BVwG G312 2113623-1

Spruch:

G312 2113623-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Gertrud HAAS und Wilhelm SCHERR als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX GmbH in XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 06.03.2015, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.04.2017 und am 19.07.2017, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 06.03.2015 wurde ausgesprochen, dass die im Anhang I. des gegenständlichen Bescheides genannten Personen in den angeführten Zeiträumen auf Grund ihrer Tätigkeit für

XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin oder kurz BF) gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AIVG 1977 der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegen (Spruchpunkt I); dass die im Anhang II des Bescheides genannten Personen in den angeführten Zeiträumen gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 und § 7 Z 3 lit a ASVG der Unfallversicherungspflicht unterliegen (Spruchpunkt II); sowie dass die BF wegen der im Zuge der GPLA (Gemeinsame Prüfung aller Lohnabhängigen Abgaben) festgestellten Meldedifferenzen gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 iVm §§ 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 ASVG verpflichtet sei, die in der Beitragsabrechnung vom 25.08.2014 und im dazugehörigen Prüfbericht vom 26.08.2014 zu Dienstgeberkontonummer XXXX ausgewiesenen allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten sowie Verzugszinsen im Betrage von insgesamt €

156.943,35 nachzuentrichten habe (Spruchpunkt III). Die genannte Beitragsabrechnung und der dazugehörige Prüfbericht würden einen integrierenden Bestandteil des Bescheides bilden.

Begründend wurde im Wesentlichen nach Darstellung des maßgeblichen festgestellten Sachverhaltes und der gesetzlichen Bestimmungen zusammengefasst ausgeführt, dass die BF ein Nachhilfeinstitut nach dem Franchisekonzept XXXX betreibe. Sie biete Nachhilfe für Schüler aller Schularten von der Volksschule bis zum Maturaniveau an. Die als Nachhilfelehrer tätigen Personen habe die BF als freie Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet. Da die Nachhilfelehrer ihre Leistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur BF erbracht hätten, habe die Pflichtversicherung festgestellt werden müssen und sei die BF zur Nachzahlung der Beiträge verpflichtet.

2. Gegen den Bescheid der belangten Behörde brachte die Vertretung der BF fristgerecht die mit 07.04.2015 datierte Beschwerde ein und verband sie mit dem Antrag, den Bescheid ersatzlos zu beheben, die Nachhilfelehrer als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zu werten, die geringfügig beschäftigten Nachhilfelehrer als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG zu werten, die vorgeschriebenen Abgaben mit 0 festzusetzen, in eventu Berichtigung der nach MLT ermittelten Berechnungsgrundlagen wegen Nicht-Anwendbarkeit des MLT in eventu Berichtigung der Zuordnung der Nachhilfelehrer und richtige Zuordnung zur Beschäftigungsgruppe 4, falls wider Erwarten der die Anwendbarkeit des MLT angenommen wird in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Fällung eines Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Mit der Beschwerde wurde der Antrag auf Aussetzung der Entscheidung des BFG sowie der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung verbunden.

3. Die belangte Behörde legte am 03.09.2015 dem Bundesverwaltungsgericht den Verwaltungsakt unter Anschluss eines mit 26.08.2015 datierten Vorlageberichts vor.

4. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 05.04.2017 und am 19.07.2017 eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch, an der die BF mit ihrem Rechtsanwalt, sowie die geladenen Zeugen persönlich teilgenommen haben. Die belangte Behörde nahm an der Verhandlung ebenfalls teil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die BF betreibt ein Nachhilfeinstitut nach dem Franchisekonzept XXXX. Sie bietet Nachhilfe für Schüler aller Schularten von der Volksschule bis zum Maturaniveau an.

1.2. Die in Anhang I und Anhang II des angefochtenen Bescheides angeführten Personen waren in den verfahrensrelevanten Zeiträumen als Nachhilfelehrer für die BF tätig. Die Nachhilfelehrer halten Nachhilfestunden in verschiedenen Unterrichtsfächern wie u.a. Mathematik oder Englisch ab. Die Nachhilfe umfasst die Betreuung der Aufgaben, Vorbereitung für Schularbeiten oder Tests, bzw. Vorbereitung für die Matura, die Schüler kommen in das Institut und geben vor, was mit ihnen gemacht wird. Die als Nachhilfelehrer tätigen Personen hat die BF als freie Dienstnehmer zur Pflichtversicherung angemeldet.

1.3. Die BF betreibt ihr Nachhilfeinstitut als Franchisenehmerin. Das Franchiseunternehmen ist ISO-zertifiziert, dies betrifft verbindlich einzuhaltende Vorgaben der BF, wie vorgegebene einheitliche Marketingauftritte, ein einheitliches Erscheinungsbild nach außen, einheitliche Institutseinrichtung, verpflichtende Verwendung des XXXX Programmes, Verwendung von qualifizierten Nachhilfelehrern, Verpflichtung zur Weiterbildung und Richtlinien für die Büroleitung.

1.4. Die Nachhilfelehrer werden durch Inserate und Mundpropaganda rekrutiert. Die meisten bewerben sich schriftlich.

Vor Beginn der Tätigkeit wird von der BF mit den Nachhilfelehrern ein Bewerbungsgespräch geführt, darin werden unter anderem die Eignung des Bewerbers sowie die Frage der zeitlichen Möglichkeiten geklärt. Voraussetzung für eine Tätigkeit als Nachhilfelehrer am Institut der BF ist ein (gutes) Maturazeugnis.

Der Zweck der Tätigkeit der Nachhilfelehrer ist darin gelegen, den Kursteilnehmern das entsprechende Wissen und Können zu vermitteln, sodass sie das Schuljahr bzw. die Nachprüfungen, Schularbeiten, Tests und Matura positiv abschließen.

Bevor der Vertrag unterschrieben wurde, bestand für die Bewerber noch die Möglichkeit sich in eine Kleingruppe zu setzen, um den Ablauf kennenzulernen. Die BF hat danach Feedback von ihren eigenen Nachhilfelehrer, wie sich der Bewerber in der Gruppe verhalten hat, erhalten.

Nach Fixierung der Arbeitszeit (der Tag und die Uhrzeit, an dem die Nachhilfelehrer unterrichten, wird zwischen der BF und den Nachhilfelehrern festgelegt), der Vertragsunterzeichnung und Zuteilung der Gruppe ist der Nachhilfelehrer für die Gruppe verantwortlich. Durch die Vertragsunterzeichnung haben die Nachhilfelehrer unter anderem eine Verschwiegenheitsverpflichtung sowie ein Konkurrenzverbot unterfertigt.

Die Nachhilfe findet ausschließlich in den Räumlichkeiten des Nachhilfeinstituts der BF statt.

Die Nachhilfelehrer können sich zwar - laut schriftlichem Vertrag - durch eine generell geeignete Person vertreten lassen. Jedoch kam faktisch nur die sogenannte Pool-Vertretung zur Anwendung. Eine Vertretung durch eine andere geeignete Person, also außerhalb des Nachhilfelehrerpools, wurde nur in einem sehr geringen Ausmaß gelebt. Es gibt eine sogenannte Vertreterliste, in die sich neu hinzugetretene Nachhilfelehrer freiwillig eintragen können. Überwiegend wurden die Stunden durch die Nachhilfelehrer selbst abgehalten, in Ausnahmefällen wurden die Stunden verschoben, ganz selten wurde die Einheiten abgesagt. Die Nachhilfelehrer wissen meist im Voraus, wenn sie nicht können und informieren ihre Schüler selbst davor im letzten Unterricht oder telefonisch. Es gibt zwar keine Informationspflicht an die BF, jedoch informieren die Nachhilfelehrer die BF bzw. das Sekretariat über die Verhinderung bzw. Verschiebung des Termins - vor allem, da die Räumlichkeiten dann frei sind und für andere Unterrichtsstunden zur Verfügung stehen. Die Informationen bekommt die BF oder das Sekretariat. Bei Unterstufenschülern wird die BF von den Nachhilfelehrern beauftragt, die Eltern anzurufen. Bei älteren Schülern wird der Kurs von den Nachhilfelehrern selbst abgesagt, z.B. über Whats App. Dies ist wichtig für das Institut, da dadurch ein Raum frei wird. Es kommt auch vor, dass ein Ersatztermin vorgeschlagen und dieser extra abgehalten wird.

Die Nachhilfelehrer schreiben ihre Stunden mit und am Monatsende werden die Stundenaufzeichnungen mit einer von der BF geführten Exceltabelle verglichen. Nach Erstellung der Honorarnote erhalten die Nachhilfelehrer ihr Gehalt.

1.5. Die BF kontrolliert, ob die Schüler, die zum Nachhilfeunterricht kommen, alle da sind. Wenn ein Schüler fehlt, ruft die BF grundsätzlich die Eltern an, aber nur bei Unterstufenschüler. Die Nachhilfelehrer benutzen das Sekretariat, da es die Kurse organisiert, auch für Absagen, und zum Informationsaustausch.

In der Regel kommen die Schüler 1 - 2 x die Woche für 90 Minuten. Die Gruppe kann sich nur im Rahmen der Vorgaben des Franchiseunternehmens ändern. Es wird mit jedem Schüler individuell gearbeitet, manchmal kommt jemand dazu und manchmal kommt jemand weg. Die Nachhilfelehrer haben grundsätzlich von sich aus die Möglichkeit, die Gruppengröße zu verändern, wenn dies als sinnvollerachtet wird. Dies ist jedoch nur in Einzelfällen aufgetreten, zumal dies durch die Raumkapazität sowie durch die Qualitätsverpflichtung beschränkt ist.

In den 5 Unterrichtsräumen ist Platz für 6 Personen. Es befindet sich ein Tisch mit 6 Stühlen, also eine Tischgruppe. In jedem Raum befindet sich eine Tafel. Darin enthalten sind auch Bücher, die üblichen Schulbücher, für den Fall, wenn Schüler ihre eigenen vergessen. Es gibt Wörterbücher und 2 Laptops. Die Laptops dienen dem Unterricht, z.B. Internetbeispiele.

Die Dienstnehmer legen Mappen mit Übungsbeispielen an, z.B. wenn Schüler die Übungen von der Schule mitbekommen, fertigen die Nachhilfelehrer Kopien an und heben diese dann auf. Es gibt einen Kopierer, den die Nachhilfelehrer kostenfrei nutzen können. Die Schüler bringen auch eigene Übungszettel mit.

Die Dienstnehmer kaufen selbst Unterrichtsmaterial bzw. sammeln Unterlagen von Verwandten und Bekannten zusammen.

Die Dienstnehmer benutzen die Tafel und die Kreide, die in den Räumen zur Verfügung steht. Sie haben ihren eigenen Laptop/Tablet mit, verwenden aber auch den Laptop XXXX. Den zur Verfügung gestellten Laptop verwenden die Dienstnehmer der BF für "Google" -Recherchen bzw. wenn ein Schüler Übungen auf einem USB Stick mitgebracht hat.

Die Nachhilfeeinheiten werden von den Dienstnehmern inhaltlich und eigenständig konzipiert, die Tätigkeit als Nachhilfekurslehrer beschränkt sich nicht nur auf die Abhaltung des Kurses an sich, sondern auch auf die terminliche Koordination des Kurses, inhaltliche Planung und Gestaltung des Kurses, Korrektur der von den Schülern gelösten Fälle. Die Vorbereitung des Kurses erfordert weitere Leistungen wie insbesondere die Recherche der Übungsfälle und Prüfungsfragen, Zusammenstellung der schriftlichen Musterschularbeitsbeispiele. Die BF nimmt weder auf den Inhalt der Kurse, noch auf deren Gestaltung Einfluss, dies ist jedoch durch das Franchise-Konzept vorgegeben.

Die BF erfasst über das Sekretariat die Elterngespräche, wenn es für die Nachhilfelehrer relevant ist, gibt es ihnen die BF weiter.

Besprechungen mit den Nachhilfelehrern finden im Anlassfall statt, eine umfasste die Einführung des Computersystems. Die Nachhilfelehrer holen bei auftauchenden Problemen Rat und Unterstützung der BF ein.

1.6. Die BF ist durch ihren Franchisevertrag - unter anderem - zur Anwendung des XXXX Computersystems verpflichtet.

Die Zugangsdaten zum XXXX - Computersystem erhalten die Nachhilfelehrer bei Vertragsunterzeichnung.

Das XXXX-Computerprogramm wird grundsätzlich zur Einteilung der Gruppen verwendet. Es wird jeder einzelne Schüler angelegt, mit seinen persönlichen Daten, dem Fach. Es gibt zwei Zugänge, einer für die Büroleitung und ein eigener eingeschränkter Zugang für die Nachhilfelehrer. Diese können darin den Namen des Schülers, Klasse, sowie die eigenen Eintragungen sehen. Die Nachhilfelehrer tragen darin z.B. auch die Noten ein, wenn Schularbeiten waren. Es werden Tests- und Schularbeitstermine in das XXXX eingetragen, die Daten der Schüler, das Stoffgebiet sowie Auffälligkeiten des Schülers. Das XXXX -System dient der BF zur Qualitätssicherung, für die Nachhilfelehrer zur eigenen Absicherung, zur Dokumentation des Fortschrittes der Schüler und für eine eventuelle Vertretung, da diese sehen kann, welcher Stoff behandelt wurde. Es werden darin aber auch persönliche Anmerkungen zu einzelnen Schülern gemacht.

Auch wenn die Eintragung in dieses Computersystem nicht ausdrücklich verpflichtend vorgegeben wird, ist sie aber für die BF "lebensnotwendig", vor allem auch, um die eigene Verpflichtung gegenüber dem Franchisepartner einzuhalten. Auch aus der Natur der Sache ergibt sich eine "verpflichtende" Eintragung ins XXXX. So haben die Nachhilfelehrer im XXXX Eintragungen gemacht, und sich selbst Erinnerungen gesetzt, wo sie zuletzt mit dem Schüler thematisch/stofflich die letzte Einheit beendet haben. Die "verpflichtende" Eintragung ins XXXX wird somit gelebt.

Die BF selbst schreibt in dieses Programm auch das Ergebnis der Elterngespräche als Gedächtnisstütze ein. Die Nachhilfelehrer nutzen es unterschiedlich, viele schreiben sehr viel hinein, z.B. die Inhalte der Nachhilfe, die Beurteilung, Schularbeitstermine.

Die Räumlichkeiten des Nachhilfeinstitutes der BF sind in den Kernzeiten zwischen 13:00 Uhr - 18:00 Uhr offen, sowie auch Samstag am Vormittag. Wird der Nachhilfeunterricht außerhalb dieser Zeiten durchgeführt, gibt es sogenannte "Wanderschlüssel". Diese werden von den Nachhilfelehrern benutzt und weiter gegeben, damit sie in die Räumlichkeiten kommen.

1.7. Die Nachhilfelehrer haben die Verpflichtung, während einer Einheit die minderjährigen Schüler zu beaufsichtigen, die Nachhilfeschüler dürfen nicht vor dem Ende einer Einheit gehen. Diese Verpflichtung gilt auch für die Vertretungslehrer, die ohnehin zum überwiegenden Teil aus dem Kreis der DienstnehmerInnen der BF kamen. Die Aufsichtspflicht umfasst den Unterricht sowie die Pausen und ist insbesondere für die unmündig minderjährigen Schüler unerlässlich.

1.8. Es gibt eine Erfolgswand, an der Post-It's mit den Namen des Schülers und einem Pfeil mit der vorigen Note und der jetzigen Note aufgehängt sind. Auch dadurch ist die Qualität der Nachhilfelehrer sichtbar bzw. hat ihr jeweiliger guter Ruf für sich gesprochen.

Regelmäßige Teambesprechungen gibt es nicht, bei verhaltensauffälligen Schülern wird die BF von den Dienstnehmern um Rat gefragt.

1.9. Die BF beschäftigt die Nachhilfelehrer als freie Dienstnehmer und schließt mit ihnen jeweils als freie Dienstverträge titulierte schriftliche Vereinbarungen ab.

In der Folge werden auszugweise folgende, entscheidungswesentliche Bestimmungen des freien Dienstvertrages wörtlich wiedergegeben (Seite 1):

1. "Beim vorliegenden Vertrag handelt es sich um einen freien Dienstvertrag und nicht um ein abhängiges Dienstverhältnis, Beide Vertragspartner bestätigen ausdrücklich, dass ein abhängiges Dienstverhältnis nicht gewollt ist.

2. Der Freie Dienstnehmer übernimmt die Unterrichtung in Form von Nachhilfe für die von XXXX übermittelten Schüler.

3. Der freie Dienstnehmer ist in der Gestaltung des Unterrichtes grundsätzlich frei, er hat lediglich die für den unterrichteten Gegenstand gültigen Vorgaben der öffentlichen Lehrpläne zu berücksichtigen. Er erbringt seine Leistungen also unter Bedachtnahme auf den Vertragszweck und ist an Weisungen hinsichtlich des Arbeitsablaufes nicht gebunden. Diese persönliche Weisungsfreiheit gilt auch für die Arbeitszeit, dabei sind sich aus der Natur der Sache (etwa Schulzeiten) ergebende Bindungen zu beachten.

4. Die Leistung des Freien Dienstnehmers wird mit einem Stundensatz gemäß den zurzeit gültigen Regelungen brutto honoriert.

5. Vergütet werden nur tatsächlich geleistete Stunden. Ausfallzeiten jeglicher Art werden nicht vergütet. XXXX übernimmt keine Garantie für eine bestimmte Anzahl von Unterrichtsstunden und für ein Mindesthonorar.

6. Für die Erfüllung der Umsatz- und Einkommensteuer- sowie Sozialversicherungspflichten muss der freie Dienstnehmer selbst Sorge tragen. Für den Fall einer Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs. 4 ASVG ist XXXX berechtigt, den auf den Versicherten entfallenden Anteil bei der Abrechnung einzubehalten.

7. Lebenslauf, Gesundheitszeugnisse, Staatsexamina, Studienbescheinigungen usw. sendet der freie Dienstnehmer auf Anforderung umgehend an XXXX.

8. Dem Freien Dienstnehmer steht es frei, eine Tätigkeit dieser oder ähnlicher Art auch für andere Auftraggeber auszuüben.

9. Der Freie Dienstnehmer ist jederzeit und ohne besonderen Grund berechtigt, sich bei seiner Vertragserfüllung auf eigene Kosten und eigenes Risiko durch einen geeigneten Dritten vertreten zu lassen. Soweit es der Sache nach notwendig oder zweckmäßig ist, hat er XXXX davon zu verständigen. Er haftet für Schäden aus einer unsachgemäßen Vertretung.

Dieser Regelung entsprechend wird festgehalten, dass der freie Dienstnehmer keinen Anspruch auf Organisation von Vertretungen durch das Sekretariat XXXX hat.

Auf Anfrage durch den freien Dienstnehmer ist das Sekretariat XXXX aber nach Maßgabe der zeitlichen und fachlichen Kapazität bereit, den freien Dienstnehmer bei der Suche nach einer Vertretung zu unterstützen, Dabei bedient sich XXXX jener anderen freien Dienstnehmer, die sich für allfällige Vertretungen bereit erklärt haben. Eine Garantie für die Organisation eines Ersatzes kann XXXX aber nicht übernehmen."

Seite 2 dieses Vertrages unter "ERKLÄRUNG des freien Dienstnehmers" getroffenen Vereinbarungen:

1. "Dem Freien Dienstnehmer ist es untersagt, Schüler XXXX, die ihm auf Grund seiner Tätigkeit bei ihr bekannt geworden sind, zum Zwecke der Erteilung von Nachhilfeunterricht durch ihn selbst oder durch andere abzuwerben.

2. Der Freie Dienstnehmer wird über alle Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse XXXX absolutes Stillschweigen bewahren. Dies gilt ebenfalls für alle sonstigen im Rahmen der Tätigkeit zur Kenntnis gelangten Angelegenheiten und Vorgänge. Die Verschwiegenheitsverpflichtung erstreckt sich ebenfalls auf Daten, Angelegenheiten und Vorgänge, die Kunden und Nachhilfeschüler betreffen. Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezüglich sämtlicher Informationen besteht über Beendigung des Vertrages hinaus fort.

3. Hiermit versichere ich, dass ich weder Sympathisant noch Anhänger des Gedankengutes von L. Ron Hubbard (Gründer von "Scientology") bin und die Inhalte und Methoden dieser Idee nicht verwende."

ERKLÄRUNG des freien Dienstnehmers:

"Ich möchte in die Liste der möglichen Vertreter aufgenommen werden und bin mit der Weitergabe meiner persönlichen Daten an andere freie Dienstnehmer XXXX einverstanden

Ich möchte NICHT in die Liste der möglichen Vertreter aufgenommen werden."

1.10. Die BF betreibt ihr Nachhilfeinstitut als Franchise-Unternehmen und hat sich mit einem Franchisevertrag zur Einhaltung der durch den Franchise-Geber getroffenen Vorgaben verpflichtet. Im Folgenden werden die für das gegenständliche Verfahren maßgebliche Vertragsinhalte auszugsweise wiedergegeben.

Franchise Vertrag (Auszug)

"Präambel

Der Franchise-Geber hat ein Dienstleistungssystem auf dem Gebiet des Nachhilfeunterrichts entwickelt, und zwar einen speziellen Förderunterricht, der Schülern in kleinen Gruppen eine Nachhilfe- und Hausaufgabenbetreuung durch Fachkräfte bietet.

Charakteristische Merkmale XXXX-Franchise-Systems sind:

• der Name und die Bezeichnung "XXXX", XXXX

• der besondere "XXXX''-Schriftzug in Schreib-Schrift nebst einem stilisierten Stift, der im Schriftverkehr, in der Werbung und auch sonst in der Öffentlichkeit verwendet wird;

• die Verwendung des vorgenannten Schriftzuges in XXXX Farbe (XXXX);

• die Verwendung unterschiedlicher Slogans entsprechend den Gegebenheiten des Marktes;

• weitere Kennzeichen, Farben, Ausstattungen etc., die der Franchise-Geber für XXXX-Franchise-System noch einführen wird;

• das organisatorische und spezielle schulische Know-how für die Führung von XXXX dokumentiert durch ein detailliertes Franchise-Handbuch;

• die zweckentsprechende Einrichtung und Ausgestaltung XXXX;

• eine zielgruppengesteuerte Werbung und PR auf örtlicher sowie überregionaler Ebene;

• eine durchdachte Verwaltungsorganisation.

........

Dies vorausgeschickt, vereinbaren Franchise-Geber und

Franchise-Partner im Einzelnen Folgendes:

§ 1 Gewährung der Franchise

1. ..........

Der Franchise-Partner ist verpflichtet, diese Kurse in XXXX auf der

Grundlage des ihm vom Franchise-Geber überlassenen Know-hows (§ 9)

anzubieten und durchzuführen.

.......

4. Die Franchise wird dem Franchise-Partner persönlich gewährt.

Diese ist weder ganz noch teilweise auf Dritte übertragbar, es sei

denn, der Franchise-Geber erteilt hierzu seine schriftliche

Einwilligung.

......

§ 2 Leistungen des Franchise-Gebers

1. Neben den schon in der Präambel aufgeführten Leistungen des

Franchise-Gebers werden u.a. folgende zusätzliche Dienstleistungen

angeboten:

..........

Lehr- und Hilfsmittel

• Bereitstellung eigener Unterrichtsmaterialien (Lernbox, Poster, etc.) und einer eigenen Buchreihe

• Zusammenarbeit mit verschiedenen Verlagen

Service-Leistungen

• Buchhaltungs-Software

• gemeinsame Website

• Gemeinschaftseinkauf

• Service-Telefon

• systemeigenes Intranet

Kommunikation und Information

• lokale Meetings

• regionale Meetings

• Jahresmeeting

• Mitwirkung über Gebietsvertreter im Werbe- und Systemausschuss

• XXXX Partnerzeitung

.....

§ 4 XXXX des Franchise-Partners

1. Der Franchise-Partner wird die von ihm angemieteten Räume auf eigene Kosten einrichten und ausgestalten, wobei er sich im Interesse des gemeinsamen Images XXXX an die Empfehlungen des Franchise-Gebers halten wird.

2. Die Räumlichkeiten für XXXX werden vom Franchise-Partner angemietet. Mit der Unterzeichnung des Franchise-Vertrages versichert der Franchise-Partner, dass die von ihm angemieteten oder anzumietenden Räumlichkeiten zum Betreiben XXXX geeignet sind.

......

3. Der Franchise-Partner ist nur berechtigt, die von ihm

angemieteten Räumlichkeiten zum Betreiben XXXX zu nutzen. Jegliche

Nutzungsänderung bei Fortbestehen XXXX-Franchise-Vertrages bedarf

der schriftlichen Einwilligung (§ 183 BGB) des Franchise-Gebers.

.........

7. Der Franchise-Partner ist berechtigt und verpflichtet, XXXX unter

Verwendung der Bezeichnung und des Namens ''XXXX" sowie aller der in

der Präambel aufgeführten Kennzeichnungen zu führen.

.........

§ 6 Schulungen

1. Vor Eröffnung XXXX wird der Franchise-Geber den Franchise-Partner gründlich schulen. Bei der Schulung werden unter anderem folgende Kenntnisse vermittelt:

* Verkaufs- und Beratungsgespräche

* Kundenverwaltung

* Grundkenntnisse der Buchhaltung

* Personalführung

* Verwaltungsvorschriften

* Werbung und Wettbewerbsrecht

* Einsatz rationeller Organisationshilfen.

2. Im Übrigen wird dem Franchise-Partner während der Schulung die Betreuungs- und Unterrichtskonzeption vermittelt. Soweit der Franchise-Partner nicht vorher Mitarbeiter bei dem Franchise-Geber oder einem Franchise-Partner gewesen ist, wird er vor Eröffnung XXXXin ausreichendem Maße in XXXX der Franchise-Partner des Franchise-Gebers hospitieren.

3. Darüber hinaus ist der Franchise-Partner verpflichtet, während der Vertragslaufzeit pro Vertragsjahr an der jährlichen Franchise-Tagung und dem Regional-Meeting teilzunehmen. Die Teilnahme an diesen Veranstaltungen ist verpflichtend.

......

§ 7 Gegenseitige Unterrichtung / Geheimhaltungspflicht

......

2. Der Franchise-Partner darf Geschäftsgeheimnisse, die ihm während

der Zusammenarbeit bekannt geworden sind oder bekannt werden, ohne

Einwilligung (§ 183 BGB) vom Franchise-Geber weder verwerten noch

Dritten mitteilen. Dies gilt auch für die Zeit nach Beendigung des

Franchise-Vertrages, soweit diese Geschäftsgeheimnisse nicht frei

zugänglich sind.

3. Der Franchise-Partner wird diese Geheimhaltungs- und

Schadensersatzverpflichtung auch seinen Mitarbeitern auferlegen.

.......

§ 9 Franchise-Handbuch

1. Der Franchise-Geber wird dem Franchise-Partner sein gesamtes Know-how zum Betreiben XXXX zur Verfügung stellen und dieses nicht nur nach Abschluss des Franchise-Vertrages, sondern während der gesamten Laufzeit dieses Franchise-Vertrages. Das Know-how wird durch Übergabe XXXX-Franchise-Handbuchs sowie die Schulungen des Franchise-Partners (§ 6) transferiert.

Dieses Know-how betrifft zum einen die praktische Durchführung der Tätigkeit des Franchise-Partners und hat zum Ziel, die Organisation und das äußere Erscheinungsbild XXXX entsprechend dem Markenimage des Franchise-Gebers zu vereinheitlichen. XXXX-Franchise-Handbuch umfasst zum anderen auch Anweisungen für die vom Franchise-Partner zu vermittelnden Produkte XXXX-Franchise-Systems und die in diesem Zusammenhang von diesem zu erbringenden Dienstleistungen.

Der Franchise-Partner ist verpflichtet, XXXX entsprechend den Regelungen des Franchise-Handbuchs zu betreiben.

Der wesentliche Inhalt XXXX-Franchise-Handbuchs stellt sich derzeit wie folgt dar:

1. Das Franchise-System

2. XXXX Franchise-System

3. Der Markt-Überblick

4. Der Franchise-Partner: Aufgaben und Leistungen

5. Das informations- und Kommunikations-System

6. Das Förder- und Betreuungs-Konzept

7. Marketing

8. XXXX

9. Personal und Weiterbildung

10. Die buchhalterische Führung XXXX

11. XXXX-Management-Informations-Programm

12. Die juristischen Besonderheiten XXXX

13. Eigenkontrolle - Ziele - Expansion

......

§ 11 Software-Nutzungs-Programm

1. Der Franchise-Partner verpflichtet sich, das XXXX Management-

Informationssystem, welches für die Steuerung des Betriebes

notwendig ist, ab Eröffnung XXXXeinzusetzen.

........

§ 17 Haftung des Franchise-Gebers

........

2. Im Übrigen haftet der Franchise-Geber auf Ersatz von Schäden des Franchise- Partners, die er im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit verursacht, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit sowie im Falle sonstiger Fahrlässigkeit, wenn Pflichten verletzt werden, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Franchise-Vertrages erst ermöglicht. Die Haftung bei nicht grober Fahrlässigkeit geht jedoch keinesfalls über den Schaden hinaus, der angesichts der jeweils vereinbarten vertraglichen Leistungen typischerweise vorhersehbar war

§ 18 Überprüfung durch den Franchise-Geber

1. Um die Verpflichtungen des Franchise-Partners aus diesem Franchise-Vertrag zu überprüfen, hat der Franchise-Geber das Recht zu Kontrollbesuchen. Der Franchise-Partner ist verpflichtet, dem Franchise-Geber in einem solchen Fall Einblick in den Betrieb und die Betriebsunterlagen zu gewähren, soweit dadurch der Geschäftsbetrieb nicht wesentlich behindert wird. Werden bei Kontrollbesuchen vom Franchise-Geber bzw. seinem Beauftragten Empfehlungen oder Auflagen ausgesprochen, so sind diese im Interesse des einheitlichen Funktionierens XXXX-Franchise-Systems und seines Images zu befolgen.

Die Überprüfung des Franchise-Gebers erstreckt sich auch darauf, ob XXXX vom Franchise-Partner entsprechend den Regelungen des Franchise- Handbuchs (§ 9) betrieben wird.

..........

§ 19 Vertragsstrafe

1. Verstößt der Franchise-Partner gegen eine der von ihm nach diesem Franchise-Vertrag übernommenen Verpflichtungen, so hat dieser für jede schuldhafte Zuwiderhandlung eine vom Franchise-Geber nach billigem Ermessen festzusetzende, im Streitfall vom zuständigen Gericht zu überprüfende Vertragsstrafe zu zahlen.

2. Unabhängig davon stehen dem Franchise-Geber weiterhin die Rechte zu, den Franchise-Vertrag fristlos aus wichtigem Grund wegen der Verstöße gegen den Franchise-Vertrag zu kündigen sowie seine Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz durchzusetzen.

........"

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der oben dargestellte Verfahrensgang, wie auch der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde, sowie aus den von der belangten Behörde und den Beschwerdeführern vorgelegten Urkunden (darunter insbesondere die als "freier Dienstvertrag" titulierten schriftlich ausbedungenen Verträge, die zwischen dem Franchisegeber und der BF ausbedungenen Franchiseverträge und dem Gerichtsakt inliegenden Handbüchern, die vor der belangten Behörde aufgenommenen Niederschriften, die dem gegenständlichen Verfahren im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden, der Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes) sowie der am 05.04.2017 und 19.07.2017 vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten mündlichen Verhandlungen.

Diese Beweismittel und die Aussagen sämtlicher vor dem Bundesverwaltungsgericht einvernommener Zeugen ergeben ein Bild der tatsächlich gelebten Verhältnisse.

2.2. Die Feststellungen zur Tätigkeit der Nachhilfelehrer ergeben sich aus einer Gesamtschau der Angaben der BF, den niederschriftlichen Einvernahmen durch die belangte Behörde sowie und der Zeugen XXXX, XXXX und XXXX in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Die Zeugen vermittelten überwiegend einen glaubwürdigen Eindruck, jedoch ergaben sich für das erkennende Gericht relevanten Widersprüche, wie hinsichtlich der Eintragung ins XXXX System.

2.3. Die Feststellungen zur Verschwiegenheitsklausel gründen auf Pkt. 2 (Seite 2) der als "freier Dienstvertrag" ausbedungenen schriftlichen Vereinbarungen. Die Verschwiegenheitsklausel wurde zwar circa in der Hälfte des Prüfzeitraumes aus dem Vertrag genommen, in der Praxis jedoch weiter gelebt.

Die Feststellungen, wonach ein generelles Vertretungsrecht sowie ein sanktionsloses Ablehnungsrecht nicht gelebt worden ist, gründen auf den glaubwürdigen und übereinstimmenden Zeugenaussagen vor dem erkennenden Gericht.

Die Feststellungen, wonach die Nachhilfestunden in den von Institutsräumlichkeiten stattgefunden haben, ergeben sich aus den niederschriftlichen Aussagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

2.4. Nicht glaubwürdig erscheint das Vorbringen der BF, dass keinerlei Besprechungen am Institut stattgefunden hätten. Wie die BF selbst einräumt, hat es eine Einschulung zum XXXX - Computersystem gegeben. Auch geht aus den Zeugenaussagen hervor, dass im Sekretariat des Institutes sehr wohl ein Informationsaustausch stattgefunden hat.

2.5. Ebenso unglaubwürdig erscheinen die Aussagen der BF wie auch der Zeugen, dass keine Verpflichtung zur Eintragung ins XXXX System vorgelegen sei. Dies vor allem deshalb, da die BF selbst - wie oben ausgeführt - aufgrund ihres Franchise Vertrages und des Handbuches zur Eintragung in das XXXX System verpflichtet ist und ihr Strafzahlungen im Falle der Nichtanwendung drohen. Somit ist es nach allgemeiner Lebenserfahrung absolut unglaubwürdig, dass sie ihre Nachhilfelehrer nicht zur Eintragung ins XXXX System verpflichtet hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

3.1.Maßgebliche Bestimmungen des ASVG und AlVG

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 14 leg. cit. gilt die Vollversicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auch für die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen, sohin für freie Dienstnehmer.

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stehen Personen, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe, den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes gleich, wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben )Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Gemäß § 5 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 ASVG sind von der Vollversicherung nach § 4 Dienstnehmer ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag nach Abs 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).

Die monatliche Geringfügigkeitsgrenze nach § 5 Abs 2 ASVG betrug 2008 EUR 349,01; 2009 EUR 357,74; 2010 EUR 366,33; 2011 EUR 374,02 und 2012 EUR 376,26.

Gemäß § 7 Z 3 lit a ASVG sind von den im § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten nur in der Unfallversicherung versichert (teilversichert).

Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß § 1 Abs. 1 AlVG Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind. Gemäß § 1 Abs. 8 leg. cit. sind freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG Dienstnehmern gleichgestellt.

3.2. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die Nachhilfelehrer als echte Dienstnehmer der BF, also in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden (§ 4 Abs. 2 ASVG) beziehungsweise ob - wie die Vertretung der BF meint - auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleitungen verpflichtet und als solche pflichtversichert sind (§ 4 Abs. 4 ASVG).

3.2.1. Bei einem freien Dienstvertrag geht es um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom Auftraggeber konkretisiert werden und die - im Gegensatz zur Leistungserbringung im Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG - vorgenommen werden. Der freie Dienstnehmer muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (VwGH vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0082; VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0107).

Fehlt die persönliche Abhängigkeit bei der Erbringung der Arbeitsleistung, liegt eine echte Dienstnehmereigenschaft nicht vor.

3.2.2. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (VwGH, 25.06.2013, 2013/08/0093).

Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2013, Zl. 2013/08/0051, und das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN). Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert (VwGH vom 11.06.2014, Zl. 2012/08/0157).

Verfahrensgegenständlich haben sich die betroffenen Personen zur (wiederholten) Dienstleistung (Nachhilfeunterricht) als Nachhilfelehrer im Nachhilfeinstitut verpflichtet.

Den zwischen dem Beschäftigten und der beschäftigenden Partei getroffenen Vereinbarungen lässt sich u.a. entnehmen, dass sie als "freier Dienstvertrag" bezeichnet wurden, dass der Dienstnehmer in der Gestaltung des Unterrichtes grundsätzlich frei ist, er lediglich die für den unterrichteten Gegenstand gültigen Vorgaben der öffentlichen Lehrpläne zu berücksichtigen hat, er seine Leistungen also unter Bedachtnahme auf den Vertragszweck erbringt und ist an Weisungen hinsichtlich des Arbeitsablaufes nicht gebunden ist, diese persönliche Weisungsfreiheit auch für die Arbeitszeit gilt, dabei sind jedoch sich aus der Natur der Sache (etwa Schulzeiten) ergebende Bindungen zu beachten, er ein generelles Vertretungsrecht habe und dass er kein Konkurrenzverbot zu beachten habe. (Vertrag 2014) Im Vertrag aus dem Jahr 2010 sind noch explizit ein Konkurrenzverbot wie auch eine Verschwiegenheitsverpflichtung Bestandteil des freien Dienstvertrages.

Dem stehen die Feststellungen über die tatsächliche Ausübung seiner Tätigkeit gegenüber, die zeigen, dass das Vertragsverhältnis, insbesondere was die Dienstzeiten (zweimal in der Woche bzw. Montag, Dienstag und Donnerstag acht bis neun Stunden pro Tag), den Arbeitsort im Betrieb der beschäftigenden Partei und die Vertretung betrifft, anders gelebt wurde, als es der in dieser schriftlichen Vereinbarung vorgenommenen Klassifikation als "freier Dienstnehmer" entspricht. Der genannte Vertrag kann daher bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) nicht einem Deutungsschema, wonach dieser die Vermutung der Richtigkeit für sich hat, zu Grunde gelegt werden.

Somit hat vorliegend die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und der für die Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit entwickelten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.

Die betroffenen Nachhilfelehrer haben sich zur wiederholten Dienstleistung - dem Nachhilfeunterricht - im Nachhilfeinstitut verpflichtet. Die Leistungen wurden wöchentlich mehrmals wiederkehrend im Institut der BF erbracht. Auch wenn die Nachhilfelehrer die Zeit der Nachhilfe "grob" selbst frei entscheiden konnten - sie hatten die freie Wahl, an welchem Tag sie unterrichten - waren sie im Grunde nach den Anforderungen der BF unterworfen. Sie mussten sich nicht nur an die normalen Schulzeiten halten, sondern waren auch im Organisatorischen an die freien Räumlichkeiten und somit "zeitlichen Vorgaben" der BF gebunden. Diese "Koordination" der Räumlichkeiten erfolgte über das Sekretariat der BF. Daher war es für die BF von großer Wichtigkeit, dass sie von "Verhinderungen" der Nachhilfelehrer ehestmöglich Kenntnis erlangen konnte. Auch wurden die Nachhilfelehrer zur Eintragung ins XXXX System angehalten, auch wenn die BF und die Zeugen in der mündlichen Verhandlung den Eindruck erwecken wollten, dass diese Eintragung keinesfalls verpflichtend war. Dies steht jedoch im krassen Gegensatz zu der Verpflichtung der BF aufgrund ihres Franchise Vertrages und Franchise Handbuches. Durch die Eintragung ins XXXX System hat die BF - auch wenn sie angibt, keine Kontrolle ausgeübt zu haben - die Möglichkeit, die Tätigkeit der Nachhilfelehrer (Inhalt des Nachhilfeunterrichtes, Schwierigkeiten, Verhalten der Schüler) zu kontrollieren und im Anlassfall einzugreifen.

Einzig die Art der Bezahlung - es wurden nur die tatsächlich abgehaltenen Stunden von der BF abgegolten - weist eher in Richtung freien Dienstvertrag.

3.3. Grundvoraussetzung für die Annahme von Dienstverhältnissen gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 oder § 4 Abs. 4 ASVG ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn dieser Bestimmungen schon deshalb nicht vor (Müller DRdA 2010, 371; vgl. auch VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020, DRdA 2016, 332).

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient.

Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (VwGH vom 16.11.2011, Zl. 2008/08/0152).

Selbst die Vereinbarung eines generellen Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256).

Die Dienstnehmer des Institutes waren berechtigt, sich durch eine fachlich geeignete Person auf Maturaniveau vertreten zu lassen. Im Verhinderungsfall, der praktisch nur in Ausnahmefällen erfolgte, sorgten sie selbst für eine Vertretung, vorwiegend aus dem "Nachhilfelehrerpool" des Franchise-Institutes. Überdies wurde über jede Verhinderung die BF bzw. das Sekretariat des Institutes informiert. Diese Vorgehensweise entspricht auch Punkt 9 der schriftlich ausbedungenen Vereinbarungen, wonach die Nachhilfelehrer das Institut zu verständigen hatten, wenn es der "Sache nach notwendig oder zweckmäßig" war. Die Nachhilfelehrer hatten somit im Wesentlichen ihre Dienstleistung persönlich zu erbringen. Zudem gab es eine sogenannte Vertreterliste, in die sich neu hinzugetretene Nachhilfelehrer freiwillig eintragen konnten und dies in der Regel auch erfolgt ist. Mit dieser Vertreterliste verbunden war das berechtigte Anliegen der BF sicherzustellen, dass die vom Nachhilfeinstitut propagierte Lehr-Methode und die damit verbundene Erfolgsgarantie nur von damit vertrauten Nachhilfelehrern angewendet und damit den Kundenerwartungen der Eltern und Schüler Rechnung getragen wurde.

Eine Vertretung durch eine Person aus einem "Pool" von Mitarbeitern des Unternehmens kommt einer generellen Vertretungsbefugnis nicht gleich (VwGH vom 07.05.2008, Zl. 2006/08/0276). Die belangte Behörde ist daher zu Recht vom Bestehen einer persönlichen Arbeitsverpflichtung an den jeweilig vereinbarten Tagen der Nachhilfelehrer ausgegangen.

Da kein generelles Vertretungsrecht gelebt wurde, ist somit die persönliche Arbeitspflicht der Nachhilfelehrer der BF zu bejahen.

3.4. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jene persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).

Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden (VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer - im Regelfall freilich auch vorliegender - Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (VwGH Zl. 2005/08/0176).

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich schon in mehreren Fällen mit der Frage der Pflichtversicherung von Vortragenden beschäftigt. In den Erkenntnissen vom 25.09.1990, 88/08/0227 (Vortragende an den medizinisch-technischen Schulen des Landes Tirol), vom 20.04.2005, 2001/08/0074 (Trainer für EDV-Schulungen), vom 25.04.2007, 2005/08/0162 (Leitung eines Tutorenseminars für die Österreichische Hochschülerschaft), vom 07.03.2008, 2005/08/0142 (Lektorentätigkeit eines Sprachlehrers), vom 04.06.2008, 2004/08/0012 (Vortragender an einer Fachhochschule), vom 22.12.2009, 2006/08/0317 (Fluglehrer in einer Paragleitschule), und vom 11.07.2012, 2010/08/0204 (Vortragende in der Erwachsenenbildung für die Landesgeschäftsstelle eines Arbeitsmarktservice), ist er jeweils zum Ergebnis gekommen, dass (tageweise) Beschäftigungsverhältnisse iSd § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. In all diesen Fällen waren die Vortragenden in den Betrieb der Dienstgeber organisatorisch eingebunden oder ihre Tätigkeit war durch Richtlinien determiniert oder es bestand zumindest eine die persönliche Bestimmungsfreiheit des Vortragenden einschränkende Kontrollmöglichkeit.

Im vorliegenden Fall wird seitens der Vertretung der BF beschwerdegegenständlich moniert, dass die Nachhilfelehrer der BF an keine speziellen Vorgaben betreffend Arbeitszeit oder den Arbeitsort gebunden gewesen seien. Festgelegt wurde jedoch der Tag, an dem der Unterricht erfolgen sollte. Die Kurstermine wurden von den Nachhilfelehrern der BF zwar selbst festgelegt, jedoch war eine Koordination hinsichtlich der freien Räume (insgesamt 5 Räume für je 6 Schüler) erforderlich. Aufgrund der Öffnungszeiten des Institutes (vorwiegend Nachmittags, 13.00 - 18.00 Uhr) war insofern eine Bindung an die Arbeitszeit gegeben. Die Dienstnehmer konnten die Kurstermine grundsätzlich jederzeit im Einvernehmen mit den Kursteilnehmern verschieben, dies erfolgte jedoch nicht nach Gutdünken und Belieben der Nachhilfelehrer, sondern laut Zeugenaussagen nur in Ausnahmefällen (Urlaub, Krankheit, Prüfungen an der Universität). Dabei waren sie zwar nicht verpflichtet, die Verschiebung der BF bekannt zu geben, dies ist jedoch laut Zeugenangaben (mündliche Verhandlung) in der Regel erfolgt. Davon abgesehen, war die Abwesenheitsmitteilung jedoch für die BF existentiell, vor allem da nur begrenzte räumliche Kapazitäten vorhanden waren und bei freien Räumen diese von anderen Gruppen genutzt werden konnten. Den Nachhilfelehrern war es nicht nur gestattet, die Räumlichkeiten des Institutes zu benutzen, sondern waren die Räumlichkeiten Voraussetzung für die Abhaltung der Nachhilfestunden, da Schreibtische und Stühle jedenfalls unabdingbar für die Durchführung des Nachhilfeunterrichtes waren. Die Nachhilfelehrer benutzten das Sekretariat, da dieses die Kurse organisierte, auch für Absagen und laut Zeugenaussagen auch zum Informationsaustausch, der ebenfalls als essentiell einzustufen ist.

Die BF macht geltend, dass keine fixen Arbeitszeiten einzuhalten gewesen seien. Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die Nachhilfelehrer für die interne Organisation und Ablaufkoordination der Nachhilfestunden verantwortlich waren und dass regelmäßiger Austausch mit dem Sekretariat bzw. der BF stattfanden. Bei verhaltensauffälligen Schülern wurde die BF von den Nachhilfelehrern um Rat gefragt. Die Nachhilfelehrer waren in das Franchise-Konzept des Institutes organisatorisch eingebunden, und es bestand eine die persönliche Bestimmungsfreiheit der Nachhilfelehrer ausschließende Kontrollmöglichkeit in Form des XXXX-Computersystems, in welcher sämtliche Informationen über den Schüler, den Unterrichtsstoff sowie Noten eingetragen wurden. Es wurde von der BF zwar vorgebracht, dass diese Eintragung nicht verpflichtend ist, jedoch ist sie aber laut Zeugenaussagen tatsächlich erfolgt, und zwar auch im Hinblick darauf, um bei Nachfrage der Eltern detaillierte Auskunft über den Nachhilfeerfolg geben zu können. Die Zugangsdaten zum XXXX - Computersystem erhalten die Nachhilfelehrer bei Vertragsunterzeichnung. Es wurden Schularbeitentermine in das XXXX eingetragen, die Daten der Schüler und das Stoffgebiet. Das XXXX -System ist für die Vertretung wichtig, da diese sehen kann, welcher Stoff behandelt wurde. Zudem war die BF - wie bereits oben ausgeführt - zur Verwendung des XXXX durch ihren Franchise Vertrag verpflichtet, die Nichtanwendung wurde mit einer Strafzahlung bedroht. Somit widerspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sie ihre Verpflichtung - die sie nur durch Einbindung der Nachhilfelehrer in diese Pflicht erfüllen konnte - nicht entsprechend nachgekommen ist.

Hinsichtlich der Unterwerfung unter die betrieblichen Ordnungsvorschriften ist auszuführen, dass die Eingliederung in den Betrieb der BF fallbezogen schon angesichts der grundsätzlich bestehenden zeitlichen Limitierung des Zutritts zum Institut, und der Tatsache, dass die Unterrichtsdauer bzw. das jeweilige Ende vorgegeben war, zu bejahen ist, ebenso wie die Nutzung der Räumlichkeiten. Damit wird aufgezeigt, dass die Arbeitsleistung im Kern an den Bedürfnissen der BF orientiert sein musste (VwGH vom 11. Dezember 2013, 2011/08/0322).

Wie bereits oben aufgezeigt, sind die Nachhilfelehrer in die Organisation und die Abläufe des Institutes in einem Maße eingebunden, das über jenes hinausgeht, wie es typischerweise dem Bild eines freien Dienstnehmers entspricht. Daran ändert es auch nichts, wenn die BF in ihrer Ablauforganisation ihren (allenfalls: freien) Dienstnehmern Freiräume - insbesondere flexible Arbeitszeitregelungen - eingeräumt hat, zumal nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung auch dann vorliegen kann, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung, einer Betriebsübung oder der Art der Beschäftigung den Beginn und die Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann; ob diese Selbstbestimmung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die in der Sphäre des Beschäftigten liegen, eingeräumt wurde, ist dabei irrelevant ( VwGH Zl. 93/08/0171).

Zu den Betriebsmittel ist auszuführen, dass diese dann für eine Tätigkeit wesentlich sind, wenn es sich nicht bloß um ein geringfügiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vorhinein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkrete Tätigkeit des Dienstnehmers wesentlich ist (VwGH vom 23.01.2008, Zl. 2007/08/0023). Wesentlich im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG bedeutet einerseits, dass ohne Verwendung dieses Betriebsmittel (bei realitätsbezogener, wirtschaftsorientierter Betrachtungsweise) die Dienstleistung nicht erbracht werden kann, andererseits muss dieses über Mittel des täglichen Gebrauchs hinausgehen.

Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar (VwGH vom 21.02.2007, Zl. 2003/08/0232).

Die BF stellte den Nachhilfelehrern die Kursräumlichkeiten zur Verfügung, darüber hinaus nutzten sie die unternehmerische Struktur des Institutes, insbesondere und das vom Institut zur Verfügung gestellte Sekretariat, welches unterstützend für die administrative Abwicklung der Kurse tätig war.

Verschiebungen erfolgten nur äußerst eingeschränkt, weil sich die Nachhilfeschüler zu bestimmten Kursen mit einer bestimmten Zeit gemeldet hatten und demzufolge die Nachhilfelehrer über jeweils längere Zeit voll in den Organisationsbetrieb (einschließlich Pausenaufsichten) der BF integriert waren. Die Nachhilfelehrer benutzten die zur Verfügung gestellten Betriebsmittel, wie Tafel, Kreide, Bücher und Laptops und auch selbst mitgebrachte Lernunterlagen oder Lernmittel, manchmal den eigenen Laptop.

Zu den Betriebsmitteln hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt darauf hingewiesen (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa die Erkenntnisse vom 19. Februar 2014, 2013/08/0160, und vom 14. März 2013, 2012/08/0018), dass sich die wirtschaftliche Abhängigkeit bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergibt, ist mit jener doch ein Fehlen der (eigenen) Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel verbunden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, 2001/08/0053). Folglich kann wirtschaftliche Abhängigkeit zwar bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftliche Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. April 2008, 2007/08/0296).

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt im Zusammenhang mit § 4 Abs. 4 ASVG die Auffassung (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa die Erkenntnisse vom 11. Juni 2014, 2012/08/0245, und vom 22. Dezember 2009, 2006/08/0317), dass es sich bei einem wesentlichen Betriebsmittel um ein nicht bloß geringwertiges Wirtschaftsgut handelt, das der Dienstnehmer durch Aufnahme in das Betriebsvermögen der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder das seiner Art nach von vornherein der betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, das für die konkret in Rede stehende Tätigkeit wesentlich ist, Fertigkeiten (Know-how) bzw. die Arbeitskraft als solche fallen nicht darunter. Dem stehen auch das Gesetz und die Gesetzesmaterialien sowie die herrschende Lehre nicht entgegen, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 23. Jänner 2008, 2007/08/0223, eingehend ausgeführt hat.

Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 40ff) vertreten die Auffassung, dass wesentliche eigene Betriebsmittel beim freien Dienstnehmer dann vorliegen, wenn er über Sachmittel verfügt, die typischerweise über den einzelnen Dienstleistungsauftrag hinausgehen. Unter Betriebsmittel verstehen die genannten Autoren "alle Sach- und Organisationsmittel, die der Akquisition und Erfüllung einschlägiger Dienstleistungsaufträge dienen und /oder eine diesen entsprechende betriebliche Infrastruktur zu schaffen geeignet sind." Im Zweifel sind dies alle jene Wirtschaftsgüter, die steuerlich als Betriebsausgaben anerkennbar seien. Das gilt auch für im Alltag verwendete Betriebsmittel, wie ein Mobiltelefon, einen PC oder einen PKW (VwGH Zl. 2007/08/0223 vom 23.01.2008).

Die BF war gemäß Punkt 11 des Franchise Vertrages verpflichtet, das aktuelle XXXX Management Informationssystem (XXXX) einzusetzen.

Gemäß Punkt 13 des Franchise Vertrages wurden der BF die Erstausstattung an Lehrmaterialien und Hilfsmittel gemäß dem Franchise-Handbuch kostenlos zur Verfügung gestellt.

Die BF stellte den Nachhilfelehren die Kursräumlichkeiten zur Verfügung, darüber hinaus nutzten sie die unternehmerische Struktur der BF, insbesondere das zur Verfügung gestellte Sekretariat, welches essentiell für die organisatorische und administrative Abwicklung der Kurse tätig war, sowie die Räumlichkeiten samt Inventar, Bücher und Laptop.

Die von den Nachhilfelehrern selbst beigestellten Betriebsmittel (PC, Software, Unterrichtsmaterial) sind nicht als wesentlich anzusehen, da sie über Mittel des allgemeinen Gebrauchs grundsätzlich nicht hinausgehen. Sie benutzen - wie bereits oben ausgeführt - die Tafel, die Kreide und die Bücher, die in den Räumen zur Verfügung stand, sowie selbst mitgebrachtes Lernmaterial und das Lernmaterial der Schüler. Sie hatten zwar ihren eigenen Laptop/Tablet mit, verwendeten aber auch den Laptop des Institutes. Den zur Verfügung gestellten Laptop des Institutes verwendeten die Dienstnehmer der BF für "Google" -Recherchen bzw. wenn ein Schüler Übungen auf einem USB Stick mitgebracht hat, also zum Unterricht den von der BF zur Verfügung gestellten Laptop.

3.5. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (VwGH 21.02.2001, 96/08/0028).

3.6. Abschließend ist noch ergänzend anzumerken, dass das Vorliegen von Werkverträgen im gegenständlichen Fall jedenfalls zu verneinen ist und darüber hinaus von der BF auch nicht vorgebracht wurde. Der Zweck der Tätigkeit der Dienstnehmer der BF liegt darin, den Kursteilnehmern das entsprechende Wissen und Können zu vermitteln, sodass sie die nachfolgenden Test, Schularbeiten und Nachprüfungen positiv abschließen. Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes scheitert schon daran, weil es sich bei der Vermittlung von Wissensstoff oder Fertigkeiten nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Es liegt daher eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (VwGH vom 25.04.2007, Zl. 2005/08/0162 (Seminarleiter für eine Tutorenausbildung). Die Erreichung dieses Ziels, nämlich das Bestehen der schriftlichen bzw. mündlichen Prüfung, ist von mehreren Faktoren (Fleiß der Kursteilnehmer, Zuteilung des Prüfers, Notenschnitt, etc.) abhängig, auf welche die Nachhilfelehrer keinen Einfluss hatten. Somit bestand die Leistung in der Vermittlung eines Wissensstoffes und darin ist kein konkretes Ziel oder ein im Vorhinein festgelegtes, individualisiertes Werk zu erblicken.

3.7. Ausgehend von den Feststellungen waren die Nachhilfelehrer der BF im gegenständlichen Fall - wie oben ausgeführt - in die Betriebsorganisation der BF eingebunden, indem sie ihre Vortragstätigkeit in den Räumlichkeiten der BF nach grundsätzlich verpflichtend einzuhaltenden Stundenplänen abgehalten und am innerbetrieblichen Informationssystem teilgenommen haben. Die BF hat zwar nicht durch persönliche Weisungen auf das arbeitsbezogene Verhalten der Nachhilfelehrer eingewirkt, jedoch waren die Nachhilfelehrer in die von der BF bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung eingebunden - und hatte die BF die Kontroll- und Weisungsmöglichkeit im Sinne einer stillen Autorität - was das Vorliegen einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit indiziert, weil sie in der Regel bedeutet, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (VwGH vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0204, mit Hinweis auf VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123).

Eine Abwägung im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit der Nachhilfelehrer die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die Nachhilfelehrer verpflichteten sich gegenüber der BF im Rahmen deren Geschäftsbetriebs zur Abhaltung von Kursen gegen Entgelt. Sie verfügten über keine wesentlichen eigene Betriebsmittel und hatte ihre Dienstleistungen persönlich zu erbringen. Sie sind daher - auf Basis der Feststellungen des Verwaltungsgerichts - im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG als echte Dienstnehmer zu qualifizieren und unterliegen somit der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und der gemäß § 1 Abs. 1 lit.a AlVG bzw. der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß §§ 4 Abs. 1 Z 1 und Abs.2, 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 sowie 7 Z3 lit.a ASVG.

4. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens zur Anwendbarkeit des Mindeslohntarifes (MLT) ist folgendes auszuführen:

In rechtlicher Hinsicht ist strittig, ob auf das Dienstverhältnis der Nachhilfelehrer mit der BF der Mindestlohntarif für in privaten Bildungseinrichtungen beschäftigte Arbeitnehmer/innen im Hinblick auf den darin geregelten fachlichen Geltungsbereich anzuwenden ist.

4.1. Gemäß § 44 Abs. 1 erster Satz ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge für Pflichtversicherte der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr-)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienst(Lehr-)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Demnach ist für die Bemessung der allgemeinen Beiträge im Sinne des § 44 iVm § 49 Abs. 1 ASVG nicht lediglich das im Beitragszeitraum an den pflichtversicherten Dienstnehmer (Lehrling) tatsächlich gezahlte Entgelt (die Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich gezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrags ein Rechtsanspruch des pflichtversicherten Dienstnehmers (Lehrlings) bestand. Ob ein Anspruch auf einen Bezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen. Danach haben Dienstnehmer, für die ein Mindestlohntarif im Sinne der §§ 22 ff ArbVG gilt, jedenfalls Anspruch auf das in diesem Mindestlohntarif festgesetzte Mindestentgelt. Sondervereinbarungen (Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag) sind nach § 24 Abs. 2 ArbVG nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Ansprüche betreffen, die im Mindestlohntarif nicht geregelt sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2011, Zl. 2008/08/0146).

4.2. Gemäß § 3 Abs. 1 SchOG stellt das österreichische Schulwesen in seinem Aufbau eine Einheit dar. Seine Gliederung wird durch die Alters- und Reifestufen, die verschiedenen Begabungen und durch die Lebensaufgaben und Berufsziele bestimmt. Der Erwerb höherer Bildung und der Übertritt von einer Schulart in eine andere ist allen hiefür geeigneten Schülern zu ermöglichen. Schüler und Eltern sind über die Aufgaben und Voraussetzungen der verschiedenen Schularten zu informieren und insbesondere in der 4. und 8. Schulstufe sowie vor dem Abschluss einer Schulart über den nach den Interessen und Leistungen des Schülers empfehlenswerten weiteren Bildungsweg zu beraten.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. gliedern sich die Schulen wie folgt:

1.

nach ihrem Bildungsinhalt in:

a)

allgemeinbildende Schulen,

b)

c)

berufsbildende Schulen;

Anstalten der Lehrerbildung und der Erzieherbildung;

(Anm.: lit. c aufgehoben durch BGBl. I Nr. 56/2016)

§ 1 Z 3 des Mindestlohntarifs (MLT) für in privaten Bildungseinrichtungen beschäftigte Arbeitnehmer regelt den fachlichen Anwendungsbereich in der Form, dass dieser unter anderem Bildungseinrichtungen, die die Erteilung von Unterricht über Bildungsinhalte gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 Schulorganisationsgesetzt (SchOG) zum Gegenstand haben, anzuwenden ist. Weiters ist der MLT auf Einrichtungen zur Nachholung, Fortführung und Erweiterung der Schulbildung anzuwenden.

Der fachliche Geltungsbereich des Mindestlohntarifes ist wie folgt festgelegt:

"c) fachlich: für private Bildungseinrichtungen, die die Erteilung von Unterricht über Bildungsinhalte gemäß § 3 Abs. 2 Z. 1 Schulorganisationsgesetz zum Gegenstand haben, sowie Einrichtungen zur politischen, sozial- und wirtschaftskundlichen Bildung, Einrichtungen zur beruflichen Weiterbildung, Einrichtungen zur Nachholung, Fortführung und Erweiterung der Schulbildung, Einrichtungen zur Aus- und Fortbildung von Erwachsenenbildnern, Einrichtungen, welche Bildung als Hilfe zur Lebensbewältigung anbieten, und Sprachinstitute."

Diese Festlegung ist in dem ab dem 1. Jänner 1999 anzuwendenden Mindestlohntarif enthalten.

Fachlich umfasst der Geltungsbereich des in Rede stehenden Mindestlohntarifs somit private Bildungseinrichtungen, die die Erteilung von Unterricht über Bildungsinhalte gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 SchOG zum Gegenstand haben.

Der Mindestlohntarif soll nach seiner Bezeichnung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer "in privaten Bildungseinrichtungen" erfassen, die in § 1 Z 3 näher umschrieben werden. Dabei werden einerseits Einrichtungen einbezogen, die die Erteilung von Unterricht über Bildungsinhalte gemäß § 3 Abs. 2 Z1 SchOG zum Gegenstand haben, andererseits aber noch zahlreiche weitere Bildungseinrichtungen, wie (unter anderem) Einrichtungen zur Nachholung, Fortführung und Erweiterung der Schulbildung. Die Bestimmung zielt damit auf eine umfassende Einbeziehung von Einrichtungen, die Bildungsziele verfolgen und sich damit von Einrichtungen wie zB Fahrschulen unterscheiden, in denen ausschließlich bestimmte Fertigkeiten unterrichtet werden (VwGH vom 12.09.2012, ZI. 2009/08/0270).

4.3. Entscheidend iSd der obig zitierten, höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist daher, ob Bildungsinhalte iSd Schulorganisationsgesetzes wie in den in § 3 Abs. 2 Z 1 SchOG genannten Schulen vermittelt werden.

So bestimmt Punkt 3 der als "freier Dienstvertrag" titulierten schriftlichen Vereinbarung, dass die Nachhilfelehrer in der Gestaltung des Unterrichtes grundsätzlich frei sind, aber die für den unterrichteten Gegenstand gültigen Vorgaben der öffentlichen Lehrpläne zu berücksichtigen haben.

Beim Betrieb der Dienstgeberin handelt es sich um ein Nachhilfeinstitut. Nachhilfeinstitute dienen der Vermittlung von Bildungsinhalten, die sich die Schüler in der Schule nicht im erforderlichen Maß angeeignet haben, um die Schulstufe erfolgreich zu absolvieren. Folglich kann der in den Nachhilfestunden vermittelte Lerninhalt nur derselbe sein wie in der Schule - wenn auch die Vermittlung auf andere Weise als in der Schule erfolgt und nicht sämtliche Bildungsinhalte im Nachhilfeunterricht vermittelt, sondern dem Wunsch/Bedarf des jeweiligen Schülers entsprechende Schwerpunkte gesetzt werden.

Wenn die steuerliche Vertretung der BF in ihrer Beschwerde die soziale Unausgewogenheit zwischen einem nur 4-seitig langen Mindestlohntarif mit einem 27-seitigen KV für Arbeitnehmer privater Bildungseinrichtungen moniert, so ist diesem zu entgegnen, dass sich der genannte KV gemäß § 1 lit a der Satzung des KV ausschließlich auf Einrichtungen bezieht, deren Hauptzweck in der außerbetrieblichen Erwachsenenbildung liegt, soweit sie als Einrichtungen der außerbetrieblichen Erwachsenenbildung anerkannt sind.

Schließlich räumt die steuerrechtliche Vertretung auf Seite 53 ihrer Beschwerde überdies selbst ein, dass aus ihrer Sicht der Mindestlohntarif, in concreto jedoch die Beschäftigungsgruppe 4 zur Anwendung gelangen könne:

[...] "wenn überhaupt auf die Nachhilfelehrer der Schülerhilfe Mag. Karin RUCK die Beschäftigungsgruppe 4 (des MLT) anzuwenden sei, da nur so die von der belangten Behörde gewollte sozial ausgewogene Entlohnung erreicht bzw. bestätigt werden könne, da die tatsächliche Entlohnung in etwa bereits der Entlohnung der Beschäftigungsgruppe 4 entspreche". [...]

Gegenständlich ist nicht vorwiegend von einer Lernbetreuung, wie sie beispielsweise an Schülerhorten stattfindet auszugehen, sondern von einer gezielten Vertiefung, Wiederholung des Unterrichtsstoffes sowie der Prüfungs- und Schularbeiten- bzw. Maturavorbereitung und Vorbereitung für Nachprüfungen an der jeweiligen Schule des Schülers auszugehen.

Gemäß § 3 Abs. 3 ("Allgemeine Bestimmungen") des MLT für in privaten Bildungseinrichtungen beschäftigte Arbeitnehmer gelten als Berufsjahre für die Beschäftigungsgruppe 1 die Zeiten, "in welchen überwiegend unterrichtende oder überwiegend ausbildende Tätigkeit ausgeübt wurde."

Der Mindestlohntarif soll nach seiner Bezeichnung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer "in privaten Bildungseinrichtungen" erfassen, die in § 1 lit. c näher umschrieben werden. Dabei werden einerseits Einrichtungen einbezogen, die die Erteilung von Unterricht über Bildungsinhalte gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 SchOG zum Gegenstand haben, andererseits aber noch zahlreiche weitere Bildungseinrichtungen, wie (unter anderem) Einrichtungen zur Nachholung, Fortführung und Erweiterung der Schulbildung. Die Bestimmung zielt damit auf eine umfassende Einbeziehung von Einrichtungen, die Bildungsziele verfolgen und sich damit von Einrichtungen wie zB Fahrschulen unterscheiden, in denen ausschließlich bestimmte Fertigkeiten unterrichtet werden. Die Bezugnahme auf das Schulorganisationsgesetz betrifft zudem ausdrücklich Bildungsinhalte, nicht aber gesetzlich geregelte Schulartbezeichnungen.

Da das Institut der BF Bildungsinhalte nach § 3 Abs. 2 Z 1 SchOG vermittelt, sind die Dienstverhältnisse der am Institut der BF beschäftigten Nachhilfelehrer vom fachlichen Geltungsbereich des Mindestlohntarifes für in privaten Bildungseinrichtungen beschäftigte Arbeitnehmer umfasst.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da es an einer Rechtsprechung des VwGH fehlt.

Im gegenständlichen Fall mangelt es an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu der Berufsgruppe der Nachhilfelehrer seit der geänderten Judikatur zum Beschäftigungsverhältnis freier Dienstnehmern, sodass die Revision zuzulassen ist. Es wäre nach Auffassung des Gerichtes der Rechtssicherheit dienlich, die Judikatur einer Überprüfung zu unterziehen.

Überdies besteht für an einem Nachhilfeinstitut beschäftigte Nachhilfelehrer noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 1 Z 3 Mindestlohntarifs (MLT) für in privaten Bildungseinrichtungen beschäftigte Arbeitnehmer/innen.