VwGH Ra 2016/08/0011

Spruch:

Die Revisionen werden als unbegründet abgewiesen.

Begründung

1 Mit Bescheiden vom 17. Juni 2011 stellte die Tiroler Gebietskrankenkasse fest, dass der dreizehnte Revisionswerber vom 2. April 2010 bis 20. April 2010 und seit 1. Juli 2010 "bis laufend" und die anderen Revisionswerber in näher genannten Zeiträumen in der Zeit vom 2. April 2010 bis zum 16. Mai 2011 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG auf Grund ihrer Beschäftigung bei der Erstmitbeteiligten der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen seien.

2 Der Landeshauptmann von Tirol wies die dagegen erhobenen Einsprüche der Revisionswerber mit Bescheid vom 29. August 2013 ab. Dagegen erhoben die Revisionswerber als Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht zu behandelnde Berufungen.

3 Mit dem zum Erstrevisionswerber ergangenen angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde (teilweise) Folge und stellte fest, dass der Erstrevisionswerber in den Zeiträumen vom 2. April 2010 bis 2. Mai 2010 sowie am 20. November und 21. November 2010, nicht aber - wie zuvor ebenso festgestellt - vom 22. November 2010 bis 16. Mai 2011 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG auf Grund seiner Beschäftigung bei der Erstmitbeteiligten der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Zum dreizehnten Revisionswerber sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen werde, dass dieser vom 2. April 2010 bis 28. April 2010 und vom 1. Juli 2010 bis 16. Februar 2012 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG auf Grund seiner Beschäftigung bei der Erstmitbeteiligten der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.

Hinsichtlich der anderen Revisionswerber wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden mit den angefochtenen Erkenntnissen ab.

Das Bundesverwaltungsgericht sprach jeweils aus, Revisionen seien gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

4 Dazu stellte das Verwaltungsgericht zusammengefasst (teilweise disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung) fest, die Erstmitbeteiligte sei mit Gesellschaftsvertrag vom 5. März 2010 von 47 Gesellschaftern als offene Gesellschaft (OG) zum Betrieb der zuvor als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten Skischule in O gegründet worden. Von den Gesellschaftern

- so auch von den Revisionswerbern - sei bei Gründung der Erstmitbeteiligten eine Bareinlage von EUR 5.000,-- geleistet worden, woraus sich für jeden Gesellschafter eine Beteiligung von etwa 2,3 % an der Gesellschaft ergeben habe. Nach den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen sei am 17. Februar 2012 eine Umwandlung der Erstmitbeteiligten in eine KG erfolgt.

5 Der Gesellschaftsvertrag der Erstmitbeteiligten vom 5. März 2010 habe auszugsweise folgende Bestimmungen enthalten:

"VI. Gesellschafter

(1) Gesellschafter der Skischule O(...) OG kann nur eine eigenberechtigte Person sein,

(...)

1.2. der die Befähigung als Diplomskilehrer oder Diplomsnowboardlehrer (§ 22 TSG) verliehen wurde,

(...)

1.6. die sich als Arbeitsgesellschafter mindestens 70 Tage im Unternehmensgegenstand der Gesellschaft betätigt und

(...)

(9) Ein Gesellschafter kann sich bei seinen Arbeitsleistungen von einem anderen Gesellschafter vertreten lassen; in diesem Fall werden die ihm zukommenden Vorwegbezüge um 40 % gekürzt.

(...)

VIII. Geschäftsführung

(1) Soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen, beteiligen sich sämtliche Gesellschafter an der Geschäftsführung. Zu diesem Zweck werden Verantwortungsbereiche festgelegt; die damit verbundenen Aufgaben werden auch in folgenden Fachausschüssen wahrgenommen:

Erwachsenenangebot, Kinderangebot, Snowboard, Langlauf & Trendsportarten, Events und Öffentlichkeitsarbeit, Prüfungsausschuss, Qualitätsmanagement und Sicherheit.

(2) Jeder Ausschuss besteht aus mindestens drei Personen; der von einem Vorsitzenden geleitete Ausschuss hat sich eine Geschäftsordnung zu geben. Jeder Ausschuss hat im Wirtschaftsjahr mindestens drei und höchstens fünf Sitzungen abzuhalten.

(3) Der Exekutivausschuss besteht aus dem Bewilligungsinhaber für den Betrieb der Skischule O(...) OG, Ausschussvorsitzenden sowie Bereichsleitern; die Anzahl seiner Mitglieder ist mit sieben Personen begrenzt. Dem Exekutivausschuss obliegen unter anderem Geschäftsführungsaufgaben im Sinne der §§ IX. Absätze (9) und (11) sowie XIII. Absatz (5).

(4) Die nachfolgenden (auszugsweise wiedergegebenen) rechtsgeschäftlichen Handlungen und unternehmerischen Maßnahmen bedürfen im Innenverhältnis der Zustimmung der Gesellschafter.

(...)

4.4. Anschaffungen und Investitionen einschließlich der Vornahme von Baumaßnahmen, wenn die Anschaffungs- und Herstellkosten im Einzelfall EUR 20.000,-- oder Geschäftsjahr EUR 50.000,-- übersteigen;

(...)

4.13. die Festlegung der für Arbeitsleistungen der persönlich haftenden Gesellschafter gebührenden Vergütung;

4.14. Abschluss, Beendigung und Änderung von Dienstverträgen mit Arbeitnehmern, denen ein Gehalt von monatlich mehr als EUR 4.000,-- brutto zusteht, denen eine längere Kündigungsfrist als die gesetzliche eingeräumt worden ist, die am Gewinn oder Umsatz des Unternehmens beteiligt sind, (...);

4.15. Abschluss von Werkverträgen, Geschäftsbesorgungsverträgen sowie freien Dienstverträgen, in denen sich die Gesellschaft im Einzelfall für mehr als EUR 5.000,--

verpflichtet. In einem Kalenderjahr darf jedoch die Summe der aus diesen Titeln eingegangenen Verpflichtungen EUR 15.000,-- nicht übersteigen;

(...)

4.17. vor Abschluss von Rechtsgeschäften, bei denen die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Betrag von EUR 30.000,-- übersteigen;

4.18. Abschluss, Beendigung und Änderung von Miet-, Pacht- und Leasingverträgen mit einer Laufzeit von mehr als drei Jahren oder mit einer Kündigungsfrist von mehr als sechs Monaten;

4.19. jegliche Verpflichtungen aus Wechselgeschäften;

(...)

4.21. Aufnahme von Anleihen, Darlehen, Krediten und sonstigen Fremdmitteln jeder Art, soweit sie den Betrag von EUR 50.000,-- überschreiten;

(...)

(5) Die Gesellschafter entscheiden über zustimmungspflichtige Geschäfte mit einfacher Mehrheit; eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist zulässig.

(...)

IX. Gesellschafterversammlung

(1) Sämtliche Gesellschafter bilden die Gesellschafterversammlung; diese entscheidet in grundlegenden Angelegenheiten der Skischule O(...) OG.

(2) Der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung obliegen insbesondere

2.1. die Aufnahme eines neuen Gesellschafters;

2.2. die Änderung des Gesellschaftsvertrages;

(...)

2.6. die Zustimmung zu den genehmigungspflichtigen rechtsgeschäftlichen Handlungen und unternehmerischen Maßnahmen im Sinne von VIII. Absatz (3);

2.7. die Beschlussfassung über die jährliche Festlegung der für die Ermittlung des Restgewinnes als Berechnungsbasis heranzuziehenden maximalen Arbeitstage;

2.8. der Ausschluss eines Gesellschafters;

(...)

(3) Die Mehrheit wird nach den in der Gesellschafterversammlung anwesenden Köpfen ermittelt. Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters, Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Wahl des Skischulleiters sowie die Auflösung der Gesellschaft bedürfen einer ¾-Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen; in allen anderen Fällen genügt - soweit in diesem Vertrag nicht etwas anderes vereinbart ist - die einfache Mehrheit.

(...)

(10) Der Vorsitzende der Gesellschafterversammlung wird mit einfacher Mehrheit der gültig abgegebenen Stimmen gewählt.

(11) Neben der turnusmäßigen Gesellschafterversammlung ist die Geschäftsführung berechtigt, immer dann eine außerordentliche Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sie es für erforderlich hält oder eine rechtsgeschäftliche Maßnahme zu setzen ist, die in die Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung fällt.

(...)

XI. Jahresabschluss und Gewinnbeteiligung

(...)

(3) Der Gewinnanteil eines Gesellschafters besteht

3.1. aus einer als Vorwegbezug zu qualifizierenden Vergütung seiner Arbeitsleistungen;

3.2. aus einer Vergütung für die Tätigkeit in den Fachausschüssen;

3.3. aus einem prozentuellen Anteil am Restgewinn, der dem Verhältnis Arbeitstage des jeweiligen Gesellschafters zur Summe der Arbeitstage aller Gesellschafter unter Berücksichtigung der von der Gesellschafterversammlung für jedes Geschäftsjahr festgelegten Obergrenze (vgl. IX. Abs. 2.7.) entspricht. Der jeweilige Anteil am Restgewinn eines Gesellschafters vermindert sich auch um Abschläge für jene Schneesportler, die nicht die Skiführerprüfung oder die Diplomskilehrerprüfung erfolgreich abgeschlossen haben."

Es habe auch eine "Geschäftsordnung für die Fachausschüsse der Skischule" bestanden. Diese habe auszugsweise folgende Bestimmungen enthalten:

"Geschäftsordnung für die Fachausschüsse der Skischule

(...)

II. Zweck der Ausschüsse

Die Ausschüsse in ihrer Gesamtheit dienen dazu, die Skischule O(...) OG als am lokalen touristischen Markt eingeführtes Unternehmen weiterzuentwickeln, das Service für die Gäste zu optimieren, innere Organisationsabläufe zu verbessern und dadurch auch eine strategische Absicherung des Unternehmens zu erreichen.

III. Aufgaben der Ausschüsse

(1) Aufgabe des Fachausschusses Erwachsenenangebot ist es,

• die Einteilung der Gruppen zu beschleunigen und die qualitative Treffsicherheit der Gästezuteilung zu verbessern;
• (...)

  Dem Fachausschuss kommt auch die Aufgabe zu, Empfehlungen auszuarbeiten, wie Gäste besser für die alpinen Gefahren sensibilisiert werden können und welche damit verbundenen Maßnahmen im Schneesportunterricht notwendig sind. (...)

(2) Dem Fachausschuss Kinderangebot obliegen alle Aufgaben, die mit einem zeitgemäßen Dienstleistungsangebot für diese Zielgruppe zusammenhängen. (...)

(3) Vornehmliche Aufgabe des Fachausschusses Snowboard, Langlauf & Trendsportarten ist es, Maßnahmen auszuarbeiten, um die Buchungsnachfrage in diesen Angebotsbereichen zu verbessern.

(4) Der Fachausschuss Events und Öffentlichkeitsarbeit hat die wöchentlichen Demo-Fahrten der G(...) Schneesportler sowie weitere Veranstaltungen in Kooperation mit anderen touristischen Anbietern auszuarbeiten, zu organisieren, durchzuführen und im Sinne einer Stärken-Schwächen-Analyse zu evaluieren. Aufgabe des Fachausschusses ist es auch, die Wahrnehmung der Skischule O(...) OG innerhalb und außerhalb des Ortes zu verbessern sowie Marketing- und Werbemaßnahmen auszuarbeiten.

(5) Der Prüfungsausschuss ist zuständig für das betriebliche Controlling und prüft das Abrechnungswesen sowie die Verteilung des Restgewinnes. (...)

(6) Der Fachausschuss Qualitätsmanagement und Sicherheit ist zuständig für die Verbesserung der Dienstleistungsqualität in allen Bereichen des Unternehmens. Seine Aufgabe ist es, Mängel und Minderleistungen innerhalb der Skischule zu identifizieren und Maßnahmen zu deren Beseitigung auszuarbeiten. (...)

(7) Dem Exekutivausschuss kommen neben den in VIII. angeführten Aufgaben auch Geschäftsleitungsbefugnisse zu.

(...)

VIII. Exekutivausschuss

(1) Die Mitglieder des Exekutivausschusses werden von der Gesellschafterversammlung auf Vorschlag des Skischulleiters für die Dauer von einem Jahr gewählt. Im Falle einer - auch mehrmals zulässigen - Wiederwahl endet die Funktionsperiode mit Beginn der dritten Vollversammlung, die auf diese Wiederwahl folgt.

(2) Aufgabe des Exekutivausschusses ist die Geschäftsführung der Skischule O(...) OG und Unterstützung des Skischulleiters; dieser leitet auch den Ausschuss.

(3) Zu den Aufgaben des Exekutivausschusses gehören insbesondere

2.1. die Beratung der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung in allen Fragen der Auslegung dieses Vertrages und der Aufteilung des Jahresergebnisses;

2.2. die Erstattung von Empfehlungen gegenüber der Gesellschafterversammlung;

2.3. die Einberufung einer Gesellschafterversammlung, wenn kein Geschäftsführer vorhanden ist oder die Geschäftsführung untätig bleibt;

2.4. die Überwachung der Ordnungsmäßigkeit der Wahlvorgänge bei der Wahl eines neuen Geschäftsführers sowie im Falle des Widerrufes seiner Bestellung;

2.5. die Vermittlung im Falle von Meinungsverschiedenheiten zwischen der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung einerseits sowie zwischen den Gesellschaftergruppen oder einzelnen Gesellschaftern andererseits;

2.6. die Bestellung des von der Gesellschaft zu nominierenden Schiedsrichters im Falle eines notwendigen Schiedsverfahrens;

2.7. die Prüfung der Gewinnverteilung sowie der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung;

2.8. die Kontaktpflege mit Angehörigen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe, welche die Interessen einzelner Gesellschafter vertreten;

2.9. die Ausarbeitung von Verbesserungsvorschlägen;

2.10. alle Fragen, die von einem anderen Gesellschaftsorgan an ihn herangetragen werden.

(...)

(4) Der Exekutivausschuss ist beschlussfähig, wenn zwei Drittel seiner Mitglieder anwesend sind. Der Exekutivausschuss entscheidet mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen; Stimmenthaltungen werden hierbei nicht mitgezählt. Beschlüsse, welche die gesetzlichen Pflichten des Skischulinhabers (insbesondere im Hinblick auf die Bestimmungen des Tiroler Schischulgesetzes) betreffen, dürfen gegen die Stimme des Skischulinhabers nicht gefasst werden.

(...)"

6 Die Bezirkshauptmannschaft Imst habe im Jahr 1993 T G die Bewilligung zum Betrieb einer Skischule in O erteilt. Zunächst sei T G "Geschäftsführer und Skischuleiter" der Skischule in O gewesen. Nach Gründung der Erstmitbeteiligten und deren Eintragung im Firmenbuch am 2. April 2010 sei A A am 28. April 2010 von den Gesellschaftern der Skischule zum "Skischulleiter und Geschäftsführer" gewählt worden.

7 Dem "Skischulleiter und Geschäftsführer" - und nicht der Gesamtheit der Gesellschafter - sei tatsächlich die Aufgabe der Besorgung der Geschäftsführung der Erstmitbeteiligten nach Punkt VIII. des Gesellschaftsvertrages zugekommen.

8 Am 22. November 2010 sei A A von der Bezirkshauptmannschaft Imst die Bewilligung zum Betrieb der Skischule in O erteilt worden. Der Erstrevisionswerber sei seit diesem Zeitpunkt "stellvertretender Geschäftsführer" der Skischule und habe in dieser Funktion an der Geschäftsführung mitgewirkt. Er sei neben seiner Tätigkeit als "stellvertretender Geschäftsführer" auch für die Einteilung der Skilehrer bzw. die Zuteilung der Gruppen und den reibungslosen Ablauf des Betriebes am Sammelplatz verantwortlich gewesen.

9 Von den übrigen Gesellschaftern sei mit der Bestellung des "Geschäftsführers und Skischuleiters" darauf verzichtet worden, die Gesellschaft zu vertreten. Im Firmenbuch eingetragen worden sei aber, dass T G seit 2. April 2010 und A A seit 23. Juni 2010 alleine, der Erstrevisionswerber seit 2. April 2010 zusammen mit T G und seit 23. Juni 2010 zusammen mit A A sowie die übrigen Gesellschafter seit 2. April 2010 zusammen mit T G die Erstmitbeteiligte vertreten könnten.

10 Mitglieder des Exekutivausschusses seien neben dem Skischulleiter unter anderem auch der Erstrevisionswerber, der Sechstrevisionswerber, der Achtrevisionswerber, der Neuntrevisionswerber und der dreizehnte Revisionswerber gewesen. Aufgabe des Exekutivausschusses sei es gewesen, den "Geschäftsführer und Skischuleiter" zu beraten und Vorschläge für die Gesellschafterversammlung auszuarbeiten. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum seien im Exekutivausschuss Beschlüsse über die Höhe der Arbeitsentgelte der als Dienstnehmer gemeldeten Beschäftigten und der "Entschädigungen" der Gesellschafter, die Investition in den Erwerb eines Förderbandes um EUR 18.000,-- und die Preise der Skischulkurse gefasst worden. Tatsächlich sei A A aber befugt gewesen, über Investitionen mit einem Wert von bis zu EUR 20.000,-- alleine zu entscheiden. Lediglich um eine größere Akzeptanz zu erreichen, habe A A die Anschaffung des Förderbandes im Exekutivausschuss zur Abstimmung gebracht. Die Bezüge der Gesellschafter seien Gegenstand des Gesellschaftsvertrages gewesen. Dem Exekutivausschuss sei eine Kompetenz nach den wirklichen Verhältnissen daher tatsächlich lediglich im Bereich der "Preisgestaltung der Kurse" und der "Festlegung der Löhne der angestellten Skilehrer" zugekommen.

11 Dem dreizehnten Revisionswerber sei, nachdem er zuvor Skilehrer gewesen sei, ab 28. April 2010 die Funktion des "Büroleiters" übertragen worden. Er habe seine Arbeit im Büro der Erstmitbeteiligten verrichtet. Seine Arbeitszeiten seien während der Saison an die Geschäftszeiten der Skischule gebunden gewesen; im restlichen Jahr habe er sich diese frei einteilen können. Er sei für diese Tätigkeit eingeschult worden und habe, da die Büroabläufe immer dieselben gewesen seien, danach kaum mehr Anweisungen erhalten; gegebenenfalls seien diese Anweisungen vom Skischulleiter A A und dem Erstrevisionswerber erteilt worden.

12 Alle anderen Revisionswerber seien als Skilehrer eingesetzt worden und Mitglieder der in der Geschäftsordnung vorgesehenen Fachausschüsse gewesen. Diesen Fachausschüssen sei aber lediglich eine beratende Funktion zugekommen.

13 Von den Revisionswerbern sei zu Beginn der Saison bekannt gegeben worden, an welchen Tagen sie der Erstmitbeteiligten zur Verfügung stünden. An den gemeldeten Tagen habe A A davon ausgehen können, dass die Gesellschafter für die Kurse der Skischule eingeteilt werden könnten, soweit sie nicht - wie aus einem im Büro der Skischule aufliegenden Kalender ersichtlich gewesen sei - für "Privatkurse" gebucht worden seien. Spätere Verhinderungen - etwa aufgrund einer Erkrankung - seien von den Gesellschaftern im Büro der Erstmitbeteiligten zu melden gewesen. Durch das Skischulbüro sei dann ein Ersatz gesucht worden. Von allen Gesellschaftern mit Ausnahme des "Geschäftsführers und Skischulleiters" sowie dessen Stellvertreters seien tägliche Stundenaufzeichnungen zu führen gewesen, auf deren Grundlage die Abrechnung ihrer Entgelte erfolgt sei.

14 Der Tagesablauf der als Skilehrer tätigen Gesellschafter sei genau festgelegt gewesen. Insbesondere sei ihnen der Zeitpunkt ihres Eintreffens am Sammelplatz und die Dauer der Kurse vorgegeben worden. Auch nach Ende der Kurse hätten sie sich in der Skischule "zurück melden" müssen. Zum Verhalten bei Ausübung der Tätigkeit sei von der Erstmitbeteiligten ein Handbuch aufgelegt worden. Darin sei etwa der Umgang mit Gästen, die Ausrüstung und ein Rauch- und Handyverbot geregelt sowie ein Strafenkatalog bei Verstößen gegen diese Verbote und bei Unpünktlichkeit festgelegt worden. Auch für die Bekleidung der Skilehrer habe eine einheitliche Regelung bestanden. Die Einhaltung dieser Regeln sei auch kontrolliert worden.

15 Die Erstmitbeteiligte sei Inhaberin der Nutzungsrechte an den beiden Sammelplätzen sowie der Einrichtungen der Skischule und der Unterrichtshilfen (Stangen, etc.) gewesen. Die Skibekleidung sei den als Skilehrern tätigen Gesellschaftern von der Erstmitbeteiligten gegen einen Kostenbeitrag zur Verfügung gestellt worden. Von den Skilehrern seien aber deren eigene Ski und Skischuhe verwendet worden.

16 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst aus, bei einer OG sei die Gesellschaft selbst und nicht ihre Gesellschafter Dienstgeber. Die Ausübung der Dienstgeberfunktion falle ausschließlich in die Zuständigkeit der zur Vertretung befugten Gesellschafter. Die Vertretung nach außen sowie die Geschäftsführung durch einen Gesellschafter könne im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden. Durch die Bestellung des A A als "Skischulleiter und Geschäftsführer" sei von den Gesellschaftern - mit Ausnahme des Erstrevisionswerbers als Stellvertreter des Geschäftsführers - auf das Recht zur Vertretung der Erstmitbeteiligten verzichtet worden. Auch die Geschäftsführung sei A A und mit seiner Bestellung als Stellvertreter auch dem Erstrevisionswerber übertragen worden. Den Mitgliedern des Exekutivausschusses seien dagegen nur in einem eingeschränkten Bereich Befugnisse zugekommen, sodass sie keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt hätten. Durch die Stellung als Gesellschafter, die Leistung einer Einlage und die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft werde eine Stellung als Dienstnehmer nicht ausgeschlossen. Die Gesellschafter seien verpflichtet gewesen, übernommene Skikurse abzuhalten und mindestens 70 Arbeitstage pro Saison der Gesellschaft zur Verfügung zu stehen. Ein generelles Recht, sich vertreten zu lassen, sei ihnen nicht zugekommen. Sie seien an die festgelegten Kurszeiten gebunden gewesen und bei Ausübung ihrer Tätigkeit Ordnungsvorschriften und Weisungen betreffend des arbeitsbezogenen Verhaltens sowie Kontrollen unterworfen worden. In die betriebliche Organisation seien sie eingebunden gewesen. Die Entlohnung in Form der im Gesellschaftsvertrag geregelten Gewinnverteilung und die Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft stünden der Annahme einer unselbstständigen Beschäftigung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nicht entgegen. Rechtsfragen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG seien nicht zu lösen gewesen. Die Entscheidungen folgten der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Versicherungspflicht von Skilehrern.

17 Gegen diese Erkenntnisse richten sich - soweit das Bestehen einer Pflichtversicherung festgestellt wurde - die Revisionen, die der Verwaltungsgerichtshof wegen ihres sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden hat. Die Tiroler Gebietskrankenkasse erstattete nach Einleitung des Vorverfahrens eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragt.

18 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

19 Die Revisionswerber bringen jeweils vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsstellung von Schneesportlern, die persönlich haftende Gesellschafter einer eine Skischule betreibenden Personengesellschaft seien. Die Differenzierung zwischen dem "Skischulleiter" bzw. dem Erstrevisionswerber in seiner Eigenschaft als "Stellvertreter des Skischulleiters" und den übrigen Revisionswerbern sei unsachlich, seien doch sämtliche Gesellschafter mit der gleichen Quote an der Gesellschaft beteiligt gewesen, sodass ihnen grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten zugekommen seien. Seit Gründung der Skischule in O sei von einer Gleichberechtigung der Gesellschafter ausgegangen worden. Dieses Modell sei auch mit Gründung der Erstmitbeteiligten als OG beibehalten worden. Es sei davon nur soweit abgewichen worden, als nach den Bestimmungen des Tiroler Schischulgesetzes 1995 vorgesehen sei, dass der Inhaber der Bewilligung zum Betrieb der Skischule, die Skischule persönlich zu leiten und die Lehrkräfte und Betreuungspersonen zu beaufsichtigen habe. Eine persönliche Arbeitspflicht habe die Gesellschafter nicht getroffen, sei von ihnen doch selbst bestimmt worden, in welchem Ausmaß sie für die Erstmitbeteiligte tätig geworden seien. Es sei ihnen offen gestanden, eine Arbeitsleistung sanktionslos abzulehnen bzw. sich bei Erbringung der Leistung vertreten zu lassen. Dass eine Vertretung durch eine beliebige Person nicht möglich gewesen sei, komme für die Beurteilung, ob die Revisionswerber eine persönliche Arbeitspflicht getroffen habe, keine Bedeutung zu, da schon nach den zwingenden Bestimmungen des Tiroler Schischulgesetzes 1995 der Skiunterricht nur im Rahmen bewilligter Skischulen und nur durch ausgebildete Skilehrer erteilt habe werden dürfen. Der vom Bundesverwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt bedürfe auch in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung. Es seien nämlich keine Feststellungen dazu getroffen worden, ob die Revisionswerber neben ihrer Tätigkeit für die Erstmitbeteiligte über sonstige Einkommensquellen verfügten. Die Tätigkeit der Skilehrer sei von den Revisionswerbern aber nicht hauptberuflich ausgeübt worden. Es seien daher keine "abhängigen Beschäftigungsverhältnisse" vorgelegen. Dadurch habe das Bundesverwaltungsgericht seine Verpflichtung zur amtswegigen Feststellung des Sachverhaltes verletzt.

20 Die Revisionen sind zulässig. Sie sind aber nicht berechtigt. 21 1.1. Das System der Versicherungspflicht abhängiger

Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (§ 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf; Dienstnehmer kann daher auch jener nicht sein, wer auf einen Dienstgeber in rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen Person, sei es als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausübt. Auch kann niemand sein eigener Dienstnehmer sein. Daher kann es insbesondere zwischen einer OG und ihrem uneingeschränkt vertretungs- und weisungsbefugten Gesellschafter keinen Dienstvertrag geben (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, 2013/08/0051, mwN; sowie zu einem Komplementär einer KG das hg. Erkenntnis vom 10. April 2013, 2013/08/0042).

22 1.2. Durch den Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Befugnis eines Gesellschafters zur Vertretung (§§ 125 ff UGB) und Geschäftsführung (§§ 114 ff UGB) beschränkt bzw. ausgeschlossen werden (vgl. Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, UGB-Kommentar I4, RZ 45 zu § 116 UGB). Abschluss und Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind grundsätzlich formfrei und auch konkludent - etwa auch durch eine von einem allseitigen Änderungswillen getragene Übung - möglich (vgl. U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB-Kommentar I4, RZ 83 zu § 105 UGB).

23 1.3. Für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG kommt es allerdings im Sinn des § 539a ASVG nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 29. April 2015, 2013/08/0196). Insbesondere soll auch eine Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen bzw. der Stellung als persönlich haftender bzw. geschäftsführungsbefugter Gesellschafter durch § 539a ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG verhindert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2012/08/0157).

24 1.4. Ein Gesellschafter kann - neben seiner durch Gesellschaftsvertrag begründeten Stellung als Gesellschafter - auch in einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft stehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, 2003/08/0131).

25 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich insbesondere mit der Stellung von Kommanditisten einer KG bereits mehrmals befasst und ausgeführt, dass es keineswegs ausgeschlossen ist, dass ein an der Geschäftsführung nicht beteiligter Kommanditist in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zur Gesellschaft als Dienstgeberin beschäftigt sein kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. Mai 2012, 2010/08/0083, und vom 10. Juni 2009, 2007/08/0142). Andererseits könnte die Rechtsstellung eines Kommanditisten durch entsprechende Vertragsgestaltung, insbesondere durch Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen, auch der eines Komplementärs so weit angenähert werden, dass seine Tätigkeit der eines selbständig Erwerbstätigen entspricht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. März 2004, 2001/08/0170, und vom 14. Jänner 2004, 2000/08/0108, mwN).

26 Auch im Fall einer Gesellschafterin einer OEG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei Ausschluss von der Vertretung und Geschäftsführung ein Dienstverhältnis zur Gesellschaft zu prüfen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 1996, 94/08/0073).

27 In einem zur Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung von Skilehrern, die Kommanditisten einer GmbH & Co KG sind, ergangenen Erkenntnis vom 11. Juni 2014, 2012/08/0157, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die gesetzgeberische Wertung in § 2 Abs. 4 AuslBG festgehalten, dass für eine Tätigkeit als Ausfluss der Gesellschafterstellung spricht, wenn der Gesellschafter tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt.

28 1.5. Bei der Prüfung der Dienstnehmereigenschaft von Skilehrern ist auch die durch die Schischulgesetze der Länder dem Skischulinhaber eingeräumte besondere Stellung zu beachten (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 21. April 2004, 2000/08/0113 (Tiroler Schischulgesetz 1995), und vom 2. April 2008, 2007/08/0240 (Salzburger Schischulgesetz 1989)).

29 Nach dem im vorliegenden Fall anzuwendenden Tiroler Schischulgesetz 1995 hat der Skischulinhaber - somit die Person, der gegenüber die Skischulbewilligung erteilt wurde (§ 5) - die Skischule insbesondere persönlich zu leiten und die Lehrkräfte zu beaufsichtigen (§ 8 Abs. 6), sicherzustellen, dass die Gäste nach den vom Tiroler Skilehrerverband anerkannten Regeln unterrichtet werden (§ 8 Abs. 3), und eine Betriebsordnung zu erstellen, die die näheren Bestimmungen über den Skischulbetrieb (etwa auch zu den Kurszeiten und Pflichten der Lehrkräfte) zu enthalten hat (§ 8 Abs. 9). Eine Verletzung der Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Skischule (§ 8 Abs. 3 und 6) stellt eine Verwaltungsübertretung des Skischulinhabers dar (§ 57 Abs. 1).

30 1.6. Damit der Skischulinhaber diesen Verpflichtungen nach dem Tiroler Schischulgesetz 1995 nachkommen kann, müssen ihm daher entsprechende Befugnisse zukommen. Dem wurde im vorliegenden Fall nach den vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen nach den wirklichen Verhältnissen auch Rechnung getragen und die Erstmitbeteiligte tatsächlich vom Skischulinhaber A A als "Skischulleiter und Geschäftsführer" geführt. Er nahm daher die Befugnisse zur Vertretung der Gesellschaft nach außen und zur Leitung des Betriebes der Skischule wahr. Lediglich der Erstrevisionswerber wirkte nach seiner Bestellung als "Stellvertreter" des "Skischulleiters und Geschäftsführers"- somit in einem Zeitraum, der in dem ihn betreffenden Revisionsverfahren nicht gegenständlich ist - regelmäßig an der Erfüllung dieser Aufgaben mit.

31 Die im Gesellschaftsvertrag (Punkt VIII. Abs. 4) vorgesehene Geschäftsführung durch alle Gesellschafter wurde dagegen tatsächlich nicht gelebt. Eine effektive Geschäftsführung durch 47 Gesellschafter wäre im Übrigen wohl auch kaum möglich gewesen.

32 Die Mitarbeit in Fachausschüssen, deren Tätigkeit auch schon durch den Gesellschaftsvertrag (Punkt VIII. Abs. 2) auf "mindestens drei und höchstens fünf Sitzungen im Wirtschaftsjahr" beschränkt war, vermittelte den Revisionswerbern keinen relevanten Einfluss auf die Führung der Erstmitbeteiligten, konnten diese Ausschüsse doch lediglich Vorschläge erstatten. Aber auch die Mitglieder des Exekutivausschusses konnten nur punktuell zu einzelnen wenigen Themen im Rahmen der Ausschusssitzungen ihre Stimme abgeben. Davon unberührt blieben aber die genannten mit der Stellung als Inhaber der Bewilligung zur Führung der Skischule in Zusammenhang stehenden Befugnisse des "Skischulleiters und Geschäftsführers" (siehe auch schon Punkt VIII. Abs. 4 der "Geschäftsordnung der Fachausschüsse").

33 1.7. Vor diesem Hintergrund ist ein wesentlicher Einfluss der Revisionswerber auf die Geschäftsführung der Erstmitbeteiligten, der einer Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung entgegen stünde, zu verneinen. Das gilt nach den Feststellungen für den Erstrevisionswerber jedenfalls auch in dem noch verfahrensgegenständlichen Zeitraum vor seiner Bestellung als "Stellvertreter des Skischulleiters".

34 1.8. Auch der Umstand, dass die Revisionswerber als Gesellschafter Dritten gegenüber gemäß § 128 UGB persönlich und unbeschränkt hafteten, ändert nichts an dieser Beurteilung. Unter dem Blickwinkel des § 4 Abs. 2 ASVG handelt es sich dabei lediglich um eine Gestaltung der Entgeltbedingungen, die allenfalls im Rahmen der Abwägung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG als Nebenkriterium Berücksichtigung finden könnte (vgl. in diesem Sinn zur Verlustbeteiligung von Kommanditisten nochmals das hg. Erkenntnis 2012/08/0157; sowie dazu, dass nicht schon aus eigentums- und haftungsrechtlichen Gründen die Dienstnehmereigenschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft ausgeschlossen ist, nochmals das hg. Erkenntnis 94/08/0073). Es ist daher das Vorliegen von Dienstverhältnissen zur Erstmitbeteiligten zu prüfen.

35 2.1. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Juli 2014, 2013/08/0247, mwN).

36 2.2. Beide Konstellationen wurden in den Revisionen hinsichtlich der von den Revisionswerbern ausgeübten Tätigkeit als Skilehrer behauptet, sind im vorliegenden Fall aber nicht gegeben.

37 2.3. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 2015, Ro 2015/08/0020, mwN).

38 Nach dem Tiroler Schischulgesetz 1995 dürfen in der Skischule nur Lehrkräfte eingesetzt werden, die bestimmte Qualifikationen erfüllen und die dem Skilehrerverband gemeldet werden (§ 9 Abs. 1, 2 und 4). Bei Verletzung dieser Verpflichtung droht dem Skischulinhaber eine Verwaltungsstrafe (§ 57 Abs. 1 lit. d). Die Einräumung eines "generellen", keinen Einschränkungen unterliegenden, Vertretungsrechtes durch den Skischulinhaber wäre demnach gesetzwidrig, weil es letztlich am Skischulinhaber liegen muss, zu entscheiden, ob die namhaft gemachte Person den Skilehrer überhaupt vertreten darf (vgl. dazu nochmals das hg. Erkenntnis 2000/08/0113).

39 Dem wurde schon im Gesellschaftsvertag der Erstmitbeteiligten (Punkt VI. Abs. 9) dadurch Rechnung getragen, dass die Vertretung auf andere Gesellschafter beschränkt wurde. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen waren die als Skilehrer tätigen Revisionswerber verpflichtet, Verhinderungen im Büro der Erstmitbeteiligten zu melden. Für eine Vertretung wurde dann durch die Erstmitbeteiligte gesorgt.

40 2.4. Ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" im genannten Sinn liegt vor, wenn der Beschäftigte die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2015, 2013/08/0175, mwN).

41 Im vorliegenden Fall konnten die als Skilehrer tätigen Revisionswerber zu Beginn der Saison bekannt geben, an welchen Tagen sie der Erstmitbeteiligten zur Verfügung stehen werden. An den gemeldeten Tagen wurden ihnen aber Kurse zugeteilt, die sie dann auch halten mussten, wobei schon für ein Zuspätkommen eine Strafe angedroht war.

42 3.1. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom 26. August 2014, 2012/08/0100, mwN; sowie im Besonderen zu den in Zusammenhang mit den Dienstverhältnissen von Skilehrern auftretenden Fragen nochmals das hg. Erkenntnis 2012/08/0157).

43 3.2. Bei der dazu vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 3. Juli 2015, Ra 2015/08/0055) ist das Bundesverwaltungsgericht insbesondere in Hinblick auf die Bindung der Revisionswerber an die durch die Kurszeiten bzw. die Öffnungszeiten des Skischulbüros vorgegebenen Arbeitszeiten, die im Skischulhandbuch festgelegten Ordnungsvorschriften, durch die das persönliche Verhalten sowie etwa auch die Kleidung während der Arbeit geregelt wurden, die Kontrollen des persönlichen Verhaltens sowie die Einbindung in die Organisation der Erstmitbeteiligten zutreffend davon ausgegangen, dass die Tätigkeit von den Revisionswerbern in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt wurde und daher Dienstverhältnisse vorlagen.

44 4.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt, ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden. Folglich kann wirtschaftliche Abhängigkeit zwar bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. den hg. Beschluss vom 12. Jänner 2016, Ra 2015/08/0188, mwN).

45 4.2. Auch im vorliegenden Fall folgt die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der dargelegten persönlichen Abhängigkeit der Revisionswerber. Auf die Frage, ob die Revisionswerber auch anderen Erwerbstätigkeiten nachgegangen sind bzw. auf die Einkünfte aus ihrer Tätigkeit als Skilehrer angewiesen waren, kommt es nicht mehr an, sodass der Sachverhalt - entgegen den Ausführungen in den Revisionen - diesbezüglich nicht ergänzungsbedürftig ist.

46 5. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

47 6. Die Revisionen waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 24. November 2016