BVwG W120 2201055-1

B-VG Art. 133 Abs4
TKG 2003 §107
TKG 2003 §107 Abs1
TKG 2003 §107 Abs2 Z1
TKG 2003 §107 Abs3
TKG 2003 §109 Abs3 Z20
TKG 2003 §109 Abs4 Z8
VStG 1950 §1 Abs2
VStG 1950 §19 Abs1
VStG 1950 §19 Abs2
VStG 1950 §22 Abs2
VStG 1950 §5 Abs1
VStG 1950 §55
VStG 1950 §64 Abs2
VStG 1950 §9 Abs1
VStG 1950 §9 Abs7
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §38
VwGVG §50 Abs1
VwGVG §52 Abs8

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2019:W120.2201055.1.00

Spruch:

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Christian Eisner über die Beschwerden des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen die Straferkenntnisse des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg

1. vom 24.05.2018, BMVIT-635.540/0085-III/FBL/2018,

2. vom 03.07.2018, BMVIT-635.540/0142-III/FBL/2018,

3. vom 19.07.2018, BMVIT-635.540/0184-III/FBL/2018,

4. vom 21.08.2018, BMVIT-635.540/0230-III/FBL/2018,

5. vom 09.10.2018, BMVIT-635.540/0286-III/FBL/2018, und

6. vom 11.01.2019, BMVIT-635.540/0361-III/FBL/2018,

nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Die Beschwerden gegen die Straferkenntnisse vom 24.05.2018 und vom 03.07.2018 werden - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richten - gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl I Nr 134/2015 als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 19.07.2018 wird - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richtet - gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl I Nr 27/2018 als unbegründet abgewiesen.

3. Die Beschwerden gegen die Straferkenntnisse vom 21.08.2018 und vom 09.10.2018 werden - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richten - gemäß § 107 Abs 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003 idF BGBl I Nr 27/2018 als unbegründet abgewiesen.

4. Hinsichtlich des Straf- und Verfahrenskostenausspruchs sowie des Haftungsausspruchs wird den Beschwerden gegen die Straferkenntnisse vom 24.05.2018, vom 03.07.2018, vom 19.07.2018, vom 21.08.2018 und vom 09.10.2018 jeweils mit der Maßgabe Folge gegeben, dass

a) die verhängte Geldstrafe in der Höhe von jeweils EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden) auf den Betrag in der Höhe von jeweils EUR 1.400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) herabgesetzt wird,

b) die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs 2 VStG mit einem Betrag in der Höhe von jeweils EUR 140,-- festgesetzt werden und

c) der Haftungsausspruch jeweils zu lauten hat: "Gemäß § 9 Abs 7 VStG haftet die XXXX für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."

II.

1. Die Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 11.01.2019 wird - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richtet - gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 iVm § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl I Nr 27/2018 als unbegründet abgewiesen.

2. Hinsichtlich des Straf- und Verfahrenskostenausspruchs sowie des Haftungsausspruchs wird der Beschwerde gegen das Straferkenntnis vom 11.01.2019 mit der Maßgabe Folge gegeben, dass

a) die verhängte Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 240 Stunden) auf den Betrag in der Höhe von EUR 1.800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 160 Stunden) herabgesetzt wird,

b) die Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs 2 VStG mit einem Betrag in der Höhe von EUR 180,-- festgesetzt werden und

c) der Haftungsausspruch zu lauten hat: "Gemäß § 9 Abs 7 VStG haftet die XXXX für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit den angefochtenen Straferkenntnissen entschied die belangte

Behörde betreffend den Beschwerdeführer wie folgt:

a) Straferkenntnis vom 24.05.2018, BMVIT-635.540/0085-III/FBL/2018

"Herr XXXX , geb. am XXXX , hat als gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i.d.g.F., als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX am Standort ‚ XXXX ' (Firmenbuchnummer: XXXX ) zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 6/2016, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an Herrn XXXX , Firma XXXX , in XXXX , an die E-Mail-Adresse XXXX , am 19.03.2018 um 13:47 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. die Kontaktdaten der Firma XXXX

XXXX sowie ein Angebot zum Ankauf von Fahrzeugen durch die Firma

XXXX beinhaltend, zugesendet wurde."

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer dadurch eine Verwaltungsübertretung nach "§ 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 150,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 1.650,--.

b) Straferkenntnis vom 03.07.2018, BMVIT-635.540/0142-III/FBL/2018

"Herr XXXX , geb. am XXXX , hat als gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i.d.g.F., als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX am Standort ‚ XXXX ' (Firmenbuchnummer: XXXX ) zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 6/2016, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an Herrn XXXX , Firma XXXX , in XXXX , an die E-Mail-Adresse XXXX , am 22.05.2018 um 13:37 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. die Kontaktdaten der Firma XXXX

XXXX sowie ein Angebot zum Ankauf von Firmenfahrzeugen durch die Firma XXXX beinhaltend, zugesendet wurde."

c) Straferkenntnis vom 19.07.2018, BMVIT-635.540/0184-III/FBL/2018

"Herr XXXX , geb. am XXXX , hat als gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i.d.g.F., als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX am Standort ‚ XXXX ' (Firmenbuchnummer: XXXX ) zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 6/2016, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an Herrn XXXX , Firma XXXX , in XXXX , an die E-Mail-Adresse XXXX am 11.06.2018 um 14:23 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. ein Angebot zum Ankauf von Firmenfahrzeugen durch die Firma XXXX sowie die Kontaktdaten der Firma XXXX beinhaltend, zugesendet wurde."

d) Straferkenntnis vom 11.01.2019, BMVIT-635.540/0361-III/FBL/2018

"Herr XXXX , geb. am XXXX , hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX (Firmenbuchnummer: XXXX ) am Standort ‚ XXXX ', nach außen berufene Person, zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 6/2016, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX , an Herrn

XXXX , in XXXX , an die E-Mail-Adresse XXXX , am 30.11.2018 um 08:50 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. ein Angebot zum Ankauf von Firmenfahrzeugen durch die Firma XXXX sowie die

Kontaktdaten der Firma XXXX beinhaltend, zugesendet wurde."

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer dadurch eine Verwaltungsübertretung nach "§ 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe zehn Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 200,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 2.200,--.

1.1. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

1.1.1. XXXX (im Folgenden Empfänger 1) habe der belangten Behörde im Zuge von vier Anzeigen ua mitgeteilt, dass er am 19.03.2018, am 22.05.2018 und am 11.06.2018 ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX ohne seine Einwilligung elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung erhalten habe.

XXXX (im Folgenden Empfänger 2) habe der belangten Behörde mittels einer Anzeige ua mitgeteilt, dass er am 30.11.2018 ausgehend von der E-Mail-Adresse

XXXX ohne dessen Einwilligung elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung erhalten habe.

Absender der gegenständlichen E-Mail-Nachrichten sei jeweils die XXXX . Der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Der Beschwerdeführer sei jeweils zur Rechtfertigung aufgefordert worden, wobei der Beschwerdeführer in den zu a) und d) angeführten Verfahren hiervon keinen Gebrauch gemacht habe. In den unter c) und

d) angeführten Verfahren habe der Rechtsvertreter eine entsprechende Rechtfertigung erstattet.

1.1.2. Es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX jedenfalls zu verantworten habe, dass diese E-Mail-Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung der Empfänger zugesendet worden seien.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben der Empfänger gehe die belangte Behörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der E-Mail-Nachrichten, welche als elektronische Post zu qualifizieren seien, vorliege. Dies werde vom Beschwerdeführer auch nicht

bestritten. Die Zusendung der gegenständlichen Nachrichten erfülle das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung.

In den unter b) und c) angeführten Verfahren wurde in den angefochtenen Straferkenntnissen ergänzend ausgeführt, dass auch das Anschreiben an den Empfänger mit dem Ziel, diesen für einen Vertragsabschluss zu gewinnen, Werbung sei. Auch die "Einladung" zur Angebotsstellung sei dem Begriff der "Werbung" zuzuschreiben.

Folglich sei dem Beschwerdeführer in allen vier Fällen der objektive Tatbestand des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 anzulasten.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-E-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Es sei dem Beschwerdeführer zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Im unter f) angeführten Verfahren führte die belangte Behörde ergänzend aus, dass im Falle eines Rechtsverstoßes der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche für diese Rechtsverletzung einzustehen habe, soweit er nicht durch geeignete Maßnahmen entsprechende Vorsorge zur Vermeidung solcher Rechtswidrigkeiten getroffen habe. Hier komme insbesondere die Einrichtung eines der Verhinderung von Rechtsverstößen dienenden Regel- und Kontrollsystems in Betracht. Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer keinerlei Behauptungen aufgestellt, aus denen sich eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Bestimmung des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 hätte ergeben können.

Der Beschwerdeführer habe die betreffenden Tatbestände daher voll zu verantworten.

Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Bekanntgabe eine Einschätzung vorgenommen habe werden müssen.

Unter Berücksichtigung der Ermittlungsergebnisse, der Strafdrohung und des Verschuldens erscheine daher die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und auch angesichts eines Strafhöchstbetrages von EUR 37.000,-- keinesfalls als überhöht.

Es lägen in allen vier Verfahren keine Milderungsgründe vor.

Als erschwerend sei in allen vier Verfahren zu werten, dass über den Beschwerdeführer schon wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretungen rechtskräftig Geldstrafen verhängt worden seien. Im unter d) angeführten Verfahren wurde zudem als erschwerend gewertet, dass über den Beschwerdeführer wegen einer weiteren auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretung rechtskräftig eine Geldstrafe verhängt worden sei.

1.1.3. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

2. Mit den weiteren zwei angefochtenen Straferkenntnissen entschied die belangte Behörde betreffend den Beschwerdeführer wie folgt:

e) Straferkenntnis vom 21.08.2018, BMVIT-635.540/0230-III/FBL/2018

XXXX Herr XXXX , in XXXX , unter dem Teilnehmeranschluss XXXX am 17.07.2018 um 13:32 Uhr angerufen und mit ihm ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend den Ankauf von Fahrzeugen durch die Firma

XXXX

XXXX geführt wurde."

Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer dadurch eine Verwaltungsübertretung nach "§ 109 Abs 4 Z 8 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 150,-- (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 1.650,--.

f) Straferkenntnis vom 09.10.2018, BMVIT-635.540/0286-III/FBL/2018

"Herr XXXX , geb. am XXXX , hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX (Firmenbuchnummer: XXXX ) am Standort ‚ XXXX ', nach außen berufene Person, zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 6/2016, einen Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers getätigt hat, indem ausgehend vom Teilnehmeranschluss XXXX Herr XXXX , in XXXX , unter dem Teilnehmeranschluss XXXX am 06.09.2018 um 08:51 Uhr angerufen und mit ihm ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend den Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen durch die Firma XXXX geführt wurde."

2.1. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2.1.1. XXXX (im Folgenden Teilnehmer 1) habe bei der belangten Behörde Anzeige erstattet, dass er am 17.07.2017 um 13:32 Uhr ohne seine vorherige Zustimmung einen Anruf, ausgehend von der Rufnummer XXXX , erhalten habe, bei dem der Ankauf von Fahrzeugen durch die XXXX beworben worden sei. Der Anzeiger habe weiters ausgeführt, dass derartige Anrufe ungebrochen in Abständen von ca. vier Wochen erfolgen würden. Diese Anrufe würden trotz mehrfacher Bitte (bei jedem Anruf) um Löschung aus der Liste des Anrufers weiterhin erfolgen.

XXXX (im Folgenden Teilnehmer 2) habe bei der belangten Behörde Anzeige erstattet, dass er am 06.09.2018 um 08:51 Uhr ohne seine vorherige Zustimmung einen Anruf, ausgehend von der Rufnummer XXXX , erhalten habe, bei dem der Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen durch die Firma XXXX beworben worden sei.

Eine Stammdatenabfrage habe ergeben, dass die jeweiligen Rufnummern der XXXX zuzuordnen seien.

Der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Der Beschwerdeführer sei jeweils zur Rechtfertigung aufgefordert worden, wobei der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im unter f) angeführten Verfahren eine entsprechende Rechtfertigung erstattet habe. Im unter e) angeführten Verfahren habe der Beschwerdeführer die Möglichkeit der Stellungnahme nicht in Anspruch genommen.

2.1.2. Die vom Beschwerdeführer zu verantwortenden Anrufe zu Werbezwecken würden dazu dienen, einen Kontakt zu einem potentiellen Geschäftspartner herzustellen, um ihn eben als Geschäftspartner gewinnen zu können. Bei diesem ersten Gespräch erfahre der Angerufene nicht nur den Namen des Unternehmens, das mit ihm in Kontakt treten wolle (um letztlich zu einem Abschluss zu kommen). Überdies werde er auch auf die angebotene Leistung - gegenständlich den Ankauf von Fahrzeugen aller Art - aufmerksam gemacht und sein allfälliges Interesse daran geweckt.

Damit diene aber schon dieser (erste) Telefonkontakt Zwecken der Werbung im weiteren Sinn (vgl. OGH 18.05.1999, 4 Ob 113/99t).

Aufgrund der glaubwürdigen und schlüssigen Angaben der Teilnehmer gehe die belangte Behörde davon aus, dass die gegenständlichen Werbeanrufe ohne vorherige Zustimmung der Anzeiger erfolgt sei.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass der Beschwerdeführer die ihm als Unternehmer zumutbare Sorgfalt bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung für das Tätigen von Werbeanrufen außer Acht gelassen habe. Er hätte durch ein entsprechendes Kontrollsystem sicherstellen müssen, dass Anrufe zu Werbezwecken nur bei Vorliegen einer konkreten und ausdrücklichen vorherigen Einwilligung des Empfängers erfolgen würden.

Es sei dem Beschwerdeführer zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Bekanntgabe eine Einschätzung vorgenommen habe werden müssen.

Es lägen in allen zwei Verfahren keine Milderungsgründe vor.

Als erschwerend sei in allen zwei Verfahren zu werten, dass über den Beschwerdeführer schon wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretungen rechtskräftig Geldstrafen verhängt worden seien.

2.1.3. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

3. Gegen diese Straferkenntnisse erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerden und führte diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes aus:

3.1.1. Die gegenständlichen Straferkenntnisse würden dem gesamten Umfang nach angefochten werden.

3.1.2. Entgegen den Ausführungen in den angefochtenen Straferkenntnissen liege keine Direktwerbung vor. Es handle sich in den vorliegenden Fällen lediglich um Information, jedoch nicht um Werbung.

In den vorliegenden Verfahren biete der Beschwerdeführer lediglich an, Fahrzeuge anzukaufen, womit nicht direkt ein kommerzieller Erfolg verbunden sei. Wenn in weiterer Folge das angekaufte Fahrzeuge gewinnbringend weiterverkauft werden sollte, sei dies ein indirekter kommerzieller Erfolg, welcher jedoch nicht auf Direktwerbung zurückzuführen sei.

Im unter e) angeführten Verfahren wurde ergänzend ausgeführt, dass vielmehr besagter Mitarbeiter sich am Telefon vorgestellt und Teilnehmer 2 gefragt habe, ob er ein entsprechendes Gespräch führen könne. Dies sei von Teilnehmer 2 mit dem Hinweis bejaht worden, dass das Gespräch jedoch nicht lange dauern dürfe, da er an sich keine Zeit habe. Nachdem der Mitarbeiter der XXXX Teilnehmer 2 mitgeteilt habe, dass Interesse am Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen bestehe, habe Teilnehmer 2 geantwortet, kein Interesse daran zu haben und sodann das Telefonat beendet. Ausdrücklich betont werde, dass es sehr wohl eine Einwilligung des Teilnehmers gegeben habe.

3.1.3. In § 107 Abs 1 TKG 2003 werde ausdrücklich die Möglichkeit einer Einwilligung vorgesehen, die keine Strafbarkeit gemäß § 107 Abs 1 TKG 2003 nach sich ziehe. Es stelle sich hier allerdings die Frage, wie eine solche Einwilligung überhaupt erreicht werden könne. Es bestehe die Möglichkeit eine Einwilligung schriftlich, telefonisch, persönlich oder allenfalls konkludent zu erreichen. Wenn von Seiten eines Unternehmers schriftlich versucht werde eine Einwilligung zu erfragen, dann habe das allenfalls die Einleitung eines Verfahrens gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 zur Folge. Wenn ein Telefonanruf getätigt werde, bei dem ausdrücklich zu Beginn des Gesprächs um eine Einwilligung zu einem solchen gefragt werde, dann ziehe dies ein Straferkenntnis nach § 107 Abs 1 TKG 2003 nach sich. Somit wäre also eine Einwilligung für eine schriftliche oder telefonische Angebotsstellung nur möglich, wenn diese Einwilligung mündlich erfolge oder von Seiten des potentiellen Kunden an ein Unternehmen herangetreten werde. Dies widerspreche nicht nur dem heutigen auf Konsum und Umsatz gerichteten Gesellschaftsbild sowie dem Verständnis von Wettbewerb, sondern würde die ausdrücklich vom Gesetz festgelegte Einwilligung ad absurdum führen.

Der Beschwerdeführer habe sohin den Tatbestand des § 107 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TKG 2003 nicht verwirklicht, sodass die Straferkenntnisse nicht gesetzeskonform erlassen worden seien.

3.1.4. Es werde sohin der Antrag gestellt, die jeweiligen Straferkenntnisse aufzuheben und die jeweiligen Verfahren einzustellen. Im unter a) angeführten Verfahren wurde in eventu die Herabsetzung der entsprechenden Geldstrafe beantragt.

3.1.5. Zudem wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

4. Mit den hg am 15.06.2018, 16.07.2018, 09.08.2018 und 31.01.2019 eingelangten Beschwerdevorlagen übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die vorliegenden Verwaltungsakten zu den unter a) bis d) angeführten Verfahren.

5. Mit den hg am 24.09.2018 und 29.10.2018 eingelangten Beschwerdevorlagen übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die vorliegenden Verwaltungsakten zu den unter e) und f) angeführten Verfahren.

6. Mit den Schriftsätzen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11.01.2019 und vom 04.02.2019 wurden die Beschwerden der XXXX zur Kenntnis übermittelt und dieser die Möglichkeit zu diesbezüglichen Stellungnahmen innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt.

7. Beim Bundesverwaltungsgericht langten keine entsprechenden Stellungnahmen der XXXX ein.

8. Am 25.03.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter und die Zeugen

XXXX und XXXX teilnahmen. Der Zeuge XXXX ist unentschuldigt nicht erschienen; die belangte Behörde und der Zeuge XXXX sind entschuldigt nicht erschienen. Das Verhandlungsprotokoll wurde zur Kenntnis übermittelt.

9. Am 28.05.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer, sein Rechtsvertreter und der Zeuge

XXXX teilnahmen. Das Verhandlungsprotokoll wurde der belangten Behörde zur Kenntnis übermittelt. Der Zeuge XXXX ist unentschuldigt nicht erschienen.

10. Mit Schreiben vom 04.06.2019 teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass von Seiten des Beschwerdeführers auf die Einvernahme des Zeugen XXXX verzichtet werde, jedoch einer Verlesung der Eingaben des vorerwähnten Zeugen nicht zugestimmt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der XXXX und verheiratet. Er hat eine minderjährige Tochter.

ungenutzter Ablauf der Beschwerdefrist am 30.04.2015) und zu BMVIT-635.540/0154-III/FBL/2016 vom 20.05.2016 (das Straferkenntnis wurde zugestellt durch eigenhändige Übernahme am 24.05.2016;

ungenutzter Ablauf der Beschwerdefrist am 21.06.2016). Zudem liegen hinsichtlich des Beschwerdeführers zwei rechtskräftige Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs 1 TKG 2003 vor, und zwar zu BMVIT-635.540/0212-III/FBL/2014 vom 15.05.2014 (das Straferkenntnis wurde zugestellt durch eigenhändige Übernahme am 19.05.2014; ungenutzter Ablauf der Beschwerdefrist am 16.06.2014) und zu BMVIT-635.540/0415-III/FBL/2015 vom 12.01.2016 (das Straferkenntnis wurde zugestellt durch Hinterlegung - Beginn der Abholfrist am 15.01.2016; ungenutzter Ablauf der Beschwerdefrist am 12.02.2016).

Über den Beschwerdeführer wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15.11.2018, W120 2172611-1/11E, elektronisch übermittelt an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 16.11.2018, wegen Verwirklichung des Tatbestands des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 am 06.04.2017 und am 09.05.2017 insgesamt eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- verhängt.

Dem Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX sind die

E-Mail-Adressen XXXX und XXXX und die Rufnummern XXXX und XXXX zuzurechnen.

Mit E-Mail vom 06.04.2017 teilte Empfänger 1, Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX , dem Beschwerdeführer ausdrücklich mit, dass er keine E-Mails vom Beschwerdeführer bzw. von seinem Unternehmen an seine E-Mail-Adresse zugesendet erhalten möchte. Dieses E-Mail gelangte dem Beschwerdeführer bzw. den Mitarbeitern seines Unternehmens zur Kenntnis.

Ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX wurden an den Empfänger 1 ohne dessen vorherige Einwilligung:

"1) am 19.03.2018 um 13:47 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. die Kontaktdaten der Firma XXXX sowie ein Angebot zum Ankauf von Fahrzeugen durch die Firma XXXX beinhaltend," und

"2) am 22.05.2018 um 13:37 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. ein Angebot zum Ankauf von Firmenfahrzeugen durch die Firma XXXX " sowie die Kontaktdaten der XXXX beinhaltend,

zugesendet.

Ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX wurde an Empfänger 1 an dessen E-Mail-Adresse XXXX ohne dessen vorherige Einwilligung:

"am 11.06.2018 um 14:23 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. ein Angebot zum Ankauf von Firmenfahrzeugen durch die Firma XXXX sowie die Kontaktdaten der Firma XXXX beinhaltend, zugesendet."

Ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX wurde an Empfänger 2 an dessen

E-Mail-Adresse XXXX ohne dessen vorherige Einwilligung:

"am 30.11.2018 um 08:50 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Firmenfahrzeuge' ua. ein Angebot zum Ankauf von Firmenfahrzeugen durch die Firma XXXX sowie die Kontaktdaten der Firma XXXX beinhaltend, zugesendet."

Ausgehend von der Rufnummer XXXX wurde Teilnehmer 1 von einem Mitarbeiter des Unternehmens des Beschwerdeführers unter der Rufnummer XXXX

"am 17.07.2018 um 13:32 Uhr angerufen und [wurde] mit ihm ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend den Ankauf von Fahrzeugen durch die Firma XXXX geführt".

Ausgehend von der Rufnummer XXXX wurde Teilnehmer 2 von einem Mitarbeiter des Unternehmens des Beschwerdeführers unter der Rufnummer XXXX

"am 06.09.2018 um 08:51 Uhr angerufen und [wurde] mit ihm ein Gespräch zu Werbezwecken betreffend den Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen durch die Firma XXXX geführt."

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mails bzw. der Durchführung der verfahrensgegenständlichen Anrufe entsprechend ausreichende Maßnahmen in seinem Unternehmen zur Überprüfung des Vorliegens einer Einwilligung beim Versand von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung und bei der Durchführung von Anrufen zu Werbezwecken setzte, die Einhaltung dieser Maßnahmen durch seine Mitarbeiter kontrollierte oder konkrete Sanktionen im Falle eines Verstoßes vorsah bzw. setzte.

Zwischen dem Beschwerdeführer bzw. seinem Unternehmen und den Empfängern bzw. den Teilnehmern bestand zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachrichten bzw. der Durchführung der verfahrensgegenständlichen Anrufe keine aufrechte Kundenbeziehung.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde - insbesondere in die angefochtenen Straferkenntnisse - und in die Beschwerden.

Die Feststellungen entsprechen den von Seiten des Beschwerdeführers in seinen Beschwerden unbestritten gelassenen Feststellungen in den angefochtenen Straferkenntnissen (abgesehen vom Vorliegen des Tatbestandselementes "zu Zwecken der Direktwerbung" und "zu Werbezwecken") und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden. Auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde von Seiten des Beschwerdeführers - abgesehen von den Tatbestandselementen "zu Zwecken der Direktwerbung" und "zu Werbezwecken" die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ausdrücklich bejaht (vgl. die Seiten 7 und 14 des Verhandlungsprotokolls).

Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers gründen sich auf seine Angaben sowie auf die Einsichtnahme in die Strafvormerkungen und in das entsprechende Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Feststellung zur Zurechenbarkeit der E-Mail-Adressen ergibt sich aus der Signatur in den verfahrensgegenständlichen E-Mails, deren Versand und Inhalt nicht bestritten wurden. Zudem wurde dieser Umstand vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten.

Die Feststellung bezüglich der Zurechenbarkeit der Rufnummern basiert auf der von der durch die belangte Behörde durchgeführten Stammdatenauswertung. Zudem wurde dieser Umstand weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht bestritten. Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeverhandlung, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die verfahrensgegenständlichen Anrufe von Mitarbeitern des Beschwerdeführers durchgeführt wurden (vgl. Seite 14 des Verhandlungsprotokolls, arg. "R: Wann und zu welchem Zweck haben Ihnen XXXX und XXXX erstmals die verfahrensgegenständlichen Nummern bekanntgegeben? - BF: Wie die Mitarbeiter zu dieser Nummer gekommen sind, weiß ich nicht. Es kann schon sein, dass ich ihnen die Nummer geschickt habe, aber wie und wann, das weiß ich nicht, auf jeden Fall hatten sie sie. Wir kaufen in ganz Österreich in vielen Autohäusern Autos ein und es kann auch sein, dass wir die Kontakte von ihnen erhalten haben.").

Die Feststellung in Bezug auf das erfolgte Abmeldeersuchen von Empfänger 1 basiert auf dessen glaubwürdigen Ausführungen vor der belangten Behörde und in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht im Verfahren zu W120 2172611-1. Dass das Abmeldeersuchen dem Beschwerdeführer bzw. den Mitarbeitern seines Unternehmens zur Kenntnis gelangte, ergibt sich insbesondere aus den Ausführungen von Empfänger 1 in der Beschwerdeverhandlung zu W120 2172611-1, in welcher dieser dem Bundesverwaltungsgericht das Antwort-E-Mail des Beschwerdeführers auf sein Abmeldeersuchen vom 06.04.2017 zeigte.

Dass eine Einwilligung der Empfänger und Teilnehmer vorgelegen bzw. eine Kundenbeziehung bestanden hätte, wurde von dem Beschwerdeführer [abgesehen vom erstmaligen Vorbringen in der Beschwerde im unter e) angeführten Verfahren] erstmals in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht behauptet, jedoch konnte der Umstand der Erteilung der Einwilligung bzw. des Bestehens einer aufrechten Geschäftsbeziehung weder ausreichend konkretisiert noch nachgewiesen werden (vgl. die Seiten 7-8 des Verhandlungsprotokolls, arg. "R: Gab es aus Ihrer Sicht eine Einwilligung für den Versand der verfahrensgegenständlichen

E-Mails? Wenn ja, wann und wie wurde diese erteilt? - BF: Aus meiner Sicht, ja. Aus deren Sicht, von den Mitarbeiter, das kann ich nicht wissen. Ich kann es auch nicht genau sagen. Normalerweise dürfen sie es nur dann verschicken, wenn eine Einwilligung da ist. - R: Können Sie eine ausdrückliche Einwilligung belegen? - BF: Das kann ich nicht machen."; vgl. Seite 14 des Verhandlungsprotokolls, arg. "R:

Gab es aus Ihrer Sicht eine Einwilligung für die Anrufe? Wenn ja, warum? Wenn ja, wann und wie wurde diese erteilt? - BF: Meiner Meinung nach ja, wie und wann, das kann ich nicht sagen. - R: Können Sie eine ausdrückliche Einwilligung belegen? - BF: Nein.").

Überdies schilderten Empfänger 1 und die Teilnehmer 1 und 2 sowohl im Verfahren vor der belangten Behörde als auch in der Beschwerdeverhandlung glaubhaft und nachvollziehbar, dass sie gegenüber dem Beschwerdeführer bzw. dessen Unternehmen keine Einwilligung zum Erhalt von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung bzw. zur Durchführung von Anrufen zu Werbezwecken erteilt hätten und keine Geschäftsbeziehung zwischen dem Beschwerdeführer bzw. seinem Unternehmen und Empfänger 1 bzw. den Teilnehmern 1 und 2 bestanden habe. Auch aus der vorliegenden Anzeige vom 03.12.2018 von Empfänger 2, auf dessen Einvernahme vor dem Bundesverwaltungsgericht vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 04.06.2019 (hg am 05.06.2019 eingelangt) ausdrücklich verzichtet wurde, ergibt sich eindeutig und unmissverständlich, dass keine Einwilligung zum Erhalt von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung vorlag [arg. "Im Anhang ein Werbemail welche durch diese Firma (mit wechselnden Mailadressen) des öfteren unerwünscht an mich gesendet wurde."]. Vor diesem Hintergrund und auch aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer die Erteilung der Einwilligung bzw. das Bestehens einer aufrechten Geschäftsbeziehung im gesamten Verfahren weder ausreichend konkretisierte noch nachwies, konnte auf die Einvernahme von Empfänger 2 in der Beschwerdeverhandlung verzichtet werden.

Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer nicht einmal anzugeben vermochte, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form die Empfänger und die Teilnehmer die Einwilligung erteilt haben sollen, war für das Bundesverwaltungsgericht nicht vom Vorliegen einer Einwilligung auszugehen.

Zur Feststellung hinsichtlich eines fehlenden Maßnahmen- und Kontrollsystems wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 ("Erkenntnisse") idF BGBl I Nr 57/2018 fest:

"§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses hat überdies zu enthalten:

1. im Fall der Verhängung einer Strafe die vom Verwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung sowie die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten;

2. im Fall des § 45 Abs. 1 VStG eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe.

(3) Jedes Erkenntnis hat einen Hinweis auf die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verfahrenshilfe im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu enthalten."

§ 107 TKG 2003 idF BGBl I Nr 102/2011 lautet wortwörtlich wie folgt:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

§ 107 TKG 2003 idF BGBl I Nr 78/2018 lautet wortwörtlich wie folgt:

"Unerbetene Nachrichten

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

(3) Eine vorherige Einwilligung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Wer eine Verwaltungsübertretung gemäß § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 begeht, ist nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 mit einer Geldstrafe bis zu EUR 37.000,-- zu bestrafen; wer eine Verwaltungsübertretung gemäß § 107 Abs 1 TKG 2003 begeht, ist nach § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003 mit einer Geldstrafe bis zu EUR 58.000,-- zu bestrafen.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die

Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl Nr 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 38 VwGVG sowie § 24 VStG iVm § 39 Abs 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

3.2. Im vorliegenden Fall steht fest (II.1. und 2.), dass die verfahrensgegenständlichen

E-Mail-Nachrichten ausgehend von den E-Mail-Adressen des Beschwerdeführers bzw. dessen Unternehmens den Empfängern zugesendet wurden und dass die vorliegenden Anrufe ausgehend von den dem Unternehmen des Beschwerdeführers zuzurechnenden Rufnummern durchgeführt wurden.

Das Vorliegen einer konkludenten oder einer ausdrücklichen Einwilligung der Empfänger zum Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails bzw. der Teilnehmer zum Erhalt der vorliegenden Anrufe wurde vom Beschwerdeführer weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde ins Treffen geführt. Zwar behauptet der Beschwerdeführer in der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen entsprechender Einwilligungen; ein entsprechender Nachweis wurde von diesem jedoch nicht erbracht, weshalb das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass keine entsprechenden Einwilligungen vorlagen (vgl. Beweiswürdigung).

Vom Bundesverwaltungsgericht wird angenommen, dass dem Beschwerdeführer bzw. einem Mitarbeiter seines Unternehmens das Abmeldeersuchen von Empfänger 1 vom 06.04.2017 zur Kenntnis gelangte (vgl. Beweiswürdigung), weshalb bereits deshalb keine Einwilligung von Empfänger 1 für den Erhalt der E-Mails an Empfänger 1 vorliegen kann. Ausgehend von welcher E-Mail-Adresse von Empfänger 1 das Abmeldeersuchen erfolgte, ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes diesbezüglich nicht von Relevanz, da der Beschwerdeführer, um sicherzustellen, dass lediglich jene natürliche oder juristische Person das E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung erhält, welche eine Einwilligung zum Erhalt erteilt hat, in Kenntnis über den Namen des Inhabers der jeweiligen E-Mail-Adresse sein müsste und dem Beschwerdeführer spätestens seit dem Verfahren zu W120 2172611-1 bewusst sein musste, dass Empfänger 1 keine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung vom Unternehmen des Beschwerdeführers wünscht.

Im Beschwerdefall wurden auch keine Anhaltspunkte geltend gemacht, die eine Anwendung des § 107 Abs 3 TKG 2003 erforderlich machen würden, da das Bundesverwaltungsgericht von keiner bestehenden Geschäftsbeziehung ausgeht (vgl. Beweiswürdigung).

3.3. Vom Beschwerdeführer wird in Bezug auf die vorliegenden Straferkenntnisse zusammengefasst vorgebracht, dass die Zusendung der E-Mails nicht "zu Zwecken der Direktwerbung" iSd § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 sowie die Durchführung der Anrufe nicht "zu Werbezwecken" iSd § 107 Abs 1 TKG 2003 erfolgt seien.

In den vorliegenden E-Mail-Nachrichten des Beschwerdeführers bzw. seines Unternehmens wird jeweils ein Angebot zum Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen der jeweiligen Empfänger gestellt und es werden die Kontaktdaten der XXXX übermittelt. Auch bei den gegenständlichen Anrufen wird jeweils ein Gespräch betreffend den Ankauf von Gebrauchtfahrzeugen durch die XXXX geführt.

In der Beschwerde wird diesbezüglich zusammengefasst vorgebracht, dass es sich in den vorliegenden Fällen lediglich um Information, jedoch um keine Werbung handle. Der Beschwerdeführer bekunde bei seiner Kontaktaufnahme lediglich sein Interesse an dem Ankauf von Fahrzeugen und biete lediglich an, Fahrzeuge anzukaufen, womit kein direkter kommerzieller Erfolg verbunden sei. Wenn in weiterer Folge das angekaufte Fahrzeug gewinnbringend weiterverkauft werden sollte, sei dies ein indirekter kommerzieller Erfolg, welcher jedoch nicht auf Direktwerbung zurückzuführen sei.

Diesbezüglich ist dem Beschwerdeführer Folgendes entgegenzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof sprach zum Begriff der "Direktwerbung"

Folgendes aus (vgl. VwGH 26.06.2013, 2012/03/0089):

"‚Direktwerbung' umfasst nach allgemeinem Sprachgebrauch alle Formen der individuellen werblichen Kommunikation zwischen Anbietern und ausgewählten (potentiellen) Nachfragern, die nicht persönlich, sondern durch ein Medium erfolgt (vgl Brockhaus Enzyklopädie21; Gabler Wirtschaftslexikon17). Der Rechtsbegriff der ‚Direktwerbung' ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers ‚im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert' (vgl die Regierungsvorlage zum TKG 2003 128 BlgNR 22. GP , S 20). Dementsprechend wird der Begriff in der Rechtsprechung auch weit interpretiert und umfasst jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann. Dabei hindert insbesondere auch die Gestaltung als Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl etwa OGH vom 30. September 2009,

7 Ob 168/09w, mwN; zur Auslegung des auf Art 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation zurückzuführenden Rechtsbegriffes im deutschen Lauterkeitsrecht etwa BGH vom 17. Juli 2008, I ZR 197/05, MultiMedia und Recht 2006, 662ff)."

Im Einklang damit und in Kongruenz zur (allgemeinen) Werbung sprechen sich auch die Materialien zu § 107 (EBRV 128 BlgNR XXII.GP 20) dafür aus, den Terminus "Direktwerbung" im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis weit auszulegen und jeden Inhalt zu erfassen, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert. Demgemäß ist davon jede Maßnahme eingeschlossen, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen (Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Anm 29).

Im Lichte der Feststellungen zum Inhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails (II.1.) kann aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer beim Versand der vorliegenden E-Mails dabei insbesondere auch zum Ziel hatte, die angeschriebenen Empfänger für den Verkauf ihrer Gebrauchtwagen an den Beschwerdeführer - konkret:

"wenn Sie Ihre Firmenfahrzeuge verkaufen (LKW, Kastenwagen, PKW, Anhänger, etc., dann schreiben Sie uns" - zu gewinnen. Vor dem Hintergrund dass, nach der zitierten Judikatur dem Begriff der "Direktwerbung" bereits "die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen [...] unterstellt werden kann" und "auch die Gestaltung als Newsletter oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht" verhindert sowie im vorliegenden E-Mail auf einen möglichen Bedarf (Verkauf von gebrauchten Firmenfahrzeugen) hingewiesen und gleichzeitig eine mögliche Inanspruchnahme dieser Leistung (der Ankauf der gebrauchten Firmenfahrzeuge) angeboten wurde, ist vom Vorliegen von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung bzw. von Anrufen zu Werbezwecken auszugehen. Zudem ist Entgeltlichkeit für die Qualifikation als Werbung nicht erforderlich (vgl. Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Anm 29 mit Hinweis auf BVwG 18.06.2015, W194 207173-1).

Auch mit dem Verweis des Beschwerdeführers auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes (vgl. OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w) und auf den Umstand, dass mit dem Angebot des Ankaufs von Fahrzeugen lediglich ein indirekter kommerzieller Erfolg erzielt werde, der nicht auf Direktwerbung zurückzuführen sei, ist nichts zu gewinnen, da davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer mit dem Versand der vorliegenden E-Mails und der Durchführung der gegenständlichen Anrufe seine wirtschaftlichen Vorteile vor Augen hatte. Auch in dem der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zugrundeliegenden Fall bot der dortige Beklagte Leistungen an, welche - so wie im vorliegenden Fall - in seinem kommerziellen Interesse liegen. Ob der Beschwerdeführer mittels des Versandes seiner E-Mails bzw. der Durchführung seiner Anrufe zwecks Ankaufs von gebrauchten Firmenfahrzeugen, einen direkten oder indirekten kommerziellen Erfolg verfolgt, ist für die Beurteilung der Werblichkeit nicht von Relevanz, zumal auch dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil des Obersten Gerichtshofes die Vornahme einer derartigen Unterscheidung nicht entnommen werden kann.

Soweit der Beschwerdeführer nunmehr in seiner Beschwerde vorbringt, dass der Umstand, dass im Falle einer zu Beginn des Anrufs getätigten Frage ob des Bestehens einer Einwilligung zum Erhalt eines telefonischen Angebots bereits von einem Anruf zu Werbezwecken auszugehen sei, dem heutigen auf Konsum und Umsatz gerichteten Gesellschaftsbild sowie dem Verständnis von Wettbewerb widerspreche und somit die ausdrücklich vom Gesetz festgelegte Einwilligung ad absurdum führen würde, ist ihm Folgendes entgegenzuhalten:

Bereits der erstmalige Kontakt in Form der telefonischen Einholung der Einwilligung zu einem späteren Werbetelefonat ist ein Anruf zu Werbezwecken und damit unzulässig, da hierdurch auch auf die angebotene Leistung aufmerksam gemacht wird und somit Werbezwecke verfolgt werden (vgl. OGH 18.05.1999, 4 Ob 113/99t zum damaligen § 101 TKG 1997; diese Entscheidung entfaltet aufgrund des Gleichklangs mit der nunmehr in-Kraft stehenden Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG 2003 auch heute gleichsam Gültigkeit); ein solches Vorgehen war wegen Eingriffs in die Privatsphäre schon vor dem TKG 2003 unzulässig (vgl. Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Anm 24).

Folglich sind - trotz der ins Treffen geführten Frage zu Beginn der vorliegenden Telefonanrufe ob des Bestehens einer Einwilligung zur Durchführung des jeweiligen Werbeanrufes - die durchgeführten Anrufe vom 17.07.2018 und vom 06.09.2018 als Anrufe zu Werbezwecken zu qualifizieren.

3.4. Hinsichtlich des vorliegenden Verschuldens des Beschwerdeführers war Folgendes zu erwägen:

§ 5 Abs 1 VStG idF BGBl Nr 52/1991 lautet:

"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."

§ 5 Abs 1a VStG idF BGBl I Nr 57/2018, der gemäß § 20 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 57/2018 am 01.01.2019 in Kraft trat, trägt folgenden Wortlaut:

"(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist."

In den Erläuterungen zur Novelle des Verwaltungsstrafgesetzes wird in Bezug auf den neu eingefügten Absatz 1a Folgendes festgehalten (vgl. ErläutRV 193 BlgNR 26. GP 2):

"§ 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden ‚ohne weiteres anzunehmen' ist; es handelt sich demnach um eine -

allerdings widerlegliche - gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist."

Da im vorliegenden Fall in Bezug auf § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 der Strafrahmen bis zu EUR 37.000,-- reicht, kann bereits deshalb § 5 Abs 1a VStG in Bezug auf diese Verwaltungsübertretungen keine Anwendung finden.

Hinsichtlich § 107 Abs 1 TKG 2003 reicht der Strafrahmen zwar bis zu EUR 58.000,-- , jedoch wurden die vorliegenden Verwaltungsübertretungen am 17.07.2018 und am 06.09.2018, dh vor dem 01.01.2019, verwirklicht. Die gegenständlich zu beurteilende Rechtsänderung in § 5 VStG bewirkt keine Änderung hinsichtlich der Strafe, weshalb sie auch nicht dem Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs 2 VStG unterliegt (vgl. VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009-0010). Folglich ist bereits deshalb § 5 Abs 1a VStG auch hinsichtlich der vorliegenden Verwaltungsübertretungen nach § 107 Abs 1 TKG 2003 nicht anzuwenden.

Abgesehen davon ist jedenfalls vom Vorliegen eines fahrlässigen Verhaltens des

Beschwerdeführers auszugehen:

Im gegenständlichen Fall bestimmen die vorliegenden Verwaltungsvorschriften des § 107 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TKG 2003 über das Verschulden nichts, weshalb zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

§ 5 Abs 1 VStG enthält keine Definition fahrlässigen Verhaltens. Dieses setzt im Sinne eines kriminalstrafrechtlichen Verständnisses einen doppelten Sorgfaltsverstoß voraus: Erforderlich ist zum einen die Verletzung einer den Täter situationsbezogen treffenden objektiven Sorgfaltspflicht; die Einhaltung dieser objektiv gebotenen Sorgfaltsanforderungen muss dem Täter auch zum anderen nach seinen subjektiven Befähigungen zum Tatzeitpunkt möglich gewesen sein. Grundsätzlich lässt sich ein objektiver Sorgfaltsverstoß aus drei Quellen ableiten; aus dem Verstoß gegen eine Rechtsnorm, gegen die Verkehrssitte und gegen das Vergleichsverhalten eines rechtstreuen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage des Täters (so auch Lewisch, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 5 Anm 4).

Tatbestandsmäßig ist nur ein von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten, das für das (jeweilige) geschützte Rechtsgut bzw. die (jeweiligen) geschützten öffentlichen Interessen sozial-inadäquat gefährlich - objektiv sorgfaltswidrig - ist (vgl. Wessely, in Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 [2016] § 5 Anm 4).

Bei den im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen des § 107 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich daher um Ungehorsamsdelikte, da zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretungen der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (vgl. konkret zu § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198).

Damit gibt der Gesetzgeber zu verstehen, das solcherart umschriebene Verhalten (auf das jeweils geschützte Rechtsgut bzw. öffentliche Interesse bezogen) jedenfalls als gefährlich zu betrachten. Es besteht sohin eine entsprechende unwiderlegliche Vermutung ihrer (rechtsgutbezogen) objektiven Gefährlichkeit (vgl. Wessely, in Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz2 [2016] § 5 Anm 5).

Das zur Strafbarkeit des Beschwerdeführers erforderliche Vorliegen der objektiven Sorgfaltswidrigkeit ist aufgrund der bzw. des gegen § 107 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TKG 2003 verstoßenden Durchführung der vorliegenden Anrufe und Versandes der verfahrensgegenständlichen

E-Mails anzunehmen.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes trifft im gegenständlichen Fall die Verwirklichung des deliktsspezifisch objektiven sorgfaltswidrigen Verhaltens aufgrund des Vorliegens der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit und der Zumutbarkeit des objektiv sorgfaltsgemäßen Verhaltens den Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenen Person:

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX bereits einschlägige Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TKG 2003 aufweist sowie er folglich insbesondere bereits deshalb in Kenntnis über die entsprechenden Bestimmungen und über die Vollzugspraxis der belangten Behörde sein musste, hätte er sich daran zu orientieren gehabt und entsprechende Vorkehrungen treffen müssen, um der Begehung weiterer Verstöße gegen § 107 Abs 1 und Abs 2 Z 1 TKG 2003 - so wie den vorliegenden - entgegenzuwirken.

Ein wirksames Kontrollsystem liegt vor, wenn es unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lässt (vgl. VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092; 25.03.2009, 2006/03/0010). Belehrungen, Arbeitsanweisungen oder stichprobenartige Kontrollen reichen nicht aus, um die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen (vgl. VwGH 08.11.2016, Ra 2016/11/0144 mit Hinweis auf VwGH 24.03.2015, 2013/03/0054, und 26.05.2014, 2012/03/0084). Ein geeignetes Kontrollsystem hat zudem nicht nur Vorkehrungen für die Kontrolle durch den Arbeitgeber, sondern auch ein geeignetes Sanktionssystem bei Zuwiderhandeln des Arbeitnehmers zu enthalten (vgl. VwGH 19.09.2016, Ra 2016/11/0112). Zudem muss dargelegt werden, warum trotz der begangenen Übertretungen ein wirksames Kontrollsystem bestehen soll (vgl. VwGH 28.07.1995, 95/02/0275).

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass jeder Mitarbeiter seines Unternehmens für "seine

E-Mails selbst zuständig" sei; es wurde seinerseits in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich verneint, über ein funktionierendes Maßnahmen- bzw. Kontrollsystem zur Überprüfung des Vorliegens einer Einwilligung beim Versand von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung zu verfügen (vgl. Seite 8 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "R: Verfügen Sie über ein System beim Versand von Ihren Newslettern bzw. wie wird sichergestellt, dass nur jene Personen Werbe-E-Mails erhalten, die dazu eine entsprechende Einwilligung erteilt haben? - BF: Nicht mehr, seit dem letzten Mal, ich meine damit, dass beim Bundesverwaltungsgericht geführte Verfahren, zu Herrn XXXX , wo wir gesehen haben, dass es nicht so gut funktioniert, ist es so, dass jeder Mitarbeiter für seine E-Mail selbst zuständig ist."). Im vorliegenden Fall ist ferner in Berücksichtigung zu ziehen, dass das Abmeldeersuchen von Empfänger 1 von Seiten des Beschwerdeführers nicht beachtet wurde bzw. trotz Kenntnis von diesem E-Mail vom Beschwerdeführer bzw. von seinen Mitarbeitern keine wirksamen Maßnahmen (zB durch Löschung des Empfängers aus dem E-Mail-Verteiler bzw. keine Neuaufnehme des Empfängers mit einer anderen E-Mail-Adresse - XXXX - in den E-Mail-Verteiler) gesetzt wurden.

Diesbezüglich ist auch noch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nicht anzugeben vermochte, warum sein Mitarbeiter das Abmeldeersuchen vom 06.04.2017 nicht beachtet habe (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "R: Wie kam es im vorliegenden Fall dazu, dass der Empfänger XXXX trotz Abmeldeersuchen und Straferkenntnis vom 24.8.2017 weitere Newsletter von Ihnen erhalten hat? - BF: Ich weiß nicht, ob der Herr XXXX eine Abmeldemail geschrieben hat oder nicht. Ich habe es aber mehrmals mit meinen Mitarbeitern gesprochen. Ich habe es jedem Einzelnen gesagt und das mit ihnen besprochen. Damals war es der Herr XXXX und diesmal waren es zwei andere Mitarbeiter von mir. Ich kann mir nicht erklären, wie es dazu gekommen ist. Mehr als das mit den Mitarbeitern zu besprechen, kann ich nicht und ich weiß nicht, wie sehr das von meinen Mitarbeitern eingehalten wird.").

Insbesondere legte der Beschwerdeführer selbst auch nicht dar, welche konkreten Maßnahmen er in seinem Unternehmen in Bezug auf den Versand von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung durch seine Mitarbeiter setze, wie er die Einhaltung dieser Maßnahmen kontrolliere und welche Sanktionen er im Falle eines Verstoßes setze. Es wurde diesbezüglich lediglich lapidar ins Treffen geführt, der Beschwerdeführer setze sich einmal im Monat mit seinen Mitarbeitern zusammen, da er keine Zeit habe, sich jeden Tag mit seinen Mitarbeitern zu unterhalten (vgl. Seite 8 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "R: Wie kontrollieren Sie ihre Mitarbeiter? - BF: Wir setzen uns einmal im Monat zusammen und ich schaue mir alles durch. Es sind 7 Mitarbeiter und zwei davon sind geringfügig beschäftigt. Ich kann mich nicht jeden Tag mit jedem von ihnen unterhalten und deshalb mache ich das nur einmal im Monat.").

In Bezug auf die Durchführung von Anrufen zu Werbezwecken bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, dass er aufgrund des Umstandes, dass bei einem Teilnehmer das Interesse bestehe, sein Auto zu verkaufen, darauf schließe, dass eine Einwilligung zum Erhalt eines Anrufes zu Werbezwecken bestehe (vgl. Seite 5 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "R: Verfügen Sie über ein System bezüglich Werbeanrufen bzw. wie wird sichergestellt, dass nur jene Personen Anrufe zu Werbezwecken erhalten, die dazu eine entsprechende Einwilligung erteilt haben? - BF: Es werden nur die Unternehmen angerufen, wo ich ganz genau weiß, dass sie Fahrzeuge haben, die sie verkaufen möchten. Ich gehe dann natürlich davon aus, dass sie es wünschen, einen Anruf zu bekommen, wenn sie ein Fahrzeug zu verkaufen haben und auch wenn nicht, rechnet man als Verkäufer damit, dass man Anrufe bekommt. Wie soll man denn sonst kommunizieren?"). Dass er über ein funktionierendes Maßnahmen- bzw. Kontrollsystem zur Überprüfung des Vorliegens einer Einwilligung verfüge, wurde vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Mitarbeiter Kontaktdaten durch Weitergabe von Dritten erhält bzw. erhalten, ohne im konkreten Fall zu überprüfen, ob eine entsprechende Einwilligung vorliegt, zeugt für das Bundesverwaltungsgericht nicht für das Vorliegen eines funktionieren Maßnahmen- bzw. Kontrollsystems bei der Durchführung von Anrufen zu Werbezwecken (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "BFV: Bevor Mails rausgehen, was müssen die Mitarbeiter machen, damit sie eine E-Mail versenden dürfen. Wie wird eine Einwilligung eingeholt? - BF: Also im Schnitt sind es 30 Fahrzeuge, die wir im Monat kaufen und verkaufen. Es kommt auch manchmal bei den Kunden vor, dass sie sagen, dass sie Nachbarn haben, die auch ein Auto besitzen, welches sie verkaufen möchten. So entstehen dann die ganzen Kontakte. Ich leite diese Kontakte an meine Mitarbeiter weiter. Diese melden sich dann bei den Nachbarn und nehmen Kontakt mit ihnen auf. Zuerst rufen wir bei diesen Leuten an. Dann schreiben wir eine Mail hin und nehmen Kontakt mit ihnen auf. Zu 90% haben diese Leute am Tag, am Telefon keine Zeit und deswegen kommt es dann zu einem E-Mail-Schriftverkehr. Meine Mitarbeiter schicken dann das Standard-E-Mail, welches wie ein Werbe-E-Mail ‚rüberkommt'. Sie schreiben allerdings nicht, dass sie sich explizit auf ein geführtes Telefonat beziehen.").

Für das Bundesverwaltungsgericht ist nicht erkennbar, wie ein monatliches "Zusammensetzen" mit seinen Mitarbeitern und eine einmalige Anweisung an seine Mitarbeiter dahingehend, nur bei Vorliegen einer Einwilligung die jeweiligen E-Mails zu verschicken bzw. die entsprechenden Anrufe durchzuführen, ohne über ein konkretes System hierbei zu verfügen, zu einem wirksamen Kontrollsystem iSd strengen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beitragen sollen. Insbesondere legte der Beschwerdeführer nicht dar, wie er diese Maßnahmen beaufsichtige bzw. die Einhaltung dieser Maßnahmen kontrolliere und welche Sanktionen im Falle eines Verstoßes gesetzt werden würden, zumal er auch explizit anführte nicht in Kenntnis darüber zu sein, ob sich seine Mitarbeiter an seine Anweisungen halten würden (vgl. Seite 8 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "R: Wie stellen Sie konkret sicher, dass nur E-Mails verschickt werden, wenn dann auch eine Einwilligung vorliegt? - BF: Ich habe aus dem gelernt, aus dem vorgenannten Verfahren. Ich habe jedem einzelnen Mitarbeiter extra erklärt, dass nur E-Mails verschickt werden dürfen, wenn eine Einwilligung da ist. Ich weiß nicht, ob sie sich daran halten.")

Diese Maßnahmen können gerade nicht mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen.

Von dem Beschwerdeführer werden auch keine Umstände aufgezeigt, weshalb die vorliegenden Fehler ungeachtet eines ansonsten funktionierenden Kontrollsystems auftraten (vgl. Seite 12 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "BFV: Haben Sie jemals von der XXXX einen Anruf bekommen? - Z1: Nicht, dass ich mich erinnern könnte. Ich bekomme weitere

E-Mails. Heute in der Früh, dass Letzte. Der Z1 legt zwei weitere E-Mails vom 04.03.2019 und 25.03.2019 vor. - R: Was sagen Sie dazu?

- BF: Es war die E-Mail-Adresse und es wurde wahrscheinlich nicht gesperrt von dem Mitarbeiter der die folgende E-Mail-Adresse hat,

XXXX betreut und deswegen geht es wahrscheinlich automatisch raus. Ich werde dies dem Mitarbeiter morgen mitteilen."; vgl. Seite 5 des Verhandlungsprotokolls vom 28.05.2019, arg. "R: War dies das erste Mal, dass Sie mit dem Beschwerdeführer bzw. seinem Mitarbeiter Kontakt hatten bzw. mit dem Unternehmen des Beschwerdeführers? - Z:

Nein, es war schon mehrmals, dass ich angerufen wurde. Ich würde sonst nicht Anzeige erstatten."), zumal der Beschwerdeführer nicht einmal anzugeben vermochte, auf welche Art und Weise er zu den verfahrensgegenständlichen Kontaktdaten gelangt sei (vgl. Seite 14 des Verhandlungsprotokolls vom 25.03.2019, arg. "R: Wann und zu welchem Zweck haben Ihnen XXXX und XXXX erstmals die verfahrensgegenständlichen Nummern bekanntgegeben? - BF: Wie die Mitarbeiter zu dieser Nummer gekommen sind, weiß ich nicht. Es kann schon sein, dass ich ihnen die Nummer geschickt habe, aber wie und wann, das weiß ich nicht, auf jeden Fall hatten sie sie. Wir kaufen in ganz Österreich in vielen Autohäusern Autos ein und es kann auch sein, dass wir die Kontakte von ihnen erhalten haben.") und auch das Abmeldeersuchen von Empfänger 1 von Seiten des Beschwerdeführers nicht beachtet wurde bzw. trotz Kenntnis von diesem E-Mail vom Beschwerdeführer bzw. von seinen Mitarbeitern keine wirksamen Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Zusendungen (zB durch Löschung des Empfängers aus dem E-Mail-Verteiler) gesetzt wurden.

Ein wirksames Kontrollsystem iSd Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt daher nicht vor.

Der objektive Sorgfaltsmaßstab hätte es geboten, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, entsprechend wirksame Anweisungen an die Mitarbeiter des Unternehmens des Beschwerdeführers zu geben, beim Versand von elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung und bei der Durchführung von Anrufen zu Werbezwecken das Vorliegen einer Einwilligung des Empfängers und des Teilnehmers zu überprüfen, die Einhaltung dieser Vorgehensweise in regelmäßigen Abständen zu überprüfen und allfällige Verstöße seiner Mitarbeiter entsprechend zu ahnden. Die Unwirksamkeit des Kontrollsystems indiziert nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fahrlässiges Verhalten. Jenes ist dem Beschwerdeführer auch subjektiv vorzuwerfen, insbesondere weil er der Geschäftsführer des Unternehmens ist und daher das Unternehmen auch nach außen hin zu vertreten hat. Darüber hinaus musste ihm gerade auch aufgrund der ihm bekannten rechtskräftigen einschlägigen Strafvormerkungen die Mangelhaftigkeit des bestehenden Kontrollsystems bewusst sein.

Die Aufwendung der objektiv gebotenen und subjektiv möglichen Sorgfalt war dem Beschwerdeführer auch zuzumuten.

Da sich nach den vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungen ergibt, dass der Beschwerdeführer somit subjektiv vorwerfbar handelte und auch keine Hinweise auf eine fehlende Zumutbarkeit des objektiv sorgfaltsgemäßen Verhaltens hervorkamen, ist von einer fahrlässigen Verwirklichung und damit von der Erfüllung des subjektiven Tatbestands auszugehen.

3.5. Der Beschwerdeführer vertritt zudem die Ansicht, die Strafverfahren seien einzustellen.

§ 45 Abs 1 VStG lautet auszugsweise folgendermaßen:

"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[...]

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

[...]

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

Es ist davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs 1 Z 4 VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise iSd § 45 Abs 1 Z 4 VStG kumulativ vorzuliegen haben (so auch Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 45 Anm 3; VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist das Verschulden geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245).

Bei Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen kann auch nicht von einem geringfügigen Verschulden gesprochen werden (vgl. VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).

Vor diesem Hintergrund liegt schon deshalb kein geringfügiges Verschulden des Beschwerdeführers vor (dessen Vorliegen vom Beschwerdeführer auch gar nicht behauptet wurde) und ist allein schon deswegen ein Vorgehen nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG nicht geboten.

Zudem kann im Beschwerdefall auch nicht davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung geringfügig gewesen wären.

Aufgrund des Nichtvorliegens eines geringfügigen Verschuldens sowie der mangelnden Geringfügigkeit des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung, kommt auch der Ausspruch einer Ermahnung iSd § 45 Abs 1 VStG nicht in Betracht (vgl. VwGH 11.05.2018, Ra 2017/02/0247).

3.6. Hinsichtlich des allfälligen Bestehens eines fortgesetzten Deliktes ist Folgendes auszuführen:

Als objektive Voraussetzungen für das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes müssen sowohl gleichartige Einzelhandlungen als auch ein Angriff auf dasselbe Rechtsgut gegeben sein und die einzelnen Handlungen dürfen nicht durch einen zu großen Zeitraum unterbrochen werden (vgl. VwGH 23.05.2018, Ra 2017/05/0010).

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in Zusammenhang mit § 107 Abs 2 TKG 2003 und dem fortgesetzten Delikt ua Folgendes aus (vgl. VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108):

"[...] Daraus ergibt sich, dass im Bereich der Fahrlässigkeitsdelinquenz - nach Maßgabe der jeweiligen Eigenart des betroffenen Deliktes - im Verwaltungsstraffecht sowohl die einfache Tatbestandsverwirklichung, also die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen des gesetzlichen Tatbestands [...] als tatbestandliche Handlungseinheit beurteilt werden kann.

[...]

Im vorliegenden Fall stellt § 109 Abs 3 Z 20 TKG die Zusendung elektronischer Post entgegen § 107 Abs 2 oder 5 TKG unter Strafe. Der Tatbestand erfordert nicht, jede einzelne Sendung als selbständige Tat zu bestrafen, sondern er lässt mit seiner ‚pauschalierenden' Tatbildformulierung auch den Schluss zu, dass unter den zuvor beschriebenen Voraussetzungen für die Annahme einer tatbestandlichen Handlungseinheit mehrere vorsätzlich oder fahrlässig begangene Einzeltaten nur als ein Delikt anzusehen sind.

[...]"

Die fortlaufende Tatbestandsverwirklichung (also die Annäherung an den tatbestandsmäßigen Erfolg durch mehrere Einzelakte im Fall einheitlicher Tatsituation und gleicher Motivationslage) kann als tatbestandliche Handlungseinheit beurteilt werden. Dieser Fall liegt dann vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie einer diesbezüglichen gesamtheitlichen Sorgfaltswidrigkeit des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Das Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit hat zur Folge, dass der Täter nur eine Tat verwirklichte und für diese auch nur einmal zu bestrafen ist. Wie groß der Zeitraum zwischen den einzelnen Tathandlungen sein darf, um noch von einer tatbestandlichen Handlungseinheit sprechen zu können, ist von Delikt zu Delikt verschieden und hängt im besonderen Maß von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009-0010, mit Verweis auf VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/010; 29.01.2019, Ro 2018/03/0012; 20.12.2017, Ra 2017/03/0052).

Beim Fehlen eines Kontrollsystems überhaupt und bei dessen Mangelhaftigkeit lässt sich kein Rückschluss darauf ziehen, dass der Beschuldigte erkennbar das der Tat zugrundeliegende Gesamtkonzept nicht mehr verfolgt hätte (vgl. VwGH 23.05.2018, Ra 2017/05/0010).

Die verfahrensgegenständlichen E-Mail-Zusendungen tragen allesamt folgenden Wortlaut:

"Sehr geehrte Damen und Herren,

wenn Sie Ihre Firmenfahrzeuge verkaufen (LKW, Kastenwagen, PKW, Anhänger, ect.), dann schreiben Sie uns genauere Daten und schicken Sie bitte Fotos von Ihrem Fahrzeug.

Mit freundlichen Grüßen

XXXX Wenn Sie keine Mails wünschen, dann geben Sie uns bitte Bescheid"

Die erste verfahrensgegenständliche Zusendung erfolgte am 19.03.2018; dem Beschwerdeführer wurde in Bezug auf diese E-Mail-Zusendung - ca. zwei Monate vor der zweiten E-Mail-Zusendung - mit Schreiben der belangten Behörde vom 09.04.2018, am 16.04.2018 durch eigenhändige Übernahme an den Beschwerdeführer zugestellt, die Begehung dieser Verwaltungsübertretung mittels Schreiben zur "Aufforderung zur Rechtfertigung" zur Last gelegt. Am 22.05.2018 erfolgte die nächste verfahrensgegenständliche Zusendung an denselben Empfänger; in Bezug auf diese E-Mail-Zusendung erfolgte die "Aufforderung zur Rechtfertigung" - noch vor der nächsten E-Mail-Zusendung an denselben Empfänger ca. drei Wochen später - mit Schreiben vom 23.05.2018 (am 28.05.2018 durch eigenhändige Übernahme an den Beschwerdeführer zugestellt). Am 11.06.2018 wurde erneut an denselben Empfänger eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung verschickt. Hinsichtlich dieser E-Mail-Zusendung erging die "Aufforderung zu Rechtfertigung" durch die belangte Behörde am 21.06.2018 (am 27.06.2018 durch eigenhändige Übernahme an den Beschwerdeführer zugestellt), dh fünf Monate vor der vierten verfahrensgegenständlichen Zusendung an einen weiteren Empfänger.

Der erste verfahrensgegenständliche Anruf zu Werbezwecken wurde am 17.07.2018 durchgeführt; die diesbezügliche "Aufforderung zur Rechtfertigung" durch die belangte Behörde erging am 26.07.2018 (an den Beschwerdeführer durch eigenhändige Übernahme am 30.07.2018 zugestellt), dh ca. eineinhalb Monate vor Durchführung des zweiten verfahrensgegenständlichen Anrufes am 06.09.2018. Die beiden vorliegenden Anrufe zu Werbezwecken betrafen im Wesentlichen jeweils den gleichen Inhalt und wurden von Mitarbeitern des Unternehmens des Beschwerdeführers durchgeführt.

Für das Bundesverwaltungsgericht kann zwischen den vier inkriminierten E-Mail-Zusendungen und den zwei vorliegenden Anrufen zu Werbezwecken bereits mangels Verstoßes gegen dieselbe Rechtsnorm (vgl. zum Versand von elektronischer Post zu Zwecken Direktwerbung § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 iVm § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003; vgl. zu den Anrufen zu Werbezwecken § 107 Abs 1 TKG 2003 iVm § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003) mit einer unterschiedlichen Strafdrohung (vgl. § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 = EUR 37.000,--; vgl. § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003 = EUR 58.000,--) kein fortgesetztes Delikt vorliegen.

Aufgrund eines fehlenden Maßnahmen- und Kontrollsystems des Beschwerdeführers

während der Verwirklichung der sechs gegenständlichen Verwaltungsübertretungen, ist im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein Gesamtkonzept geändert hätte bzw. von keiner gesamtheitlichen Sorgfaltswidrigkeit des Beschwerdeführers auszugehen wäre. Auch ist in allen sechs Fällen im Wesentlichen von einer Gleichartigkeit der Begehungsform (= Fahrlässigkeit) auszugehen.

Dennoch können nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes die dem Beschwerdeführer in den vorliegenden vier Straferkenntnissen vorgeworfenen einzelnen Verstöße gegen § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 aufgrund 1. der äußeren Begleitumstände (verschiedene Empfänger, Verwendung unterschiedlicher Absender-E-Mail-Adressen, verschiedene Empfänger-E-Mail-Adressen sowie Durchführung der Tathandlung durch unterschiedliche Mitarbeiter des Beschwerdeführers), 2. der Verantwortung des Beschwerdeführers, die nicht erkennen lässt, dass er trotz des jeweiligen Ergehens einer "Aufforderung zur Rechtfertigung" durch die belangte Behörde zwischen den einzelnen Tathandlungen Maßnahmen zur Vermeidung der Übertretungen setzte, sowie 3. eines nicht erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs (große und unterschiedlich lange Zeitabstände der angelasteten Tatbegehung) als eine Reihe von Einzelhandlungen verstanden werden, die zu keiner Einheit zusammentreten.

Auch können die dem Beschwerdeführer in den vorliegenden zwei Straferkenntnissen vorgeworfenen einzelnen Verstöße gegen § 107 Abs 1 TKG 2003 aufgrund 1. der äußeren Begleitumstände (verschiedene Teilnehmer, Verwendung unterschiedlicher ausgehender Rufnummern sowie Durchführung der Tathandlung durch unterschiedliche Mitarbeiter des Beschwerdeführers), 2. die Verantwortung des Beschwerdeführers, die nicht erkennen lässt, dass er trotz des jeweiligen Ergehens einer "Aufforderung zur Rechtfertigung" durch die belangte Behörde zwischen den einzelnen Tathandlungen Maßnahmen zur Vermeidung der Übertretungen setzte, sowie 3. eines nicht erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs (großer Zeitabstand der angelasteten Tatbegehung) als eine Reihe von Einzelhandlungen verstanden werden, die zu keiner Einheit zusammentreten.

Es ist der belangten Behörde daher nicht entgegenzutreten, wenn sie in Bezug auf die vier vorliegenden E-Mail-Zusendungen und die zwei gegenständlichen Anrufe von sechs selbstständigen Übertretungen iSd § 22 Abs 2 erster Satz VStG ausging, für die nebeneinander Strafen zu verhängen sind.

3.7. In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF BGBl I Nr 33/2013, lautet wortwörtlich folgendermaßen:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40-46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl. Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 19 VStG Anm 8).

Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (vgl. VwGH 05.09.2013, 2013/09/0106).

Hinsichtlich § 107 Abs 1 TKG 2003 reicht der Strafrahmen nach § 109 Abs 4 Z 8 TKG 2003 bis zu EUR 58.000,--; in Bezug auf § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 reicht der Strafrahmen gemäß § 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 bis zu EUR 37.000,--.

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (§ 19 Abs 1 VStG).

Bei der Strafbemessung ist auf das Verschulden besonders Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 28.05.2013, 2012/17/0567). Das geschützte Rechtsgut in Bezug auf § 107 Abs 1 TKG 2003 und hinsichtlich § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 ist die Privatsphäre des Teilnehmers bzw. des Empfängers. Die genannte Norm ist hinsichtlich ihrer Bedeutung und ihres Umfangs klar. Zudem wurde auch das Vorliegen eines wirksamen Maßnahmen- und Kontrollsystems nicht dargetan. Von einem geringen, hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibenden Verhalten, bzw. von einem bloß geringfügigen Verschulden ist daher nicht auszugehen.

Hinweise, dass durch die belangte Behörde bei der Strafzumessung auf das Ausmaß des Verschuldens des Beschwerdeführers nicht ausreichend Bedacht genommen worden wäre, sind im Verfahren daher nicht zu Tage getreten.

3.7.1. Zu den Vermögens- und Einkommensverhältnissen des Beschwerdeführers

Der Beschwerdeführer ist den Erwägungen der belangten Behörde zur Berücksichtigung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse nicht entgegengetreten. Auch auf die ausdrückliche Frage in der Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht machte der Beschwerdeführer - abgesehen von seinen Angaben, dass er verheiratet und Vater eines minderjährigen Kindes sei - keine Angaben in Bezug auf seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie die Höhe seiner Sorgepflichten.

Hinweise, dass bei der Strafbemessung auf die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers sowie seine Sorgepflicht nicht Bedacht genommen worden wäre, sind aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht hervorgekommen.

3.7.2. Zu den Milderungs- bzw. Erschwerungsgründen

Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe (vgl. nur § 3 Abs 2 VStG), § 19 Abs 2 VStG verweist daher auf die §§ 32-35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl. Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 19 Anm 10 und 14 mwN).

3.7.2.1. Anknüpfungspunkt des Erschwerungsgrundes gemäß § 33 Abs 1 Z 2 StGB ist die Verurteilung wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat. Die gleiche schädliche Neigung ist in § 71 StGB definiert. Gemäß § 71 StGB beruhen auf der gleichen schädlichen Neigung mit Strafe bedrohte Handlungen, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet oder auf gleichartige verwerfliche Beweggründe oder auf den gleichen Charaktermangel zurückzuführen sind.

§ 71 StGB nennt drei gleichwertige Kriterien, die alternativ, dh jeweils für sich allein ausreichend, das Schuldmerkmal der gleichen schädlichen Neigung herstellen können, nämlich dasselbe Rechtsgut als Angriffsziel der mit Strafe bedrohten Handlungen sowie deren Rückführbarkeit auf gleichartige verwerfliche Beweggründe oder einen gleichen Charaktermangel [vgl. Jerabek/Ropper, in Höpfel/Ratz, WK2 StGB (Stand 01.01.2017, rdb.at) § 71 Rz 1]. Die formal nicht am kriminologischen Begriff der gleichen schädlichen Neigung orientierte erste Alternative nennt den normativen Begriff desselben Rechtsguts, gegen das die mit Strafe bedrohten Handlungen gerichtet sind, als Anknüpfungspunkt. Nach der Rechtsprechung bringt sie (nur) eine notwendige, nicht aber eine unter allen Umständen nach Art einer unwiderlegbaren Gesetzesvermutung hinreichende Bedingung für die Annahme der gleichen schädlichen Neigung zum Ausdruck. Ob sie tatsächlich vorliegt, hängt von der jeweiligen konkreten Fallgestaltung ab, und zwar, ob es sich kriminologisch gesehen um ein gleichartiges Verhalten des Täters handelt (vgl. Jerabek/Ropper, StGB § 71 Rz 2).

Zweck der Regelung des § 107 TKG 2003 ist es, den Teilnehmer vor Verletzungen seiner Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, sprich SMS, MMS und ähnlichen Anwendungen, zu schützen (vgl. Riesz, in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG [2016] § 107 Rz 3). Ziel des Gesetzgebers ist es, durch die Bestimmung des § 107 Abs 1 TKG 2003 jedem Teilnehmer Schutz vor unerbetenen Anrufen zu gewähren (vgl. VwGH 26.06.2003, 2013/03/0048); auch der Zweck des § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 ist der Schutz vor Verletzung der Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten.

Das geschützte Rechtsgut in Bezug auf § 107 Abs 1 TKG 2003 und hinsichtlich § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003 ist daher jeweils die Privatsphäre des Teilnehmers bzw. des Empfängers, weshalb alle vier den rechtskräftigen Strafvormerkungen zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen für die sechs gegenständlichen Verwaltungsübertretungen als Verurteilungen wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten zu qualifizieren sind.

3.7.2.2. Die belangte Behörde erachtete in den vorliegenden sechs Straferkenntnissen keinen Umstand als mildernd. Als erschwerend wurde in allen sechs Verfahren gewertet, dass über den Beschwerdeführer wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretungen schon mittels vier rechtskräftig gewordenen Straferkenntnissen der belangten Behörde Geldstrafen verhängt wurden. Im unter d) angeführten Verfahren wurde zudem als erschwerend gewertet, dass über den Beschwerdeführer wegen einer weiteren auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Verwaltungsübertretung rechtskräftig eine Geldstrafe verhängt wurde.

Mangels Vorliegens dieser rechtskräftigen Strafvormerkung zum Zeitpunkt der durch sie erschwerten Tat, für die die Strafe bemessen werden soll, und zwar die Versendung der gegenständlichen E-Mails an Empfänger 1 und die Durchführung der beiden Anrufe, kann die rechtskräftige Strafvormerkung des Beschwerdeführers im Verfahren zu W120 2172611-1 in den unter a) bis c) sowie in den unter e) und f) angeführten Verfahren jedenfalls nicht als erschwerend gewertet werden (vgl. VwGH 25.06.2014, 2011/07/0004).

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie die rechtskräftige Bestrafung im Verfahren zu W120 2172611-1 in Bezug auf die vorliegende Versendung an Empfänger 2 am 30.11.2018 als erschwerend wertete.

3.7.2.3. § 55 VStG idF BGBl I Nr 57/2018 lautet:

"Tilgung der Strafe

§ 55. (1) Ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis zieht, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, keinerlei Straffolgen nach sich und gilt mit Ablauf von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft als getilgt.

(2) Getilgte Verwaltungsstrafen dürfen in amtlichen Auskünften für Zwecke eines Strafverfahrens nicht erwähnt und bei der Strafbemessung im Verwaltungsstrafverfahren nicht berücksichtigt werden."

Die Tilgungsfrist gemäß § 55 VStG wird daher nach dem Wortlaut des Abs 1 leg.cit. mit dem "Eintritt der Rechtskraft" in Lauf gesetzt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann die Rechtskraft eines Bescheides (sofern nicht zB ein Rechtsmittelverzicht vorliegt) "frühestens mit dem ungenutzten Ablauf der Beschwerdefrist" an das Verwaltungsgericht eintreten (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [Stand 01.03.2018, rdb.at] § 68 Rz 6 mit Verweis auf VwGH 21.12.2016, Ra 2014/10/0054).

Folglich tritt die Rechtskraft mit Ablauf der ungenutzt gebliebenen Beschwerdefrist, mit Verzicht auf eine Beschwerde, mit Rückziehung einer eingebrachten Beschwerde oder mit Erlassung der Beschwerdeentscheidung ein (vgl. Lewisch, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 52a Rz 4); ab dem betreffenden Zeitpunkt läuft auch die Tilgungsfrist (vgl. Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 55 Rz 4).

Dass getilgte Verwaltungsstrafen bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden dürfen, bedeutet insbesondere, dass sie nicht mehr gemäß § 33 Z 2 StGB iVm § 19 Abs 2 VStG als erschwerend oder die Straftat qualifizierend gewertet werden dürfen (vgl. Fister, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 55 Rz 7 mit Verweis auf VwGH 27.01.2011, 2010/09/0243).

Es bestehen hinsichtlich des Beschwerdeführers zwei rechtskräftige Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs 2 Z 1 TKG 2003, und zwar zu BMVIT-635.540/0048-III/FBL/2015 vom 17.03.2015 (Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses mit Ablauf des 30.04.2015) und zu BMVIT-635.540/0154-III/FBL/2016 vom 20.05.2016 (Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses mit Ablauf des 21.06.2016). Zudem liegen hinsichtlich des Beschwerdeführers zwei rechtskräftige Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs 1 TKG 2003 vor, und zwar zu BMVIT-635.540/0212-III/FBL/2014 vom 15.05.2014 (Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses mit Ablauf des 16.06.2014) und zu BMVIT-635.540/0415-III/FBL/2015 vom 12.01.2016 (Eintritt der Rechtskraft des Straferkenntnisses mit Ablauf des 12.02.2016).

Die belangte Behörde wertete daher im vorliegenden Fall die Strafvormerkungen der Jahre 2014, 2015 und 2016 zu Recht als erschwerend.

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Berufungsbehörde auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen (vgl. VwGH 12.02.1982, 81/04/0100). Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (vgl. VwGH 05.11.1997, 97/03/0141).

Im vorliegenden Fall ist die Tilgungsfrist in Bezug auf das mit Ablauf des 16.06.2014 in Rechtskraft erwachsene Straferkenntnis vom 15.05.2014 zu BMVIT-635.540/0212-III/FBL/2014 zum Entscheidungszeitpunkt vor dem Bundesverwaltungsgericht bereits abgelaufen. Folglich konnte diese Strafvormerkung vom Bundesverwaltungsgericht im Entscheidungszeitpunkt im Zuge der Strafbemessung nicht mehr miteinbezogen werden.

Milderungsgründe wurden von Seiten des Beschwerdeführers nicht vorgebracht und deren Vorliegen war für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar.

3.7.3. Zur Bemessung der Strafe

Insbesondere auch unter Bedachtnahme auf spezialpräventive Gründe, auf die rechtskräftigen und einschlägigen Strafvormerkungen des Beschwerdeführers, das Nichtvorliegen von geringfügigem Verschulden und das Fehlen von Milderungsgründen, sind für das Bundesverwaltungsgericht die von der belangten Behörde verhängten Geldstrafen (auch aus Gründen der Generalprävention) tat- und schuldangemessen und vermag das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund keine Mangelhaftigkeit der Strafbemessung zu erblicken.

3.8. Ergebnis

Die Beschwerden sind - soweit sich diese gegen den Schuldspruch richten - daher als unbegründet abzuweisen.

Mangels Möglichkeit der Einbeziehung der rechtskräftigen Strafvormerkung vom 15.05.2014 zu BMVIT-635.540/0212-III/FBL/2014 im Zuge der Strafbemessung durch das Bundesverwaltungsgericht zum Entscheidungszeitpunkt, ist vom Bundesverwaltungsgericht in Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, die fehlenden Milderungsgründe des Beschwerdeführers und das Vorliegen eines Erschwerungsgrundes die verhängte Geldstrafe in den unter a) bis c) sowie in den unter e) und f) angeführten Verfahren auf jeweils EUR 1.400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 112 Stunden) und die verhängte Geldstrafe im unter d) angeführten Verfahren auf EUR 1.800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 216 Stunden) herabzusetzen.

Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe war gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs 2 VStG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen

Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG waren dem Beschwerdeführer keine Kosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht aufzuerlegen, da er mit seinen Beschwerden - zumindest zum Teil - durchgedrungen ist.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. jüngst VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt - wie dargelegt - der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

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BVwG W120 2201055-1

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