OLG Wien 34R142/15z

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Der Antragsteller beantragte zuletzt (Mitteilung ON 3) die Eintragung der Wortmarke

BBQ FESTIVAL

unter anderen in diesen Waren- und Dienstleistungsklassen und mit diesem – für das Rekursverfahren noch relevanten, weil strittigen – Schutzumfang:

16 Papier, Pappe (Karton); Filtermaterial aus Papier; Verpackungsmaterial aus Karton; Druckereierzeugnisse; Zeitungen; Zeitschriften; Folder; Informationsblätter; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist;

29 Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette;

30 Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel;

32 Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

33 alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);

35 Werbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Vermittlung von Werbeverträgen für Dritte; Planung von Werbemaßnahmen; Produktion von Werbefilmen; Verfassen von Werbetexten; Layoutgestaltung für Werbezwecke; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Publikation von Druckereierzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verteilung von Werbematerial; Verteilung von Werbemitteln; Plakatanschlagwerbung; Versandwerbung; Rundfunkwerbung; Sponsoring in Form von Werbung; betriebswirtschaftliche Beratung; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Organisationsberatung in Geschäftsangelegenheiten; Büroarbeiten; Personalmanagementberatung; Öffentlichkeitsarbeit; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Beschaffungsdienstleistungen für Dritte; Marketing; Verkaufsförderung; Zusammenstellen von Waren für Dritte zu Präsentations- und Verkaufszwecken; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Organisation und Veranstaltung von Modeschauen für werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen; Marktforschung; Meinungsforschung; Nachforschungen in Geschäftsangelegenheiten; Informationen in Geschäftsangelegenheiten; Erteilung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Erstellung von Wirtschaftsprognosen; Erstellen von Statistiken; Unternehmensverwaltung einschließlich Geschäftsführung;

39 Veranstaltung von Reisen; Vermittlung von Reisen, insbesondere Vermittlung von Reiseteilnehmern und Reisebegleitern; Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren;

41 Erziehung; Ausbildung; Fortbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Organisation und Veranstaltung von Kongressen; Organisation und Veranstaltung von Symposien; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Veranstaltung und Durchführung von Workshops; Veranstaltung und Leitung von Kolloquien; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle Zwecke oder Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Bällen; Veranstaltung von Schönheitswettbewerben; Veranstaltung von Unterhaltungsshows; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung von Wettbewerben; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Organisation und Durchführung von Veranstaltung mit sportlicher Betätigung; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen mit Fahrzeugen aller Art; Organisation und Durchführung von Motorsportveranstaltungen;

43 Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen;

45 Nachforschungen über Personen; Ehevermittlung; Vermittlung von Bekanntschaften; Begleitung von Personen als Gesellschafter; Organisation von religiösen Veranstaltungen.

Er vertrat – nachdem ihn die Rechtsabteilung zur Erbringung des Verkehrsgeltungsnachweises aufgefordert hatte (ON 4) – die Auffassung, das angemeldete Zeichen sei nicht, jedenfalls nicht rein beschreibend und daher unterscheidungskräftig, weil das angemeldete Zeichen eine neu kreierte Wortkombination und eine relative Fantasiebezeichnung sei, die in ihrer Gesamtheit beurteilt werden müsse. Nur das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft hindere die Eintragung. Auf die Verkehrsgeltung komme es daher nicht an.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Antrag auf Eintragung teilweise – und zwar in Bezug auf das oben ersichtliche Schutzbegehren – ab und sprach aus, dass das Registrierungsverfahren hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen nach der Rechtskraft dieser Entscheidung fortgesetzt werde. BBQ sei eine gängige Abkürzung für „Barbecue“ und werde mit FESTIVAL kombiniert. Die beteiligten Verkehrskreise würden daher im angemeldeten Zeichen – als nächstliegenden Sinn der kombinierten Begriffe – ohne besondere Gedankenoperationen einen konkreten Aussagegehalt sehen, dass die so benannten Waren und Dienstleistungen bei einer Barbecue Großveranstaltung angeboten werden und/oder dieses Thema Gegenstand der (von der Abweisung erfassten) Waren und Dienstleistungen sei. Das Zeichen habe daher gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG keine Unterscheidungskraft.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragstellers aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Zeichen zur Gänze zu registrieren; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

1.1. Ob einer Waren- oder Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht⁴ 82; RIS-Justiz RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C‑108/97, Chiemsee; C‑104/00 P, Companyline; C‑398/08, Vorsprung durch Technik; C‑104/01, Orange, Rz 62; EuG T‑471/07, Tame it, Rz 15 mwN; RIS-Justiz RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI).

1.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung hindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C‑104/01, Orange, Rz 58 und 59; C‑64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit).

1.3. Ob die Unterscheidungskraft fehlt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; C‑104/01, Orange, Rz 46 und 63;RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS‑Justiz RS0114366 [T5]).

1.4. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C‑304/06, Eurohypo; Newerkla in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 171 ff). Die Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C‑304/06 P, Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C‑363/99, Postkantoor, Rz 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI).

1.5. Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres Nachdenken erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, also einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen (C‑326/01, Universaltelefonbuch, Rz 33 mwN; C‑494/08 P, Pranahaus; vgl zuletzt auch 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; 4 Ob 69/15y, Chrysal; RIS-Justiz RS0117763; RS0066456; RS0066644).

1.6. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799; RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie; OBm 3/11, Atelier Prive; OBm 2/13, Primera ua; 4 Ob 66/02p, Cornetto).

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at).

1.7. Genau so, wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen immer nur in Bezug auf jene Waren zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (ÖBl 1981, 50, Merkur-Versicherungspass; ÖBl-LS 01/175, Die roten Seiten; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; 4 Ob 10/03d, More).

1.8. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99, Smash; 4 Ob 158/05x, Steirerparkett). Dabei genügt es, wenn die strittige Wortfolge zumindest in einer der möglichen Bedeutungen beschreibenden Charakter hat (vgl etwa C‑191/01 P, Doublemint, Rz 32, und C‑363/99, Postkantoor, Rz 97; 4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care).

1.9. Ob Begriffe, die einer Fremdsprache entnommen sind, unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob ihre Kenntnis im Inland im Prioritätszeitpunkt so weit verbreitet war, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s = wbl 2005, 387, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City). Englisch ist als wichtigste Handelssprache in Österreich die geläufigste Fremdsprache (Koppensteiner, Markenrecht⁴ 84 mwN; RIS-Justiz RS0066456; 4 Ob 36/14v, selective/line).

2. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen in jenem Umfang, wie er aufgrund der Teilabweisung dem Rekurs zugrunde liegt, die Unterscheidungskraft. Gerade auch weil der Rekurs nahezu wortwörtlich mit der Äußerung des Antragstellers vom 13.8.2015 (ON 5) übereinstimmt, ist vorab auf die Begründung des Patentamts zu verweisen, die das Rekursgericht für zutreffend hält (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.1. Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben (ÖBl 2002/25, Internetfactory). Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (C‑64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht⁴ 77 f mwN).

2.3. Die Schutzfähigkeit der zusammengesetzten Wortmarke BBQ FESTIVAL hängt somit davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als beschreibenden Hinweis auf die beanspruchten Waren verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Enthält das Zeichen hingegen nur Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit, ohne die damit bezeichnete Ware konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend (RIS-Justiz RS0109431 [T3, T4: Internetfactory]; MR 1999, 354, Wirtschaftswoche; ÖBl-LS 01/20, E-MED; 4 Ob 237/01h = wbl 2002, 182, drivecompany; OPM 4/01, Holztherm; OPM 7/01, DERMACURE).

2.4. Beteiligte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten oder Abnehmer/Auftraggeber für die beantragten Waren oder Dienstleistungen, also nicht nur die Fachkreise, sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038).

2.5. Auch in Österreich ist BBQ als Teil des allgemeinen Wortschatzes schon seit vielen Jahren als aus dem Englischen stammende Abkürzung für „Barbecue“ geläufig, wie die Rechtsabteilung bereits zutreffend aufgezeigt hat (vgl zB https://de.wikipedia.org/wiki/Barbecue ; https://de.wikipedia.org/wiki/Barbecuesauce ; beides abgefragt am 25.11.2015). Dass wiederum dieser Begriff ein Gartenfest bezeichnet, bei dem gegrillt wird, oder aber einen Bratrost meint, der bei einem Barbecue verwendet wird (http://www.duden.de/rechtschreibung/Barbecue ; abgefragt am 25.11.2015), wird im Rekurs nicht in Frage gestellt. Dass „Festival“ eine Großveranstaltung, aber auch nur ein Fest meint, ist im Rekursverfahren ebenfalls nicht mehr strittig (http://www.duden.de/rechtschreibung/Festival ; abgefragt am 25.11.2015). Es liegt daher im Rahmen der anzustellenden Prognose für beide angesprochenen Kundenkreise am ehesten nahe, das angemeldete Zeichen sofort und unmittelbar als „Grillfest“ zu verstehen, ohne dass es dazu irgendwelcher weitergehender Überlegungen bedürfte oder dass gar irgendwelche Unklarheiten bestünden. Die Kombination dieser Abkürzung und des weiteren Nomens FESTIVAL ist gerade im Kontext von Unternehmenskennzeichen nicht ungewöhnlich und hat dementsprechend keinen weiteren Auffälligkeits- oder besonderen Erinnerungswert. Dass die beiden Begriffe – für sich allein genommen oder gar in Kombination – angesichts des beantragten Schutzumfangs schillernd, vielschichtig oder unpräzise wären (vgl C‑264/00, Biomild, Rz 43; OBm 1/12, Die grüne Linie), trifft daher nicht zu.

2.6. Durch die Wortverbindung BBQ FESTIVAL entsteht daher entgegen der Auffassung des Rekurswerbers keine eigentümliche sprachliche Neubildung, die – unter Beachtung des hier relevanten Schutzumfangs – anders verstanden würde als die Summe ihrer Bestandteile und daher geeignet wäre, als betrieblicher Herkunftshinweis zu wirken. „BBQ" wird auch in der Verbindung mit „Festival" sofort als Hinweis auf die Bestimmung der so bezeichneten, im Rekursverfahren zu beurteilenden Waren und Dienstleistungen und nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verstanden. Aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise ist die beantragte Marke damit nicht geeignet, die Ursprungsidentität der darunter vertriebenen Waren und Dienstleistungen zu garantieren, soweit die Rechtsabteilung mit dem angefochtenen Beschluss den Schutz in den Klassen 16, 29, 30, 32, 33, 35, 39, 41, und 43 (ganz oder teilweise) verweigert hat: Kennzeichnungskraft fehlt nämlich auch dann, wenn der in einer zusammengesetzten Marke enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder der Dienstleistung allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RIS-Justiz RS0066456; 0117763; 4 Ob 26/93 = ÖBl 1993, 99, Smash; 4 Ob 158/05x, steirerparkett; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS). Dass dies der Fall ist, gesteht der Antragsteller selbst zu, meint er doch (wenngleich dies später relativierend) selbst, dass „die einschlägige Thematik erkennbar ist“ (Rekurs, Punkt 2.a.).

2.7. Zusammengefasst hat daher das Patentamt die Unterscheidungskraft zu Recht verneint (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG).

Der Verweis auf die Entscheidung 34 R 48/14z des OLG Wien (SMART CITY IDEEN FÜR DIE ZUKUNFT DER STADT) verfängt nicht, weil es im dort zu entscheidenden Einzelfall um einen anderen, nicht vergleichbaren Schutzumfang ging (siehe aber durchaus vergleichbar OLG Wien 34 R 22/15b, BOOK & COOK; 34 R 54/15h, DOG’S LOVE).

3. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000,-- übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.