OLG Wien 34R99/15a

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortbildmarke

für die nachstehend ersichtlichen Waren und Dienstleistungen der Klassen:

9 Magnetaufzeichnungsträger, CDs, DVDs, Computerprogramme und -software;

16 Zeitschriften; Zeitungen; Druckereierzeugnisse; Journale; Journale als Beilagen von Zeitschriften und/oder Magazinen und/oder Journalen und/oder Publikationen, Zeitungen; Magazine; Magazine als Beilagen von Zeitschriften und/oder Magazinen und/oder Journalen und/oder Publikationen, Zeitungen; Publikationen als Beilagen von Zeitschriften und/oder Magazinen und/oder Journalen und/oder Publikationen, Zeitungen; Fotografien; periodisch erscheinende Zeitschriften und/oder Magazine und/oder Journale und/oder Publikationen und/oder Zeitungen; gedruckte Zeitschriften und/oder Journale und/oder Publikationen und/oder Zeitungen;

20 Zeitungsständer und -halter;

35 Werbung; Verbreitung von Werbeanzeigen; Rundfunkwerbung; Dateienverwaltung mittels Computer;Vermittlung von Adressen für Werbezwecke; Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte, auch im Rahmen von eCommerce; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Dienstleistungen einer Werbeargentur; Herausgabe von Druckerzeugnissen auch in elektronischer Form für Werbezwecke; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Marketing (Absatzforschung); Werbung und Marketing im Internet für Dritte; Verkaufsförderung für Dritte; Werbung für Dritte; Online Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Vermittlung von Sponsorverträgen für Werbezwecke; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Vermietung von Werbeflächen, auch im Internet (Bannerexchange); Versandwerbung; Verteilen von Werbemitteln; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial, nämlich Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben; Werbung durch Werbeschriften; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien zu Werbezwecken; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien;

38 Dienstleistungen von Presseagenturen; Übermittlung von Nachrichten, auch im Internet; Sammeln und Übermitteln von Nachrichten; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen, elektronischen Nachrichten- und Datenübermittlung; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; Telekommunikation; eMail-Dienste;

39 Austragen und Verteilen von Zeitungen und anderen Drucksorten;

41 Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten/Veranstaltungen; Dienstleistungen eines Zeitungsreporters; Herausgabe von Zeitschriften und Bücher in elektronischer Form, auch im Internet (online); online Publikationen von elektronischen Büchern und Zeitschriften; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Herausgabe/Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Ticketverkauf für Veranstaltungen; Organisation und Durchführung von Informationsveranstaltungen für kulturelle Zwecke; Durchführung und Organisation von Weiterbildungsseminaren.

Mit dem angefochtenen (Teil-)Beschluss wies das Patentamt die Eintragung in Bezug auf die oben durch Unterstreichen hervorgehoben Waren aus dem Grund des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG ab und sprach aus, dass nach der Rechtskraft dieses Beschlusses über die verbliebenen Waren und Dienstleistungen entschieden werde. Das Zeichen bezeichne für das Zielpublikum eine Information, die für die Bewohner von Kitzbühel und Umgebung von Bedeutung sei. Die Verwendung der weiblichen Form sei ebenfalls nur ein beschreibender Hinweis, wonach der Schwerpunkt der Berichterstattung Themen anspreche, die für das weibliche Publikum von Interesse sei. Die unrichtige Schreibweise, nämlich „Kitzbühlerin“ statt „Kitzbühelerin“ könne dem Zeichen nicht zur Eintragung verhelfen, weil der Ort Kitzbühel oft mit „Kitz“ abgekürzt werde, sodass alleine schon das Wort „Kitz“ ausreiche, um auf den Ort Kitzbühel zu referieren. Im Übrigen falle bei Kitzbühel in der Flüchtigkeit des Geschäftsverkehrs das Fehlen eines Buchstabens „e“ nicht so ohne Weiteres auf.

Zwar seien bereits ergangene Entscheidungen zu Markenregistrierungen zu berücksichtigen und könnten die Entscheidung beeinflussen, was dann der Fall sei, wenn in wertungsmäßiger Hinsicht keine Abweichungen zum zu entscheidenden Fall bestünden; sie seien aber nicht präjudiziell. Geringfügige Unterschiede eines Zeichens könnten zu einer anderen markenrechtlichen Beurteilung führen. Gerade wegen der Abweichung in der graphischen Ausgestaltung sei die Marke KITZBÜHELERIN DAS MAGAZIN anders beurteilt worden als die gegenständliche.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, ihn so abzuändern, dass die Wortbildmarke in das Markenregister eingetragen werde.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.1 Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist wie bei beschreibungsverdächtigen Zeichen anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht4 82; RIS-Justiz RS0079038).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C‑108/97 , Chiemsee; C‑104/00 P , Companyline; EuG T‑471/07 , Tame it [Rn 15] mwN; C‑398/08 , Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).

Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, Oxi-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet aber nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist. Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl C‑104/01 , Orange [Rn 58 und 59]; C‑64/02 , Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.2 Die Beurteilung, ob das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft vorliegt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; C‑104/01 , Orange, Rz 46 und 63;RIS-Justiz RS0079038, T1; RIS‑Justiz RS0114366, T5; vgl zuletzt 4 Ob 77/15z, Amarillo)

1.3 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar nach der Rechtsprechung des EuGH gesondert zu prüfen (C‑304/06 , Eurohypo). Unterscheidungskraft fehlt bei einer Wortmarke aber jedenfalls dann, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C‑304/06 p, Eurohypo [Rz 69]); eine beschreibende Marke im Sinne von § 4 Abs 1 Z 4 MSchG ist daher auch nicht unterscheidungskräftig im Sinne des § 4 Abs 1 Z 3 MSchG (C‑363/99 , Postkantoor [Rz 86]). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; vgl 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI).

1.4 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gelten Zeichen als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, nicht jedoch als Herkunftsangabe verstanden werden (vgl Koppensteiner, Markenrecht⁴ 71 mwN; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² Rz 175 ff; RIS-Justiz RS0109431). Das heißt, die Verkehrskreise müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (vgl C‑326/01 , Universaltelefonbuch mwN; C‑494/08 P , Pranahaus; vgl zuletzt 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383). Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz3 § 8 Rz 120 mwN).

Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3], RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, so lange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen.

Eine beschreibende Angabe liegt auch dann nicht vor, wenn ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at). Ist somit die angemeldete Marke nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier prive; OBm 2/13, Primera ua).

1.5 Das Verbot, ausschließlich beschreibende Zeichen oder Angaben als Marken einzutragen, soll verhindern, dass Zeichen oder Angaben als Marken eingetragen werden, die wegen ihrer Übereinstimmung mit der üblichen Art und Weise, die betroffenen Waren oder Dienstleistungen oder ihre Merkmale zu bezeichnen, die Funktion, das sie vertreibende Unternehmen zu identifizieren, nicht erfüllen können und die daher nicht die Unterscheidungskraft besitzen, die diese Funktion voraussetzt. Darunter fallen nur solche Zeichen und Angaben, die im normalen Sprachgebrauch nach dem Verständnis des Verbrauchers die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen entweder unmittelbar oder durch Hinweis auf eines ihrer wesentlichen Merkmale bezeichnen können.

Eine Marke, die dieser Definition entsprechend Zeichen oder Angaben enthält, kann außerdem nur dann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn sie nicht noch weitere Zeichen oder Angaben enthält und wenn ferner die in ihr enthaltenen ausschließlich beschreibenden Zeichen oder Angaben nicht in einer Weise wiedergegeben oder angeordnet sind, die das Gesamtzeichen von der üblichen Art und Weise unterscheidet, die fraglichen Waren oder Dienstleistungen oder ihre wesentlichen Merkmale zu bezeichnen (vgl C‑383/99 , Baby-Dry; 17 Ob 4/08z; Om 10/09, Obm 4/12).

1.6 Zu beachten ist auch, dass ein Buch-, Zeitungs-, Zeitschriften-, oder Film-/Sendetitel, der als Marke registriert werden soll, in Bezug auf seine Unterscheidungskraft den oben dargestellten allgemeinen Grundsätzen des Markenrechts genügen muss. Diese gehen über die für den Werktitelschutz erforderliche geringere Unterscheidungskraft hinaus (vgl Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² Rz 230 f).

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung (vgl EUGH C‑104/00 , Companyline; C‑363/99 , Postkantoor ua) ist bei der Prüfung der Schutzfähigkeit das Zeichen in seiner Gesamtheit zu beurteilen. Für die damit erforderliche Berücksichtigung aller Elemente eines Zeichens ergibt sich auch die Notwendigkeit, die einzelnen Elemente zu betrachten.

2.2 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist häufig der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird. Dies vor allem dann, wenn die bildliche Zutat keine vom Wortbegriff gedanklich wegführende Bedeutung hat (Koppensteiner, Markenrecht⁴ 86; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 121 mwN der Rsp).

3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft für die in Rekurs gezogenen Waren und Dienstleistungen abzusprechen.

Das Rekursgericht hat bereits zu 34 R 75/14w (Kitzbühelerin DAS MAGAZIN) betont, dass Verbraucher Ortsangaben im Zusammenhang mit Druckereierzeugnissen seit langem gewohnt sind und in solchen Fällen nichts anderes annehmen, als dass das jeweilige Printmedium aus dem Gebiet kommt (vgl Om 7/07, Österreich).

Da im konkreten Fall die graphische Ausgestaltung wenig bis gar nicht geeignet ist, im Gedächtnis haften zu bleiben, ist davon auszugehen, dass eine „bloße“ Beschreibung des Erscheinungs- oder Berichtsgebiets der betreffenden Waren und Dienstleistungen vorliegt.

Der Wortbestandteil des Zeichens wird auch durch die von der Antragstellerin im Rekurs in den Vordergrund gestellte Schreibweise, nämlich das bewusste Weglassen des „e“, nicht zu einem Phantasiebegriff, weil der beteiligte Durchschnittsverbraucher diesen Unterschied in der Flüchtigkeit des täglichen Lebens nicht wahrnehmen wird. Auch klanglich wird in der dialektischen Ausdrucksform das „e“ nicht ausgesprochen oder zumindest verschluckt.

Im Ergebnis bleibt es somit dabei, dass die mit der Wortbildmarke KITZBÜHLERIN bezeichneten Waren und Dienstleistungen mit der Region Kitzbühel im Zusammenhang stehen und dass das Zeichen beim beteiligten Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eine Vorstellung über die Art oder Eigenschaft der damit bezeichneten Waren und Dienstleistungen hervorruft, zumal der Durchschnittsverbraucher gewohnt ist, eine darin verpackte/enthaltene Ortsangabe mit dem jeweiligen Printmedium aus dem genannten Gebiet in Verbindung zu bringen. Im Gesamteindruck fehlt – anders als bei Om 7/07, Österreich, und bei OLG Wien 34 R 75/14w, Kitzbühelerin DAS MAGAZIN – aber eine charakterisierende Komponente des Bildelements, sodass zur Beurteilung wie bei einer Wortmarke nur der Text verbleibt. Daraus ergibt sich auch die Grenzziehung zu den soeben zitierten Entscheidungen.

4. Da keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG zu lösen waren und sie über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam sind (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.