteller verlassen. Unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) ist ein sanktionsloses Ablehnungsrechtes in einem zeitkritische Leistungen wie das Zustellen warmer Speisen erbringenden Betrieb nicht vorstellbar. Die beschwerdeführende Gesellschaft legte auch nicht dar, wer die Zustellungen im Fall einer Ablehnung durch die anwesenden Zusteller sonst hätte übernehmen sollen. Die Aufstellung eines auf Erfahrungswerten beruhenden Dienstplanes, aus welchem die zur Führung des Betriebes erforderliche Anzahl gleichzeitig Dienst versehender Zusteller explizit hervorgeht und bei dessen Nichteinhaltung finanzielle Sanktionen ausgesprochen wurden, spricht in einer Gesamtbetrachtung ebenfalls gegen das Bestehen eines sanktionslosen Ablehnungsrechtes. Dass Absprachen unter Zustellern in Bezug auf die Verrichtung bestimmter Fahrten und damit eine abweichende Aufteilung der zu verrichtenden Arbeit untereinander bei Abwesenheit der/des Koordinators/Koordinatorin fallweise möglich waren, ist nicht mit einem sanktionslosen Ablehnungsrecht gleichzusetzen. Das Interesse der beschwerdeführenden Gesellschaft an einer raschen Erledigung der Auslieferungen blieb bei dieser Vorgehensweise gewahrt und es kam nicht zu einer Ablehnung von im Raum stehenden Aufträgen, sondern nur zu einer anderen Verteilung derselben. Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht wurde unzweifelhaft im hier gegenständlichen Zeitraum nicht gelebt.

Die gegenteilige Regelung im Werk(rahmen)vertrag ist – ungeachtet des Umstandes, dass dieser von FS nicht unterfertigt wurde – als zum Schein getroffene Vereinbarung anzusehen. Nach der Rechtsprechung steht beim Nichtvorhandensein eines Vertreterpools eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093 mwN; 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268). Genau dies trifft hier zu. Die XXXX sah eine nach Erfahrungswerten ausreichende Anzahl von Zustellern im Dienstplan (abhängig von der Tageszeit bzw. vom Wochentag) zur Aufrechterhaltung des Betriebs vor. Ergänzend stand ein Bereitschaftsdienst (höchstens zwei Personen) zur Verfügung. Da die bestellten Speisen und Getränke jedoch allesamt raschest innerhalb der kundenseitig ausgesprochenen Zeitgarantie ausgeliefert werden mussten, kamen im Fall des hypothetischen Bestehens eines sanktionslosen Ablehnungsrechtes nur die in der Filiale gerade anwesenden oder in erwartbarer Zeit zurückkehrenden Zusteller für die Übernahme eines abgelehnten Auftrages in Betracht. Da den Feststellungen zufolge während der von FS übernommenen Dienst die Wartezeit auf neue Zustellaufträge immer kurz war, ist das Vorhandensein eines in der Filiale verfügbaren hinreichend großen Vertreterpools, der eine rechtzeitige Abarbeitung auch der unattraktivsten Zustellungen innerhalb kurzer Frist gestattet hätte, auszuschließen. Es standen der XXXX auch keine eigenen (insoweit weisungsgebundenen) Dienstnehmer für die Übernahme der unattraktivsten Zustellungen zur Verfügung. Gegen das Vorhandensein eines Vertreterpools sowie ein sanktionsloses Ablehnungsrecht spricht im Ergebnis auch das geringe Entgelt von EUR 2,00 pro Zustellung. Unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten ist nicht davon auszugehen, dass die Zusteller lange Wartezeiten in der Filiale in Kauf nahmen, um auf attraktivere Zustellfahrten zu warten. Das geringe Entgelt bewirkte aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes vielmehr die Notwendigkeit, das vorgegebene System der Zuteilung der Zustellaufträge in der Reihenfolge des Einlangens hinzunehmen, um auf eine möglichst hohe Anzahl von Zustellfahrten und damit von einzelnen Vergütungen zu kommen.

Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht ist zusammenfassend mit den Anforderungen an die Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen und unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes davon auszugehen, dass eine mehrmalige grundlose Ablehnung von Zustellaufträgen kundenseitig zu einem Reputationsverlust und im Hinblick auf den Zusteller zur Beendigung der Zusammenarbeit geführt hätte. Die allfällige Befugnis eines Erwerbstätigen, einzelne angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt im Übrigen die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als sanktionsloses Ablehnungsrecht (in einem weiteren Sinn) deklariert werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, dass die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268 mwN). Selbst wenn FS demnach dazu befugt gewesen wäre, einzelne Zustellaufträge nicht wahrzunehmen, wäre dies nicht als die persönliche Arbeitspflicht auszuschließendes Ablehnungsrecht anzusehen. FS war nämlich jedenfalls zur Verrichtung der übernommenen Dienste verpflichtet und musste den Feststellungen zufolge bei hoher Auslastung sogar Mehrdienstleistungen erbringen, was der Behauptung des Bestehens eines generellen sanktionslosen Ablehnungsrechtes eindeutig widerstreitet.

3.2.3. Persönliche Arbeitspflicht ist nach der Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 28.03.2012, Zl. 2012/08/0032). Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann allerdings – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen konnten, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH 24.07.2018, Ra 2017/08/0045).

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nach der Rechtsprechung nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen (VwGH 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152 mwN).

Im gegenständlichen Fall bestand zwar die Möglichkeit, übernommene Dienste mit einem anderen in der Filiale tätigen Zusteller zu tauschen bzw. bei eigener Verhinderung einen anderen in der Filiale tätigen Zusteller als Vertreter namhaft zu machen bzw. auf den eingeteilten Bereitschaftsdienst zu greifen. Eine die persönliche Arbeitspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis ist darin freilich nicht zu sehen, zumal eine wechselseitige Vertretungsbefugnis mehrerer, vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (etwa in Gestaltung von Vertretungsregelungen und Mitspracherechtem im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung) keine generelle Vertretungsbefugnis darstellen (VwGH 09.11.2017, Ra 2017/08/0115). Eine Vertretung durch Personen, die nicht als Zusteller in der Filiale eingeführt waren, war ausweislich der Feststellungen nicht möglich.

FS verrichtet seine Dienste stets persönlich. Er verfügte über keine eigenen Dienstnehmer, sodass ihm keine Vertreter zur Verfügung standen. Im Verhinderungs- oder Krankheitsfall hatte er sich des Bereitschaftsdienstes oder eines anderen in der Filiale eingeführten Zustellers zu bedienen bzw. wurde seine Vertretung im Fall der Krankmeldung durch Repräsentanten der XXXX veranlasst. Ein Vertreter hätte darüber hinaus erst eingeschult werden müssen, da zur Erbringung der Leistungen von FS Ortskenntnisse und Kenntnisse der betrieblichen Abläufe der beschwerdeführenden Gesellschaft erforderlich waren. Da die XXXX selbst einen Bereitschaftsdienst im Rahmen der Dienstplanerstellung etablierte, ist geradezu offenkundig, dass der Einsatz betriebsfremder Dritter als Vertreter nicht gewünscht war. Das mit Zustellern der XXXX im Werk(rahmen)vertrag rechtsgeschäftlich vereinbarte Vertretungsrecht hält somit weder einer an einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise orientierten Prüfung stand, noch ergaben sich im Verfahren Hinweise darauf, dass die angeblich eingeräumte Vertretungsbefugnis tatsächlich in Anspruch genommen wurde.

Eine die persönliche Arbeitspflicht ausschließende generelle Vertretungsbefugnis liegt zusammenfassend nicht vor. FS war zur persönlichen Erbringung der Leistungen verpflichtet und kam dieser Pflicht auch stets nach. Die anders gelagerte Argumentation in der Beschwerde ist vor dem Hintergrund der vorstehenden Überlegungen nicht nachvollziehbar.

3.3.4. Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es ferner von besonderer Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann. Die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation hat in der Regel zur Folge, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann (sogenannte stille Autorität des Dienstgebers, näher dazu VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172). Dem gleichzuhalten sind Fälle, in denen sich Weisungen an den Beschäftigten aus anderen Gründen erübrigen, etwa weil der Arbeitnehmer von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat (VwGH 13.11.2013, Zl. 2013/08/0150).

Im gegenständlichen Fall war FS vollständig in die von der XXXX vorgegebene Auflauforganisation eingebunden. Er hatte sich zum Dienstantritt laut dem im Vorhinein festgelegten Dienstplan in der Filiale einzufinden und sich im Computerterminal anzumelden. Über dieses Terminal bzw. die/den in der Filiale tätige/-n Koordinator/-in wurden die gerade offenen Zustellaufträge zugewiesen, ohne dass FS dabei eine relevante eigene Entscheidungsbefugnis zukam. Die Zustellungen waren umgehend und möglichst rasch abzuarbeiten, zumal in der Regel warme Speisen auf Bestellung ausgeliefert wurden. Zur Übernahme der Zustellung war die persönliche Anwesenheit in der Filiale erforderlich. Nach der Auslieferung musste die Filiale deshalb zur Übernahme der nächsten Auslieferung umgehend wieder aufgesucht werden. Die durch Eintragung in den Dienstplan übernommenen Dienste mussten eingehalten werden, bei einer hohen Anzahl offener Bestellungen musste Mehrarbeit verrichtet werden. Richtlinien und Aktionen der XXXX wurden in Zustellerbesprechungen ebenso kommuniziert wie das gegenüber den Kunden der XXXX erwünschte bzw. zu unterlassende Verhalten. Bei gravierenden Verstößen seitens der Zusteller oder der Nichteinhaltung von Diensten wurden von der XXXX Sanktionen ausgesprochen. Zu Beginn seiner Tätigkeit wurde er von einem in der Filiale tätigen Zusteller eingeschult. Das gebotene Auftreten gegenüber Kunden wurde in Zustellerbesprechungen ebenso thematisiert wie der Umgang mit Gutscheinen, Aktionen und Essensmarken sowie Richtlinien der XXXX .

FS unterlag somit sowohl in Bezug auf den Arbeitsort, die näheren Umstände der Leistungserbringung (welche Waren an welche Zustellanschrift in welchem zeitlichen Rahmen zuzustellen waren) sowie die Arbeitszeit den Weisungen und Ordnungsvorschriften der beschwerdeführenden Gesellschaft und hatte darüber hinaus Bekleidungsvorschriften einzuhalten. FS war in die vorhandenen Strukturen eingebunden, fügte sich diesen und wusste aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit für die Gesellschaft schon vor dem hier gegenständlichen Zeitraum, wie er sich im Betrieb der XXXX zu verhalten hatte. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes besteht kein Zweifel daran, dass FS an die von Repräsentanten der XXXX erteilten Weisungen – die entweder individuell von in der Filiale tätigen Koordinatoren oder in allgemeiner Form bei Zustellerbesprechungen erteilt wurden – gebunden war und auch zumindest eine schlüssige Einigung dahingehend zustande kam, dass sich FS zur Umsetzung der Weisungen verpflichtete. Bei den erörterten Weisungen handelte es sich schließlich nicht um rein sachliche, das Arbeitsverfahren betreffende Weisungen, sondern um auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtete persönliche Weisungen.

Für die beschwerdeführende Gesellschaft bestand darüber hinaus die Möglichkeit, FS unmittelbar während seiner Tätigkeit sowohl direkt (etwa durch Nachfahren, zumal die Zielanschrift bekannt war), als auch indirekt (durch telefonische Rückmeldungen von Kunden oder Rückfragen bei den Kunden) zu kontrollieren. Die übernommenen Zustellfahrten wurde im Computersystem erfasst und die XXXX konnte im Wege dieses Systems jederzeit in Erfahrung bringen, ob FS gerade auf einen Auftrag wartete oder aktuell unterwegs zu einer ihm vorgegebenen Anschrift war. Von Kunden kommunizierte Fälle des Abweichens vom geforderten Arbeitsverhalten wurden in Zustellerbesprechungen aufgegriffen und zum Anlass für Unterweisungen und unter Umständen für Sanktionen genommen, worin sich die Kontrollunterworfenheit der Zusteller manifestiert. Die XXXX nahm somit die Möglichkeit wahr, das Arbeitsverhalten der Zusteller zu kontrollieren und bei Bedarf einzugreifen. FS unterlag auf diesem Weg einem von den betrieblichen Strukturen der XXXX ausgehenden Kontroll- und Anpassungsdruck, der für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit geradezu charakteristisch ist (zur Maßgeblichkeit von Sanktionen siehe etwa VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171).

Für das Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit sprechen schließlich die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und der Umstand, dass FS seine Arbeitskraft exklusiv der XXXX zur Verfügung stellte und ansonsten nicht unternehmerisch tätig war, er (von einem an einen Steuerberater ausgelagerten Mindestmaß an eigener Buchhaltung abgesehen) über keine eigene betriebliche Organisation verfügte und nicht einmal seine Rechnungen selbst schrieb, sich selbst keines Hilfspersonals bediente und auch selbst nicht aktiv am Markt als Zusteller auftrat. FS erbrachte stets nur die Leistungen, die ihm von der XXXX aufgetragen wurden, im Rahmen der von ihm übernommene Dienste.

Ein maßgeblicher eigener Gestaltungsspielraum von FS war ebensowenig feststellbar, wie ein von ihm übernommenes unternehmerisches Risiko. Der mit Zustellern der XXXX abgeschlossene Werk(rahmen)vertrag garantiert diesen eine Mindestanzahl von Zustellungen und damit im Ergebnis ein Mindesteinkommen. Die Zuteilung von Zustellfahrten nach der Reihenfolge des Eintreffens der Zusteller in der Filiale stellte eine regelmäßige Auftragserteilung sicher, ohne dass sich FS – über die Anwesenheit in der Filiale hinaus – um die Erteilung von Zustellaufträgen bemühten musste. Bei Überschreitung der von der XXXX gewährten Zeitgarantie hatte FS entgegen dem Beschwerdevorbringen keine nachteiligen Folgen zu gewärtigen. Er trug auch kein wirtschaftliches Risiko, wenn Kunden von ihm am Ort der Zustellung nicht angetroffen werden konnten oder Kunden die Zustellung zurückwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht kann deshalb das in der Beschwerde behauptete „klassische Unternehmerrisiko“ nicht erkennen. Die Art und Weise der Durchführung der Zustelltätigkeit war vielmehr so detailliert durch die betrieblichen Abläufe der XXXX vorgezeichnet, dass FS kein noch irgendwie relevanter Spielraum für eine eigene unternehmerische Gestaltung seiner Aktivitäten zukam. Das Risiko des Entgehens einer Erwerbsmöglichkeit bei einer Fahrzeugpanne ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht als maßgebliches Merkmal einer unternehmerischen Tätigkeit anzusehen. Das Einkommen von FS war der Sache nach von der Anzahl der übernommenen Dienste und von der Auslastung der von der XXXX betriebenen Filiale abhängig und nicht von unternehmerischen Entscheidungen oder unternehmerischen Geschick von FS.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes besteht bei einer Gesamtbetrachtung kein Zweifel daran, dass FS seine Tätigkeit für die XXXX in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt hat. FS war zur persönlichen Leistungserbringung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses verpflichtet, er unterlag Weisungen im Hinblick auf den Arbeitsort und das arbeitsbezogene Verhalten und war zur Einhaltung des Dienstplanes sowie gegebenenfalls zur Erbringung von zeitlichen Mehrleistungen verpflichtet. Das Arbeitsverfahren unterlag einfachen Sachzwängen und es unterlagen die Zusteller auch insoweit einer regelmäßigen Kontrolle, als Rückmeldungen von Kunden oder Wahrnehmungen der Repräsentanten der XXXX in Zustellerbesprechungen entsprechend aufgegriffen wurden. FS erbrachte seine Leistung stets persönlich, ließ sich nicht vertreten, etablierte keine eigenen unternehmerischen Strukturen, beschäftigte keine eigenen Dienstnehmer und es kam ihm keine eigene unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit zu. Da FS zudem einem Konkurrenzverbot im Hinblick auf eine Tätigkeit als Zusteller für andere Gastronomiebetriebe unterlag, hätte er für solche Auftragnehmer gar nicht unternehmerisch tätig sein können. Das Bestehen eines Konkurrenzverbotes bringt die abhängigen Arbeitsverhältnissen typische Unterordnung von FS deutlich zum Ausdruck (VwGH 18.08.2015, Zl. 2013/08/0121).

3.3.5. Die beschwerdeführende Gesellschaft stützt ihr Rechtsmittel zunächst maßgeblich auf den Umstand, dass FS die Zustellungen mit seinem Fahrzeug vornahm, dessen Kosten er zu tragen hatte. FS habe damit das „für die Zustellung maßgebliche Betriebsmittel“ selbst eingebracht.

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist mit ihrem Vorbringen insoweit im Recht, als sich FS tatsächlich eines ihm gehörenden Kraftfahrzeuges für die Vornahme der Zustellungen bediente. Er verfügte sogar über ein Kraftfahrzeug, das er vornehmlich für seine Tätigkeit im Betrieb der XXXX und nur selten für private Fahrten nutzte. Demgegenüber hat sich das weitere Vorbringen der beschwerdeführenden Gesellschaft im Verfahren nicht bestätigt, FS habe weitere Arbeitsmittel wie Wärmetaschen oder Arbeitskleidung selbst beistellen müssen.

In Bezug auf die Verwendung des privaten Kraftfahrzeuges durch Speisenzusteller hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass die Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges durch Speisenzusteller am Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Fall des Zutreffens der dafür maßgeblichen Kriterien nichts ändert (VwGH 03.11.2015, Zl. 2013/08/0153, zum Betrieb der Rechtsvorgängerin der beschwerdeführenden Gesellschaft; 10.09.2014, Ro 2014/08/0069).

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegt, ist nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung vorzunehmen. Die Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges ist dabei zu berücksichtigen, jedoch aufgrund der Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung für sich alleine nicht ausschlaggebend. Da im gegenständlichen Fall die maßgeblichen Kriterien für das Vorliegen einer in persönlicher Abhängigkeit ausgeübten Beschäftigung vorhanden sind, kommt dem Umstand der Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges – mag dieses zur Kostenoptimierung auch überwiegend für die Verrichtung von Zustellfahrten gewidmet gewesen sein – für sich keine entscheidende Bedeutung zu. Andernfalls könnte die Frage der Versicherungszuordnung alleine über diesen Aspekt der Tätigkeit gesteuert werden, was keinesfalls sachgerecht ist.

3.3.6. Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft abschließend auf verschiedene Entscheidungen (insbesondere des Obersten Gerichtshofes) zur Qualifikation der Tätigkeit von Zustellern verweist, ist ihm entgegen zu halten, dass es sich dabei jeweils um einzelfallbezogene und für das Bundesverwaltungsgericht und die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes nicht bindende Beurteilungen handelt. Auch die ins Treffen geführten Empfehlung des Hauptverbandes zur einheitlichen Vollzugspraxis der Versicherungsträger im Bereich des Melde-, Versicherungs- und Beitragswesens (E-MVB), Punkt 004-ABC-Z-003, bringt deutlich zum Ausdruck, dass die Abgrenzung nach Ansicht des Hauptverbandes jeweils anhand der Umstände des Einzelfalles zu erfolgen hat. Die Beurteilung der Pflichtversicherung hat demnach immer an Hand der Prüfungsreihenfolge unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall zu erfolgen. Zustelldienste sind der zitierten Empfehlung zufolge außerdem nur dann als neue Selbstständige anzuerkennen, wenn es sich um einen Zustelldienst handelt, der organisatorisch von der Pizzeria getrennt ist, der eigene PKW genützt wird und auf eigene Kosten eine Warmhalteausrüstung gekauft wurde. Mit der zitierten Empfehlung des Hauptverbandes ist für die beschwerdeführende Gesellschaft somit nichts gewonnen. Einerseits ist die Empfehlung nicht dermaßen zu verstehen, dass Pizzazusteller vorbehaltlos als neue Selbstständige anzuerkennen wären (explizit VwGH 10.09.2014, Ro 2014/08/0069). Andererseits kann keine Rede davon sein, dass FS einen organisatorisch von der XXXX getrennten Zustelldienst betrieben und eine eigene Warmhalteausrüstung gekauft habe. Es liegen somit fallbezogen nicht einmal die in der Empfehlung definierten sachverhaltsbezogenen Voraussetzungen vor.

3.3.7. Da somit schon die nach der Rechtsprechung unterscheidungskräftigen Kriterien zu einem eindeutigen Ergebnis führen, muss auf die Nebenkriterien nicht weiter eingegangen werden. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einem Dienstverhältnis nicht entgegensteht (VwGH 13.11.2013, Zl. 2011/08/0153). Dass FS im verfahrensgegenständlichem Zeitraum als Arbeiter bei der XXXX vollbeschäftigt erwerbstätig war, schließt ein weiteres Dienstverhältnis in keinster Weise aus.

3.3.8. Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung, dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt, ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden. Folglich kann wirtschaftliche Abhängigkeit zwar bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit (VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011).

Die Tätigkeit von FS in wirtschaftlicher Abhängigkeit stellt sich somit als unmittelbare Folge der bereits erkannten persönlichen Abhängigkeit dar und findet im festgestellten Sachverhalt Bestätigung, wonach die mitbeteiligte Partei über keine eigene unternehmerische Struktur und keine maßgeblichen eigenen Betriebsmittel verfügte.

3.3.9. FS übte seine Tätigkeit als Speisenzusteller für die beschwerdeführende Gesellschaft im Zeitraum vom 01.05.2008 bis zum 30.04.2009 zusammenfassend in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG aus.

Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Erkenntnis vom 24.03.2020, L503 2121987-1/10E, die Auffassung vertreten hat, dass FS im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 31.07.2005, vom 01.09.2005 bis zum 26.01.2006 und vom 01.02.2006 bis zum 31.12.2006 als Dienstnehmer der Rechtsvorgängerin der XXXX der Pflicht(voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG unterlag. Es ist kein Grund ersichtlich, bei einem unveränderten Gesamtbild der Tätigkeit für den hier gegenständlichen Zeitraum zu einer anderen Beurteilung zu gelangen.

3.4. Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg 12325 A/1986).

Ausgehend davon ist die XXXX als Dienstgeberin anzusehen, weil der Betrieb in der Filiale XXXX auf Rechnung dieser Gesellschaft geführt wurde und wird und die XXXX Adressatin der Forderungen der mitbeteiligten Partei in Bezug auf das Arbeitsentgelt war und diese Gesellschaft das Entgelt auch tatsächlich leistete.

Die belangte Sozialversicherungsanstalt ging daher zutreffend von einem der Vollversicherung unterliegenden Dienstverhältnis von FS als Dienstnehmer zur XXXX als Dienstgeberin aus. FS war im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend beschäftigt. Er erbrachte seine Leistungen regelmäßig im Rahmen der von ihm übernommenen Dienste, sodass von einem durchgehenden Dienstverhältnis und nicht von einer tagweisen Beschäftigung auszugehen ist (vgl. dazu VwGH 11.07.2012, Zl. 2011/08/0366, wonach eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ein durchgehendes Dienstverhältnis indiziert).

3.5. Der Entgeltbegriff im § 5 Abs. 2 ASVG ist im Sinn des § 49 ASVG zu verstehen. Für den Entgeltbegriff des § 49 Abs. 1 ASVG ist der Anspruchslohn oder das (höhere) tatsächlich geleistete Entgelt maßgebend (VwGH 27.06.2016, Ra 2015/08/0184 mwN).

Das von FS vereinnahmte Entgelt lag – mit Ausnahme des Monats April 2009 – über der jeweils in § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG festgeschriebenen monatlichen Geringfügigkeitsgrenze, sodass in diesem Zeitraum keine Ausnahme von der Vollversicherung gegeben ist. Lediglich im Monat April 2009 wurde ein Entgelt unter der Geringfügigkeitsgrenze geleistet. Gemäß § 11 Abs. 4 und 6 ASVG endet die Pflichtversicherung jedoch erst mit dem Ende des laufenden Beitragszeitraumes (Kalendermonat, § 44 Abs. 2 ASVG), wenn bei Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Vollversicherung nach § 5 ASVG bzw. die Voraussetzungen für die Teilversicherung nach § 7 ASVG eintreten. Die belangte Sozialversicherungsanstalt hat daher zutreffend festgestellt, dass FS im gesamten Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 der Pflicht(voll)versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung unterlag. Dass die beschwerdeführende Gesellschaft – wie in der Beschwerde behauptet wird – nicht von einer Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze ausgegangen sein will, ist einerseits irrelevant und andererseits ob der an FS getätigten Auszahlungen über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze in keinster Weise nachvollziehbar.

3.6. Gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 idF BGBl. I Nr. 216/2021, sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

Da FS im Zeitraum 01.05.2008 bis 30.04.2009 als Dienstnehmer der Pflicht(Voll)-versicherung in der Krankenversicherung unterlag, bestand gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG auch Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung.

4. Der Beschwerde kommt folglich aufgrund der vorstehenden Erwägungen keine Berechtigung zu, sodass diese gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm §§ 4 Abs. 1 und 2, 35 Abs. 1 und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG als unbegründet abzuweisen ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen und vorstehend zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Dienstnehmereigenschaft im Sinne des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes – insbesondere zur sozialversicherungsrechtlichen Einordnung von Speisenzustellern – ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale und stellt eine einzelfallbezogene Beurteilung anhand der in der Rechtsprechung entwickelten Leitlinien dar.